ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 1980/46
Karar Sayısı : 1980/39
Karar Tarihi:3/6/1980
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Ordu Sulh CezaMahkemesi.
İTİRAZIN KONUSU : 1.3.1926 günlü, 765 sayılıTürk Ceza Yasasının 12.6.1979 günlü, 2248 sayılı Yasa ile değişik 536. maddesininaltıncı fıkrasının Anayasaya aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istenmiştir.
I-OLAY :
Sanığın 2.6.1979 gününde okul duvarlarına yazı yazdığı ilerisürülerek, eylemine uyan Türk Ceza Yasasının değişik 536/2-6. ve 55/3. maddeleriuyarınca cezalandırılması istemiyle hakkında Ordu Asliye Ceza Mahkemesinde kamudavası açılmıştır.
Adı geçen mahkeme, sanığın üzerine atılan suçun kabahat türündebir suç olduğu ve bu suçlara bakmaya sulh ceza mahkemesinin görevli bulunduğukanısına varmış ve dosyayı aynı yer Sulh Ceza Mahkemesine göndermiştir.
Davanın görülmesi sırasında sanık vekili, Mahkemeye verdiği birdilekçe ile Türk Ceza Yasasının 2248 sayılı Yasa ile değişik 536. maddesininaltıncı fıkrasının Anayasaya aykırı olduğunu ileri sürmüş, bu savı ciddi bulanMahkeme, anılan fıkranın iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmuştur.
II- İTİRAZIN GEREKÇESİ :
İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin gerekçesi özetle şöyledir:
Yasalarda erteleme kurumuna yer verilmesinin nedeni, nesnelölçülere göre ceza süreleri ve kişisel durumları elverişli olan sanıklarhakkında tayin olunan cezaların çektirilmesinde kamu yararının görülmemesidir.Ancak, Türk Ceza Yasasının 2248 sayılı Yasa ile değişik 536. maddesinin altıncıfıkrasında yer alan “ Birinci, ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkralarındakisuçlardan dolayı hükmolunacak cezalar ertelemez ve bunların yerine 647 sayılıCezaların İnfazı Hakkındaki Kanunun 4 üncü maddesinde belirtilen ceza vetedbirler uygulanamaz.” biçimindeki kural, mahkemece değerlendirme yapılmasınıönleyecek niteliktedir.
Cezaların infazına ilişkin 647 sayılı Yasa, kişinin maddi vemanevi varlığının geliştirilmesi ve cezanın şahsileştirilmesi yönünden kişiözgürlükleri ile kamu yararını dengeleyen ve Anayasa tarafından gösterilenhedeflere uygun kuralları içeren bir yasadır. 647 sayılı Yasanın 1712 sayılıYasa ile değişik 6. maddesinin son fıkrasında yer alan “Bazı suçlara ilişkincezalar ile askeri suçlar ve disiplin suçlarına ilişkin cezaların ertelenemeyeceğinedair özel kanun hükümleri saklıdır.” biçimindeki kurala üstünlük tanınması veAnayasa kuralları dışında bir içerik kazandırılarak bu kuralın tem hak veözgürlüklerin kısıtlanmasına dayanak yapılması olanağı yoktur.
Türk Ceza Yasasının 56. maddesi ise kamu düzenine ilişkinkabahatler babında yer almış olup, 2248 sayılı Yasa ile değişiklik yapılırkenkabahat olma niteliğine dokunulmamış, sadece ceza miktarı artırılmaklayetinilmiş ve 647 sayılı Yasanın 4. maddesi ile tecil hükümlerinin uygulanmıyacağınıöngören yeni bir fıkra eklenmiştir. Kabahat olma vasfında değişiklikyapılmasına dahi gerek görülmeyen bir konuda yeni bir fıkra eklenerek kişininmaddi ve manevi varlığının geliştirilmesine yönelik anayasal haklardasınırlandırma yapılmasının bir geriye döşü olarak kabulü gerekir ve AnayasanınBaşlangıç’ı ile 2., 10., 11., 12. ve 14. maddelerine aykırıdır.
Öte yandan, bir infaz yasası olan 647 sayılı Yasanın 4. ve 6. maddelerininuygulanıp uygulanmaması ancak suçun işlenip yargılama yapılması ve hatta hükümverilerek sanığın kişisel durumunun nesnel esaslara göre değerlendirilmesi ilemümkündür. Suçun hangi iktisadi ve sosyal koşullar altında işlendiği, sanığınkişiliği, suçun işlenmesindeki özellikler, sanığın geçmişteki durumu, pişmanlıkduyup duymadığı ve cezanın etkisinin ne olacağı bilinmeden failin dışındakibazı nedenlerle ve önceden 647 sayılı Yasadan yararlanmayı haketmediğinin ve hâkimkararına gerek olmadığının kabulü mahkemelerin yargı yetkisine karışmaniteliğindedir. Bu nedenlerle de söz konusu fıkra Anayasanın 7., 14. ve 132. maddelerineaykırı olduğu gibi, savunması gereksiz ve önceden sonuçsuz kılması yönünden deAnayasanın 31. maddesine aykırıdır.
III- METİNLER :
1-İtiraz konusu yasa kuralı:
1.3.1926 günlü, 765 sayılı Türk Ceza Yasasının 12.6.1979 günlü,2248 sayılı Yasa ile değişik 536. maddesinin birinci ve ikinci fıkrası ileiptali istenen altıncı fıkrası şöyledir:
“Madde 536- Her kim, belediyeler, köy ihtiyar kurulları veyayasalarla yetkili kılınmış diğer makamlarca önceden ayrılmış ya da oturulanyerler dışında, o yerin en büyük mülkiye amirine yapılacak bir başvuru üzerineayrılan yerlere, izin almaksızın veya verilen izne aykırı biçimde, basılı olanveya olmayan, elle yapılmış veya yazılmış her türlü resim, yazı ve işaretlerveya bunları içeren kâğıt, pano, pankart, bant ya da benzerlerini asar veyayapıştırırsa veya izne dayalı olsa bile bu yerleri boyar veya bu yerlere yazıyazar, resim ya da işaret yaparsa, eylem başka bir suç oluştursa bile ayrıcaaltı aydan bir yıla kadar hafif hapis ve bin liradan aşağı olmamak üzere hafifpara cezasına çarptırılır.
Bu eylemler yukarıdaki fıkra dışında kalan yerlerde veya kamuyaayrılmış veya kamuya açık veya herkes tarafından görülebilecek yerlerde veyaher türlü taşıt araçları veya kamu hizmetlerine ait iletişim araçları veya kamuhizmetine ayrılmış veya özel kişi ve kuruluşlara ait işaret veya levhalarüzerinde işlenirse, eylem başka bir suçu oluştursa bile ayrıca bir yıldan ikiyıla kadar hafif hapis ve ikibin liradan az olmamak üzere hafif para cezasınaçarptırılır.
Birinci, ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkralarındaki suçlardandolayı hükmolunacak cezalar ertelenemez ve bunların yerine 647 sayılı Cezalarınİnfazı Hakkındaki Kanunun 4 üncü maddesinde belirtilen ceza ve tedbirler uygulanamaz.”
2- İlgili Yasa Kuralları :
Türk Ceza Yasasının 28.9.1971 günlü, 1490 sayılı Yasa ile değişik537. maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları şöyledir:
“Madde 537- Her kim, kamu hizmeti gören daire veya kurumlar veyaher nevi ve derecedeki eğitim ve öğretim müesseseleri yetkilileri tarafındanduvarlara yapıştırılmış veya mahsus yerlerine konulmuş basılı veya basılıolmayan evrak, resim veya elyazısı kağıt veya levhaları bulundukları yerlerdençıkarır yahut yırtar veya tahrip eder veya bunları her ne suretle olursa olsunokunmayacak veya muhtevalarının başka şekilde anlaşılmasına sebebiyet verecekşekillere veya işe yaramayacak hale sokarsa bir aydan üç aya kadar hafif hapseve yüz liradan beş yüz liraya kadar hafif para cezasına mahkum edilir. Ayrıca,bu fiillerin işlenmesi dolayısiyle sebebiyet verilen zararların tazminine dehükmolunur.
Kanunda yazılı olan ağır cezayı gerektiren hükümler saklı kalmaküzere, kamu hizmetine tahsis edilmiş binaların veya mâbetlerin veya her nev’ive derecedeki eğitim ve öğretim müesseselerinin ve öğrencilerinin toplu deikamet etikleri yurt veya benzeri yerlerin veya bunların müştemilatınınherhangi bir yerine basılı veya basılmamış, elle yapılmış veya yazılmış hertürlü yazı veya resimleri veya bunları havi kâğıt, pano, pankart, bant veyabenzerlerini, yetkili memur ve mercilerin, evvelden verilmiş yazılı müsaadesiolmadan asanlar veya koyanlar yahut bunlardan suç konusu teşkil edenlerinasılmasına veya konulmasına müsaade edenler hakkında da yukarıki fıkrada yazılıcezalar uygulanır.
Yukarıki fıkrada gösterilen bina ve müştemilâtın herhangi biryerini he ne suretle olursa olsun, boyayanlar veya bu yerlere yazı veya resimyapanlar hakkında da birinci fıkrada yazılı ceza uygulanır.”
IV-İNCELEME :
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 15. maddesi uyarınca yapılan ilkinceleme toplantısında, itiraz yoluna başvuran Mahkemenin, Anayasa Mahkemesinebaşvurmaya yetkili olup olmadığı sorunu üzerinde durulmuştur.
Anayasanın değişik 151. maddesinde “ Bir davaya bakmakta olanmahkeme, uygulanacak bir kanun hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veyataraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısınavarırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.”denilmekte ve Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki22.4.1962 günlü, 44 sayılı Kanunun 27. maddesinde de aynı kuralyinelenmektedir. Buna göre, bir mahkemenin itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesinebaşvurabilmesi Anayasanın öngördüğü koşullarla sınırlıdır. Bu koşullardan biride, itiraz yoluna başvuran mahkemenin iptalini istediği yasa kuralının bakmaktaolduğu davada uygulayacağı yasa kuralı olmasıdır. Bu koşulun gerçekleşmemesidurumunda, Anayasa Mahkemesince, başvurmanın yetkisizlik nedeniyle reddinekarar verilmesi gerekmektedir.
İddianamede, okul duvarlarına yazı yazmak suçundan dolayı sanıkhakkında Türk Ceza Yasasının 536. maddesinin 2-6. fıkralarının uygulanmasıistenmektedir. Bu maddenin birinci fıkrasında, yetkili makamlarca öncedenayrılmış veya başvuru üzerine ayrılan yerlere izin almaksızın veya verilen izneaykırı biçimde her türlü resim, yazı ve işaretleri veya bunları içeren kâğıt,pano, pankart, bant ya da benzerlerini asan veya yapıştıran veya izne dayalı olsabile bu yerleri boyayan veya bu yerlere yazı yazan, resim ya da işaretyapanların cezalandırılacağı, ikinci fıkrasında da, bu eylemleri yukarıdakifıkra dışında kalan yerlerde veya kamuya ayrılmış veya kamuya açık veya herkestarafından görülebilecek yerlerde işleyenlerin cezalandırılacağı hükmebağlanmıştır. Aynı yasanın 537. maddesinin ikinci fıkrasında “…. kamu hizmetinetahsis edilmiş binaların veya mâbetlerin veya her nev’i ve derecedeki eğitim veöğretim müesseselerinin veya öğrencilerin toplu halde ikamet ettikleri yurtveya benzeri yerlerin veya müştemilatının herhangi bir yerine basılı veyabasılmamış; elle yapılmış veya yazılmış her türlü yazı veya resimleri veyabunları havi kâğıt, pano, pankart, bant veya benzerlerini, yetkili memur vemercilerin evvelden verilmiş yazılı müsaadesi olmadan asanlar, koyanlar….”;üçüncü fıkrasında da “yukarıki fıkrada gösterilen bina ve müştemilâtın herhangibir yerini her ne suretle olursa olsun, boyayanlar veya bu yerlere yazı veyaresim yapanlar….” hakkında 537. maddenin birinci fıkrasında yazılı cezanınuygulanması öngörülmüştür.
Bu düzenleme biçimi ile, 536. maddenin birinci fıkrası dışındakalan ya da kamuya ayrılmış veya kamuya açık yerlerde yazı yazmak suçununcezası 536. maddenin ikinci fıkrasında, kamu hizmetine ayrılmış binalara veyaher dereceden eğitim ve öğretim kurumları binalarına veya müştemilâtına yazıyazmanın cezası da 537. maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında saptanmıştır.
536. maddenin ikinci fıkrasında yer alan “Bu eylemler yukarıdakifıkra dışında kalan yerlerde veya kamuya ayrılmış veya kamuya açık…”biçimindeki sözcüklerin 537. maddeye konu olan eğitim ve öğretim kurumlarını dakapsadığı ve bu yerlere yazı yazmanın yaptırımını da içerdiği öne sürülemez.Çünkü 536. madde ile genel bir düzenleme getirilmiş, 537. madde ise özel biryaptırımı öngörmüştür. Bu durumda 536. maddenin genel nitelikte olan ikincifıkrasının, özel nitelik gösteren 537. maddeyi içermediği açıktır.
Öte yandan, Türk Ceza Yasasının 536. maddesinin 2248 sayılıYasayla değiştirilerek maddede belirtilen cezaların ağırlaştırılmasına ve aynımaddenin itiraz konusu fıkrasıyla da birinci, ikinci, üçüncü ve dördüncüfıkralardaki suçlardan dolayı hükmolunacak cezaların ertelenemiyeceğinin vebunların yerine 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkındaki Yasanın 4. maddesindebelirtilen ceza ve tedbirlerin uygulanamıyacağının hüküm altına alınmasına karşın,kamu hizmetine ayrılan binalara, okula, mabede yazı yazılması gibi kamuvicdanını daha çok üzen suçlara ilişkin 537. maddede 536. maddeye koşut birdeğişiklik yapılmamıştır. Sonuçta, 537. maddede sözü edilen suçlaraverilebilecek cezalar, daha hafif sayılabilecek suçları belirleyen 536. maddeyegöre verilecek ceza yanında hafif kalmıştır. Bu duruma karşın, okul binasınayazı yazılması suçlarına 536. maddenin uygulanması düşünülemez. Çünkü yasadabir suç için özel bir hüküm varken, onun ihmali yoluyla başka eylemler içinöngörülen yaptırımların uygulanmasına hukukça olanak yoktur. Tersine yapılanuygulamanın, yasasız suç ve ceza olmaz kuralına da aykırı düşeceğinde kuşkuyoktur.
Şu yöne de değinmek gerekir ki, 537. maddenin ikinci fıkrasında“kanunda yazılı olan daha ağır cezayı gerektiren hükümler saklı kalmak…“biçiminde yer alan hükmün, söz konusu fıkrada ceza yaptırımına bağlananeylemleri değil o eylemin daha ağır cezayı gerektiren başka bir suçuoluşturması durumunu kastettiği açıktır. Nitekim 536. maddenin birincifıkrasında da aynı yön “… eylem başka bir suç oluştursa bile….” şeklindeaçıklanarak kurala bağlanmıştır.
Bu konuda bir noktaya daha değinmekte yarar görülmüştür.İddianamede, okul duvarlarına yazı yazmak suçundan dolayı sanığın Türk CezaYasasının536/2-6. maddesi uyarınca cezalandırılmasının istenmesinden, itiraz yolunabaşvuran Mahkemenin iddianamede yazılı madde ile bağlı olduğu ve 536. maddeyiuygulaması gerektiği sonucu çıkarılamaz. Mahkeme iddianamede belirtilen olaylabağlı ise de, bu olayın Türk Ceza Yasasının hangi maddesine uygun düştüğünü serbestçearaştırma yetkisine sahiptir. Ceza Yargılamaları Usulü Yasasının 150. ve 257. maddeleri,bu konuda hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak kadar açık kurallar koymuştur.
Ayrıca belirtmek gerekir ki, Anayasaya uygunluk denetimindeAnayasa Mahkemesi, iptali istenen yasa kurallarının uygulama yeri olupolmadığını kendisi saptamak durumundadır.
Yukarıdan beri yapılan açıklamalar karşısında, Türk Ceza Yasasının536. maddesinin ve bu arada itiraz konusu altıncı fıkrasının bu davadauygulanmasına olanak bulunmadığından, başvurunun, mahkemenin yetkisizliğinedeniyle reddine karar verilmelidir.
Ahmet Salih Çebi, Muammer Yazar ve Necdet Darıcıoğlu bu görüşekatılmamışlardır.
V-SONUÇ :
Suçu oluşturan eylem nedeniyle açılan davada uygulanma durumundabulunmayan Türk Ceza Yasasının 2248 sayılı Yasayla değişik 536. maddesineilişkin başvurunun, başvuran Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddine, AhmetSalih Çebi, Muammer Yazar ve Necdet Darıcıoğlu’nun karşıoylarıyla veoyçokluğuyla,
3.6.1980 gününde karar verildi:
Başkan
Şevket MÜFTÜGİL
Başkanvekili
Ahmet H.BOYACIOĞLU
Üye
Rüştü ARAL
Üye
Ahmet Salih ÇEBİ
Karşıoy yazısı eklidir.
Üye
Muammer YAZAR
Üye
Adil ESMER
Üye
Nihat O.AKÇAKAYALIOĞLU
Üye
Nahit SAÇLIOĞLU
Üye
Hüseyin KARAMÜSTANTİKOĞLU
Üye
Kenan TERZİOĞLU
Üye
Orhan ONAR
Üye
Necdet DARICIOĞLU
Karşıoy yazısı eklidir.
Üye
İhsan N.TANYILDIZ
Üye
Bülent OLÇAY
Üye
Yekta Güngör ÖZDEN
KARŞIOYYAZISI
SanığınOkul binasının duvarlarına, yasalara aykırı olarak yazı yazdığı ileri sürülmüşve hakkında T.C.K. 536.maddesinin uygulanması isteği ile kamu davasıaçılmıştır. Çoğunluk, söz konusu eylemden ötürü sanık hakkında Türk CezaYasasının 537. maddesinin uygulanması gerektiği, iptali istenilen 536. maddehükümlerinin uygulanacak hüküm olmadığı ve bunun sonucu olarak da yerelmahkemenin 536. maddenin iptalini istemeye yetkisi bulunmadığı gerekçeleri ilebaşvuruyu reddetmiştir. Biz bu karara katılmıyoruz. Nedenleri de şunlardır:
1-22.6.1979 günlü Resmi Gazete’de yayımlanan ve Türk Ceza Yasasının 536. maddesinideğiştiren 2248 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra sözü geçen 537. maddeninkonumuzla ilgili 2. ve 3. fıkralarının uygulanma olanağı kalmamıştır. Değiştirilmedenönce 536. madde şöyle idi: “Bir kimse salahiyettar makamdan izin almaksızınyahut ilân yapıştırmaya izin verilmiş olan mahallerin maadasına, matbu evrak veresim yahut el yazılı evrak talik eder veya ettirirse onbeş liraya kadar hafifcezayi nakdiye mahkum olur.” 537. maddenin metni de yukarıda, kararın metinlerbölümünde, yazılmıştır. Bu hükümler karşılaştırılınca görülüyor ki, her ikimaddenin kapsadığı eylemler başka başka olduğu gibi, 536. maddede öngörülenceza da hafif para cezası ibarettir. Yapılan değişiklik ile 537. maddenin bahsigeçen 2. ve 3. fıkralarındaki eylemler 536. maddenin 2. fıkrası kapsamı içinealınmış, cezaları da ağırlaştırılmıştır. Bir başka söyleyişle, değişikliktenönceki kurallara göre, suçun 537. maddede gösterilen yerlerde işlenmesidurumunda eski 536. maddede yazılı ceza yeterli görülmemiş, bu yerlerinözelliği gözönüne alınarak daha ağır sayılan bu eylemler 537. maddenin 2. ve 3.fıkraları ile daha ağır ceza yaptırımına bağlanmış bulunmakta idi. 2248 sayılıYasa ile yapılan değişiklikle, 536. maddenin 2. fıkrasına “bu eylemleryukarıdaki fıkra dışında kalan yerlerde… işlenirse” tümcesi konularak 537. maddedekiyerler bu fıkra içine alınmış, suçun cezası da 537. maddedeki belirtilencezadan daha ağır olarak saptanmıştır. Buna karşın 537. maddenin 2. fıkrasında“Kanunda yazılı olan daha ağır cezayı gerektiren hükümler saklı kalmak üzere”denilmekle de bu fıkradaki suçlara bir başka yasal hükümle daha ağır cezakonulması halinde o cezanın uygulanması gereği belirtilmiştir. Örneğin, birkişi 537. maddede belli edilen yerlere, sözü geçen maddelerde gösterilen birnesne asmak, koymak, yapıştırmak gibi yollarla sırrın ifşası niteliğinde birsuçda işleyebilir. Bu durumda o kişi iki suç işlemiş olur. Çünkü, 537. maddeninyasakladığı eylemler sözü geçen nesneyi o yerlere izinsiz olarak asmak, koymakgibi eylemlerdir. Yoksa (sırrın ifşası) gibi eylemler değildir. 537. maddedeişaret olunan yerlere yine o maddedeki şeyleri asmak, koymak…. suçu (sırrınifşası) gibi, öğretide kullanılan adiyle, gaye suçunun aracıdır. Türk CezaYasasının 78. maddesine göre bir suçu işlemek için diğer bir suç işlenmesihalinde araç olan suç, gaye olan suçun öğesi veya cezayı arttırıcı nedeniolmadıkça her iki suçtan ötürü ayrı ayrı ceza verilir. Asmak koymak …. suçlarıörnekdeki ifşa suçunun ne öğesi ne de cezayı arttırıcı nedenleridir. Bu gibidurumlarda ortada birbirinden bağımsız iki suç varır. Bunların ayrı ayrı cezayaptırımına bağlı tutulması doğal olduğundan 537. maddenin 2. fıkrasındaki ilktümce, bir başka suçu değil, (asmak, koymak…gibi) eylemlerin daha ağır cezayıgerektirmesine dair yasa hükümlerini saklı tutmuştur. İşte burada değinilenhükümlerden biri de 536. maddenin 2248 sayılı Yasa ile yapılan değişikliktensonra aldığı biçimdeki hükümdür. Gaye suçu ile araç suçu ayrı ayrı cezayaptırımına tabi bulunduklarından 537. maddedeki araç suçunun işlenmesihalinde, bu maddenin 2. fıkrasının başında bulunan “Kanunda yazılı olan dahaağır cezayı gerektiren hükümler saklı kalmak üzere” tümcesinin gaye suçunabağlanması (hamlolunması) olanaksızdır. Gaye veya araç suçlarından birinincezasının bir başka hükümle ağırlaştırılmasının veya azaltılmasının diğerineetkisi yoktur. Fakat bunlardan birinin, örneğin araç suçunun cezasının birbaşka hükümle ağırlaştırılması halinde Türk Ceza Yasasının 79. maddesininuygulanma gereği doğar ve 537. maddedeki cezaya yer kalmaz. Söz konusu tümceninanlamı budur. Nitekim 536. madde aynı eylemin cezasını artırdığından elimizdekiolaya 536. maddenin 2. fıkrasının uygulanması gerekir.
2- TürkCeza Yasasının 537. maddesi, eski 536. maddenin içerdiği suçtan ve cezadan dahaağır bir suçu ve cezayı içermektedir. Kanun koyucu 2248 sayılı Yasa ile eski536. maddenin kapsamını genişletir ve ceza yaptırımını da ağırlaştırırken bununhemen yanıbaşındaki 537. maddeye dokunmamış olması bir gözden kaçma değildir.Son biçimi ile 536. maddenin 2. fıkrası hem 537. maddenin 2. ve 3. fıkralarındakieylemleri kapsamakta ve hem kabahatlara verilebilecek cezaların en yükseksınırını içermektedir. Ceza hukukunun genel prensiplerine ilişkin Türk CezaYasasının 21. ve 24. maddelerin koyduğu ilkeler korunduğuna, bu ilkelerkaldırılmadıkça 536. maddedeki eylemlerin ağır olan bazılarını ayırıp ayrı birmadde halinde daha ağır ceza yaptırımına bağlama olanağı kalmadığına göre 537. maddeninilgili fıkralarına değinmenin bir yararı bulunmadığı düşünülmüş olsa gerektir.
3-İptali istenilen yasa kuralının iptal isteyen mahkemece bakılmakta olan davadauygulanacak bir hüküm olup olmadığının Anayasa Mahkemesince aranıp saptanması,Anayasanın 151. maddenin buyruğu gereğidir. Bir hükmün iptali, uygulanacakhükmün o hüküm olduğunun kabulüne bağlıdır. Ancak bu işlem, iptal davasına konuedilen kuralın Anayasaya aykırılığın incelenebilmesi için bir ön işlem, bir önkoşuldur. Bu niteliği ile de, Anayasa Mahkemesinin çalışmasına, böyle bir iptaldavasına bakma görevinin ya da yetkisinin doğup doğmadığının belirtilmesineyönelik bir nevi iç işlemdir. Anayasa Mahkemesi kararları diğer mahkemeleribağlar, ama konumuz bu kuralla ilgili değildir. Anayasa Mahkemesi, Türk CezaYasasının 536. maddesinin, yerel mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanacakbir hüküm olmadığı gerekçesine dayanarak başvurunun reddine karar vermiştir;yoksa o mahkemece ceza davasında uygulanamayacağına karar vermiş değildir.Esasen Anayasa Mahkemesinin böyle bir karar tesisine de yetkisi yoktur. Sözügeçen maddenin, itiraz yoluna başvuran mahkemece uygulanacak bir hüküm olmadığıyolundaki kabul bir karar olmayıp red kararının gerekçesidir. Bu niteliktekibir gerekçe de diğer mahkemeleri bağlamaz. Durum böyle olunca, yerel mahkeme,elindeki davada uygulanacak hükmün 536. madde hükmü olduğuna kani idiyse vebundan sonra yapacağı araştırma ve inceleme kendisini başka kanıya götürmezsebu hükmü uygulayabilir, hatta uygulamak zorundadır. Sadece aynı davada aynıkonu için bir daha Anayasa Mahkemesine başvuramaz ve Anayasanın 151. maddesininson fıkrasındaki yetkiyi kullanamaz. Bu takdirde mahkeme, Anayasaya aykırıolduğuna inandığı hükmü uygulama zorunda bırakılmış olur, ya da AnayasaMahkemesi kararı, yerel mahkemeye, en az, vicdanını emrine uymayarak bir başkahükmü uygulama gereğini telkin eder. Bunlar da önemli birer sakıncadır.
Ohalde, Anayasa Mahkemesi, iptali istenen bir yasa kuralının isteyen mahkemeceuygulanacak bir hüküm olup olmadığını arama ve saptamada olumlu davranmalı,uygulanacak hüküm olmadığı kesin bulunmayan, şüpheli hallerde Anayasayaaykırılık incelemesini yapmalıdır. Bu suretle denetim yapılmasının ve kuralAnayasaya aykırı ise iptal edilmesinin sakıncası yoktur. Zira yerel mahkeme,soruşturması sonunda elindeki davada uygulanacak hükmün, iptal edilen hükümdeğil de bir başka hüküm olduğu sonucuna varsa bile Anayasaya aykırı birkuralın bu vesileyle iptal edilmiş bulunmasında bir (adli hataya) yol açılmışolmaz.
536.maddenin uygulanacak hüküm olmadığında kesinlik bulunup bulunmadığına gelince;Dava bu maddenin uygulanması isteğiyle açılmış, mahkeme uygulanacak hükmün buolduğu kanısına varmış ve iptalini istemiştir. Yukarıda 1 ve 2 numaralaraltında arz ettiğimiz nedenler karşısında (536. maddenin uygulanma olanağınınbulunmadığı kuşkusuzdur, kesindir) denilemez.
Çoğunlukverilen karara katılmamış olmamızın gerekçeleri bunlardır.
Üye
Ahmet Salih ÇEBİ
Üye
Muammer YAZAR
Üye
Necdet DARICIOĞLU