Anayasa Mahkemesi Kararı
Esas sayısı:1981/8
Karar sayısı:1982/3
Karar günü:6.5.1982
Yayımlandığı Resmi Gazete Tarih/No:30.11.1983/18237
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Of Asliye Ceza Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU : 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 268. maddesine28.9.1971 günlü, 1490 sayılı Kanunla eklenen son fıkrasın Anayasa'ya aykırıolduğu öne sürülerek iptali istenmiştir.
I- OLAY :
1- Çamlı Köyü muhtarının Cumhuriyet Savcılığına verdiğidilekçede:
Olay akşamı kendisinin bulunmadığı bir sırada, sanığın, bir gruparkadaşıyle birlikte, sahil boyundaki lokantada yemek yerken köy ihtiyarmeclisinin iyi çalışmadığını gerek köy bütçesindeki, gerek yol vesaire gibihizmetler için halktan toplanan paraların bölüşüldüğünü söylemek suretiyle, köyihtiyar meclisinin gıyabında hakaret ettiği ileri sürülmüş; yapılan soruşturmasonunda sanığın T.C.K. nun 268/5 maddesi uyarınca cezalandırılmasına kararverilmesi, isteğiyle hakkında kamu davası açılmıştır.
2- Yerel mahkeme, duruşmada sanığın ve vekilinin uygulanmasıİstenilen T.C.K. nun 268/5 maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğunu ileri sürmesiüzerine cumhuriyet savcısının düşüncesi de alındıktan sonra Anayasa'yaaykırılık savını ciddi olduğu kanısına varmış ve anılan fıkranın iptali içinAnayasa Mahkemesine başvurulmasına karar vermiştir.
III- YASA METİNLERİ :
1- İptali istenen ve Türk Ceza Kanunu'nun 268. maddesine28.9.1971 günlü, 1490 sayılı Kanunla eklenen son fıkrası hükmü şöyledir.
"Sıfat veya hizmetinden dolayı vaki hakaret ve taarruz,birinci fıkrada gösterilen heyetlerin gıyabında alenen işlenmiş olursa, fiilinmahiyetine göre birinci veya ikinci fıkralarda yazılı olan cezaların yarısıhükmolunur. Bu fıkradaki suçun tekevvünü için 153 üncü maddedeki aleniyetşarttır."
2- İspat hakkı ile ilgili Türk Ceza Kanunu'nun 29.11.1960 günlü,144 sayılı Kanunla değişik 481. maddesinin birinci fıkrasının l sayılı bendiaşağıdadır:
"Madde 481- ...........
Ancak isnat olunan fiilin hakikat olduğunu ispat talebi
1- Tecavüz olunan şahıs bir memur veya kamu hizmeti gören birkimse olup da 266, 267 ve 268 inci maddelerde beyan olunan haller müstesnaolmak üzere, isnat olunan fiil icra ettiği memuriyete veya gördüğü kamuhizmetine taallûk eylediği,
.....................takdirde kabul olunur."
3- Dayanılan Anayasa Kuralı :
"Madde 34- Kamu görev ve hizmetinde bulunanlara karşı, bugörev ve hizmetinin yerine getirilmesiyle ilgili olarak yapılan isnatlardandolayı açılan hakaret davalarında, sanık, isnadın doğruluğunu ispat hakkınasahiptir. Bunun dışındaki hallerde ispat isteminin kabulü, ancak İsnat olunanfiilin doğru olup olmadığının anlaşılmasında kamu yararı bulunmasına veyaşikayetçinin ispata razı olmasına bağlıdır."
IV- İLK İNCELEME :
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 15. maddesi uyarınca 5.5.1981gününde Şevket MÜFTÜGİL, Ahmet H. BOYACIOĞLU, Ahmet Salih ÇEBİ, Muammer YAZAR,Ahmet ZEYNELOĞLU, Adil ESMER, Hakkı MÜDERRİSOĞLU, Nihat O. AKÇAKAYALIOĞLU,Hüseyin KARAMÜSTANTİKOĞLU, Kenan TERZİOĞLU, Muammer TURAN, Mehmet ÇINARLI,Necdet DARICIOĞLU, Yılmaz ALİEFENDİOĞLU ve Yekta Güngör ÖZDEN'in katılmalarıylayapılan ilk inceleme toplantısında :
Dosyada eksik bulunmadığından işin esasının incelenmesine MehmetÇINARLI'nın karşıoyuyla ve oyçokluğu ile karar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELEMESİ:
İşin esasına ilişkin rapor, Of Asliye Ceza Mahkemesinin itirazıyoluna başvurma kararı, iptali istenen yasa kuralı ile Anayasa'ya aykırılıkiddiasına dayanak yapılan Anayasa Kuralı, bunların gerekçeleri ve başka yasamabelgeleri, ilgili öteki metinler okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü :
İtiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvuran yargı yeri,Anayasa'ya aykırılık iddiasını, benzer bir kuralı içeren Türk Ceza Kanunu'nun266. maddesinin son fıkrası hükmünün Anayasa Mahkemesince iptal edilmişolmasına dayandırmış ve başka bir gerekçe ileri sürmemiştir. Şu duruma göreyargı yeri, dolaylı yoldan 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 268. maddesine28.9.1971 günlü, 1490 sayılı Yasa ile eklenen beşinci fıkra hükmünün deAnayasanın ispat hakkına ilişkin 34, maddesine aykırı olduğu kanısındadır.
1) Türk Ceza Kanunu'ndaki tanımlama uyarınca hakaret suçununmaddi unsuru, biz kimseye halkın husumet ve nefretine maruz kalacak yahut namusve haysiyetine dokunacak herhangi bir maddenin isnat edilmesi; sövme suçundaise her ne suretle olursa olsun bir kimsenin namus, şöhret veya vakâr vehaysiyetine tecavüz olunmasıdır.
Hakaret suçunda Anayasa'nın 34. maddesi genel bir kural olarak;Türk Ceza Kanunu'nun 431. maddesi de istisnaen ve belirli koşulların varlığıhalinde ispat hakkını kabul etmiştir. Sövme suçunda Türkiye CumhuriyetiAnayasası ve Türk Ceza Kanunu sanığa ispat hakkı tanımamıştır.
Türk Ceza Kanunu'nun 268. maddesinin birinci fıkrasında resmîsıfatı haiz olan bir memurun huzurunda ve ifa ettiği vazifeden dolayı şeref veşöhretine veya vakar ve haysiyetine kavlen veya fiilen taarruz ve hakaret,ikinci fıkrasında ise maddei mahsusa tayin ve isnadiyle vaki hakaret suçlarıcezalandırılmıştır. Dava konusu son fıkrada adlî, idari, siyasi veya askerîresmî heyetlere sıfat veya hizmetlerinden dolayı gıyaplarında alenen yapılantecavüz niteliğine göre birinci veya ikinci fıkraya göre cezalandırılacaktır.Bu durunda, Anayasa'ya aykırılık iddiasının bu fıkranın tümü için değil ancakbir kısmı bakımından incelenmesi gerekmektedir.
2) İtiraz konusu Türk Ceza Kanunu'nun 268. maddesine, 1490sayılı Kanunla eklenen fıkrada, "sıfat ve hizmetlerinden dolayı vakihakaret ve taarruz, birinci fıkrada gösterilen heyetlerin gıyabında alenenişlenmiş olursa, fiilin mahiyetine göre birinci veya ikinci fıkralarda yazılıolan cezaların yarısı hükmolunur. Bu fıkradaki suçun tekevvünü için 153.maddedeki aleniyet şarttır." denilmektedir.
Sanık duruşmadaki savunmasında, isnadın doğruluğunu ispatedeceğini, Anayasanın 34. maddesinin tanıdığı yasal hakkını kullanmakistediğini, köy tüzel kişiliğinin bazı suiistimalleri olduğu hakkında,kanıtları bulunduğunu bildirmiş ve müdafii de 268 maddenin son fıkrasınınAnayasa'ya aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Bu fıkra ile maddenin ötekifıkralarında ve ayrıca 266., 267. maddelerde ispat hakkına ilişkin birhükmün bulunmadığı, yalnız belli nitelikteki eylemlerin cezalandırıldığıgörülmektedir. İspat hakkına ilişkin kurallar ise 481. maddedebulunmaktadır. Gerek sanık gerek müdafii şeklen ispat hakkı ile ilgili 481.madde bakımından Anayasa'ya aykırılık itirazında bulunmamışlardır. Mahkeme de,daha önce iptal edilen Türk Ceza Kanunu'nun 266. maddesinin son fıkrası ile268. maddenin son fıkrası arasında tam bir ayniyet bulunduğundan hareketleAnayasa'ya aykırılık savını ciddi gömüş ve bu kanı ile söz konusu fıkranıniptali için başvurmuştur. İtiraz edilen 268. maddenin beşinci fıkrası hükmününispat hakkı ile doğrudan ilgisi bulunmadığı ve bu hükmün iptalinin AnayasaMahkemesince itiraz yoluyla yapılacak denetim yetkisi sınırlarının zorlandığıdüşünülebilir ise de soruna geniş bir açıdan bakıldığında bu yaklaşımın tutarlıolamayacağı anlaşılmaktadır: Her şeyden önce, sanık hiçbir kuşkuya yervermeyecek bir biçimde, Anayasal hakkını kullanmak istediğini ve isnat ettiğiolayın hakikat olduğunu ispat edeceğini söylemiş ve bu istem tutanağageçirilmiştir. Diğer yandan 481. maddenin birinci fıkrasının 1. bendinde,"Tecavüz olunan şahıs bir memur veya Kamu hizmeti gören bir kimse olup da266 , 267 ve 268 inci maddelerde beyan olunan haller müstesna olmak üzere,isnat olunan fiil icra ettiği memuriyete veya gördüğü kamu hizmetine taallûkeylediği," denilmek suretiyle, yasa koyucu bu maddelerle, 481. maddearasında bir bağ kurmuş ve ispat hakkı için bir sistem oluşturmuştur. Bir bütünolan ve İç içe bulunan maddelerin birbirinden soyutlanması ve bu yollaAnayasa'ya aykırılık savının incelenmesi yüzeysel ve yapay bir yöntemdir.Sanığın isteminde, 481. maddeden söz edilmemiş bulunması, Anayasal denetimin,bu madde hükmü de gözönünde tutularak yapılmasına engel olamaz; çünkü, hukukunaslî ve genel ilkelerinden biri de, işlemlerde kullanılan sözcükler yerine,bunlar aracılığıyle ulaşılmak istenen amacın esas alınmasıdır. Yargı yeri,istemin şekliyle değil, içeriğiyle bağlıdır.
Bu görüşten hareketle, Anayasa Mahkemesi, Türk Ceza Kanunu'nun268. maddesinin son fıkrası hükmünün Anayasa'ya aykırı olduğuna ilişkin öncekibir itirazı 3.6.1976 günlü ve E: 1976/13, K: 1976/31 sayılı kararında (AnayasaMahkemesi Kararlar Dergisi Sayı:14, S. 206) incelemiş ve 481. maddenin birincifıkrasının l. bendindeki 266., 267. ve 268. maddelerde yazılı hakaretsuçlarının ispat hakkı dışında tutulmasına ilişkin hükmün uygulanabilme olanağıkalmadığını kabul ile itirazı reddetmiştir.
3) 29.11.1960 günlü, 144 sayılı Kanun Türk Ceza Kanunu'nun 481.maddesini değiştirmiştir. Bu değişiklik yapıldıktan sonra da, önceden olduğugibi 266., 267. ve 268. maddelerdeki hakaret suçlarıyla ilgili ispatiddialarına olanak tanınmamıştır. Daha sonra yürürlüğe girmiş olan 9.7.1961günlü, 334 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın ispat hakkı başlıklı 34.maddesindeki "kamu görev ve hizmetlerinde bulunanlara karşı, bu görev vehizmetin yerine getirilmesi ile ilgili olarak yapılan isnatlardan dolayı açılanhakaret davalarında, sanık, isnadın doğruluğunu ispat hakkına sahiptir. Bunundışındaki hallerde ispat isteminin kabulü, ancak isnat olunan fiilin doğru olupolmadığının anlaşılmasında kamu yararı bulunmasına veya şikayetçinin ispatarazı olmasına bağlıdır", biçimindeki hükmü 481. maddenin yukarıdabelirtilen yasaklayıcı bendini dışarıda bırakarak ispat hakkının sınırlarınıgenişletmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nda özü belirtilmiş temel hukukkuralları yanında belirli konuları özenle ve ayrıntılariyle düzenleyen hükümlerde yer almıştır. 34. maddedeki ispat hakkı, önemi nedeniyle, ayrıntılariyle elealınıp düzenlenmiş konulardan biridir.
Anayasal güvenceye kavuşturulan ispat hakkı, kişilerin anayasalhaklarından olduğu gibi basın özgürlüğünün de vazgeçilmez koşullarındanbiridir. Ondokuzuncu yüzyıldan itibaren demokratik hukuk devleti düzenininyerleşmiş olduğu ülkelerde, ispat hakkı toplum yaşamında ve kamu yönetimindevarlığı gittikçe aranan bir hukuksal kurum durumuna gelmiştir. Yönetimin iyiişleyebilmesi için gerektiğinde devleti yöneten ve kamu işlerini çevirenlerintutum ve davranışları hakkında eleştiride bulunmak kişi haklarındandır. Busosyal amaçlı eleştirilerin ve kamuya iletilen olay veya yazıların kimidurumlarda hakaret suçunu oluşturduğu da bir gerçektir. Buna rağmen gerçeğin vedoğru olanın kamuya aktarılabilmesinin sağlanması ereğiyle isnat konusununispat edilebilmesi olanağı ve ispatı halinde de dava ve cezanın düşmesi,demokratik hukuk devletlerinde kabul edilmiştir.
Böylece, kamu görev ve hizmetlerinde bulunanlara ancak, belligörevlerin yapılması için yetkiler tanındığı, bunların kişisel çıkarlarınsağlanması yoluyla amacından saptırılamayacağı, kişilerin kamu görev vehizmetlerinin yerine getirilmesiyle ilgili her türlü eylem ve işlemlerieleştirebilecekleri, yönetimindeki yolsuzluğu öğrenen ve gözleyen kişilerinbunları görmemezlikten gelmeye veya susmaya zorlanamayacağı, yapılan isnadınmemurdan ziyade memurluk makamının nüfuz ve itibarını zedelediği savınıngeçersiz olduğu, belirtilmiştir. Daha da ileri gidilerek, herhangi bir kişiyeisnat olunan fiilin doğru olup olmadığının anlaşılmasında kamu yararı bulunduğununmahkemelerce kabul edilmesi ispat hakkının tanınması için yeter bir nedensayılmıştır.
Yakın geçmişte yaşanan olay ve deneyler bu konuya o kadar önemkazandırmıştır ki, Anayasa'yı hazırlayan Kurucu Meclis daha göreve çağrılmadanönce Milli Birlik Komitesince, Türk Ceza Kanunu'nun 481. maddesi 29.11.1960tarihinde, 144 sayılı Kanun'la değiştirilerek isnat edilen hakaretniteliğindeki olayın doğruluğunu ispat imkanı genişletilmiş, uygulanabilmesiİçin usûl hükümleri getirilmiş ve 16.3.1949 günlü ve Esas 24, Karar 3 sayılıİçtihatı Birleştirme Kararı (R.G. 26.5.1949 gün ve 7216 sayılı) etkisizkılınmıştır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, anılan kanımla, yapılan aşamayıyetersiz görmüş ve ispat hakkı, 34. maddesinde yeni baştan düzenlenerek birAnayasal hak niteliğini kazanmış ve Türk Ceza Kanunu'nun 266., 267. ve 268.maddelerinde öngörülen suçları da içerecek biçimde, kapsamı genişletilmiştir.Anayasa Koyucu, ispat hakkın, Anayasa teminatına kavuşturmakla yetinmemiş, vegeçici 7. maddesiyle de, yürürlükteki kuralın, en geç iki yıl içinde, 34.maddeye uygun bir hale getirilmesini, kesinlikle emretmiştir. Gerçekten anılangeçici 7. maddenin gerekçesinde, aynen, ".... diğer taraftan bu Anayasa'yagöre, basın hürriyetini bütün cepheleri ile tanzim edecek kanun, gibi yenikanunların yapılması veya mevcut mevzuatta Ânayasa'nın gerektirdiği şekildetadillerinin yerine getirilmesini gerektirecektir. Bu geçici madde bu mevzuatınhazırlanması için iki yıllık bir süre kabul etmiş bulunmaktadır, ...."diye yazılmıştır.
Anayasa Koyucunun bu açık ve kesin buyruğuna rağmen, kanunkoyucu yirmi yıldan beri gerekli yasayı çıkarmamış ve Türk Ceza Kanunu'nun 481,maddesinin Anayasa'nın 34. maddesine uygun bir hale getirmemiştir,
Öte yandan Anayasa'nın Geçici 4. maddesinin üçüncü fıkrası da,27 Mayıs 1960 tarihinden 6 Ocak 1961 tarihine kadar çıkarılan KanunlarınTürkiye Cumhuriyeti'nin diğer kanunların değiştirilmesi ve kaldırılmasındauygulanan kurallara göre değiştirilebileceği ve kaldırılabileceği; ancak,bunlar hakkında Anayasa'ya aykırılık iddiasıyle, Anayasa Mahkemesinde iptaldavası açılamayacağı gibi itiraz yoluyle dahi mahkemelerde Anayasa'ya aykırılıkiddiasının ileri sürülemiyeceği, öngörülmüştür.
Böyle olunca, söz konusu Anayasa'ya aykırılık itirazınınincelenmesinde, Anayasa Koyucu'nün yapılan isnatlardan dolayı açılan hakaretdavalarında isnadın doğruluğunu ispat hakkının hukuk devletindeki öneminitakdir ederek bu hakkı özenle ve ayrıntılarıyle düzenlemiş olduğu; öncedenyürürlüğe konmuş olan kurallarda gerekli değişikliğin yapılmasını emrettiği vebunu yasa koyucunun takdirine bırakmadığı, aksine, onu bir süre ile bağladığıherhalde gözden uzak tutulamaz. Yasa koyucunun, geçici 7. maddedeki buyruğuyerine getirmemesi ve Türk Ceza Kanunu'nun 481. maddesindeki Anayasa aykırılığınıgiderecek yasayı çıkarmaması ve iptal ile itiraz yollarının da geçici 4.maddenin üçüncü fıkrasına göre tıkanmış olması karşısında kısıtlı kalananayasal ispat hakkının bu içeriği ile uygulanmasının sürüp gitmesi, artık,düşünülemeyeceğinden mahkemelerce Anayasa'nın üstünlüğü ve bağlayıcı niteliğiniaçıklayan 8 inci maddenin ikinci fıkrasına dayanılarak, 481. maddenin birincifıkrasındaki ispat hakkını sınırlayıcı hükümlerinin bir yana bırakılması vekurallar kademeleşmesinde en üst düzeyde bulunan Anayasa'nın 34. maddesindekihükmün doğrudan doğruya uygulanması gerekmektedir.
Bu durumda ise itirazın reddine karar verilmelidir.
VI- SONUÇ:
Yukarıda açıklanan nedenlerle, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun268. maddesine 28.9.1971 günlü, 1490 sayılı Yasa ile eklenen son fıkra hükmününAnayasa'ya aykırı olmadığına ve başvurunun reddine Muammer Turan'ın ayrıgerekçe yazma hakkı saklı kalarak Şevket MUFTÜGİL, Ahmet H. B0YACIOĞLU, NahitSAÇLICĞLU, Orhan ONAR, Mahmut C. CUHRUK ve Servet TÜZÜN'ün karşıoylarıyla veoyçokluğuyla;
6.5.1982 gününde karar verildi.
Başkan
Şevket MÜFTÜGİL
Başkanvekili
Ahmet H. BOYACIOĞLU
Üye
Hakkı MÜDERRİSOĞLU
Üye
Nihat O. AKÇAKAYALIOĞLU
Üye
Nahit SAÇLIOĞLU
Üye
Hüseyin KARAMÜSTANTİKOĞLU
Üye
Osman Mikdat KILIÇ
Üye
H. Semih ÖZMERT
Üye
Orhan ONAR
Üye
Muammer TURAN
Üye
Mehmet ÇINARLI
Üye
Mahmut C. CUHRUK
Üye
Necdet DARICIOĞLU
Üye
Servet TÜZÜN
Üye
Yekta Güngör ÖZDEN
KARŞIOY YAZISI
I- Türk Ceza Kanunu'nun değişik 268. maddesine 28.9.1971 günlü,1490 sayılı Kanun'la eklenen son fıkranın Anayasaya aykırılığıitiraz yoluyla öne sürülmüş ve Mahkememizin 1976/13 esasına kaydı yapılan budava 3.6.1976 gününde 1976/31 karar sayısı ile retle sonuca bağlanmış ve bukarar Resmî Gazete'nin 24.9.1976 günlü, 15717 sayılı nüshasında yayımlanmıştır.
Anılan bu karara bağlı olan karşıoy yazımızda, görüşlerimizinanayasal ve yasal dayanakları açıkça ve ayrıntılı biçimde gösterilmiş olması,ayrıca düşüncemizin temelini oluşturan 1961 Anayasasının geçici 4. maddesiyle27 Mayıs 1960 dan 6 Ocak 1961 gününe kadar çıkarılmış olan yasalar yönündengetirilmiş olan Anayasaya uygunluk denetimini sınırlayıcı düzenlemelerin 1982Anayasasında yer almaması nedenleriyle bunları burada yinelemeye gerekgörmüyoruz ve aynı gerekçelerle bu karara da katılmıyoruz.
Bununla birlikte, eski kararda yer almayan ve Anayasaya uygundüşmediğinde duraksamaya yer olmayan kimi yeni dayanakların son karara mesnetyapılması karşısında, o konudaki görüşlerimizi açıklamayı da yerine getirmekleödevli olduğumuz görevin bir gereği sayıyoruz.
II- Bu son kararda, 1961 Anayasasının geçici 7. maddesi kararadayanak yapılmak istenmiş ve kararda aşağıdaki görüşlere yer verilmiştir."... Anayasa koyucu, ispat hakkını, Anayasa teminatına kavuşturmaklayetinmemiş ve geçici 7. maddesiyle de, yürürlükteki kuralın, en geç iki yıliçinde, 34. maddeye uygun bir hale getirilmesini kesinlikle emretmiştir.Gerçekten anılan 7. maddenin gerekçesinde aynen............... diğer taraftanbu Anayasaya göre basın hürriyetini bütün cepheleri ile tanzim edecek kanungibi yeni kanunların yapılması veya mevcut mevzuatta Anayasanın gerektirdiğişekilde tadillerinin yerine getirilmesini gerektirecektir. Bu geçici madde bumevzuatın hazırlanması için iki yıllık bir süre kabul etmiş bulunmaktadır .....diye yazılıdır. Anayasanın bu açık ve kesin buyruğuna rağmen, kanun koyucuyirmi yıldan beri gerekli yasayı çıkarmamış ve Türk Ceza Kanunu'nun 481.maddesini Anayasanın 34. maddesine uygun bir hale getirmemiştir."
Karara dayanak yapılan bu görüşlerin, Anayasa ilkelerine vebunların dayandığı temel yapıya ve felsefeye ters düştüğü ve bunlarla çeliştiğiortadadır. Şöyle ki, Anayasanın 34. maddesi, ispat hakkına ilişkin kuralıbizzat kendisi düzenlemiş ve bunun uygulanabilmesini bir başka yasanınyapılması koşuluna da bağlamamıştır. Öte yandan karara bu defa dayanak yapılmakistenilen geçici 7. madde "Bu Anayasa ile kabul edilmiş olan yeni organ,kurum ve kurulların kuruluş ve işleyişleri ile ilgili kanunlar, TürkiyeBüyük Millet Meclisinin ilk toplantısından başlayarak en geç altı ay içindeve bu Anayasa ile konulması emredilen kanunlar da en geç iki yıl içindeçıkarılır" hükmünü taşımaktadır. Yalın bir inceleme dahi, 34.maddenin, geçici 7. maddedeki buyrukla ve keza Türk Ceza Kanunu'nun 481.maddesi hükmünün sözü edilen geçici maddeyle ilişkisi bulunmadığını ve 481.maddenin bu geçici madde kapsamında olmadığını ortaya koyar. Çünkü 481. madde29.11.1960 günlü, 144 sayılı Kanunla değiştirilmiştir. Nitekim Anayasanıngeçici 4. maddesinde "Normal demokratik rejimi bütün teminatı ile kurmakamacıyla gerçekleştirilen ve yürütülen 27 Mayıs 1960 devrim tarihinden 6 Ocak1961 tarihine kadar çıkarılan kanunlar, Türkiye Cumhuriyetinin diğerkanunlarının değiştirilmesi ve kaldırılmasında uygulanan kurallara göredeğiştirilebilir veya kaldırılabilir. Ancak, bunlar hakkında Anayasayaaykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde iptal davası açılamayacağı gibi,itiraz yoluyla dahi mahkemelerde Anayasaya aykırılık iddiası ilerisürülemez" denilmektedir. Anayasanın geçici 7. maddesinde bellikonulardaki kanunlardan kimilerinin altı ay, kimilerinin de iki sene içindeçıkarılmalarının buyrulmasına karşılık geçici 4. maddede, 27 Mayıs 1960 dan 6Ocak 1961 gününe kadar çıkarılmış kanunların, öteki kanunların değiştirilmesineve kaldırılmasına uygulanan kurallara göre değiştirilipkaldırılabileceği belirtilmekte ve bu yasalara karşı Anayasaya aykırılık davave itirazlarının yapılamıyacağı buyrularak Anayasa Mahkemesinin, görev alanıdaraltılmaktadır. Türk Ceza Yasasının 481. maddesinin ilgili kuralını,Anayasanın geçici 4. maddesi buyruğu uyarınca Anayasaya uygunluk denetimindengeçirme görevi olmıyan Anayasa Mahkemesinin, bu maddede yer alan ve ispathakkını düzenlemen bu hükmün yürürlükte olmadığını karara başlayabilmesi ancakilginç bir davranış biçimi olarak nitelendirilebilir.
Sonuç : Gerek 3.6.1976 günlü karara bağlı olankarşıoy yazımızda ve gerek bu karşıoy yazımızda açıklanan görüş ve düşüncelerleçokluk görüşüne karşıyız.
Şevket MÜFTÜGİL
Başkan
Ahmet H. BOYACIOĞLU
Başkanvekili
DEĞİŞİK GEREKÇE
Türk Ceza Kanunun, 29.11.1960 günlü, 144 sayılı Kanunla değişik481. maddesinde, isnat olunan fiilin hakikat olduğunu ispat talebi 'nin 266,267 ve 268 inci maddelerde beyan olunan fiillerle ilgili bulunması halindekabul edilmeyeceği öngörülmüştür.
Bu hüküm, Milli Birlik Komitesi döneminde kanunlaştırılmıştır.9.7.1961 günlü, 334 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasanın geçici 4. maddesiuyarınca 27 Mayıs 1960 tarihinden 6 Ocak 1961 tarihine kadar çıkarılan kanunlarhakkında Anayasaya aykırılık iddiasıyle Anayasa Mahkemesine iptal davasıaçılamıyacağı gibi itiraz yoluyla dahi mahkemelerde Anayasaya aykırılık iddiasıileri sürülemez.
Bu itibarla, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 268. maddesine28.9.1971 günlü, 1490 sayılı kanunla eklenen son fıkranın Anayasa'nın 34.maddesine aykırı olduğunu ileri sürmek olanağı bulunmaktadır.
Kanun hükmünü uygulamakla görevli mahkeme, bu düzenlemekarşısında kendiliğinden Anayasa'nın 34. maddesini gözönünde tutarak ispathakkı istemini kabul edemez.
Anayasanın bir hükmünün uygulanması ancak kanunla yapılmış birdüzenlemeye bağlı değilse doğrudan gözönünde tutulur. Buna mukabil, bir kanunhükmü mevcutsa onun Anayasal yoldan değiştirilmesi ya da ortadan kaldırılmasıgerçekleşmedikçe bu hükmün uygulamada ihmal edilmesi düşünülemez. Aksine birilkeyi 1961 Anayasası benimsememiştir. Bunun. kabulü Anayasanın iptali yolunukapalı tuttuğu kanunların uygulanmaması gibi bir sonuç doğurur.
Bu gerekçe ile itiraz davasının reddini isabetli bulmaktayım.
Üye
Hüseyin KARAMÜSTANTİKOĞLU
KARŞIOY YAZISI
Mevzuatımızda, ispat hakkını düzenleyen T.C.K.nun 481 incimaddesi 29.11.1960 tarih ve 144 sayılı Kanun ile yasama yetkisinin Millî BirlikKomitesince kullanıldığı dönemde değiştirilmiş, bu yeni düzenlemede de,değişikliğin yapıldığı tarihteki içerikleri itibariyle aynı Kanunun 266, 267 ve268 inci maddelerine uyan nitelikli hakaret suçlarındaki ispat yasağı aynenbenimsenmiş İdi.
334 sayılı T.C. Anayasasının ispat hakkını bir temel hak olarakdaha geniş boyutlar içerisinde düzenleyerek, kamu görev ve hizmetindebulunanlara karşı bu görev ve hizmetin yerine getirilmesiyle ilgili olarakişlenen Maddeli hakaret suçlarında, isnadın suçtan zarar görenlerin yüzlerinekarşı ya da gıyaplarında yapılmış olması halleri arasında herhangi bir ayırımıngözetmemiş bulunması, sonucu, Anayasanın yürürlüğe girmesiyle 481 inci maddeninl numaralı bendinde yazılı suçlar bakımından getirilmiş olan ispat yasağınailişkin ayrık hüküm Anayasanın 34 üncü maddesinde yer alan ilkeye aykırı durumadüşmüştür.
T.C.K.nun 481 inci maddesini son kez değiştirmiş olan 144 sayılıKanun Millî Birlik Komitesince çıkarılan kanunlardan olması İtibariylebunlardaki Anayasaya aykırılığın, iptal ve itiraz davası, başka biranlatımla, yargısal denetim yollarıyla giderilmesine Anayasanın geçici 4 üncümaddesi engel teşkil ediyor, sözü edilen aykırılığın ancak; olağan yasanayoluyla giderilmesi gerekiyordu.
Anayasanın yürürlüğe girmesi üzerine T.C.K. nun 481 incimaddesinde bazı hakaret suçları bakımından getirilmiş olan ispat yasağı Anayasayaaykırı duruma düştüğünden, bu yasaya iliştin düzenlemeyi, Anayasaya uygun halegetirmesi gereken yasa koyucunun, bunca süre konuya el atmamış olması bir yana,bu defa da 28.9.1971 tarih ve 1490 sayılı Yasa ile T.C.K.nunda yaptığıdeğişiklikte 266 ve 268 inci maddelere eklediği fıkra hükümleriyle ispatyasağının sınırlarını olabildiğince genişletmiş ve İspat hakkı ancak, gıyaptave aleni olarak işlenmemiş hakaret suçlarında kullanılabilecek çok sınırlı birhak durumuna getirilmiştir. İtiraz dâvası yönünden konuya biraz daha açmakgerekirse, denilebilir ki; 1490 sayılı Yasa ile 268 inci maddede yapılandeğişiklikle evvelce T.C.K. 483 üncü maddesi delaletiyle 480 ve 273 üncümaddelerine göre cezalandırılan eylemler, sanığa isnadın doğruluğunu ispatetmek imkanını veren birer eylem olmaktan çıkarılmış, daha önce işlediği aynısuçtan dolayı ispat hakkını kullanabilme olanağına sahip olan sanık bundanböyle ispat hakkını kullanmaktan yoksun kılınmıştır. Yerel mahkemenin Anayasayaaykırılık savı ile itiraz yoluna başvururken dikkate aldığı en Önemli nokta dabudur.
Anayasa Mahkemesi çoğunluğunun, Anayasanın 8 inci maddesinedayanmak suretiyle itiraz davasını; "Mahkemelerce, 481 inci maddeninbirinci fıkrasındaki ispat hakkını sınırlayıcı hükümlerin bir yana bırakılmasıve kurallar kademesinde en Üst düzeyde bulunan Anayasanın 34 üncü maddesindekihükmün doğrudan doğruya uygulanması gerektiği" yolundaki yorumla vardığısonuç soruna çözüm yetirmekten uzak olduğu gibi, evvelce aynı konuda açılmışbir başka davayı "Anayasanın 34 üncü maddesi aynı konu ile ilgili olarak268 inci maddeye uyan suçlarda ispat yasağını getiren T.C.K.nun 270 incimaddesiyle 481 inci maddenin birinci fıkrasının l sayılı bendini yürürlüktenkaldırarak bundan böyle ispat hakkı ile ilgili işlemlerin 34 üncü maddeye göreyürütülmesini özellikle öngörmüştür," seklindeki bir gerekçeyedayalı olarak reddetmiş olması da tutarlı değildi.
Devlet bünyesindeki yeri ve Önemi birbirinden oldukça farklıorganların düzenleyici tasarruflara yetkili olmaları, bunlar tarafındangetirilen yazılı hukuk kuralları arasında güç ve bağlayıcılık yönünden birkademeleşmeyi zorunlu kılmış ve bu kademeleşmede, kurucu iradenin ürünü olanAnayasalar ilk, Kanunlar ikinci, Tüzükler ve Yönetmelikler daha sonrakisıralarda yer almışlardır. Herhangi bir kademedeki kuralın, kendinden öncekikademedeki kurallara uygun biçimde getirilmiş olması asıldır. Yani kanunlar Anayasaya,Tüzükler Kanunlara ve yönetmelikler de bunlara aykırı olamaz.
Üstün kural niteliğinde bulanan Anayasa hükümlerine, kendilerineaykırı, düşen yasa kurallarını doğrudan değiştirmek veya kaldırmak ya dabunları uygulama yönünden ihmal edilmesi, yahut bir yana bırakılması gerekenkurallar durumuna düşürmek gibi bir güç tanınmamıştır.
Sonradan yürürlüğe konan üst kademedeki kural daha alt-kademedeki-kuralları değiştirmiş ya da kaldırmış sayılamaz. Ancak; bunlarıkendisine aykırı hale getirmiş olur, başka bir ifadeyle, üstün kurallarınsonraki kademelerde yer alan kurallara etkisi doğrudan değil dolaylıdır.
Anayasadan önce yürürlüğe girmiş olan kanunlar ile Anayasadansonra çıkarılacak kanunlardaki, Anayasaya aykırılığın ne suretle giderileceği,Anayasanın geçici 9 uncu maddesiyle 149, 150 ve 151. maddelerinde açık seçikesaslara bağlanmış olduğuna göre, Anayasaya aykırı olsa bile bir yasa kuralınınyasama organınca değiştirilmeden ya da Anayasa Mahkemesince iptal edilmedensırf bu nedenle hükmünü yitirdiği söylenemez. Yasama organının, Anayasaya uygunolacak bir düzenlemeyi zamanında yapmamış olması yürürlükteki yasa hükmününgözardı edilmesini gerektirmez. Mahkemeler yürürlükte olan yasa kurallarınıdaima dikkate almak zorundadırlar.
Diğer taraftan Anayasa hükümleri üstünlük ve bağlayıcılık gibinitelikleri yönünden eş değerde kurallardır. Birinin diğerine tercihi, birilkenin korunması pahasına diğerinin ihmal edilmesi olanağı yoktur, bu yöngerek öğretide ve gerek Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında açıkçavurgulanmıştır. Bu durunda, çoğunluğun itiraz davasına konu olayda yerelmahkemenin ispat hakkı yönünden T.C.K. nun 481 inci maddesi hükümlerini biryana bırakarak Anayasanın ispat hakkını düzenleyen 34 üncü maddesinin doğrudanuygulanabileceğine ilişkin gerekçesi, 481 inci madde açısından iptalve itiraz davası yallarını kapatmış olan Anayasanın geçici 4 üncü maddesinidikkate almamak, başka bir ifadeyle Anayasanın 34 Öncü maddesini geçici 4 üncümadde hükmüne tercih etme sonucunu yaratacağı İçindirki benimsenemez.
Resmî heyetlere karşı basın yoluyla işlenmiş maddeli hakaretsuçlarıyla T.C.K.nun 153 üncü maddesinde öngörülen aleniyet koşullarıiçerisinde işlenen bu tür suçların 1490 sayılı Yasa ile T.C.K.nun 268 incimaddesine aktarılmasında asıl amaç bu suçların resen takibini sağlamak vecezalarını bir miktar artırmak ise de bu değişiklik sırasında 481 inci maddeyehiç ilişilmemiş bulunması, dolaylı bir biçimde ispat yasağı sınırlarının, busuçları da kapsayacak biçimde genişletilmesi sonucunu doğurmuştur.
Yerel mahkemede görülen ceza davasında suçun işleniş tarihinenazaran sanığı ispat hakkından yoksun kılan husus bu suçları T.C.K.nun 268 incimaddesine aktaran yasama tasarrufudur. Bu düzenleme yapılmış olsa idi 481 incimaddeye rağmen sanık ispat hakkından yararlanabilecekti.
İspat hakkı Anayasada; faziletli ve dürüst bir devlet idaresinintemel şartı ve bir kısım özgürlüklerin vazgeçilmez güvencesi olarak yeralmıştır.
İtiraz konusu kuralın iptali halinde, yasa boşluğu ve sanığıncezasız kalması gibi bir durum söz konusu olmamasına göre, kişi Özgürlüğününsöz konusu olduğu bir alanda, içeriği İtibariyle Anayasaya aykırı bir yönüolmasa dahi anayasal bir hakkın kullanılmasına engel teşkil eden fıkra hükmününiptali, salt norm dene-timitıin sınırlarını taşma sayılamaz.
Açıklanan nedenlerle çoğunluk görüşüne karşı ve itiraz davasınakonu kuralın iptali oyundayız.
Üye
Nahit SAÇLIOĞLU
Üye
Muhmut C. CUHRUK
Üye
Servet TÜZÜN
KARŞIOY YAZISI
İtirazda bulunan mahkemenin, itirazını yönelttiği 765 sayılıTürk Ceza Kanunu'nun 268. maddesine 20.9.1971 günlü, 1490 sayılı Kanunlaeklenen son fıkrada ispat hakkının kullanılmasını önleyen bir hüküm yeralmamaktadır.
Bu nitelikte bir sorun Türk Ceza Kanunu'nun 481. maddesindemevcuttur. Maddenin kabul tarihi itibariyle, mahkemelerce Anayasaya aykırılığıiddiasının ileri sürülemiyeceği 1961 Anayasasının geçici 4, maddesinde hükmebağlanmıştır. Anayasa hükümleri arasında hiyerarşiden söz edilemiyeceği, hepsinineş değerde bulunduğu öğretide kabul edildiği gibi, Anayasa Mahkemesininiçtihadı da bu yoldadır.
Bu itibarla, Anayasanın 34. maddesinin geçici 4. maddeye tercihedilmesi ve bu maddenin himayesi altındaki Türk Ceza Kanunu'nun 481. maddesininbir yana bırakılarak sorunun çözümüne gidilmesi kabul edilemez. Öte yandan 1961Anayasasının geçici 9. maddesi sarahatı karşısında geçici 7. maddesinin demeselemizde uygulama yeri bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle red kararının gerekçesine katılmıyorum.
Üye
Orhan ONAR
AYRIŞIK OY
Aşağıda belirttiğim ek gerekçelerle çoğunluğun red kararınakatılıyorum.
A- İtiraz konusu, Türk Ceza Yasasının 268 inci maddesine,28.9.1971 gün ve 1490 sayılı Yasa ile eklenen fıkrada Anayasaya ve Anayasanın34 üncü maddesindeki ispat hakkına aykırı bir hüküm bulunmadığı gibi Türk CezaYasasının 481 inci maddesinde de Anayasaya aykırı bir hüküm yoktur:
1) Türk Ceza Yasasının 29.11.1960 gün ve 144 sayılı Yasaile değişik 481. maddesini kanunkoyucu ilga etse, Öyle zannediyorun ki, herkesbu yasanın 268 inci maddesi son fıkrasını Anayasaya aykırı saymaz. Çünkü 268inci maddede ve bu maddenin itiraz konusu son fıkrasında ispat hakkına maniolan bir hüküm bulunmamaktadır
2) a- Türk Ceza Yasasının 29.11.1960 gün ve 144 sayılı yasa iledeğişik 481 inci maddesinin birinci fıkrası, yalnız "geçen maddede"yani 480 inci maddede beyan olunan cürümün failine ispat hakkınıyasaklamaktadır... 481 inci maddenin birinci fıkrası, 480 inci maddedebelirtilen cürümlerin dışındaki suçların ispatına mani olacak herhangi birhükmü içermemektedir.
b- 481 inci maddenin ikinci fıkrası ise, "isnat edilen fiilinhakikat olduğunu ispat talebi'nin kabul olunacağı bir kısım halleri ve şartlarıbelirtmektedir.
Özet olarak: 481 inci maddenin birinci fıkrası ispat hakkıtanınmıyan halleri, ikinci fıkrası ispat hakkı tanınan halleri ve şartlarıgöstermektedir.
268 inci maddede beyan olunan haller, 481 inci maddenin her ikifıkrasının da dışında kalmakta, dolayısıyle 481 inci madde, 268 inci maddedekihaller için ispat hakkı tanınıp tanımayacağı hususunda müspet, menfi hiç birşey söylememekte, bu haller için, tabir caizse, müstenkif ve nötr kalmaktadır.
481 inci maddenin ikinci fıkrası ispat hakkını yasaklıyan birhüküm değil, ispat hakkını tanıyan bir hükümdür. Bu fıkra, Anayasanın ispathakkını tanıyan 34. maddesine nazaran daha dar kapsamlı olmakla beraber onaaykırı değildir. Çünkü mezkûr ikinci fıkra ispat hakkı tanınan bazı halleri veşartları belirtmekle yetinmekte, fakat ispat hakkı tanınan hallerin veşartların bunlardan ibaret olacağına dair inhisari bir mana taşımamakta veispat hakkını yasaklayan herhangi bir hüküm öngörmemektedir.
B- Türk Ceza Yasasının 29.11.1960 gün ve 144 sayılı Yasa iledeğişik 481. Maddesinin, 268 inci maddedeki haller için ispat hakkına maniolduğu kabul edilse dahi, bu hükmün ihmal edilip (nazara alınmayıp) Anayasanınuygulanması, ispat hakkının tanınması gerekir. Çünkü:
Anayasa Mahkemesi kurulup göreve başladıktan sonra,mahkemelerce, genel olarak, bir yasanın Anayasaya aykırılığı ileri sürülerekonun İhmal edilip doğrudan Anayasaya göre karar verilmesi (defi yolu ileİnceleme) mümkün değilse de; ve Anayasaya aykırı görülen yasanın, AnayasaMahkemesine gönderilip oradan gelecek karara uyulması zorunlu ise de bu genelkuralın istisnaları vardır:
1) "Anayasa Mahkemesi İşin kendisine gelişinden başlamaküzere altı ay içinde kararını verip açıklamazsa mahkeme, Anayasaya aykırılıkiddiasını kendi kanısına göre çözümliyerek davayı yürütür" yani bu haldemahkeme Anayasaya aykırı gördüğü yasayı bırakıp doğrudan Anayasayı uygulamakyetkisine haizdir.
2) "Anayasa Mahkemesinin vereceği iptal kararı geriyeyürümez" yani iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihe kadar İptal edilenyasa yürürlükte kalacak ve uygulanacaktır. Ancak "Anayasa Mahkemesinin bukonuda vereceği karara kadar davayı geri bırakan" mahkeme, elindekidavanın açıldığı tarihte yürürlükte olmasına rağmen, Anayasaya aykırılığıAnayasa Mahkemesince saptanan, yasayı aynen uygulamayıp Anayasa ile muaddelşekilde (Anayasaya aykırı kısımlarını ihmal ederek) uygulayacaktır.
3) "Anayasa Mahkemesi diğer mahkemelerden gelenAnayasaya aykırılık iddiaları üzerine verdiği hükünlerin olayla sınırlı veyalnız tarafları bağlayıcı olacağına da karar verebilir." Yani bu haldeAnayasa Mahkemesi yasayı İptal etmemekle beraber olaya uygulanmamasına,doğrudan Anayasanın uygulanmasına karar verebilecektir.
4) Anayasanın, geçici 4 üncü maddesindeki "27 Mayıs 1960devrim tarihinden 6 Ocak 1961 tarihine kadar çıkarılan kanunlar hakkındaAnayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde iptal davası açılamayacağıgibi itiraz yoluyla dahi mahkemelerden Anayasaya aykırılık iddiası ilerisürülemez" hükmü karşısında 27.5.1960-6.1.1961 tarihleri arasındaçıkarılmış olup açıkça Anayasaya aykırı bir yasa hükmünün de ihmal edilipAnayasanın uygulanması, yani o yasanın Anayasa ile zımnen değişikliğini kabuledip Anayasaya aykırı düşmeyecek şekilde uygulanması gerekir.
Başlıca bu ek nedenlerle birlikte çoğunluk kararına katılıyorum.
Üye
Muammer TURAN