Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.1984/12, K.1985/6 Sayılı Karar - 01/03/1985

ANAYASAMAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı : 1984/12

Karar Sayısı : 1985/6

Karar Günü : 1/3/1985

R.G. Tarih-Sayı :17.05.1985-18757

İptal Davasını Açan : TBMM Anamuhalefet Partisi (Halkçı Parti)Meclis Grubu adına Başkan Necdet Calp

İptal Davasının Konusu : 1136 sayılı Avukatlık Kanununun BazıMaddelerinin Değiştirilmesi ve Bu Kanuna Bazı Maddeler Eklenmesi Hakkında20/1/1983 günlü, 54 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 1136 sayılı AvukatlıkKanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi ve Bu Kanuna Bazı Maddeler EklenmesiHakkında 20/1/1983 günlü, 54 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Hükümleriile 1136 sayılı Kanunun Bir Maddesinin Değiştirilmesine Dair 79 sayılı KanunHükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında 8/5/1984 günlü, 3003sayılı Kanunla Değiştirilen Avukatlık Kanununun,

a) 77. maddesinin; yedinci fıkrasının Anayasanın 11., 14., 123.,125. ve 135. maddelerine,

b) 77. maddesinin; onuncu fıkrasının Anayasanın 135. maddesininson fıkrası ile 138. maddesinin birinci fıkrası ve 129. maddesinin ikincifıkrasındaki ilkelere,

c) 86. maddesinin; Anayasanın 135. Maddesine,

d) 154. maddesinin; Anayasanın 135. maddesine, 38. maddesinindördüncü, 129. maddesinin ikinci fıkralarına,

e) Avukatlık Kanununa 8/5/1984 günlü, 3003 sayılı Kanunla eklenenEk 2. maddenin; Anayasanın 135. maddesine,

f) Aynı kanuna sözü edilen kanunla eklenen Ek 3. maddenin onüçüncüfıkrası ile ikinci fıkrasının son cümlesinin; Anayasanın 135. ve 73.maddelerine,

Aykırı bulunduğu iddiasıyla iptalleri istemine ilişkindir.

II - METİNLER :

A - İptali istenilen yasa kuralları :

1136 sayılı Avukatlık Kanununun 8/5/1984 günlü, 3003 sayılı Kanunile değiştirilen 77. maddenin yedinci ve onuncu fıkraları, 86 ve 154.maddeleriyle Ek 2. ve Ek 3. maddenin onüçüncü fıkrası ve ikinci fıkrasının soncümlesi şöyledir :

Madde 77 (Yedinci Fıkra) :

Adalet Bakanlığının bu Kanun uyarınca baro organlarının işlemlerihakkında onay merci olarak verdiği kararları görevli baro organları aynenyerine getirmekle yükümlüdürler. Bakanlık kararını idari yargı merciininyürütmenin durdurulmasına veya esasına ilişkin kararı veya kanuni bir sebepolmaksızın yerine getirmeyen veya eski kararda direnme niteliğinde yeni birkarar veren veya kanunun zorunlu kıldığı işlemleri Bakanlığın uyarısına rağmenyerine getirmeyen baro organları hakkında da yukarıdaki fıkralar hükümleriuygulanır.

Madde 77 (Onuncu Fıkra) :

Görevden uzaklaştırma kararı dayanaklarıyla birlikte üç gün içindebeşinci fıkrada sözü edilen mahkemeye bildirilir. Mahkeme, görevdenuzaklaştırma kararının yerinde olup olmadığını dosya üzerinde inceleyerek bukonudaki kesin kararını en geç on gün içinde verir. Görevden uzaklaştırmanınyerinde olduğuna mahkemece karar verilmesi halinde altıncı fıkra hükümleriuygulanır."

"Madde 86. - Baro levhasında yazılı her avukat gerek olağangerekse olağanüstü genel kurul toplantılarına katılmak ve oy kullanmaklayükümlüdür. Haklı bir engele dayanmış olmadıkça bu toplantılara gelmeyen veyaoy kullanmayanlara Baro Başkanı tarafından 1500 liradan 7500 liraya kadar para cezasıverilir.

64. maddenin üçüncü ve dördüncü fıkraları, bu maddeye göre verilenpara cezaları hakkında da uygulanır.

Madde 154. - Haklarında meslekten çıkarma cezası verilen veyatutuklama müzekkeresi çıkarılan veya Devletin şahsiyetine karşı cürümlerden veyarüşvet, sahtecilik, hırsızlık, dolandırıcılık, inancı kötüye kullanma ve yalanyere tanıklık cürümlerinden biri ile hakkında kamu davası açılan ve 42. maddeuyarınca geçici olarak görevlendirilmiş olup, yapılan işlerin ücretini işsahibinden aldığı halde aynı maddenin son fıkrası gereğince kabule değer birsebep olmaksızın ilgili mercie ödememiş olan avukatların işten yasaklanmalarızorunludur.

Yukarıdaki fıkrada belirtilen işten yasaklanma sebeplerininmeydana gelmesinden itibaren iki ay içinde disiplin kurulunca haklarında iştenyasaklama kararı verilmeyen avukatlar, Bakanlığın doğrudan vereceği kararlaişten yasaklanırlar."

"Ek Madde 2. - Türkiye Barolar Birliğini veya Baroları temsiletmek üzere uluslararası toplantı ve kongrelere katılmak Adalet Bakanlığınıniznine tabidir.

Ek Madde 3. (İkinci Fıkrasının Son Cümlesi) :

"Toplantı tarihlerinin, gündemde yer alan diğer konulargözönünde bulundurularak görüşmelerin bir Cumartesi günü akşamına kadarsonuçlanması ve seçimlerin ertesi gün olan Pazar gününün dokuz - onyedisaatleri arasında yapılmasını sağlayacak şekilde düzenlenmesi zorunludur.

Ek Madde 3 (Onüçüncü Fıkra) :

İlçe seçim kurulu başkanı hakime ve seçim sandık kurulu başkan ileüyelerine, "Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanundabelirtilen esaslara göre ücret ödenir. Bu ücret ve diğer seçim giderleri,Türkiye Barolar Birliği ve ilgili baroların bütçelerinden karşılanır."

III - DAYANILAN ANAYASA KURALLARI :

"Madde 11. - Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargıorganlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temelhukuk kurallarıdır.

Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz."

"Madde 14. - Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerdenhiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, TürkDevletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, temel hak vehürriyetleri yok etmek, Devletin bir kişi veya zümre tarafından yöneltilmesiniveya sosyal bir sınıfın diğer sosyal sınıflar üzerinde egemenliğini sağlamakveya dil, ırk, din ve mezhep ayırımı yaratmak veya sair herhangi bir yoldan bukavram ve görüşlere dayanan bir devlet düzenini kurmak amacıylakullanılamazlar.

Bu yasaklara aykırı hareket eden veya başkalarını bu yolda teşvikveya tahrik edenler hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.

...........

"Madde 38. - Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunankanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçuişlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir cezaverilemez.

Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkumiyetinin sonuçları konusundada yukarıdaki fıkra uygulanır.

Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunlakonulur.

Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılmaz.

Hiç kimse kendisini ve kanunda, getirilen yakınların suçlayan birbeyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.

Ceza sorumluluğu şahsidir.

Genel müsadere cezası verilemez.

İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir,müeyyide uygulayamaz. Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunlaistisnalar getirilebilir.

Vatandaş, suç sebebiyle yabancı bir ülkeye geri verilemez."

"Madde 73. - Herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, maligücüne göre, vergi ödemekle yükümlüdür.

Vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı, maliye politikasınınsosyal amacıdır.

Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur,değiştirilir veya kaldırılır.

Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülerin muaflık,istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiğiyukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisi Bakanlar Kurulu'naverilebilir."

"Madde 123. - İdare, kuruluş ve ödevleriyle bir bütündür vekanunla düzenlenir.

İdarenin kuruluş ve görevleri, merkezden yönetim ve yerindenyönetim esaslarına dayanır.

Kamu tüzelkişiliği, ancak kanunla veya kanunun açıkça verdiğiyetkiye dayanılarak kurulur.

"Madde 125. - İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşıyargı yolu açıktır.

Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler ile Yüksek Askeri Şuranınkararları yargı denetimi dışındadır.

İdari işlemlere karşı açılacak davalarda süre, yazılı bildirimtarihinden başlar.

Yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunundenetimi ile sınırlıdır. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil veesaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlemniteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez.

İdari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansızzararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarınınbirlikte gerçekleşmesi durumunda, gerekçe gösterilerek yürütmenindurdurulmasına karar verilebilir.

Kanun, olağanüstü hallerde, sıkıyönetim, seferberlik ve savaşhalinde ayrıca milli güvenlik, kamu düzeni, genel sağlık nedenleri ileyürütmenin durdurulması kararı verilmesini sınırlayabilir.

İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekleyükümlüdür."

Madde 129 (İkinci Fıkra) :

"Memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumuniteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarınasavunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemez.

"Madde 135. - Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veüst kuruluşları; belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarınıkarşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlereuygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halkile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplinive ahlakını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleritarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oylaseçilen kamu tüzelkişilikleridir.

Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde aslive sürekli görevlerde çalışanların meslek kuruluşlarına girme mecburiyetiaranmaz.

Meslek kuruluşları, kuruluş amaçları dışında faaliyetgösteremezler; siyasetle uğraşamazlar, siyasi partiler, sendikalar vederneklerle ortak hareket edemezler.

Siyasi partiler, sendikalar ve sendika üst kuruluşları; meslekkuruluşlarının ve üst kuruluşları organlarının seçimlerinde aday göstermezlerve belirli adayların leh veya aleyhlerinde faaliyette bulunamazlar vepropaganda yapamazlar.

Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kanunda gösterildiğişekilde Devletin idari ve mali denetimine tabidir.

Amaçları dışında Faaliyet gösteren ve siyasetle uğraşan meslekkuruluşlarının sorumlu organlarının görevine, kanunun belirttiği merciin istemiüzerine mahkeme kararı ile son verilir ve yerlerine yenileri seçtirilir.

Türk Devletinin varlık ve bağımsızlığının, ülkenin ve milletinbölünmez bütünlüğünün, toplumun huzurunun korunması ve Devletin Anayasadabelirtilen temel niteliklerini tehdit edici faaliyetlerin önlenmesi bakımındangecikmesinde sakınca bulunan hallerde mahallin en büyük mülki amiri buorganları geçici olarak görevden uzaklaştırabilir.

Görevden uzaklaştırma kararı; üç gün içinde mahkemeye bildirilir.Mahkeme görevden uzaklaştırma kararının yerinde olup olmadığına en geç on güniçinde karar verir."

"Madde 138. - Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar;Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hükümverirler.

Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisininkullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez, genelgegönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.

......"

IV - İLK İNCELEME :

Anayasa Mahkemesinin 13/9/1984 gününde Ahmet H. Boyacıoğlu, H.Semih Özmert, Necdet Darıcıoğlu, Hüseyin Karamüstantikoğlu, Kenan Terzioğlu,Yılmaz Aliefendioğlu, Yekta Güngör Özden, Orhan Onar, Muammer Turan, MehmetÇınarlı, Selahattin Metin, Servet Tüzün, Mahmut C. Cuhruk, Osman Mikdat Kılıçve Mithat Özokun katılmalarıyla İçtüzüğün 15. maddesi uyarınca yaptığı ilkinceleme toplantısında; davanın Anamuhalefet Partisi olan Halkçı Parti GrubuGenel Kurulunun üye tamsayısının salt çoğunluğunun aldığı karar üzerinesüresinde açıldığı, böylece dosyada eksiklik bulunmadığı anlaşıldığından işinesasının incelenmesine karar verilmiştir.

V - ESASIN İNCELENMESİ :

İşin esasına ilişkin rapor, dava dilekçesi, iptali istenen yasakuralları, bunlarla ilgili yasama belgeleri, konu ile alakalı öteki metinler,iptal gerekçesinde dayanılan Anayasa maddeleri okunduktan sonra gereğigörüşülüp düşünüldü :

Anayasanın 135. maddesine aykırılık savı, iptal istemine konuedilen yasa kuralları bakımından ortak noktayı oluşturmaktadır. Her maddehakkındaki açıklamada tekrardan kaçınmak için kamu kurumu niteliğindeki meslekkuruluşlarının Anayasa düzeni ve idari teşkilat bütün içerisindeki yerininbelirlenmesi gerekmektedir. Bu açıklama 77. maddenin yedinci fıkrasına ilişkinistem nedeniyle aşağıdaki bölümde yapılmıştır :

1 - Avukatlık Kanununun 3003 sayılı Kanunla değişik 77. maddesininyedinci fıkrasının Anayasaya aykırılığı sorunu:

İptali istenilen fıkra hükmüne göre; Adalet Bakanlığı AvukatlıkKanununun uygulanmasına ilişkin olarak barolar ve Türkiye Barolar Birliğiorganlarınca yapılan bazı işlemlerin onay merciidir. Adalet Bakanlığının busıfatla verdiği kararları, işin esasını halleden veya yürütmenin durdurulmasınıöngören bir yargı kararına veya kanuni bir sebebe dayanmaksızın yerinegetirmeyen yahut eski kararda direnme niteliğinde yeni bir karar veren ya dakanunun zorunlu kıldığı işlemleri Bakanlığın uyarısına rağmen yerine getirmeyen,baro organlarının aynı maddede; beşinci fıkraya yapılan yollama uyarınca,Adalet Bakanlığının isteğiyle açılacak dava üzerine, o yerdeki Asliye HukukMahkemesince görevlerine son verilerek yerlerine yenilerinin seçilmesine kararverilecektir.

Adalet Bakanlığının onayı ile tekemmül eden organ işlemlerininneler olduğu Avukatlık Kanununun 8. maddesinin dördüncü fıkrası; 20. maddesinindördüncü fıkrası, 71, maddesinin üçüncü fıkrası, 142. maddesinin dördüncüfıkrası ve 157. maddesinin yedinci fıkralarında belirtilmiştir. Bakanlıkçaonaylanmayan işlem veya kararlar, baro organlarına veya Barolar Birliğiorganlarına ya da aynı doğrultuda, oldukları takdirde, her iki kuruluşunorganlarına ait olacaktır. Bu nedenle de iptali istenen fıkrada yer alan "BaroOrganları" kavramına Barolar Birliği organları da dahil sayılmakta veuygulama bu yolda yerleşmiş bulunmaktadır. Avukatlık Kanununun 77. maddesininson fıkrasına göre, göreve son verme ve görevden uzaklaştırma hakimlere, ancakBaro Genel Kurulları hakkında uygulanamıyacaktır. Değişik 111. maddenin sonfıkrası hükmünden Türkiye Barolar Birliği Genel Kurulu hakkında görevdenuzaklaştırma tedbirlerinin uygulanmasına engel bir hal bulunmadığı sonucuçıkmaktadır.

İptal isteminin gerekçesinde; özetle Adalet Bakanlığının bu kanunuyarınca baro organlarının işlemleri hakkında onay mercii olarak verdiğikararları; görevli baro organları aynen yerine getirmekle yükümlüdürler. Onaymerciinin bir kararı onaylamaması, o kararın tekemmül etmemesi sonucunudoğurur. Onay merciinin yeni bir karar vermeye yetkisi olmadığı gibi böyle birkarar aynen yerine getirmek yükümlülüğü seçimle iş başına gelmiş meslekkuruluşlarına yüklenemez. Adalet Bakanlığının kendi kararını bizzat uygulamasıolası iken, Türkiye barolarını kendi karar ve düşüncelerine aykırı bir kararuygulamaya zorlaması, hukuk ilkeleri ile bağdaşmaz denilerek, anılan Yasakuralının Anayasanın 11, 14, 123, 125 ve, 135. maddelerine aykırı bulunduğu önesürülmüştür.

İptali istenilen fıkra, hükmü, idarenin bütünlüğü içerisinde,merkezi idare kuruluşu olan Adalet Bakanlığı ile kamu kurumu niteliğinde meslekkuruluşu bulunan barolar ve Barolar Birliği arasındaki ilişkilerin sisteminidüzenleyen temel bir kural niteliğindedir. Tümünün iptali istendiği cihetle,fıkra hükmünün Anayasa kuralları karşısındaki durumunun incelenme veirdelenmesine geçilmeden önce 1961 Anayasası ile Anayasal bir kurum halinegetirilmiş bulunan kararın kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının, birerkamu tüzel kişisi olarak Anayasa düzeni ve idare içerisindeki yeri, idare ileilişkileri ve uymak zorunda olduğu esaslar üzerinde kısaca durmak gerekir.

Belli bir mesleğe mensup olanların ortak çıkarlarını korumak vekollamak, ararındaki dayanışmayı kuvvetlendirmek gibi amaçlarla kurulmuşbulunan mesleki teşekküllerin; çok partili demokratik düzen içerisinde gidereketkili bir baskı grubu haline gelmeleri, öte yandan bu şekilde örgütlenenmenfaat grupları arasındaki dayanışmanın toplum çıkarları aleyhine gelişmesitehlikesi; bunların kamu hukuku kural ve usulleriyle yönlendirilmesini adetazorunlu kılmış, bu nedenlerle de sosyal bir olgu olarak öteden berivarlıklarını koruyabilmiş olan meslek kuruluşları Anayasal bir kurum halinedönüştürülmüşlerdir.

Meslek kuruluşları ile ilgili olarak 1981 Anayasasının 122.maddesiyle, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kanunla meydanagetirilir ve organları kendileri tarafından ve

kendi üyeleri arasından seçilir.

İdare, seçilmiş organları, bir yargı mercii kararınadayanmaksızın, geçici veya sürekli olarak görevinden uzaklaştıramaz. Meslekikuruluşların tüzükleri; yönetim ve işleyişleri demokratik esaslara aykırıolamaz." şeklindeki esaslar getirilmiş idi. Bunlara ilişkin gerekçede ise"Bu madde, çeşitli mesleki faaliyetlerin kanun tarafından kamu hizmeti düşüncesiyle;birer kamu tüzelkişisi olarak teşkilatlandırılması halinde bu gibi kamu kurumuniteliğindeki mesleki kuruluşların kendi işlerini yerinden idare esasına göregörebilmelerini ve seçilen iş organlarının da teminata bağlanmasını sağlamakiçin mahalli idareler hakkındaki hükümlere muvazi surette sevkedilmiştir"denilmek suretiyle bu kuruluşlar ile merkezi idare arasındaki ilişkiye işaretedilmişti.

1961 Anayasası, getirdiği "İdare kuruluş ve görevleriyle birbütündür" ilkesine uygun olarak, meslek kuruluşlarını, idari teşkilatbütünü içerisinde görmekle beraber; bunları, klasik kamu görev ve hizmeti yapanmerkezi ve mahalli idareler ve sair kamu idareleriyle, yine kamu hizmetiylegörevli diğer kamu tüzelkişilerinden oluşan kamu kurumlarından saymış; bazıkamu hizmetlerinin verilebileceği meslek kuruluşlarını idari teşkilatın ayrıbir kategorisi olarak düzenlemiş idi. Kendi işlerini yerinden yönetimesaslarına göre yürütecekleri gerekçede açıkça vurgulanan bu kuruluşların,merkezi idarenin ne ölçüde vesayet denetimine tabi olacağı aynı Anayasanın 116.maddesinde "... merkezi idareyle karşılıklı bağ ve ilgileri kanunladüzenlenir." denilerek yasaya bırakılmıştı.

İdari vesayet makamlarının yerinden yönetim idareleri üzerindekidenetimi bu teşkilat birimlerinin eylem ve işlemleri yanında yerine göre organve ajanları hakkında da yürütülebilir.

Vesayet denetimi kanunda belirtilen hallerde ve yine kanununöngördüğü usullere göre yapılır. Bu denetim ekseriya hukuka uygunluk ve bazende yerindelik bakımından yapılan bir denetim niteliğindedir. Kural olarakvesayet makam doğrudan doğruya yerinden yönetim idaresi yerine geçecek birişlem yapamaz. Ancak; idare hukuku öğretisinde çok sıkı kayıt ve temerrüt veihmali gidermek için vesayet makamı resen işlem yapma yetkisiyledonatılabileceği kabul edilmektedir:

Vesayet makamlarının yetkileri genellikle öğretide : 1 - İşlemlerekarşı iptal davası açmak, 2 - Aynı türden işlemlerin iptali için idari birkurula başvurmak, 3 - Yürürlüğe giren işlemin uygulanmasını geçici olarakdurdurmak, 4 - İşlemin yürürlüğü hususunda onay vermek; onayı red etmek; bazandeğiştirerek onaylamak, 5 - Yetkili organ ve ajanların ihmal veya temerrüdühalinde bunların yerlerine geçerek işlem yapmak, şeklinde belirtilmektedir. Nevarki; 1961Anayasası döneminde söz konusu denetimin yerinden yönetimidarelerinin organ ve ajanları hakkında yürütülmesi ve vesayet makamlarının buidareler yerine geçerek işlem yapmaları eleştirilmiş ayrık ve olağan dışı birerdenetim biçimi olarak görülmüşlerdir.

Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları 1982 Anayasasında daniteliklerini aynen korumuş ve idarenin bütünlüğü içinde yer almışlardır.

1982 Anayasasının sözü edilen kuruluşlarla ilgili esasları içeren135. maddesi; konuya bazı noktalarda açıklık ve daha yoğun bir denetimsisteminin ölçütlerini getirmiştir. Şöyleki : Meslek kuruluşlarının amaçlarıbelirlenerek, dolayısıyla faaliyet alanları sınırlarınmış, bunların birer kamutüzelkişisi olduğu açıklığa kavuşturulmuş; organlarının seçimi yargı gözetiminetabi kılınmış, amaç dışı faaliyet göstermeleri, siyasetle uğraşmaları; siyasipartiler, sendikalar ve derneklerle ortak hareket etmeleri yasaklanmış;devletin bu kuruluşlar üzerindeki idari ve mali denetim hakkı açıkçabelirlenmiş, amaç dışı faaliyet yaptırıma bağlanmış, Devlet ve Millet hayatınıtehdit edici bir takım faaliyetlerin önlenmesi bakımından, gecikmesinde sakıncabulunan hallerde, en büyük mülki amire kuruluş organlarını geçici olarakgörevden uzaklaştırma yetkisi tanınmıştır:

Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının Anayasalstatülerini belirleyen ve içeriği yukarıda özetlenmiş bulunan 135. maddedebelirgin olan esaslardan biri de, hiç kuşkusuz bunlar üzerinde Devletdenetiminin etkinliğinin artırılmasıdır.

Maddede "Kanunda gösterildiği şekilde Devletin idari ve malidenetimi"nden söz edilmek suretiyle bu denetim kapsamının belirlenmesiYasa Koyucuya bırakılmıştır. 77. maddenin değişiklikten önceki metninde de aynıbiçimde yer alan esaslar, yerinden yönetim idare ve kurumlarının denetimindeuygulana gelen klasik denetim yollarından ibarettir. Yedinci fıkra ilegetirilen esaslar, hizmetin eşitlik, düzen ve kararlılık içerisindeyürütülmesini sağlamaya ve denetime tabi organın temerrüdü ve ihmalini önlemeyeyöneliktir.

Bu itibarla, Anayasanın 135. maddesine aykırılıktan söz edilemez.İlgililerin; baro ve üst kuruluşların onay makamının kararına kaşı davahakkının mevcudiyeti, söz konusu denetimi gereksiz kılacak nitelikte değildir.Organların görevlerine son verilmesi ise yine bir yargı tasarrufu ile mümkünbulunmaktadır. Bu nedenle Anayasanın 15. maddesine muhalefet iddiası da varitdeğildir.

Yerinden yönetim idare ve kurumları üzerinde yapılan denetimidarenin bütünlüğünün gerçekleştirilmesine hizmet eden vazgeçilmez bir araçtır.Bu nedenle dava konusu hükmün idarenin bütünlüğünü düzenleyen Anayasanın 123.maddesine aykırı bir yönü görülmemiştir.

Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ile ilgili 11. ve temel hakve özgürlüklerin kötüye kullanılmamasına ilişkin 14. maddelerine, iptaliistenen fıkra hükmünün ne bakımdan aykırı düştüğü açıklanmamış ve sözü edilenmaddelerin davada iptal dayanakları arasında gösterilmiş olması nedeni deanlaşılamamıştır. Açıklanan gerekçelerle; bu hükme ilişkin iptal istemininreddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2 - Avukatlık Kanununun 3003 sayılı Kanunla değişik 71. maddesininonuncu fıkrasının Anayasaya aykırılığı sorunu:

Anayasanın kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile ilgili135. maddesinin yedinci fıkrası hükmüne göre; Türk Devletinin varlık vebağımsızlığının, ülkenin ve milletin bölünmez bütünlüğünün, toplumun huzurununkorunması ve Devletin Anayasada belirtilen temel niteliklerini tehdit edicifaaliyetlerin önlenmesi bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hallerdemahallin en büyük mülki amirine; meslek kuruluşlarının organlarını geçiciolarak görevden uzaklaştırma yetkisi tanımıştır.

Bu esaslar, 8/5/1984 günlü, 3003 sayılı Kanun ile 1136 sayılıAvukatlık Kanununun 77. maddesinde yapılan değişiklikle bu maddeye onuncu fıkraolarak eklenmiştir. Valilerce verilen görevden uzaklaştırma kararı üzerine negibi işlemler yapılacağı hem Anayasanın 135. maddesinin son fıkrasında ve hemde anılan yasa ile maddeye eklenen ve iptali istenilen onuncu fıkradadüzenlenmiştir. Bu fıkra hükmüne göre;

Vali tarafından verilen görevden uzaklaştırma kararı, dayanaklarıile birlikte üç gün içinde Mahalli Asliye Hukuk Mahkemesine bildirilecek,mahkeme, görevden uzaklaştırma kararının yerinde olup olmadığını dosya üzerindeinceleyerek bu konudaki kesin kararını en geç on gün içinde verecektir.Görevden uzaklaştırmanın yerinde olduğuna mahkemece karar verilmesi halinde,maddenin altıncı fıkrası hükmü uyarınca, görevine son verilen organların yerineen geç bir ay içerisinde yenileri seçilecektir.

Bu esasları içeren fiilin iptali için dava dilekçesinde gerekçeolarak, özetle : Anayasanın 135. maddesinin yedinci fıkrasında yazılı hal veşartlarda mahallin en büyük mülkiye amirine, sorumlu organları geçici olarakgörevden uzaklaştırma yetkisi tanınmış ve bu tasarruf yargının denetimine tabikılınmış ise de; mahkemenin bu denetimi dosya üzerinde yapacağına ve verilenkararın kesin olacağına dair ilgili Anayasa hükmünde açıklık bulunmadığı,Anayasanın kendiliğinden işleyen bir yargı denetimi öngördüğü; dosya üzerindeincelemenin, hukukumuzda sadece şekli şartların yerine getirildiğinin tesbitineyönelik bir sistem olarak düşünüldüğü, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 3003sayılı Kanunla değişik 77. maddesinde onuncu fıkra olarak yer alan hükümde,mahkemece incelemenin dosya üzerinde yapılmasını ve verilen kararın kesinliğiniöngören esasların Anayasaya uygunluğundan söz edilemiyeceği diğer taraftandosya üzerinden incelemenin savunmaya yer vermeyen bir sistem olduğu, adlizabıta teşkilatının bulunmadığı bir sistemde, idari makamların takdir vedeğerlendirmeleri doğrultusunda tanzim edilen evrak ve ifadelerin kararadayanak yapılması, Anayasanın 138. maddesinde yer alan "vicdanikanaate" göre hüküm verme "hakime tavsiye ve telkindebulunulamama" ilkeleriyle çelişeceği, meslek kuruluşları mensuplarınasavunma alınmadan disiplin cezası dahi verilemezken bu denli ağır biruygulamada savunma alınmadan dosya üzerinden inceleme yapılmasını ve kararınkesinliğini öngören fıkra hükmünün Anayasanın 135. maddesinin son fıkrasınaaykırı düşeceği ileriye sürülmüştür.

Valilerin, seçilmiş baro organlarını geçici olarak görevdenuzaklaştırmaları salt görünümü itibariyle, kendine özgü bir güvenlik önleminiteliğindedir. Geniş kapsamlı ve bir bakıma da oldukça soyut esasları içeren,Anayasanın 135. maddesinin yedinci fıkrası hükmünün, bir kısım yönlerineaçıklık getirilmeden, en azından söz konusu önlemin koşulları belirlenmedenAvukatlık Kanununun 77. maddesine aynen aktarılmış olması, objektif biruygulamayı önleyici ve düzenlemenin amacına ulaşmasını engelleyici bir nitelikarzetmektedir. Ne varki soyut norm denetiminin sınırlarını taşan bu yönlerüzerinde daha fazla durulmasına gerek görülmemiştir.

İptali istenilen fıkranın Anayasal dayanağını, Anayasanın 135.maddesinin son fıkrası hükmü oluşturmaktadır. Bu hükümde; dava, dilekçesinde debelirtildiği üzere, gerçekten, valinin söz konusu tasarrufunu denetlemekleyetkili kılınan Mahkemenin; bu incelemesini, dosya üzerinden yapacağına veverilen kararın kesin olacağına dair bir açıklık yoktur. İptal isteminingerekçesinde de Anayasa hükmünün bu konulardaki suskunluğu yanında, dosyaüzerinden yapılacak denetimin savunma alınmasını engelleyeceği hususuna açıkçatemas edilmiş, aleyhine kanun yollarına başvurma olanağı bulunmayan kesinkararın, hak arama özgürlüğü bakımından güvensizlik yaratacağı üstü örtülü birbiçimde dile getirilmiştir.

Anayasa Koyucu, 135. maddenin son fıkrası hükmü ile, geçici olarakgörevden uzaklaştırma önlemi üzerindeki yargı denetiminin en geç on güniçerisinde tamamlanmasını istemektedir. Bununla gözetilen amaç ise bir yandanDevletin varlık ve bağımsızlığı, ülkenin ve milletin bölünmez bütünlüğü gibiyüksek menfaatlerinin süratle korunması, öte yandan seçimle iş başına gelmişolan organın durumunun, uzun süre askıda kalmamasıdır. Dosya üzerinden inceleme,süratle sonuca bağlanması gereken işlere özgü bir yöntem olarak mevzuatımızagirmiştir.

Dosya üzerinden inceleme yaparak, karar verecek olan mahkeme;dosyanın içerdiği bilgi ve belgelere göre ve tam bir vicdani kanaatle hükmevarabilecek durumda ise sorun yoktur. Ancak dosya tam ve kamil bir kanaatoluşmasına müsait bulunmuyor, karar verebilmek için bazı hususların araştırmasıya da incelenmesi gerekiyorsa mahkeme bunları ihmal edemiyecektir, gerekiyorsagörevden geçici olarak uzaklaştırılan organdan da izahat isteyebilecek, bunlartarafından yapılmış itiraz ve savunmaları da gözönünde tutacaktır; Kaldı ki,dosya üzerinden inceleme yapma zorunluğu hakimin ilgililerden savunmayapmalarını istemesine de engel değildir.

Valinin idari işlemine karşı yargı denetimi getirildiğine göre,mücerret yargı kararının kesin olması Anayasaya aykırılık teşkil etmez. Bu yön,Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında yeterince açıklığa kavuşturulmuştur.

Yukarıda açıklandığı biçimde anlaşılması ve yorumlanması gerekenonuncu fıkra hükmünün Anayasanın 135. maddesinin son fıkrası, 138. ve 129.maddelerinde, yer alan ilkelerle çatışan ve çelişen bir yönü yoktur. İptalisteminin reddi gerekir. Bu görüşe, Yılmaz Aliefendioğlu, Yekta Güngör Özden veMuammer Turan katılmamışlardır.

3 - Avukatlık Kanununun 3003 sayılı Kanunla değişik 88. maddesininAnayasaya aykırılığı sorunu :

1136 sayılı Avukatlık Kanununun 3003 sayılı Kanun ile değişikiptali istenilen 86. maddesi; Baro levhasında yazılı her avukat gerek olağangerekse olağanüstü genel kurul toplantılarına katılma ve oy kullanmaklayükümlüdür. Hakiki bir engele dayanmamış olmadıkça bu toplantılara gelmeyenlereveya oy kullanmayanlara Baro Başkanı tarafından, 1500 liradan 7500 liraya kadarpara cezası verilir.

64. maddenin üçüncü ve dördüncü fıkraları; bu maddeye göre verilenpara cezaları hakkında da uygulanır şeklinde bir hüküm içermektedir. 3003sayılı Yasa ile maddede yapılan değişiklik, uyarma cezasının kaldırılması, paracezası miktarının , artırılması ve bu cezanın verilebilmesi koşullarına ilişkinolup, toplantılara katılma yükümü getiren esaslar yeni metne, eski metindenaynen aktarılmış bulunmaktadır.

İptal isteminin gerekçesinde ise, bu yöne ilişkin olarak aynen;"Anayasanın 5 maddesinde böyle bir yükümlülüğe imkan veren bir hüküm vebuna tefsiren dahi dayanak yapılabilecek bir ifade yoktur. Her ne kadar bu türbir uygulama seçim kanunlarımızda mevcutsa da bu seçme hakkının aynı zamandasiyasi bir ödev olması esasından kaynaklanmaktadır. 135 maddede "seçimusulünün" yasa ile belirlenmesi ve "yargı gözetimi" altındayapılması ilkeleriyle yetinmiş, genel kurula katılma ve oy kullanmayı bir ödevolarak tanzim etmemiş..." denilmektedir.

86. madde; ilke olarak baro levhasında yazılı yani meslek

kuruluşunun üyesi bulunan her avukatın genel kurul toplantılarınakatılmaları yükümünü getirmektedir. Toplantıya katılmamaları haklı bir nedenedayananların böyle bir yükümlülüğü söz konusu değildir. Mensuplarının müşterekihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, avukatlıkmesleğinin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslekmensuplarının birbirileri ile ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğüve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadıylakurulmuş olan baroların genel kurul toplantılarına katılmak, kuruluşunmensuplarının her halde en önemli görevlerinden biridir. Yasa ile böyle birdisiplin getirilmiş olması doğaldır. Geleceğe ilişkin çalışmaların amaca uygunbiçimde yönlendirilmesi, kuruluş organlarına gerçekten hizmet verecekkimselerin seçilebilmeleri ancak bu yolla mümkün olabilir. Toplantıya katılmayıisteyip istememek bir özgürlük sorunu olarak ele alınamaz. Anayasanın 135.maddesinin bu noktadaki suskunluğu Anayasaya aykırılık iddiasına dayanak dayapılamaz. 88. madde hükmünün Anayasaya aykırı bir yönü yoktur. Bu nedenle deiptal isteminin reddi gerekir. Bu sonuca Yekta. Güngör Özden katılmamıştır.

4 - Avukatlık Kanununun 3003 sayılı Kanunla değişik 154.maddesinin Anayasaya aykırılığı sorunu :

1136 sayılı Avukatlık Kanununun, "işten yasaklanmanın zorunluolduğu haller" kenar başlıklı 154. maddesi 3003 sayılı Kanun iledeğiştirilmeden önce, haklarında meslekten çıkarma cezası verilen veyatutuklama müzekkeresi çıkarılan yahut rüşvet, sahtecilik, hırsızlık, dolandırıcılık,inancı kötüye kullanma ve yalan yere tanıklık cürümlerinden biri ile haklarındason soruşturmanın açılması kararı verilen ve 42. maddede yazılı hallerdekendisine vekalet etmek üzere baro başkanı tarafından görevlendirilen avukataiş sahibinden aldığı ücretin haketmediği kısmını, kabule değer bir sebepolmaksızın ilgili mercie ödememiş olan avukatların işten yasaklanmalarınınzorunlu bulunduğuna dair hükümler içeriyordu.

8/5/1984 günlü ve 3003 sayılı Kanun ile yapılan değişikliklemaddeye, haklarında son soruşturmanın açılmasına karar verilmesi halindeavukatların işten yasaklanmasını zorunlu kılan suçlar arasına Devletinşahsiyetine karşı işlenen cürümler ilave edilmiş, maddedeki "haklarındason soruşturmanın açılması kararı verilen" ibaresi "hakkında kamudavası açılan" şeklinde değiştirilmiş ve maddeye "Yukarıdaki fıkradabelirtilen işten yasaklanma sebeplerinin meydana gelmesinden itibaren iki ayiçinde disiplin kurulunca haklarında işten yasaklama kararı verilmeyen avukatlar,Bakanlığın doğrudan vereceği kararla işten yasaklanırlar" hükmünü içerenikinci bir fıkra eklenmiştir.

İşten yasaklama, iptali istenilen maddenin gerek eski ve gerekyeni düzenlemelerine göre, belli hal ve şartlarda alınması zorunlu olup birtedbir niteliğindedir. İşten yasaklanmış olan avukat; Avukatlık Kanununun 155.maddesine göre eşi ve reşit olmayan çocuklarına ait işler olmak üzere iştenyasaklandığı tarihten itibaren avukatlığa ait yetkileri hiçbir şekildekullanamaz. Söz konusu tedbir, kovuşturmanın durdurulması veya avukatlığa engelolmayan bir ceza verilmesi, yahut 42. maddenin son fıkrasında yazılı ücretinödenmiş olması hallerinde kendiliğinden kalkar.

Maddede yazılı suçlardan bazılarının, avukatlık vazifesiyle ilgiliolmadan da işlenebileceği, başka bir anlatımla şahsi suç niteliğiarzedebileceğini dikkate alan Yasa Koyucu, tüm suçları kapsayacak biçimdemuhakeme altına alınma halini, kamu davasının açılması tarzında ifade etmiştir.

1136 sayılı Avukatlık Kanununun zaman içindeki uygulamasında; 154.maddede yazılı yasal koşulların gerçekleşmiş olmasına rağmen baro organlarınıilgililer hakkında, zorunlu işten yasaklanma tedbirini uygulamamaları,gecikerek uygulamaları veya işten yasaklanma kararının kaldırılmasına ilişkin138. maddenin ikinci fıkrası hükmüne değişik anlamlar vererek, devamı gerekentedbir yersiz olarak kaldırmaları gibi haller nedeniyle; uygulamada birliğinsağlanması için daha etkili önlemlerin getirilmesini zorunlu kılmıştır. Buamaçla ikinci fıkra ile, işten yasaklanma sebeplerinin ortaya çıktığı tarihtenitibaren iki ay içinde disiplin kurullarınca, haklarında işten yasaklanmakararı verilmeyen avukatların, Bakanlığın doğrudan vereceği kararla iştenyasaklanmaları sağlanmış, böylece Bakanlığın yerinden yönetim kurumuniteliğinde bulunan baro organları üzerindeki denetimi bu alanı da kapsayacakbiçimde genişletilmiştir.

Dava dilekçesinde, iptal istemine gerekçe olarak; haklarında kamudavasının açılmasıyle, avukatların işten yasaklanmalarını gerektiren suçlararasında, avukatlık mesleği ile ilgili bulunmayanlar olduğu gibi, mahkumiyethalinde dahi Avukatlık Kanununun 5. maddesinin ikinci fıkrasına göre avukatlığaengel sayılmayan TC.K. nun 143. maddesinin üçüncü fıkrası, 144., 155. ve 159.maddelerinde yazılı para cezası veya 2 - 3 aylık hapis cezasını gerektirensuçların da bulunduğu;

Anayasanın 38. maddesinin dördüncü fıkrasındaki "suçluluğuhükmen sabit oluncaya kadar kimsenin suçlu sayılamıyacağı" ilkesikarşısında, iddianame düzenlenmesinin işten yasaklanma için yeterlisayılamayacağı;

Kişiyi çalışmaktan, kazanmaktan alıkoyan ve kişilik haklarınıkısıtlayan işten yasaklanma tedbirinin diğer meslek kuruluşlarına kayıtlıüyeler için öngörülmediği;

Bu yetkinin yasadaki şartlarla Adalet Bakanına tanınmış olmasınınsakıncalı ve hatta tehlikeli olduğu, zira, idareye, avukatlar hakkında savunmadahi almadan ceza vermek yetkisinin tanınmış bulunduğu;

Avukatın tutuklanmasını gerektirecek derecede ağır bir suçunun sözkonusu olmadığı hallerde, işten yasaklama gibi ağır bir önleme Anayasanın 135.maddesinin elverişli bulunmadığı;

ileri sürülmüştür.

Avukatlık Kanununun 5. maddesine göre; kesinleşmiş bir kararlayüzkızartıcı bir suçtan veya ağır hapsi gerektiren bir cürümden mutlak olarakyahut kasti bir cürümden bir sene veya daha ziyade hapis cezasıyla hüküm giymekavukatlığa engeldir. Beş yıldan fazla hapis veya ağır hapis cezası ile veyazimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet; hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancıkötüye kullanma ve dolanlı iflas suçlarından biri ile kesin olarak hüküm giymişolanlar affa uğramış olsalar da avukatlığa kabul edilemezler.

Mesleğini icra ederken de aynı şekilde bir mahkumiyete uğrayanavukatın, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 135. maddesine göre avukatlıkruhsatnamesinin geri alınarak adının baro levhasından silinmesi ve avukatlıkunvanının kaldırılması gerekmektedir. Yine aynı Kanunun 153. maddesine görehakkında meslekten çıkarma cezasını gerektirebilecek mahiyette bir işten dolayıkovuşturma yapılmakta olan avukat, disiplin kurulu kararıyla da, tedbirniteliğinde işten yasaklanabilmektedir.

İptali istenilen 154. maddede ise, haklarında meslekten çıkarmacezası verilen veya tutuklama müzekkeresi çıkarılan veya Devletin şahsiyetinekarşı cürümlerden veya rüşvet, sahtecilik, hırsızlık, dolandırıcılık, inancıkötüye kullanma ve yalan yere tanıklık cürümlerinden biri ile hakkında kamudavası açılan veya 42 madde gereğince baro başkanı tarafından kendisine vekaletvermek üzere görevlendirilen avukata ücretini ödemeyen avukatların iştenyasaklanmaları zorunluluğu benimsenmiştir.

Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçların zorunlu iştenyasaklanma sebepleri arasına alınmış olması, gerekçede; Devlet MemurlarıKanununun memurlar hakkındaki hükümleriyle paralellik sağlamak gibi bir amaçlaizah edilmektedir.

Avukatlık mesleği ile ilgili bir düzenleme yapılırken bu mesleğinherşeyden önce bir serbest meslek olduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Avukatlıkbir kamu hizmeti addedilmiş olsa dahi, kamusal yönü çok yoğun olan Devletmemuriyeti görev ve hizmetleriyle ayni nitelikte görülüp aynı ölçütlere tabikılınamaz.

"Devletin şahsiyetine karşı cürüm" olarak sadece suçunhukuki konusu dikkate alınmak suretiyle yapılan düzenleme son derece adaletsizsonuçları beraberinde getirmiştir.

Dava dilekçesinde işaret olunduğu gibi, bu suçlar arasında paracezasını ya da kısa süreli hapis cezasını gerektirenler vardır. Kaldı ki, busuçlardan mahkumiyet Avukatlık Kanununa göre mesleğin icrasına da manideğildir. Mahkumiyet halinde mesleğin icrasına engel teşkil etmeyen bir suçun,daha kovuşturma safhasında işin nasıl sonuçlanacağının henüz belli olmadığı birdönemde ilgilinin mesleki faaliyetten yasaklanması haklı görülemez.

154. maddede yazılı suçlardan dolayı açılan davalınınküçümsenmeyecek bir bölümünün beraatle sonuçlanmış olmaları vakıası yanında,iftira ve tertip için bazı delillerin tasni edilmiş olabileceği de gözönünealındığında, kamu davası karinesine dayanmanın yetersizliği daha dabelirginleşmektedir,

Avukat, kendisinin, eş ve çocuklarının yaşam olanaklarınıbaşkasına yaptığı hukuki yardımın karşılığında aldığı ücretle sağlayan birkimsedir. Sadece avukatın itham edildiği suçun niteliğine ve davanın açılmışolmasına dayanılarak getirilmiş bulunan zorunlu işten yasaklama tedbiri, anlamıçok açık olan Anayasanın 49. maddesindeki "çalışma herkesin hakkı veödevidir." ilkesine aykırı düşer.

Böyle bir halde, çalışma hakkının kamu düzeni ya da kamu yararıgibi bazı mülahaza ile sınırlandırılması da demokratik toplum düzeniningerekleriyle bağdaşamaz.

Hakkında meslekten çıkarma cezası verilen avukatın, işten zorunluolarak yasaklanması doğaldır. Hakkında tutuklama müzekkeresi çıkarılmış bulunanavukatın, Avukatlık Kanununun 42. maddesi uyarınca geçici olarak iş yapamazduruma gelmesi hali söz konusu olacağından, bu hallere dayalı olarak zorunluişten yasaklama tedbirinin Anayasaya aykırılığından söz edilemez. 42. maddetatbikatında zorunlu yasaklama bir yaptırım görünümündedir. Bu nedenle deAnayasaya aykırı sayılamaz.

Yukarıdan beri açıklanan nedenlerle; 1136 sayılı kanunun 3003 sayılıKanun ile değişik 154. maddesinin Anayasaya aykırı düşen hükmü, "...veyaDevletin şahsiyetine karşı cürümlerden veya rüşvet, sahtecilik, hırsızlık,dolandırıcılık, inancı kötüye kullanma ve yalan yere tanıklık cürümlerindenbiri ile hakkında kamu davası açılan..." biçimindeki bölümünden ibarettir.

154. maddenin ikinci fıkrası hükmüne gelince :

Anayasanın 135. maddesinin beşinci fıkrasında "Kamu kurumuniteliğindeki meslek kuruluşları, kanunda gösterildiği şekilde Devletin idarive mali denetimine tabidir" denilerek, bir yandan merkezi idarenin,yerinden yönetim kurumları üzerinde denetiminin Anayasadan kaynaklanan bir hakolduğu, öte yandan, denetimin kanuniliği ve kanunda gösterildiği biçimdeyapılması gerektiği esası getirilmiştir.

Kanunun öngördüğü hal ve şartlarda özellikle merkezi idare ileidari vesayet ilişkisi içinde bütünleşen yerinden yönetim idare ve kurumlarınınherhangi bir işlemi yapmamak hususundaki temerrüdü ya da ihmali hallerinde,denetimi makamının, asıl yetkili olan organ yerine geçeceği işlem yapması,idare hukuku öğretisinde genellikle paylaşılan bir görüştür.

Avukatlık Kanununun 154. maddesindeki işten yasaklama hükmününseyyanen ve eşitlik kuralları çerçevesinde uygulanabilmesini sağlamak ancak;etkinliği olan böyle bir denetim usulü ile gerçekleştirilebilir. İştenyasaklanma sebeplerinin meydana çıktığı tarihten itibaren iki ay zarfında,gereken yasal tedbiri almayan yetkili organın bu gibi etkin bir denetime tabikılınmanın haklılığı açıktır. 154. maddede yer alan tedbiri, ceza şeklindeniteleyen ve bu hükümle idareye, avukatlar hakkında, savunma dahi alınmadandoğrudan ceza vermek yetkisi tanınmış olacağına ilişkin iptal gerekçesi de buitibarla yerinde görülmemiştir.

Yılmaz Aliefendioğlu; Yekta Güngör Özden, Orhan Onar ve MuammerTuran bu maddenin tümünün iptali gerektiği görüşünde birleşmişlerdir.

5 - Avukatlık Kanununa 3003 sayılı Kanun ile eklenen Ek 2.maddenin Anayasaya aykırılığı sorunu:

Ek 2. madde hükmüne göre; Türkiye Barolar Birliğini veya barolarıtemsil etmek üzere uluslararası toplantı ve kongrelere katılmak AdaletBakanlığının iznine tabi kılınmıştır.

İptal istemine gerekçe olarak dava, dilekçesinde özetle; böyle birsınırlamanın Anayasanın 135. maddesinde öngörülmediği. Devletin idari denetimhakkının böyle bir uygulamaya cevaz verebileceği düşüncesinin indi birdeğerlendirme olacağı, bu tür bir kısıtlamanın siyasi partiler için dahiöngörülmediği, böyle bir hükmün uygulanması, uluslararası düzeyde demokrasininözde eleştirilmesine yol açacağı ve meslek kuruluşlarının saygınlığına gölgedüşüreceği, öne sürülmüş; 54 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin; maddeningetiriliş nedenlerini açıklayan gerekçesinde ise "...serbest meslekolmakla beraber bir kamu hizmeti niteliğinde bulunan baroların dışilişkilerinde düzen ve güveni sağlamak ve gerektiğinde Devletin adaletpolitikasının sağlıklı bir biçimde dış ülkelere yansıtılmasına yardımcı olmakiçin gerekli önlemleri almak bakımından yurt dışına görevli olarakkuruluşlarını temsil etmek üzere giden avukatların Adalet Bakanlığınabaşvurmaları öngörülmüş" denilmektedir. Hükmün açık olan sözüne göre, dışilişkilerinde kendilerini temsil etmek üzere baro ya da Türkiye Barolar Birliğiyetkili organlarınca görevlendirilecek, avukatlara ayrıca Adalet Bakanlığınında izin vermesi gerekmekte, izin verilmeyenlerin söz konusu toplantılarakuruluşlarını temsilen katılabilmeleri imkanı kalmamaktadır. Getirilen hükmün,baroların ve Barolar Birliğinin amaçlarına hizmet edebilecek biçimdeuygulanmaması ihtimalinin az da olsa varit görülebilmesi birtakım sancılarınkaynağı olabilecektir. Bu sebeplerle böyle bir düzenlemeye gerek olup olmadığıtartışılabilir. Ancak; iptal davası bakımından önemli olan yön inceleme konusuhükmün Anayasaya aykırı olup olmadığı hususunun saptanmasıdır.

Meslek kuruluşları ve üst kuruluşları, üstlendikleri hizmetleritibariyle Anayasamızda kamu kurumu niteliğinde birer kamu tüzelkişisi olarakyer almışlardır. Bu nitelikleri itibariyle, idari teşkilat bütünü içerisindekamu idareleri, kamu kurumları yanında meslek kuruluşları olarak ayrı birkategoriyi oluşturmaktadırlar. İdari teşkilat bütünü içerisinde yer alan hertürlü kurum ve idareler, ayırım yapılmaksızın şu veya bu şekilde değişiketkinlikte Devletin gözetim ve denetimine tabidirler.

Ek 2. Madde hükmü ile getirilen bir tür denetim yöntemidir. Veniteliği yasa ile de açıkca belirlenen bu yöntem, Anayasanın 135. Maddesinin bukuruluşlar üzerinde Devlete tanıdığı denetim yetkisinin sınırlarıiçerisindedir. Hükmün Anayasaya aykırılığına ilişkin iddia varit değildir.

Bu görüşe Yılmaz Aliefendioğlu, Yekta Güngör Özden ve Orhan Onarkatılmamışlardır.

6- Avukatlık Kanunu'nun 3003 sayılı Kanunla eklenen Ek 3. Maddeninonüçüncü fıkrası ile ikinci fıkrasının son cümlesi hükümlerinin Anayasa'yaaykırılığı sorunu:

İptali istenilen onüçüncü fıkra hükmü ile yargı gözetimindegerçekleştirilecek seçimlerde, ilçe seçim kurulu başkanı hakime ve seçim sandıkkurulu başkanı ve üyelerine "Seçimlerin Temel Hükümleri ve SeçmenKütükleri Hakkında Kanun"da belirtilen esaslara göre ücret ödeneceği, buücret ve diğer seçim giderlerinin Türkiye Barolar Birliği ile ilgili barolarınbütçelerinden karşılanacağı esası getirilmiştir.

Bu hükmün iptaline gerekçe olarak dava dilekçesinde özetle;düzenlemenin yasal dayanağını Anayasanın 135. maddesinde bulmak mümkünolmadığı, Barolar ve Barolar Birliği seçimleri kamu hizmeti niteliğikazandığına göre seçim giderlerinin Devletçe karşılanması gerekeceği,Anayasanın 73. maddesinin birinci fıkrasının değerlendirmesinin de bu yargıyıdoğrulayacağı, Yasanın öngördüğü ödeme biçiminin hakimin saygınlığına gölgedüşüreceği, bu ödemeyi hukuk davalarındaki masraf şeklinde nitelendirmeninmümkün olamayacağı ileri sürülmüştür.

Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları organlarınınseçimlerinin yargı gözetimi altında yapılması Anayasanın 135. maddesinin ilkfıkrası hükmü gereğidir. Baro ya da Barolar Birliği gibi kuruluşlarınseçimlerinin, ilçe seçim kurulu başkanının gözetiminde yapılması ve bundandolayı kendisine kanunun öngördüğü ücretin baro veya birlik bütçesindenödenmesinin, hakimin saygınlık ve itibarını zedeleyebilecek bir hal olarak elealınması doğru değildir. Seçim masraflarının Devletçe üstlenilmeyip ilgilikuruluşlarca karşılanması esasının benimsenmesinin Anayasada yer alan ilkelerizedeleyebileceği söylenemez. Sorunu Yasa Koyucunun takdir ve tercih yetkisiiçinde görmek gerekir.

Bu görüşe Yekta Güngör Özden katılmamıştır.

Ek 3. maddenin ikinci fıkrasının son cümlesi "... Toplantıtarihlerinin, gündemde yer alan diğer konular gözönünde bulundurularak görüşmelerinbir cumartesi günü akşamına kadar sonuçlanması ve seçimlerin ertesi gün olanpazar gününün dokuz - onyedi saatleri arasında yapılmasını sağlayacak şekildedüzenlenmesi zorunludur" biçiminde bir hükmü içermektedir.

Bu hüküm, dava dilekçesinde belirtildiği gibi, toplantıların birgünde tamamlanması gerektiği anlamının çıkarılmasına müsait değildir.Açıklanmak istenen husus, toplantı tarihlerinin gündemin durumuna göregörüşmelerin en geç bir cumartesi günü akşamına kadar sonuçlandırılmasını sağlayacakbiçimde saptanması ve ertesi pazar günüde seçimlerin bitirilmesidir. İkincifıkranın son cümlesi hükmünün bu açık anlamı karşısında, iptal isteminin varitolmadığı sonucuna varılmıştır.

VI - SONUÇ :

19/3/1969 günlü, 1136 sayılı "Avukatlık Kanunu" nun :

1 - 8/5/1984 günlü, 3003 sayılı Yasanın 2. maddesiyle değiştirilen"Baronun kurulması, organlarının görevden uzaklaştırılması ve görevlerineson verilmesi başlıklı 77. maddesinin :

A) Yedinci fıkrası hükmünün Anayasaya aykırı olmadığına ve iptalisteminin reddine, oybirliğiyle;

B) Onuncu fıkrası hükmünün Anayasaya aykırı olmadığına ve iptalisteminin reddine, Yılmaz Aliefendioğlu, Yekta Güngör Özden ve Muammer Turanınkarşıoylarıyla ve oyçokluğuyla;

2 - 3003 sayılı Yasanın 3. maddesiyle değiştirilen "Toplantıyakatılma yükümü" başlıklı 86. maddesinin Anayasaya aykırı olmadığına veiptal isteminin reddine, Yekta Güngör Özden in karşıoyuyla ve oyçokluğuyla;

3 - 3003 sayılı Yasanın 7. Maddesiyle değiştirilen "İştenyasaklamanın zorunlu olduğu haller" başlıklı 154. Maddesinin

A) "... veya Devletin şahsiyetine karşı cürümlerden veyarüşvet, sahtecilik, hırsızlık, dolandırıcılık, inancı kötüye kullanma ve yalanyere tanıklık cürümlerinden biri ile hakkında kamu davası açılan..."biçimindeki hükmünün Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline oybirliğiyle;

B) İptaline karar verilen hükmü dışında kalan hükümlerininAnayasaya aykırı olmadığına ve iptal isteminin reddine, Yılmaz Aliefendioğlu,Yekta, Güngör Özden, Orhan Onar ve Muammer Turanın maddenin tümüyle iptaligerektiği yolundaki karşıoylarıyla ve oyçokluğuyla;

4 - 8/5/1984 günlü, 3003 sayılı Yasanın 8. maddesiyle 1136 sayılıAvukatlık Kanununa eklenen :

A) "Yurt dışına çıkma izni" başlıklı "Ek Madde2" nin Anayasaya aykırı olmadığına ve iptal isteminin reddine, YılmazAliefendioğlu, Yekta Güngör Özden ve Orhan Onar'ın karşıoylarıyla veoyçokluğuyla;

B) "Seçimlerin yapılması" başlığını taşıyan "EkMadde 3"

a - İkinci fıkrasının son cümlesi hükmünün Anayasaya aykırıolmadığına ve iptal isteminin reddine, oybirliğiyle;

b - Onüçüncü fıkrası hükmünün Anayasaya aykırı olmadığına ve iptalisteminin reddine, Yekta Güngör Özden'in karşıoyuyla ve oyçokluğuyla;

1/3/1885 gününde karar verildi.

EKGEREKÇE

Avukatlık Kanununun dava konusu 154. maddesinin, Anayasa'ya aykırıgörülerek iptaline oybirliğiyle karar verilmiş olan hükmü, daha önce geçirdiğideğişiklikler sonunda, iki ayrı bölümden oluşur hale gelmiştir. Bu hüküm,"Devletin şahsiyetine karşı cürümleri" kapsayan bölümüyle ilgiliolarak Karar'da gösterilen iptal gerekçelerine katılıyorum. Sözkonusu hükmün;rüşvet, sahtecilik, hırsızlık, dolandırıcılık, inancı kötüye kullanma ve yalanyere tanıklık cürümleri" ile ilgili bölümüne gelince :

Kararda bu bölümle ilgili olarak, yukarıda değinilen ilk bölümü dekapsar biçimde, "kamu davası karinesine dayanmanın yetersiz" olduğuyolunda; genel bir gerekçeye yer verilmiştir. Oysa, bu gerekçe yeterlideğildir. Nitekim, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar yönünden Anayasayaaykırılığa gerekçe olarak, bu suçlar arasında para cezasını, ya da kısa sürelihapis cezasını gerektiren suçların da yer aldığı, öyle bir suçtan mahkumiyethalinde dahi avukatlık mesleğinin icrasına engel bulunmamış iken nasılsonuçlanacağı belli olmayan kovuşturma aşamasında ilgilinin meslek işlevindenyasaklanmasının haklı görülemeyeceği belirtilmiş bulunmaktadır. Şu halde,iptaline karar verilen hükmün yüzkızartıcı suçlarla ilgili bölümün hanginoktadan itibaren Anayasaya aykırı düştüğü ayrıca açıklanmalıdır.

Anayasanın 76. maddesi, yüzkızartıcı bir suçtan dolayı hükümgiymiş bulunanların, affa uğramış olsalar bile milletvekiliseçilemiyeceklerini; 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun 7. maddesi deyüzkızartıcı suçlara ilişkin adli sicil kayıtlarının silinemiyeceğiniöngörmektedir.

Öte yandan, Avukatlık Kanununun 154. maddesi, son olarak 3003sayılı Yasayla değiştirilmeden önce, o maddede yazılı suçlardan dolayı ilgilihakkında son soruşturma açılmasına karar verilmiş olmasını, zorunlu iştenyasaklamanın ön koşulu olarak kabul etmekte idi. Aynı kanunun 54. ve 59.maddesi, avukatların görevlerinden doğan veya görev sırasında işlediklerisuçlardan dolayı; haklarında son soruşturma açılmasına karar vermek yetkisinisorgu hakimlerine dahi bırakmayıp, istisnaen ağır ceza mahkemesine vermiştir.Bu hüküm, avukatlar hakkında, mesleklerinin icrası ile ilgili olarakişledikleri suçlar yönünden büyük bir güvence getirmiştir. İptaline kararverilen hükmün, yüzkızartıcı suçlarla ilgili bölümünün Anayasaya aykırılığıişte bu güvencenin ortadan kaldırılmasıyla meydana çıkmaktadır.

Sonuç olarak; Anayasanın ve genel hukuk düzenimizin yüzkızartıcısuçlara bağladığı değer yargısı gözönünde tutulunca; iptal kararının gerekçesi,yalnızca beraat etme ihtimaline ve Anayasanın 49. maddesine dayandırılamaz.İptal gerekçesi Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 148. maddesinin üçüncüfıkrasına göre Adalet Bakanını kamu davası açmak için Cumhuriyet Savcısına emirverebileceği düşünülerek, iptal edilen kanun hükmünün sırf kamu davası açılmışolması halini yeterli görmüş bulunması teşkil edebilir.

Bu nedenlerle, 154. maddenin; rüşvet, sahtecilik, hırsızlık,dolandırıcılık, inancı kötüye kullanma ve yalan yere tanıklık cürümlerindenbiri ile hakkında kamu davası açılan kısmının iptali için öne sürülengerekçelere bu hususun da eklenmesi görüşündeyim.

KARŞIOYYAZISI

Avukatlık Yasası'nın 3003 sayılı Yasayla değişik 77. maddesinindokuzuncu fıkrası valilere bazı durumlarda seçilmiş baro organlarını geçiciolarak görevden uzaklaştırma yetkisi vermektedir.

Anayasaya ayıkırı olduğu ileri sürülen onuncu fıkra ise, valilerceverilecek görevden uzaklaştırma kararının üç gün içinde o yerdeki Asliye HukukMahkemesine bildirilmesini, mahkemenin de uzaklaştırma kararının yerinde olupolmadığını dosya üzerinde inceleyerek bu konudaki kesin kararını en geç on güniçinde vermesini öngörmüştür. Anayasanın 135. maddesinin son fıkrasında ise,aynı metin aşağıdaki gibidir :

"Görevden uzaklaştırma kararı; üç gün içinde mahkemeyebildirilir. Mahkeme görevden uzaklaştırma kararının yerinde olup olmadığına engeç on gün içinde karar verir."

Görüldüğü üzere Anayasada, mahkemenin kararının kesin olacağına,ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Ayrıca Yasanın getirdiği "dosyaüzerinde inceleme" zorunluğu da, Anayasada yer almamıştır. Böylece,Anayasada yer almamasına karşın, Yasada, incelemenin dosya üzerinden yapılmasıyoluyla savunma olanağı kaldırılmakta ve mahkeme kararına kesin nitelikverilere hak arama özgürlüğü sınırlandırılmaktadır.

Anayasanın 36. maddesine göre, herkes hukukça geçerli vasıta veyollardan yararlanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalıolarak iddia ve savunma hakkına sahiptir. Dava konusu edilen kurala göre ise,mahkemenin; dosya üzerinden resen yapacağı inceleme sırasında görevdenuzaklaştırılan baro organlarının savunmalarını almak zorunluluğubulunmamaktadır. Halbuki Anayasanın 129. maddesinin ikinci fıkrasında"Memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslekkuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkçadisiplin cezası verilemez..." denilmektedir. Anayasanın disiplin cezasıverilebilmesi için gerekli gördüğü savunma hakkının tanınması zorunluluğunundisiplin cezasından çok daha ağır olan, seçilmiş baro organlarının geçiciolarak görevden uzaklaştırılmasında aranmaması düşünülemez.

Öte yandan, valiliğin seçilmiş baro organlarını geçici olarakgörevden uzaklaştırma kararının idari nitelikte olduğu kuşkusuzdur. Anayasanın125. maddesinin birinci fıkrasındaki "idarenin her türlü eylem veişlemlerine karşı yargı yolu açıktır." hükmüne göre, valiliğin buişleminin iptali için yargı yoluna başvurulabilmesi gerekir. Her ne kadar,yasada valiliğin bu tür kararlarının üç gün içinde mahkemeye bildirileceği vemahkemenin de bu kararın yerindeliğini dosya üzerinden inceleyeceği kuralı yeralmışsa da bu durumda mahkeme, konuyu bir dava yoluyla değil, dosya üzerindende savunma alma zorunluluğunu duymadan görevden uzaklaştırmanın yerinde olupolmadığı yönünden incelemektedir. Bu tür bir mahkeme kararının"kesin" olması Anayasanın 36. maddesinde öngörülen hak aramaözgürlüğünü ve 125. maddesindeki "idarenin her türlü eylem ve işlerinekarşı yargı yolu açıktır" kuralını ihlal etmektedir.

Avukatlık Yasasının 154. maddesinin ise, mahkememizin bu maddeninbir kesiminin iptaline ilişkin kararındaki gerekçe ile tümünün iptaline kararverilmesi gerekir.

Avukatlık Yasasına 3003 sayılı Yasayla eklenen "Ek Madde2" de, Türkiye Barolar Birliğinin ve Baroların temsil yoluyla uluslararasıtoplantı ve kongrelere katılmasını Adalet Bakanlığının iznine tabi olduğu hükmügetirilmiştir.

Anayasanın 135. maddesinde "Kamu kurumu niteliğindeki meslekkuruluşları; belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarınıkarşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlerineuygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halkile olan ilişkilerin de dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere... kanunla kurulan...kamu tüzel kişilikleridir." denilmektedir.

Bir kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olan Türkiye BarolarBirliğinin ve baroların Anayasayla kendisine verilen görevlerini başarabilmesiyurt içi etkinlikleri kadar yurt dışı toplantılara serbestçe katılmasıylamümkündür. Kamu tüzel kişisi durumunda bulunan bu kuruluşların bu türtoplantılarda kendisini temsil ettirmesi tüzel kişiliğinin doğal sonucudur. Butemsil işinin Adalet Bakanlığının iznine bağlı kılınması kamu tüzel kişiliğinibağımlı duruma getirir. Anayasanın 127. maddesi merkezi idareye mahalliidareler için kanunda belirtilen esas ve usuller dairesinde idari vesayetyetkisini öngörürken; 135. maddesinde kamu kurumu niteliğindeki meslekkuruluşlarının "Kanunda gösterildiği şekilde Devletin idari ve malidenetimine," tabi oldukları belirtilmiştir. İdari ve mali denetim, mahalliidareler için öngörülen idari vesayet yetkisinden daha esnektir.

Anayasa 127. maddede "yetki"den söz ederken, 135.maddede "idari ve mali denetim" demektedir. Anayasanın kamu kurumuniteliğindeki meslek kuruluşları için öngördüğü denetim biçimi, kamu kurumuniteliğindeki meslek kuruluşlarının uluslararası meslek toplantılarınakatılabilmelerini merkezi idarenin iznine bağlı kılan bir yetkiyi içermez. Aksihalde, merkezi idarenin, kendisine daha, yakın ve daha bağlı mahalli idarelerüzerindeki vesayet denetimi aşan, amir - memur arasındaki hiyerarşik ilişkidegörülebilecek nitelikte bir denetim biçimi ortaya çıkar. Bu durumu, merkeziyönetimin dışında ve ayrı tüzel kişiliği bulunan, meslek mensuplarının ortakçıkarlarını karşılamak amacına ve demokratik esaslara göre organları kendiüyeleri tarafından seçilen kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarınınişlevine uygun düşmiyeceği gibi, Anayasanın öngördüğü, "idari ve malidenetim" kapsamının genişletilmesi sonucunu doğurur.

Kaldı ki, Anayasanın 27. maddesi "Herkes, bilim ve sanatıserbestçe öğrenme ve öğretme, açıklama, yayma ve bu alanlarda her türlüaraştırma hakkına sahiptir." demektedir. Maddedeki "Herkes kapsamına tüzelkişiler" de gireceğine göre, kamu kurumu niteliğindeki meslekkuruluşlarının, uluslararası meslek toplantılarına katılmalarının AdaletBakanının iznine bağlı kılınması, maddede sayılan özgürlüklerin Anayasanınöngörmediği biçimde kısıtlanmasıdır.

Açıklanan nedenlerle, Avukatlık Yasasının 3003 sayılı Yasayladeğişik 77. maddesinin onuncu fıkrasının; 154. maddesinin tümünün; "EkMadde 2." nin Anayasaya aykırı olduğu ve iptali gerektiği oyu ile verilenkarara bu yönlerden karşıyım.

KARŞIOYGEREKÇESI VE EK GEREKÇE

1136 nolu Avukatlık Yasasında 13/5/1984 günlü, 3003 no. lu Yasaylayapılan değişiklik kapsamındaki 77/7., 77/10., 86., 154., Ek-2., Ek-3/2, 13.maddelere ilişkin iptal istemini sonuçlandıran kararın katılmadığımbölümlerinde kullandığım karşıoylarımın gerekçeleriyle katıldığım bölüm için ekgerekçemi, madde sırasını izliyerek, açıklıyorum :

1 - Avukatlık Yasasının değişik 77. maddesinin onuncu fıkrası,Baro organının görevden uzaklaştırma kararının yerinde olup olmadığının,bildirildiği Asliye Hukuk Mahkemesince dosya üzerinde incelenerek kesin kararınen geç on gün içinde verileceğine ilişkindir.

Bu fıkra, önceki metnin Cumhurbaşkanınca geri çevrilmesinden sonra"...Savunma alınarak..." sözcüklerinin çıkarılmasıyla şimdiki biçimialmıştır. Anayasanın 135/7. maddesinde kamu kurumu niteliğindeki meslekkuruluşu organlarının, belirtilen durumların varlığında geçici olarak görevdenuzaklaştırılmasının genelde öngörülmesine dayanılarak kurallaştırılan madde"Savunma, alma -Savunma yapma" olanaklarını kaldırmakla yetinmemiş,Mahkeme kararının "kesin" olacağını da açıklamıştır. İki hüküm de,Anayasanın 135. maddesinin sınırları dışına, üstüne çıkmış, Anayasanınöngörmediği ve demokratik düzen, hukuk devleti niteliğiyle bağdaşmayacak, birsertliği, aykırılığı getirmiştir. Çoğunluk görüşü, işlem dosyasının içeriğiniyeterli saymış, sorunun temelini "savunma hakkı" nın tanınmaması ve"kesin" sayılarak yargı denetiminden kaçınılan bir "ivedikarar" ın oluşturmasını önemli bulmamıştır. İşlem dosyası tam olsa, Hakim,elinden gelen özeni göstererek kararını vermeye çalışsa da savunma, hem endoğal hak olarak, hem de yönetilen suçlamalara karşılıkları sunmak olanağıolarak ve meslek deneyimlerini dokuyan bilgilerle yargıya yardım olarakyadsınması düşünülemeyecek bir katkıdır. Nasıl, adalet ülkenin temeli ise,savunma da adaletin temelidir. Savunma mesleğinin yasal organının, kendinigörevden uzaklaştırmayı kesin biçime dönüştürecek bir kararın oluşmasındasavunmasız bırakmak hukuk devletinde savunulması güç bir durumdur. Geriçevirmeye göre fıkradan çıkarılan "savunma alınarak" sözcükleri,bundan böyle savunma alınması gereğini ortadan kaldıracaktır. Savunmasızkararı, Anayasanın ilgili kaynak - dayanak maddesi öngörmediğine göre, hukuksalsakıncaya, karar öyle olmasa bile "doyurucu, inandırıcı, güven vericiolmadığı" savları eklenecek, adalete ve yargıya gölge düşebilecektir. Mahkemeninon günlük süre içinde değil yazılı savuma alması; duruşma yapması olanağı bilevardır. Üç gün içinde Mahkemeye iletilmesi durumu ya da bildirimin ivedilikleyapılması kolaydır. Savunması istenecek meslek örgütü organının kendine düşenduyarlık, özen ve sorumluluğun bilincini taşıdığı kabul edilmelidir. Meslektebelli yılları dolduranların seçilmesiyle oluşan organın, örgütüne, mesleküyelerine yaraşır tutum ve davranışlar içinde olacağı ilkedir. Çok az rastlananaykırılık, tutarsızlık ve sakıncalı durumu genelleştirip yasa ile "sıkıdüzen kurmak"Anayasanın amacı olamaz. Savunma alınmasını Hakiminözgörüsüne (takdirine) bırakan bir açıklık da yoktur. Yorumlu red niteliğindeolan çokluk görüşü, savunma alınmadan verilen kararın incelemeye bağlı tutulmasınınönlenmesini de uygun bulmakla, kesin kararlara ilişkin önceki Anayasa Mahkemesikararlarının özüne değer vermemiştir. En kutsal haklardan biri olan savunmanıntümlüğünü de yönetsel ve yargısal alan ayırımıyla bozmak da yerinde değildir.Anayasanın açıkça düzenlemediği bir konuda, Yasa Koyucunun mutlak ve genişyetkili olduğu benimsenemez. Kaldı ki yasama organının özgörü hakkı sınırsız dadeğildir.

Ayrıca, fıkra, kapsamında bulunduğu maddeyle birlikte, Barolarüzerinde bir baskı aracı niteliğindedir. Yerel özellikler, yerel yöneticilerleadliyecilerin ilişki düzeyi, merkezden yerel yöneticilerin yönlendirilmesi gibiolasılıklar, kendi kendini deneten, hukukun dili sayılan Baroları tutuk vesuskun yapabilecektir. Bu da Baroların bağımsızlığını olumsuz yöndeetkileyecektir. Baroları bağımsız olmayan ülkelerde adalet bağımsız sayılamaz.Yargının sözcülüğünü yüklenen Baroları temelde "bağımsız" sayıp, sıkıvesayet kurallarıyla bağlama bir çelişkidir. Hangi yönetim biçiminde olursaolsun sendikalardan, öbür meslek kuruluşlarından, kamu kurumu niteliğindekikuruluşlardan önce Barolar, bağımsızlığı ve özgürlüğü simgeler. Bu durum,Baroların hukuk içindeki konumlarından ileri gelir. Uğraş alanları "hukuk- adalet - yargı" olduğu için, bu alanda temel hak ve özgürlüklerin tekgüvencesinin yargı ve bunun da doğasında bağımsızlık, yansızlık bulunduğu içinBaroların karakteri bu ilkelerle dokunmuştur. Baroları, Adalet Bakanlığınınbüroları gibi düşünmek, "idari vesayet"i de aşan bir katılıktır.Hukuku yürütmenin aracı görünümüne sokan düzenleme, dosya üzerinden verilecekkararı ihtiyati tedbir - ihtiyati haciz kararı gibi ele almıştır. Oysa bu türkararlara itiraz edilebilmekte, ihtiyati tedbire ve ceza kararnamesine itirazüzerine, duruşma yapılmaktadır. Tüzel kişiliği temsil eden bağımsız bir organıngörevden uzaklaştırılması "basit" bir sorun değildir. "Savunmaalınmaz" yasağı bulunmadıkça, savunma alınması engellenmez ama fıkranınevrimi, geri çevrilmeden sonraki düzenlemesi, alınmamasını sakıncasızgösterebilir. "Sorgusuz - sualsiz" denildiği gibi ivedi biçimde ve"savunmasız göreve son vermek demokratik olmayan, hukuksal olmayan birişleyiştir. Yargı yoluna güvenilmediği, denetimden kuşku duyulduğu sanısınıuyandırabilecek bu düzenlemeye öbür yasalar da örnek gösterilemez. Yasa içinyasaya değil, Anayasaya bakılır. Ölçü Anayasa'dır.

Anayasal bir hak olan savunmayı, üstelik yargılamada, ortadankaldırıp özgörüye bırakan bir düzenleme Anayasaya uygun olamaz. Hakime yasayla,tanınan hak, Anayasanın tanıdığı haktan üstün tutulamaz. Durumu, yönetim yargıyerine gidecek kimi Belediye kararlarının Sulh Ceza Mahkemesincekesinleştirilmesi gibi almak Anayasayı amacı dışında yorumlamak, geriyegötürmektir. Anayasa Mahkemeleri özgürlüğe, savunmaya, hukukun üstünlüğünekanat gerer, ufuk açar. Savunmayı savunmak, Anayasayı savunmaktır. Savunmahakkı esirgenmez. Kullanıp kullanmamak sahibini ilgilendirir. Ceza ve hukukkararlarından kesin sayılanlar da bu, yönetsel ağırlıklı, yargı işinde örnekalınamaz. "Güçlü yönetim" ilkesi "güçsüz yargı"yı amaçlamışsayılamaz. Yargısız yaşam, savunmasız yargı, olura ve özgörüye bağlı savunma,olamaz. Yönetimin gerekleri savunmayla karşılanmadan uygun yargı beliremez.Barolarda, Başbakanlık, Bakanlık, Komutanlık, Milletvekilliği yapmış üyeler, yönetimkurulları içinde seçkin avukatlar bulunduğu gibi Başkanlar arasında profesörlükyapmış hukukçular da olmuştur. Bir öğrenci derneği gibi yaklaşan düzenleme,gerçeklere de ters düşmektedir. Suçlama sıralamasında, Barolar en sondagelebileceği gibi Devlet öc alma girişiminde de bulunamaz. Maddenin açıklığıkarşısında uygunluk görüşü, aykırı bir değerlendirmedir. SınırlamanınAnayasanın 13. maddesine dayandırılması, bu durumların somut ve kesin olmasınabağlıdır. Kaldı ki bu tür sınırlama demokratik toplum düzeninin gereklerineaykırıdır ve amaç dışına taşılmaktadır. Yasa, Anayasanın öngörmediği biçimde,Anayasanın açıkça değinmemesinden yararlanılarak hukuka aykırı düzenlenirseAnayasaya aykırılık oluşur. İptal boşluk da yaratmaz, Baroların ve avukatlarınbağımsızlığı, yargının ve hakimlerin bağımsızlığından ayrılamaz. Yargıyıtümleyen savunma yargı dışında tutulamaz. Karar alan yalnız hakimler değildir.Avukatlar da görev aldıkları davanın kararlarına katılırlar. Anayasa hukukunda"Hakim ve Beraberindekiler," konusu yabancı ülkelerde olduğu gibiTürkiyemizde de bilimsel yapıtlarda yer almaktadır. Hukuk düzenine yaramayankuralları ayıklamak görevi Anayasa Mahkemesine de düşer. Bu, Anayasanınegemenliğini, hukukun üstünlüğünü sağlama çabasıdır. Anayasanın 135. maddesidemokratik olmasa da ona bağlı kalmak, uymak, denetimi ona göre yapmakzorunluluktur, Ancak, yorumla ne maddeye dayanmayan yeni sınırlar getirilebilirne de maddeye aykırı genişletmelere gidilebilir. Açıkça değinilmemiş, kapalıdurumlarda, Anayasadan da üstün olan hukuk kurallarına uygun gelişmelere olanaksağlanabilir. Avukatlık, tarihsel, geçmişi, doğası ve görev alanı yönündenbağımsız bir meslektir. "Tarih kadar eski, adalet kadar gerekli, faziletkadar asil" olduğu kuşkusuzdur. Nasıl Anayasada bulunmayan üstün hukukkurum ve kuralları geçerli ise, Anayasada yazılı bulunmamaları onlarınyadsınmasında gerektirmiyorsa, genel kuralları, özelliği olan avukatlık mesleğive örgütü için daha sert. düzenlemelere dayanak yapmak uygun değildir. Yol veyön gösterici niteliğini işlevinden alan Anayasa Mahkemesi, hukuk devletiilkesini güçlendirici yönde değerlendirme yapmalıdır. Anayasalar iktidarın uluskarşısında gücü değil, iktidar karşısında ulusun güvencesidir. Bu görüşlerle,fıkrayı Anayasanın 2., 10/3., 11., 13/2., 38/1. ve 135. maddelerine aykırıbuluyorum.

2 - Yasanın "Toplantıya katılma" yükümü," başlıklı,değişik 86. maddesi, Baro Genel Kurullarına katılmayı ve oy kullanmayı zorunluduruma getirmiştir. Değişiklikten önceki biçiminde de bu zorunluluklarbulunmasına karşın, katılma oranının çok düşük olduğu, ilginin çok az olduğuBarolar bulunmakla birlikte, gereken ilginin gösterildiği Barolar dagörülmüştür: Yaptırımı istenilen çoğunluğu yine de sağlayamamıştır. Meslek içieğitim, mesleğin perhizi sayılan disiplin, sorumluluk bilinci, sorunu temeldençözeceğinden düzenlemelere bu yönde ağırlık verilmelidir.

Yasada belirlenen ilkeler uyarınca, avukatlık mesleği üyelerininortak gereksinimlerini karşılamak (toplumsal işlev) avukatlık mesleğinin yasalarauygun olarak gelişmesini sağlamak avukatların birbirleriyle ve iş sahipleriyleilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni egemen kılmak üzere meslek disiplini veahlakını korumak amacıyla kurulmuş, tüzel kişiliği bulunan, kamu kurumuniteliğinde meslek kuruluşu olan Baro (3003 s. yasa mad. 76/1) nun en yüksek,en yetkili karar organı (1136 s. Yasa mad. 79/1 ve mad. 80) Genel Kurulunyetkileri, Yasanın 81. maddesinde belirtilen önemli konuları kapsamaktadır.

Genel Kurula katılmak ve oy kullanmak yükümlülüğünün getirilmesi,bunlara aykırı davranışın 1500 TL. dan 7500 TL. ya kadar para cezasına bağlıtutulmaları, meslek görevini yapmaya zorlamadır. Demokratik ülkelerdedemokratik görevler, yükümlülükler bir hak ve bir ödevdir. İki yanlı kurumun(seçmenlik kurumunun) ceza yaptırımıyla zor altında tutulması demokrasininözüyle çeliştiği gibi bir üyeyi hakkını kullanmaya zorlamak gibi bir uygunsuzgörünümü de taşımaktadır. Kimsenin hakkını kullanmaya zorlanamayacağı, bilinenhukuk ilkelerindendir. Herkes davranışının sonucuna katlanmalı, katıldığıoylama sonucu seçilen kötü ise yakınmamalı, yakınıyorsa artık toplantıyakatılarak, oyunu kullanmalıdır. Bu davranış, meslek üyesinin mesleğine, kendinesaygısı ve meslek bilinci gereğidir. Yasanın zor aracı durumuna getirilerek, oykullandırmanın yaptırıma bağlanması uygun görülmemiştir. İstemediği toplantıyakatılmaya, istemediği oyu vermeye zorlamak hukuk dışı kuraldır. Bunun"örgütünü ayakta tutarak görevi, mesleğe yaraşan tutum, avukatlarınbirbirine saygın ve meslek dayanışması gereği, Anayasanın 135/1. maddesindekiamacın tersine davranış olarak alan görüşe katılmak güçtür. Demokrasi insanyaratmaz, insan eğitir ama meslek kuruluşlarını ilkokul sınıfları sayarakolmaz. Aralarında eski yüksek mahkeme üyeleri, üst düzey yöneticileri, eskiAdalet Bakanları bulunan kuruluşları dernek saymak da yararsızdır. Anayasanın135. maddesi böyle bir zorlamaya olanak verecek anlamı asla taşımamalıdır.İşlevi 1136 no. lu Yasanın 79 - 81. maddelerinde belirtilen Baro GenelKurullarına katılma konusunda 1136 no. lu Yasanın ve şimdiki değişikliğindoyurucu hiçbir gereği, gerekçesi yoktur. Para cezasının Baro Başkanıncaverilmesi ve Disiplin Kuruluna itiraz yönteminin hız sağlayacağınınbelirtilmesiyle yetinilmiştir. Baro Genel Kurullarının güçlükle toplanmasınatepki olarak öngörülmüşse de toplanamayan genel kurul yoktur ve meslekalışkanlığı oluşmuştur. Erek ne olursa olsun, Anayasal uygunluk ve hukuksalyaraşırlık daha öncelikli ve önemlidir. Toplantıya katılmayı bir yüküm veyaptırımını da disiplin cezası olarak görmek, özgürlük ilkesi yanında çok zayıfkalmaktadır. Burada, düşünce ve kanısını açıklamaya zorlama durumu açıktır.Oyla, olumlu ya da olumsuz kanılar açıklanacaktır. Bu konudaki karşıoy"yerindelik denetimi" ne değil, "uygunluk denetimi" ni dahaiyi yapmaya götürecek görüşlerdir. Oy kullanmak gibi kullanmamak da serbestlikkapsamındadır. Anayasa Mahkemesinin 86. maddeye ilişkin iptal istemini21/1/1971 günlü, Esas : 1969/37, Karar : 1971/8 sayılı kararıyla veoybirliğiyle reddetmesi de (Resmi Gazete 31/8/1871 - 13942) yalnızcagözetilecek husus değildir. Kaldıki önceki kararları yeni anlayış ve nedenlerlegözden geçirmek, yargı sorumluluğunun övünülecek bir çabasıdır. Konuyu, MilliGüvenlik Konseyi döneminde çıkarılan Seçim Yasasındaki yaptırımlara koşutkılmak da hukuka uygun düşünce değildir. Vesayete sıkı sıkıya sarılıp daraltmayerine, yasanın sıkı bağını uygarca gevşetmek daha uygundur. Görevi yaptırımlabenimsetmek hukuka yaraşmamaktadır. Bu nedenlerle maddeyi Anayasanın 2., 25. ve135. maddelerine aykırı buluyorum.

3 - Avukatlık Yasasının 154. maddesi, 153. maddede DisiplinKurulunun takdirine bırakılan durumun zorunlu olmasını öngörüyor. İkinci fıkraile de, iki ay içinde karar verilmemesi durumunda, Adalet Bakanlığının doğrudanyasaklama kararı vereceğini bildiriyor. Maddenin birinci fıkrası için ekgerekçem, ikinci fıkrası için karşıoy gerekçem şudur :

1136 no. lu Avukatlık Yasasının "Disiplin Cezaları"başlıklı 135. maddesinin dördüncü bendindeki yasaklama, "işten çıkarma"adıyla, ve "üç aydan az, üç yıldan fazla olmamak üzere mesleğini yapmaktanyasaklanma" diye tanımlanmıştır. Önlem niteliğindeki yasaklama durumlarıda sözü edilen Yasanın 153 - 154. maddelerinde, önceki özgörüsel (takdiri) ,sonraki zorunlu olarak öngörülmüştür. Yasanın 155. maddesi "iştenyasaklanmanın hükümleri" ni, 156. maddesi de "işten yasaklanmakararının kaldırılmasını" kurala bağlamıştır. Yasanın 160. maddesi deaçıkca "Disiplin cezalarına ait kararlar kesinleşmedikçe uygulanmaz"demektedir. Yasanın 153. maddesinde belirli durumlarda işten yasaklamayı önlemolarak göstermişse de karar hemen uygulamaktadır. Anlaşılmaktadır ki 135/4.deki "süreli yasaklama" disiplin cezasıdır, onanmadıkçauygulanmamaktadır, geçicidir. 153. maddedeki de geçicidir ama hemenuygulanmaktadır. 154. maddedeki yasaklama ise "geçici, sürekli iştençıkarma" değil, "eylemli bir yasaklamadır". İtiraz olanağıbulunmakla birlikte itiraz uygulamayı durdurmadığı için "kesinleşmiş birceza" gibidir. Dava süresince, karar kesinleşinceye değin süreceği içinsüresizdir. Bir uğraş mesleği olan avukatlığın gücü yasaklama ilekırılmaktadır. Zorunlu yasaklama dört durumda söz konusudur :

1 - Haklarında, Yasanın 135/5. maddesinde yazılı meslekten çıkarmacezası verilmesinde,

2- Tutuklama müzekkeresi çıkarılmasında,

3 - Devletin şahsiyetine karşı veya rüşvet, sahtecilik, hırsızlık,dolandırıcılık, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık cürümlerinden kamudavası açılmasında,

4 - Yasanın 42. maddesi gereğince görevlendirilip işlemin ücretiniiş sahibinden aldığı halde haklı bir nedeni olmadan Baroya ödenme durumunda,

Barolardan çekinilmiş, ürküntü duyulmuş gibi kuşkuylayaklaşılmıştır. Anarşinin körükleyicilerinden birisi sayılmıştır. Oysa 76.madde başlangıçtan beri "siyaset yasağı" nı taşımaktadır. Mimar veMühendis Odaları Yasasında (6235 - 7303) böyle bir yasak yoktu, sorunun kaynağıburada idi. ATATÜRK, 5 Kasım 1925 Ankara Hukuk Okulunu açış konuşmasındazamanın İstanbul Barosu Başkanına çatmışsa da özel bir düzenlemeyegidilmemiştir. Her meslekten sanık, suçlu olabilir. Kişilerle kuruluşlar iyiayrılmalı, kurallar buna göre ve objektif ilkeler olarak getirilmelidir.Hakimler de bir gün avukat olabileceklerine göre avukatları terörist, anarşist,ağır suç adayı gibi görmek yanlıştır. Yaşam hakkının en belirgin koşulu olan,geçerlik ögesi olan savunmanın görevlisinin çalışma koşulları da gölgesiz,aydınlık olmalıdır. Hukuk karanlığı sevmez ve korumaz. Hukukun üstünlüğünügerçekleştirmeyi özgün görev olarak yüklenen savunma, özgürlüğünden yoksun,bağımlı; endişeli ve korkulu olamaz. Baskılar altında özgür, bağımsız ve gerçeksavunma yapılamaz. İş sahibine karşı bağımsız olan avukat, Adalet Bakanlığınakarşı bağımlı olursa yapısal bozukluk açıktır. Bu da meslekte çözülmeyi veçöküntüyü, bu yolla da hukukta yıkıntıyı getirir. "Hak aramaözgürlüğü," nü gerçekleştirme aracı olan avukatlıkla ilgili düzenlemeaykırılıklar taşımamalıdır.

Savunma hakkını tanıyıp koruyan uluslararası sözleşmelere (AvrupaKonseyinin 1949 statüsü, 1954 de katıldığımız İNSAN HAKLARI ve ANA HÜRRİYETLERIKORUMAYA DAİR SÖZLEŞME) imza koymuş, Anayasasında "Dünya milletlerailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesi olduğunu" açıkladıktansonra "... hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzenidışına çıkmamayı - Üstünlüğün Anayasada bulunduğunu - Her Türk vatandaşınınAnayasadaki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerinceyararlanacağını - Hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddi vemanevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğunu -Türkiye Cumhuriyetinin başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratikbir hukuk devleti olduğunu (mad. 2), demokrasiyi korumanın kişilerin vetoplumun refah ve huzurunu sağlamanın, kişinin temel hak ve hürriyetlerinisosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmıyacak surette sınırlayanengelleri kaldırmanın, insanın maddi ve manevi varlığını geliştirmesi içingerekli şartları hazırlamanın Devletin temel amaç ve görevleri olduğunu (mad.5), temel hak ve hürriyetlerle ilgili, genel ve özel sınırlamaların demokratiktoplum düzeninin gereklerine aykırı olamayacağını ve öngörüldüğü amaç dışındakullanılamayacağını (mad. 13/2), suçluluğu mahkeme kararıyla saptanıncaya kadarkimsenin suçlu sayılamayacağını (mad. 15/2) , herkesin yasama, maddi ve manevivarlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğunu (mad. 17/1) , herkesinmeşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle savunma hakkına sahip olduğunu(mad. 36/1), suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimsenin suçlusayılamayacağını (mad. 8/4l) yönetimin kişi özgürlüğünün kısıtlanması sonucunudoğuran yaptırımın uygulayamayacağını (mad. 38/8), meslek kuruluşunun kamukurumu niteliğinde sayıldığını, yargı güvencesini (mad. 138 vd.) benimseyen birDevlet bu ilkeleri sözde bırakacak yasal düzenlemelere gitmemelidir. AvukatlıkYasasının 1. maddesiyle "kamu hizmeti" sayılan görevini yerinegetirmede bağımsız olduğu ve 2. maddesindeki amaçlarıyla "yargıorganlarına yardım ettiği" kabul edilip adli mercilerin de görevininyerine getirilmesine yardımcı olmaları" öngörülen avukatlık, şerefli birmeslek, Baroların görevlerine ve TBB.'nin görevlerine ilişkin (özellikle 110.maddesi) yasa maddeleri konunun önemini kanıtlamaya yeterlidir.

Bu durumdaki kimseleri "peşin ceza" sonra beraat etse de"önceden ceza" haksız zararla karşılaştırmak hem avukata, hemailesine, hem iş sahibine, hem de adalete zarar veren bir durumdur. İştenyasaklamak, mesleki hiçbir iş yaptırmamak demektir. Milletvekili olup avukatlıkyapanlar için tutuklama, kamu davası açılması, dokunulmazlığın kalkmasına bağlıolduğundan ikili bir durum da yaratılmış olacaktır.

154. maddede öngörülen, meslekten çıkarma. tutuklama müzekkeresive Yasanın 42. maddesi dışında kalan, kamu davası açılmasına bağlı eski ve yenisuçların hepsinin iftirası, yakıştırması olabilir. Ayrıca avukat, özellikleDevlete karşı suçların sanıklarının savunmasını almış olabilir. Tüm budurumlarda ağır bir gözdağı, baskı, düzen - dolan kuşkusu içinde kalacak,görevini yeterince ve gereği gibi yapamayacaktır.

Avukat, "maddi hukuk" ve "usul hukuku"bilgileriyle donanmış, yurttaşların hak ve özgürlükleriyle yararlarını koruyan,böylece Devletin adalet konusundaki çalışmalarına katkısı bulunan bir kamusalgörev sahibidir. Hukuk devletinin oluşmasındaki payı, onun özgür çalışmasındakiengelleri gereksiz kılar, Bu çabasını, görevini, Anayasanın 38/1. maddesidoğrultusunda sürdüremez. Adaletin gerçekleşmesine hizmet, yapıcı, düzenleyici,kurucu bir çalışma yeterli koşullar gerektirir ve özenli yaklaşım ister.Tutukluluk, eylemli yasak olduğuna göre bu durumla yasaklama kararı zaman ve işgücü harcanmasıdır.

154. madde, 135/4 ve 160. maddeye ayrık bir durumdur, tersdüşmektedir. 160. madde ise ayrık durumu öngörmemiştir. Taksirli suçlardan kamudavası, tutuklama yararsız, üstelik zararlıdır. Bunları maddenin tümündekibozukluklar için söylüyorum. Nitekim HUMK. nun 42. maddesine göre tutuklu zatenduruşmaya giremez. Yasaklanması gereksizdir. Yüzkızartıcı bir suçtan kovuşturma153. maddeye göre takdiri yasaklanmayı getirirken, kamu davası açılırsa zorunluyasaklamaya gidilecektir. Savcının ve Sorgu Hakiminin istemleri yargı kararıgibi değerlendirilemez. Karinelerle bile dava açılabilir. Bu, çok tehlikeli birgenişletme ve zarar verici bir önlemdir. Bu durumuyla tam bir "ağırceza" dır. Yansıması, duyulması avukatın onurunu gölgeler, işlerini,gelirini yıkar.

Her suçun iftirası olabileceği gibi, Devlete karşı suçların kimimiiçin öngörülen cezalar, 1136 no. lu Yasanın 5. maddesinin bininci fıkrasının (d)bendi gereğince mesleğe kabule engel sürelerde değildir. (a) bendi,yüzkızartıcı bir suçtan ya da ağır hapsi gerektiren bir cürümden dolayıkesinleşmiş bir kararla bir yıl ya da daha fazla hapis cezası almayı engelsaymıştır. Oysa. Devlete karşı suçlara ilişkin TC.K. nun 143/1. maddesindekiceza (onbeş gün - altı ay hapis ve para), 143/3 (100 - 1000 TL.), 144.maddedeki ceza (bir yıla kadar hapis), 151. maddedeki ceza (altı ay hapis),155. maddedeki ceza (iki aydan iki yıla hapis ve para cezası), 159/3 (onbeş gün- altı ay ve para cezası), 165. maddedeki ceza, (üç aydan bir yıla hapis) dahaaşağı düzeydedir. Bu suçlarla hakkında dava açılan avukat, sonunda mahkûm olsaavukatlık yapabilecek ama, dava açılır açılmaz yasaklanarak sonuna kadarbekleyecektir. Bu durumda, bir an önce mahkûm olmayı bile göze alabilecektir.Bu durumda önlem, cezadan daha ağır sonuçlar verecek, zarardan ve olumsuzsöylentilerden kurtulmak için avukat hükme de razı olabilecektir. Üstelik busuçların meslekle ilgisi yoktur. Önlem, meslek bilincini, saygınlığını korumakiçin disiplin kararı olarak alınır. Maddenin bugünkü yapısı önlem değil cezaniteliğini göstermektedir. Meslekle ilgili durumlarda kamu vicdanı önlemiyerinde bulur ama ilgisiz durularda mesleği etkileyen önlemi yadırgar. Kaldıkönlem, Anayasanın 19. maddesi gereğince mahkeme kararıyla olur. DÖNMEZER -ERMAN; Nazari ve Tatbiki Ceza, Hukuku 1983, adlı eserinde "Önlem, tehlikedurumuyla orantılı, sosyal savunma amacına yönelik yaptırımlardır," (s.600) tanımlamaktadırlar. Nurullah KUNTER (Ceza Muhakemesi Hukuku 1978, s. 96,131 ve 693 de) güvenlik önlemi uygulamasını yargılama çalışması saymamakta,cezadan ayrı görmemekte ve ceza yargılaması hukukunun kurallarının önlemleriçin de uygulanacağını düşünmektedir. Bu durumda savunma alınacak, yargılamayapılacak, sanık, suç belli olacak, kişisellik, eşitlik, yasallık ilkelerigözetilecektir. Anayasa Mahkemesi de, 11/2/194 günlü, Esas: 1963/330, Karar:1964/15 ve 9/3/1971 günlü, Esas: 1970/, 42, Karar: 1971/30 sayılı kararlarında "Emniyettedbirleri için yargısal çalışma sonucu saptanmasını, cezalarda olduğu gibikanunilik, eşitlik, şahsilik ilkelerinin gözönünde tutulmasını, çünki toplumukoruma amacı güttüğünü," belirtmiştir. 154/1. madde; savunmasız,yargılamasız, ceza oranı ne olursa olsun yasaklamayı öngörmektedir. Yargıç vesavcıların katılmadığı siyasal oluşumlar avukatlara da kapatılarak, avukatlarmesleklerinden olma korkusuyla bunlardan uzaklaştırılarak demokrasi güçsüzbırakılmaktadır. Hukukçu olmadan hukuk olamaz. Hakim nasıl kendini sanık yerinekoymadan isabetli karar veremezse her sorun bu tutumla değerlendirilmelidir.

Ankarada 1969 dan bu yana, Baro Yönetim Kurulunca yasaklanmaistemiyle Disiplin Kuruluna verilen avukat sayısı 30 dur; Bunların 3'ü uygunkarşılanmamış, 27'si işten yasaklanmıştır. Bunların 17'si beraat etmiş, 4'ümeslekten ayrılmış, 4'ü mahkum olmuş; 2'sinin yargılanması sürmektedir.Yasaklanmanın isabeti konusunda fikir veren bu sayılar görüşümüzüdoğrulamaktadır: % 86,7 beraat var. Yasaklanması gerekenler % 13,3 oranındadır.Yasaklandıkları günler de 12, 15, 21, 26, 38, 49, 60, 82, 106, 120, 130, 132,165, 200, 300, 352, 527 dir. Bu, acı bir tablodur.

"İşten yasaklama" nın önlem olabilmesi de, meslekleilgili, meslek onuruyla ilgili ve bunları korumaya yönelik olmasına bağlıdır.Meslekle ilgili olmadığı tartışılmayacak kadar açık, esnektir konudaki uygulamatam bir cezadır. Yargılamasız, hükümsüz; peşin bir ceza, Devlete karşı suçişleyen memura, 657 no. lu Yasa gereğince, hiyerarşik sıradaki kimselerce iştenel çektirilir ama aylığını belli bir süre alır. Soruşturma yapılırken görevinide sürdürebilir. Fakat görev yapamaz, kazanç sağlayamaz. Yalnız açıkta değilaçta kalır. Böylece, görev yapılmayınca, iş sahibinin yargı güvencesi desarsılır. İş sahibi izin yeni bir avukat, başka avukattır, kendi avukatı,güvendiği avukat değildir. Sonuçta, zarar gören savunmadır. Savunma iseyargının bir bölümüdür, demokrasinin, hukukun göstergesi, adaletin en önemliögesidir. Savunmasız yargılama asla doyurucu değildir; sözde kalır, oyunolabilir, kimseyi inandırmaz, kimseyi güven vermez. Roma'da esirlerden bileesirgenmeyen savunma alınmadan yasaklama, çalışma özgürlüğünü de gereksiz yereengellemektedir. Savunmanın değeri, hukukun üstünlüğü ilkesinin değerinebağlıdır.

154. madde, "... Kamu davası açılan..." belirtmesiyle,yalnızca iddianameyi yeterli görerek, Yasanın 58 - 60. maddelerinin avukatlariçin tanıdığı güvenceyi ortadan kaldırmıştır. Önceki biçiminde "... sontahkikatın açılması..." koşulu savunma mesleği için, belirli suçlardauygun bir yöntemdi.

Yönetimin kişi özgürlüğünü kısıtlayan bir yaptırımın uygulaması,Anayasanın 3. maddesinin sekizinci fıkrasını 1. tümcesiyle de çelişmektedir.Avukatın baskı altında fiilen yurttaşın hak arama duygusu olumsuz biçimde etkilenir.Yönetimin siyasal iktidarın istemediği avukatın çalışmasının kolaylıklaönlenebileceği kamu yurttaşın Devlete ve adalete inancını yıkar. Avukat,Devlete karşı da dava alacaktır, Demoklesin kılıcı vardır ama demokrasininkılıcı yoktur. Avukat, davayı almaktan korkar, çekinirse demokrasi zarar görür,Bu gün iktidarda olan yarın muhalefette bunun sıkıntısını çeker. Adaletaradığı, adalet istediği, adalete muhtaç olduğu zaman, avukatın yardımdanyoksun kalmasa da huzur ve güven duyamaz. Yurttaşın avukatın seçme özgürlüğü deengellenir. Avukatlığa, iktidarın yakın ya da adamı olmak gibi gizli bir işsağlana kanısı da düşebilir. Çalışma ve savunma özgürlüklerini etkileyen,mahkeme çalışmalarında yurttaşın doğrudan temsilcisi olan avukatın yerini önemseyenuygulama, devletin niteliğini, egemenliğin ulusta olduğu ilkesini de etkiler.Yargı bağımsızlığı bağımsız savunmayla gerçekleşir ve geçerlidir. Savunma,yargı bağımsızlığının gerçeklik karşıtı ve en sağlıklı, sürekli, soylugüvencesidir. Baskıcı düzenlerden, uzaklılığıyla yücelecek demokrasilerle butür kurallar, kötüye özenme olur ve demokrasinin ayıplarından birini oluşturur.Siyasal nedenlere geniş kapılar açmak, adalete siyaset sokmak, adaletisiyasetin emrine ve hizmetine vermek, buyruğuna sokmak, insan ve insanlığıyadsımaya değin giden ağır sakıncalar getirir. Adaletin siyaseti olmaz. Olursa,ancak ve yine adalet olur. Adaletin ereği, amacı, ülküsü (ideolojisi) yine veyalnızca adalettir. Siyasal davalar da doğaldır. Siyasetin olduğu yer, demokrasininülkesidir. Siyaset olunca, siyasal davalar da olur. 154. madde bu türdavalardaki savunmalar için de engeldir. Yargı organının verebileceği cezayıotomatikman yönetime bırakmak, amaçla, hukukla bağdaşmamaktadır. Yargı kararınayer vermeyen, bunu tanımak istemeyen kuralı Anayasa Mahkemesinin tanımasıdüşünülemez. Yabancı bir Devletin yakınmasına (şikayetine) bağlı suçlama dayasaklamaya neden olabilecektir. Devlete karşı suçların yapısı, ögelerigözetilirse sakıncaları kabul etmemek olanaksızdır. Önlemle yeni suç işlemek deönlenemez. Devleti korumak da düşünülemez. Devlet, yurttaşına karşı, korunmayamuhtaç değildir. Bu gereksinimi duymayacak kadar güçlü bir kuruluştur.Yurttaşları birbirine karşı koruması ise görevidir. Önlem almadığı, yönetiminbiçip uyguladığı bir ceza durumuna geldiği, önlemin nitelikleri (Dönmezer -Erman s. 601 - 6O5) ile açıklık kazanmıştı. Yasaklama, suç kesinleşmedenolmakta yalnız sava dayanmaktadır. Önlem ise, meslek kurullarına aykırıdavranışın yaptırımıdır. Yöntemi ve yargı denetimi vardır. Eylemin varlığıtemel koşuludur. Yasaklama hemen uygulanmakla, denetimin etkinliğini deazaltmaktadır.

Prof. Dr. N. Kunter, Ceza yargılamasında savcı, avukat, yargıüçlüsünün yargılama çalışmaları sonucu varılan ve "Kollektif"nitelikli olan kararın savunmasız "Kuşkulu" olacağı görüşüne uygunbiçimde "Müdafaa olmadan bir iddia düşünülemez. Müdafaayı kabul etmeyenbir iddia, iddia değil karardır," (CMH, İst. 1981, s. 28 vd., 184 vd.)der. Yargılamada taraf olan savunma güven içinde, güvenceli olmalıdır. Yönetimkararıyla yasakla bu güvenceyi kaldırmaktadır. Kendimizi Dünyada tek ülke, tekulus, tek Devlet göremeyiz. Sonuçları sınır dışına, da yansıyacak bir konudur.İtalya'da "Savunma görevinin ifasını zora koşan idari düzenlemelerin bağımsızyargı - savunma; haklı ilkelerine ve bu açıdan Anayasaya aykırı olduğuna,"karar verildiği bilimsel yazılardan anlaşılmaktadır. Avukat, bağlı olduğukurullarla Dünyadaki örneklerden uzakta, genel tanımın ve yapının dışındaolamaz. Dünyanın her yerinde avukatlık en serbest, en bağımsız meslektir.Kişisel özgürlükleri savunarak, adaletin ve mesleğin onurunu yüceltirler.Memurlar gibi; kendi aralarında ve başkalarına karşı hiyerarşik sıra içindedeğillerdir. Hiçbir sanığı savunmasız bırakmazlar. Sanık da insandır, her insansavunulacaktır, savunma; en doğal haktır. Savunma yaparken dokunulmazlıkdüzeyindeki mutlak özgürlük hizmetin verimini sağlar. Savunma yaparken işsahibi kadar mahkemelere de yardım ederler (Avukatlık Yasası mad. 2)İçtihatlara neden olur, kararlara ve adaletin gerçekleşmesine katkıları geçer.Mahkemelerin kararı ulus adına verilir ve içinde avukat da bulunan taraflarınürünüdür. Batı ve Dünya hukukunda görüşümüzü doğrulayan nice örnekler vardır.

Bireyin doğal savunucusu olan avukat için önyargılartaşınmamalıdır. Büyük Atatürk'ün dedikleri gibi "Adalet anlayışımızı çağıngereklerine aykırı bağlardan kurtaralım". Çağdaş, bir bağımsız, üst düzeyhukukçular olarak, hukuku bağlamayı hoş görmeyelim. Avukatların bağımsızlığınıntartışıldığı yerde hakimin bağımsızlığının da tartışılacağı, iki organınbirbirinin varlık nedeni - koşulu olduğu açıktır. İnsan hakları kapsamındatemel bir hak olan savunma hakkının hiçbir kısıtlamaya bağlı tutulmamasıgerekir. Uygar, etkin, tümüyle özgür bir savunma, yargı kararını daha saygın vegüçlü kılar. Tüm haklar gibi savunma hakkı da düzenlenebilir ama bu yoldakiçaba kaldırmaya, sınırlamaya, engellemeye, etkisiz - geçersiz kılmaya değil,güçlendirmeye, ,güvenceyi artırmaya yönelik olmalıdır. Düzenleme bahanesiyleyoksun bırakılamayacağı, yıkılamayacağı gibi kötüye kullanılması da uygunkarşılanamaz. İnsanlığın çağlar boyu ortak mirası sayılan, insan tabiatınakenetli olduğu, başka yerde ona rastlanamadığı, kendisine inanan çok az kimseolduğu zaman bile yaşayabildiği söylenen, insanlığın bilinci olduğu vurgulanan,görecelisi bulunmayan adalet, savunmayı temel edinmiştir. Devletin hiçbir şeyiolmasa bile adaleti olur. Adalet, devleti devlet yapan ögedir. Adalet, devletinözü ve erdemi, doğasıdır. Devlet, herşeyden önce adil olur. İncelenen madde,"masumluk ilkesi" ne, demokrasi ve hukuk devleti anlayışına dauymuyor.

Vesayet makamının, yetkili bulunduğu organ için, onun yerinegeçerek karar alabileceği öğretide uygun karşılanmakla birlikte Anayasanın 135.maddesinin, yerel yönetimlerde olduğu gibi, katı bir vesayeti öngördüğünübenimsemek güçtür. Denetimde gözetmek vardır, yönetmek yoktur. Maddeye göreBakanlık; görevini yapmayan Baro organı hakkında işleme yetkili iken, onunyerine geçip karar vermekle Anayasanın 135. maddesindeki idari denetimin dışınaçıkılır, denetimle yönetim karışmış olur. Denetim, işlem yapmayan için işlemihaklı gösterir ama onun yerine geçip işlem yapmayı gerektirmez. BağımsızlığıAnayasada olmamakla birlikte yapısı, karakteri, işlemleri nedeniyle bu özelliğibulunan bir kuruluşu, idari denetimi alabildiğine genişleterek, uydu Devletorganı durumuna getirmek doğru değildir. Adalet duygusu, Anayasa kuralından daüstündür, hiç değilse o düzeyde ve değerdedir, o kadar önemlidir. Kaldıki;kanımca Anayasanın ötesine geçen düzenlemeler Anayasaya aykırıdır. Hukukuntemel kurallarına, genel ilkelerine; demokrasi, adalet, avukatlık ve Barokavramına ters düşen yasa maddeleri Anayasa katında geçerli sayılmamalıdır.Davacısı, yargıcı; uygulama savcısı yönetim olan bir işleyiş. vardır. Yargıkararı yoktur. Yönetim, yargılık değildir. Maddenin ikinci fıkrasının Bakanlığadoğrudan yetki vermesi de madde tümlüğü içinde aykırı durmaktadır. Karakteriniadaletin ve hukukun karakterinden alan, meslek kuruluşlarının en özgürlükçüsüolan Baroları kıskaç altında tutan kuralların uyum içinde iptali, Anayasanın153/2. maddesi sınırına yaklaşmak yönünden de uygun olur. Bir memurunu bileböyle yasaklamayan Bakanlığa verilen yetki de kaldırılmalıdır. 154. maddeyi,birinci fıkrası için ek gerekçe, ikinci fıkrası için karşıoy gerekçesi olarakaçıkladığım bu nedenlerle Anayasanın Başlangıcının sekizinci kesimine, 2., 5.,13., 15/2., 38/1., 38/1. ve 4.; 48. ve 135. maddelerine aykırı buluyorum.

4 - Avukatlık Yasasına getirilen "Ek Madde 2",uluslararası toplantı ve kongrelere katılmayı Adalet Bakanlığının iznine bağlıtutmuştur. Uluslararası toplantı ve kongre, yurtdışında olabileceği gibiyurtiçinde de olabilir. Yurtdışına çıkmak belli yönteme bağlıdır. Sakıncavarsa, çıkışa olur verilmez. Yurt içinde ise, sakıncalı toplantı ve kongreyebaştan olur verilmez. Olur verilmişse katılmak sakıncalı olmaz ve izne bağlıtutulamaz.

Türkiye Barolar Birliği l0/8/1989 da kuruldu, Bu tarihe kadar uluslararasıilişkilerde Türkiye Barolarını Ankara Barosu temsil ederdi. Kuruluşundan sonraTBBde kısa adı (IBA) olan Uluslararası Barolar Birliğinin üyesi oldu.Uluslararası ilişkiler büyük önem taşımaktadır. Kıbrıs harekatından sonraAnkara Barosu, üyesi bulunduğu ve merkezi Londra'da olan IBA.'ya başvurarak üyeBaroları uyarmış, ilgi çekmiştir.

Milletlerarası Hukukçular Komisyonu 1959 da Yeni Delhi'de v 53ülkenin temsilcileriyle toplanmış "Hukukun üstünlüğünün ve haklı biradliye iradesinin kurulabilmesi için hakimlerin ve Baroların bağımsızlığınaihtiyaç olduğu" tüm uluslara duyurularak ağır vesayet konusununuluslararası hukuka karşı olduğu anlaşılmıştır. Baroların yürütmenin hattayargının müdahalesi dışında tutulması gereği belirtilmiştir.

1982 Rio toplantısında "yasama yetkisinin demokratikseçimlerle kurulmuş meclislerde; yargının bağımsız mahkemeler" de,savunmanın bağımsız Barolarda kalmasını sağlamak görevi benisenmiştir.

1955 - 1968 toplantılarına ilişkin bilgileri derleyen kitapta"Baroların kendi üyelerinin kabulde ve disiplin işlerinde bağımsız olması;mesleğe ilişkin kanunların Barolara bırakılması gereği Baroların görevlerininhukukçuların yetişmesiyle başladığı, hukukun üstünlüğünü sağlamak hizmetindebaşarının meslek kuruluşlarının özerk ve serbest olmasına bağlı bulunduğubelirtilmiştir (S. 40 - 43) .

Komisyonun 1955 de Atina'da yaptığı Kongrede aldığı bir karardakişu tümce de önemlidir: "Bütün Dünya avukatları mesleklerininbağımsızlığını korumak zorundadırlar".

Avukatlık Yasasının 110/6. maddesindeki görevini gözönünde tutmakyararlıdır.

Yargı yalnız adalet dağıtmaz, hukuk yönünden yasamayı ve yürütmeyide denetler. Bu özellik, çağdaş, hukuk devletinin gereğidir. Bunu benimsemeyenülkeler demokrasiyi anlamayan ve demokrasiye bağlı olmayanlardır. Bağımsızlık,ayrıcalık için değil gerçek savunma için koşuldur. Meslek kuruluşununözgürlüğüdür. Kuruluşu vesayet altına almak, savunma hakkını sınırlamaçabasının dolaylısıdır. Vesayet savunmanın denetim altında tutulması,yürütmenin yargıya karşı yetkiyle donatılması eylemidir. Yararlı savunma özgürsavunmadır. Prof. F. EREM Baroların ve Birliğin görevlerinde bağımsız olmalarıiçin Anayasada açıklığa gerek yoktur. O halde yasanın vesayet hükümleri,anayasal dayanağı olmayan bir müdahaleden başka bir şey değildir"demektedir (Baroların Bağımsızlığı, 1965, s. 8).

İngiliz Baro Konseyi 1946 yılında koyduğu ilke ile Klecatsky'in"Hukukun üstünlüğü," adlı yazısında hep yürütmeye karşı Barolarınbağımsızlığı savunulmuştur.

Bu yapı ve anlayış içinde, ayrıca 2908 no. lu Dernekler Yasasınınilgili 43. maddesinde bile "dış gezi ve dışardaki toplantılarakatılmak" Dışişleri Bakanlığı ile ilgili Bakanlıkların görüşü alınarakİçişleri Bakanlığınca verilecek izne bağlı tutulmuşken Baroları Bakanlığın kendibirimi gibi tam bir izne bağlı kılmak hukuk devleti ve Baro kavramına aykırıbir düzenlemedir.

Toplantılara adalet politikası için katılınmaz. Özellikle,politikayla ilgili değillerdir. Meslek ilişkileri, sorunlarıyla, görevlilersakıncalı bir durum varsa İçişleri Bakanlığı pasaport vermez. Konuyu 292 no. luAdalet Bakanlığı Yasasına bağlamak gereksiz. Anayasanın 23/4. maddesine uyanekonomik durum vatandaşlık ödevi ya da ceza soruşturması - kovuşturması durumusöz konusu değil. Bunlar varsa kişi olarak zaten çıkamaz. Genel kurallarla vebu nedenle yapılan yasaklama avukatları da kapsar. Ama bu nedenler yokken birsiyasal yöneticinin görüşüne bırakmak, politikanın, partinin, iktidarın elineBaroları teslim etmek demektir. Anayasanın 127/5. maddesine hiç dayanılamaz.Barolar yerel yönetim değildir. İdari vesayet yetkin idare hukukundakitanımların, sert - yumuşak, göreceli olarak burada dayanak yapamayız. Barolarınözelliğini, görev alanını, kendi üyeleriyle yönetileceğini ve bütçelerinigözetip, vesayeti anlayışlı, hoşgörülü biçimde, engelleyici değil, yapıcı vegelişmeye yönelik yöntemde kabul edebileceğiz. Dar anlamda bir vesayet, sınırlıbir vesayet içinde bu izin eşyanın doğasına aykırıdır. Yasal sorumluluklarınkarıştığı yarı bağımsızlık da çok görülmemelidir. Batıda yüzyıllar önceçözümlenmiştir.

Devlet adına toplantı, resmi toplantı değil, Devleti sorumlukılacak imza yetkisi yok. Bugüne kadar hangi toplantının sorumlu kıldığı daaçıklanamamış. Yabancı avukatların bulunduğu toplantıda, bulunmak devlet için,demokrasi için, hukukumuz için şanstır. Katılmamak olumsuz kanı uyandırabilir.Yasaların bile çeviriyle edinildiği, bilimin milliyetinin düşünülmediği birçağda, deneyimler, görgü, eğitim ve iletişimle zenginleşecek meslek becerisigüçlenecek meslek kuruluşu; ülkemiz için kazançtır. Sakıncalı bir ilişkikurulur, eylem saptanırsa dönüşte işlem yapılır. Sonra, avukatlık, hemen hemenher ülkede yapılabilen bir meslektir. Bu sınırlama "izin ile yararlıtoplantılara gidiş toplantı düzenleme, giderek davalara katılma da önlenebilir.Yasanın 76. maddesi gereği zaten politika yasağı bulunan Baroların başkasakıncalı eylemlere gireceği sanılmamalıdır. Olursa genel kurullara göreyaptırımlar uygulanabilir. Bugün, ülkemizde 61 Baro, bu Barolara kayıtlı 3785kadın, 15427 erkek olmak üzere toplam 19371 avukat vardır. Yeni yazılmalar,özellikle yargıç ve savcıların emeklilik ve ayrılmalarıyla sayı giderekartmaktadır. Dünyanın her yerinde en bağımsız ya da en az bağımlı olankuruluşları, sınırlamalarla güçsüz bırakmak, demokrasimizin ve hukuk devletinindışarda tartışılmasına da yol açabilir. Hukukumuz ilerleyip geliştikçedevletimiz daha güçlü olur. Anayasanın vesayet, gözetim - denetim, devletgözetimi ve denetimi, gözetim - destek öngören 127/5, 130/2; 5 ve 9., 134/1.maddeleri ile Devlet Denetleme Kurulu'na ilişkin 108/1. maddesi birlikte elealınınca Barolara uygulanan "vesayet"in katı, sert ve 135. maddenin.amacını aşan nitelikte olduğu saptanmaktadır. Uluslararası güven konusundavarlıkları ve görev koşulları önem taşıyan Barolar için öngörülen kurallaryürütmenin yargı içinde egemenlik kurmasının ilk adımları olabilecekağırlıktadır. Baroların bağımsızlığı yaşama ve savunma haklarının güvencesisayılarak inceleme yapılmalıdır. Kısıtlama hakkı kötüye kullanmaya dönüşebilir."Vesayet" i salt hukuksal bir kurum olarak değerlendirmek ve salthukuksal bir kurum olarak incelemek, değişik anlamlarım gözönüne almamak,değişik adlar verilen hukuksal ilişki ve işlevlerin (denetim gibi) her zamanvesayet kapsamında düşünülmesi yanlıştır. Denetim, genelde vesayet kapsamındagörülebilir ama özelde, yapısı ve nitelikleri gözetilirse vesayet dışındakaldığı da kabul edilir. Vesayet kapsamında sayıldığında da katı biçimde bağlıtutulması düşünülemez: Vesayetin her zaman "mali ve idari denetimi"içermesini kabul etmek güçtür. Anayasanın 127/5. maddesiyle yerel yönetimleriçin öngördüğü "idari vesayet", 135. maddedeki ise "idari vemali denetim" dir. Baro, devletin organı değildir. Giderlerini kamugelirleriyle karşılayan bir kuruluş ta değildir. İdari ve mali denetim,yönetiminin ve akçalı işlerini yasaklama, ilgili kurallara uygun yürüyüpyürümediğini izlemeyi, saptamayı ve yasa uyarınca gereğini istemeyi amaçlar.Yönetimin elatması (müdahalesi) olağanüstü kollara bağlı tutulmuştur (Anayasamad. 135/6, 7, 8). Bu açıklık karşısında katı vesayeti yerinde bulmak Anayasayauygun düşmemektedir. Kamu kurumu niteliğindeki tüzel kişiliği, kamu kurumuylabir tutmak yanlıştır. Devletin gözetim ve denetimi, devlet organı gibi elatmayaolur veremez, geçerlik tanıyamaz. O zaman bağımsız yapı sözde kalır.

Bu nedenlerle, "Ek Madcie 2. yi Anayasanın Başlangıçin- .daki temel ilkelere, 2., 5., 13., 23/3., 27. ve 137. maddeye aykırı bulupoısan.

5 - Avukatlık Yasasına getirilen Fık Madde 3 ün onüçünca. fıkrası dakanimca., Anayasaya aykırıdir. .

Baro Genel Kurulundaki seçimlerde görev yapan ve birden fazla ilçeseçim kurulu varsa Yüksek Seçim Kurulunca belirlenecek Yüksek Seçim KuruluBaşkanı Hakim ile Ek 3. maddenin, altıncı fıkrası gereğince bu Hakim tarafından,kamu görevlileri ya da aday olmayan avukatlar arasından seçilen bir başkan veiki üyeden oluşan sandık kurulu üyelerine 2s/4/1961 günlü, 298 no. lu"Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun"ilkelerine göre ücret ödenmesi aykırı olduğu savı yerindedir. Sandık kuruluiçin ayrıca üç yedek üye de seçilmektedir. 400 kişiden fazla üyesi olanBarolarda her 400 kişi için bir sandık bulundurulur ve her sandık için de birkurul oluşturulur (Ek Mad. 3, fıkra sekiz) . Bu kurullara ve İlçe Seçim KuruluBaşkanına ilgili Baro ve TBB. bütçelerinden ücret ödenmesi konusunun yasadankaynaklanması, üyelik iptali istenen Yasaya bağlanması, öncelikle, yasaldayanağının bulunduğunu göstermez. Bu kuralın kaynağı, Anayasanın 135.maddesinde yoktur. Barolar, ticaret şirketleri gibi özel kuruluş da değildir.Hükümet komiserinin ücretinin toplantısını izlediği, şirket tarafındankarşılanması örneği, Baroyu özel kuruluş yerine koymak olur; bu da kamu kurumuniteliğinde meslek kuruluşu sayan Anayasanın esprisiyle çelişir. Hakimin buişteki görevi tümüyle kamusaldır. Hizmetinin niteliği ve Devlet müdahalesi sözkonusu olduğuna, göre ücretini Devlet karşılamalıdır. Siyasi partilerindoğrudan ilişkisi ve biraz da yararları konusu olan seçimler için bir ücretödememeleri demokrasinin anlamı yönünden nasıl uygunsa adalet hizmetindekiBarolar için, kişisel hiçbir yararı da söz konusu olmadığına göre, ücretistenmesi aykırıdır. Harç, vergi ve benzeri mali yüküm de değildir. Yasamaorganının seçimindeki bu biçimin Barolarda Anayasal aykırılığı oluşturduğuAnayasa'nın 135. maddesinden Hakime, Barolardan ödeme yapılmasındaki sakınca daAnayasa'nın 140/5. maddesinden anlaşılmaktadır. Yasa, özel ve resmi görev verirama Hakimlikle bağdaşabilen görev olur ve Devlet, ücretini öder. Burada ise,yargılama gideri sayılması olanaksız bir ücret vardır. Bunu, Devlet, Barolardanisteyip aldıktan sonra Hakimine kendisi öderse Hakimlik onuruna daha uygundüşer. Anayasaya dayanmayan ödeme Baro için aykırılıktır. Bu nedenle bu fıkrada, Anayasanın 73., 135. ve 140. maddelerine aykırıdır.

KARŞIOYYAZISI

1136 sayılı Avukatlık Kanununun değişik 154. maddesiyle ilgiliolarak Sayın Muammer Turan'ın; Ek 2. maddeye ilişkin olarak da Sayın YektaGüngör Özden'in karşıoy yazılarında belirttikleri gerekçelerle, kararın bubölümlerine katılmıyorum.

KARŞIOYYAZISI

I - Baro ve Barolar Birliği organlarım geçici alarak iştenuzaklaştıran valilerin hazırlattıkları belgelere dayanılarak, başka hiçbiraraştırma yapılmadan, savunma hakkı dahi tanınmadan, aynı yerlerdeki AsliyeHukuk Mahkemelerince on gün içinde, dosya üzerinde, kesin karar verilmesini,Anayasanın, demokratik ve hukuk Devleti ilkelerine; bu ilkeleringerçekleştirilmesi, için, 138. maddesiyle Mahkemelere tanınan bağımsızlıkhükümlerine aykırı görüyorum.

II - A) Avukatlık Kanununun 135. maddesine göre; hakkındameslekten çıkarma cezası verilen avukatın, ruhsatnamesi geri alınarak adı barolevhasından silinecek ve avukatlık unvanı kaldırılacaktır. Kanunun 160.maddesi, disiplin cezalarının kesinleştikten sonra uygulanmasını buyurmakta isede, 153. maddesi : "Hakkında meslekten çıkarma cezası gerektirebilecekmahiyette bir işten dolayı kovuşturma yapılmakta, olan avukat, disiplin kurulukararıyla, tedbir mahiyetinde, işten yasaklanabilir" hükmünü taşımaktadır.

Bu hükümlere rağmen (ek olarak), dava konusu 154. madde ile iştenyasaklanmasının zorunlu kılınması ve iki ay içinde disiplin kurulunca hakkındaişten yasaklama kararı verilmeyen avukatların, Bakanlığın doğrudan vereceğikararla işten yasaklanması, Anayasanın, muhtelif hükümlerine, özellikle kişihürriyeti ve güvenliğine ait 19., hak arama hürriyetine ait 38., suç vecezalara ilişkin esaslara ait 38., çalışma ve sözleşme hürriyetine ait 48.,çalışma hakkı ve ödevine ait 49. maddelerine aykırı olduğu gibi yerindenyönetim ilkelerine ve 135. maddesi kurallarına da uymaz. Görevini yapmayan veyasavsaklayan yerinden yönetim organı işinden uzaklaştırılabilir. Nitekim Kanunun77. maddesi ile bu hususta hükümler ve yetkiler öngörülmüştür); yerine gelenyeni organa görev yaptırılır. Fakat görevin yapılmamasında veya savsaklanmasındahukuken ilgisi ve katkısı bulunmayan avukatı, disiplin kurullarımdakisoruşturma dosyasını da görmeden, Bakanlığın, doğrudan işten yasaklayamamasıgerekir.

B) Tutuklanan avukat, zaten eylemli olarak mesleğiniyapamayacaktır. Onun için işten yasaklama kararına gerek yoktur. Ayrıca,hakkında, çıkarılan tutuklama müzekkeresinin geri alınması halinde, iştenyasaklama kararının da kalkıp kalkmayacağı Kanunda açıklanmadığı için, iştenyasaklama kararının kaldırılmasına kadar avukatın görevini yapamaması, aynışekilde Anayasanın, kararda ve yukarıda belirtilen hükümlerine aykırıdır.

C) Kanunun 42. maddesi, "Avukatın Hak ve Ödevleri"4ıaılığım taşıyan Altıncı Kısmındadır: Bu Kısımda sayılan ödevleri yerinegetirmeyenler hakkında, Kanunun 136. maddesine göre disiplin kurullarınca cezaverilecek, bu arada işten yasaklanması gerekiyorsa disiplin kurullarıncayasaklanabilecektir. Fakat, o hükümlere ek olarak, dava konusu 154. madde ileiki ay içuıde disiplin kurulunca işten yasaklama kararının verilmesinin zorunlukılınması, bu zorunluğu yerine getirmeyen disiplin kuruluna yaptırımuygulanması yerine, Bakanlıkça; doğrudan avukatın işten yasaklanması da, 154.maddenin, bir kısmının iptali hakkındaki karar da ve yukarıda belirtilengerekçelerle Anayasaya aykırılık oluşturmaktadır.

Başlıca bu nedenlerle, Avukatlık Kanununun 8/5/1984 günlü ve 3003sayılı Kanunla değişik, 77. maddesinin onuncu fıkrası ile 154. maddesininbütününün iptali gerektiği kanısında olduğumdan, kararın, bu kanıma aykırıkısımlarına karşıyım.