Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.1985/2, K.1985/16 Sayılı Karar - 27/08/1985

ANAYASAMAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı    : 1985/2

Karar Sayısı : 1985/16

Karar Günü : 27/9/1985

R.G. Tarih-Sayı :05.12.1985-18949

İptal Davasını Açan : TBMM. Anamuhalefet Partisi (Halkçı Parti)Meclis Grubu adına Grup Başkanı Necdet CALP

İptal Davasının Konusu : 20/11/1984 günlü, 3062 sayılı "KamuYararının Zorunlu Kıldığı Hallerde Kamu Hizmeti Niteliği Taşıyan ÖzelTeşebbüslerin Devletleştirilebilmesi Usul ve Esasları Hakkında Kanun"un 2.ve 3. maddelerinin Anayasa'nın Başlangıç kısmının 3. ve 4. paragrafları ile,2., 5., 10., 47. ve 167, maddelerine aykırılığı nedeniyle iptali istemidir.

II - METİNLER :

A - İptali İstenen Yasa Kuralları :

20/11/1984 günlü, 3082 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri şöyledir:

"Madde 2. - Özel teşebbüsler, ancak aşağıdaki şartlarınbirlikte gerçekleşmesi halinde devletleştirilebilir.

a) Devletleştirilecek özel teşebbüsün yaptığı hizmet veyaüretiminin ülke çapında kamu ihtiyacına hitap etmesi,

b) Bu hizmet veya üretimin, kontrol, rekabet, ikame veya başkayollardan sağlama imkanının bulunmaması,

c) Hizmet veya üretimin yavaşlatılması veya durdurulması halindekamunun büyük zarar görmesi."

"Madde 3. - Kamu hizmeti niteliği taşıyan ve özelteşebbüslerin kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde, devletleştirilmesikanunla düzenlenir."

B - Dayanılan Anayasa Kuralları :

"Başlangıç

Türkiye Cumhuriyetinin kurucusu, ölümsüz önder ve eşsiz kahramanAtatürk'ün belirlediği milliyetçilik anlayışı ve O'nun inkılap ve ilkeleridoğrultusunda,

Dünya milletler ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesiolarak; Türkiye Cumhuriyetinin ilelebet varlığı, refahı, maddi ve manevimutluluğu ile çağdaş medeniyet düzeyine ulaşma, azmi yönünde;"

"Madde 2. - Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millidayanışıma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürkmilliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan,demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir."

"Madde 5. - Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletininbağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti vedemokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunusağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adaletilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyalengelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gereklişartları hazırlamaya çalışmaktır."

"Madde 10.- Herkes; dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce,felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanunönünde eşittir.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanunönünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."

Madde 47.- Kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler, kamuyararının zorunlu kıldığı hallerde devletleştirilebilir.

Devletleştirme gerçek karşılığı üzerinden yapılır. Gerçekkarşılığın hesaplanma tarzı ve usulleri kanunla düzenlenir."

"Madde 167.- Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmetpiyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştiricitedbirleri alır; piyasalarda fiili veya anlaşma sonucu doğacak tekelleşme vekartelleşmeyi önler.

Dış ticaretin ülke ekonomisinin yararına olmak üzere düzenlenmesiamacıyla ithalat, ihracat ve diğer dış ticaret işlemleri üzerine vergi vebenzeri yükümlülükler dışında ek mali yükümlülükler koymaya ve bunlarıkaldırmaya kanunla Bakanlar Kuruluna yetki verilebilir.

III - İLK İNCELEME :

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 15. maddesi uyarınca Ahmet H.Boyacıoğlu, H. Semih Özmert, Necdet Darıcıoğlu, Yekta Güngör Özden, Orhan Onar,Muammer Turan, Mehmet Çınarlı; Selahattin Metin, Servet Tüzün, Mahmut C. Cuhrukve Osman Mikdat Kılıç'ın katılmalarıyla 5/2/1985 gününde yapılan ilk İncelemetoplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesineoybirliğiyle karar verilmiştir.

IV - ESASIN İNCELENMESİ :

İşin esasına ilişkin rapor, dava dilekçesi, iptali istenilen Kanunmaddeleri, Anayasa'ya aykırılık iddiasına dayanak yapılan Anayasa maddeleri;bunlarla ilgili gerekçeler ve öteki metinler okunduktan sonra gereği görüşülüpdüşünüldü :

1- 20/11/1984 günlü, 3082 sayılı Kanunun 2. maddesinin Anayasayaaykırılığı sorunu :

İptali istenilen 2. madde, devletleştirme şartlarınıdüzenlemiştir. Özel teşebbüslerin üç şartın birlikte gerçekleşmesi halindedevletleştirilebileceğini hükme bağlamıştır.

Bu şartlar maddede : a) Devletleştirilecek özel teşebbüsün yaptığıhizmet veya üretimin ülke çapında kamu ihtiyacına hitap etmesi; b) Bu hizmetveya üretimin, kontrol, rekabet, ikame veya başka yollardan sağlama imkanınınbulunmaması; c) Hizmet veya üretimin yavaşlatılması veya durdurulması halindekamunun büyük zarar görmesi olarak gösterilmiştir.

Davacı, Anayasa'nın 47. maddesinde çıkarılacak kanunun konusununbelirlendiğini, bunun "gerçek karşılığın hesaplanma tarzı ve usulü"olduğunu, oysa dava konusu 2. maddeyle, bu sınırlamanın aşılarak devletleştirmeesaslarının adeta yeniden düzenlemeye tabi tutulduğunu ve Anayasa'nın 47.maddesinin birinci fıkrasında bulunmayan kimi şartlara yer verilerekdevletleştirme imkanının ortadan kaldırıldığını, düzenlemenin bu durumu ileAnayasa'nın Başlangıç kısmının 3. ve 4. paragrafı ile, 2., 5., 10., 47. ve 167.maddelerine aykırı bulunduğunu öne sürmüştür.

Yasama yetkisi asli bir yetki olması dolayısıyla yasama organı,dilediği alanı, kuşkusuz Anayasa ilkelerine uygun olmak koşuluyla düzenlemeyetkisini haizdir. Bu itibarla davacının Anayasa'nın 47. maddesinindüzenlenecek konuyu "gerçek karşılığın hesaplanma tarzı ve usulleri"ile sınırlandırmış bulunduğuna ilişkin iddiası yerinde değildir.

Kişilerin Anayasa'nın teminatı altında olan mülkiyet hakkını,çalışma ve özel teşebbüsler kurma hürriyetini sınırlayan devletleştirmemüessesesi, Anayasa'nın 47. maddesiyle Devlet için başvurulması zorunlu bir yololarak öngörülmemiş, yasama organının takdirine bırakılmıştır ve aynı zamandamüessesenin istisnai niteliğine uygun kimi şartlara tabi tutulmuştur.

3082 sayılı Kanunun 2. maddesi hükmü, Anayasa'nın 47. maddesininbirinci fıkrasının devletleştirme için gerçekleşmesini öngördüğü şartlara vuzuhgetirmek, onları açıklığa kavuşturmak amacına yönelik bulunmaktadır.

Gerçekten söz konusu maddenin içerdiği, "Devletleştirileceközel teşebbüsün yaptığı hizmet veya üretimin ülke çapında kamu ihtiyacına hitapetmesi"; "bu hizmet veya üretimin, kontrol, rekabet, ikame veya başkayollardan sağlama imkanının

bulunmaması" ve "hizmet veya üretimin yavaşlatılmasıveya durdurulması halinde kamunun büyük zarar görmesi" şartları,Anayasa'nın 47. maddesinin birinci fıkrasındaki "kamu hizmeti niteliğitaşıyan özel teşebbüsler" ile "kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde"ibareleri kapsamında sayılması gereken şartlardır ve devletleştirmemüessesesinin hukuki yapısına, uygun bulunmaktadır.

Öte yandan 2. maddenin (c) bendi hükmü, davacının öne sürdüğügibi, "hizmet veya üretimin yavaşlatılması veya durdurulması halinde kamununbüyük zarar görmesinin fiilen gerçekleşmesini öngörmemekte, bir ihtimaliyeterli saymaktadır.

Bu nedenlerle, 3082 sayılı Kanunun iptali istenilen 2. maddesinindevletleştirme olanağını ortadan kaldırdığı ve Anayasa'nın 47. maddesine aykırıbulunduğu yolundaki iddia yerinde görülmemiştir.

Davacının dilekçesinde dayanak olarak gösterdiği Anayasa''nınöteki madde ve hükümlerine aykırılık konusundaki iddialarına gelince :

Anayasa Mahkemesinin bir kararında belirtildiği gibi, Atatürk'üniktisadi görüşleri kati ve doktriner olmayıp, ülke koşullarına uygunpolitikalar izlenmesine açıktır (Any. Mah. E : 1984/9, K : 1985/4 sayılıkararı, 26/8/1985 günlü, 18793 sayılı Resmi Gazete). Nitekim, 1924 Anayasasında1937 yılında yapılan değişiklikle "Devletçilik, Türkiye CumhuriyetiDevletinin niteliklerinden biri sayıldığı halde 1961 ve 1982 Anayasalarındadevletçilik ilkesine yer verilmemiştir.

Bununla beraber Anayasa, liberal bir iktisadi politika takibineelverişli olduğu kadar karma bir iktisadi politika takibine de müsaittir.

Burada yeri gelmişken devletçiliğin sosyal devletigerçekleştirmenin tek aracı olmadığı vurgulanmalıdır. Esasen, yukarıda dabelirtildiği gibi; devletleştirme olanağı ortadan kaldırılmamıştır.

Aynı nedenle, Anayasa'nın 5. ve 167. maddeleriyle Devlete verilmişgörevlerin yerine getirilmesi engellenmediği gibi, devletleştirme olanağıortadan kaldırılmadığından özel teşebbüs lehine imtiyazlı bir durumyaratıldığından söz etmek de mümkün değildir.

Kaldı ki, özel teşebbüslerin devletleştirilmesi için çıkarılacakkanunlarda yasama organı, kuşkusuz Anayasa ilkelerine uygun olarak,devletleştirme şartlarında değişiklik yapma yetkisine sahip bulunmaktadır.

Necdet Darıcıoğlu, Yekta Güngör Özden ve Muammer Turan bugörüşlere katılmamışlardır.

2 - 20/11/1984 günlü, 3082 sayılı Kanunun 3. maddesinin Anayasa'yaaykırılığı sorunu :

Bu maddede, kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüslerin kamuyararının zorunlu kıldığı hallerde devletleştirilmesinin kanunla düzenlenmesiöngörülmüştür.

Davacı, devletleştirme için kanunun aradığı şartlar gerçekleşsebile, yürütme organına devletleştirme konusunda yetki tanımadığını son kararınbir yasa ile alınması zorunluğunun getirildiğini, bunun devletleştirmeyizorlaştırdığını ve Anayasa'nın 47. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarınaaykırılık oluşturduğunu ileri sürmektedir:

İptali istenilen 3. madde iki yönlü bir kuralı içermektedir."Kamu hizmeti niteliğini taşıyan özel teşebbüslerin kamu yararının zorunlukıldığı hallerde devletleştirilmesi" madde kuralının birinci yönünüoluşturmakta olup, Anayasa'nın 47. maddesinin birinci fıkrasını yinelemektedir.

"Devletleştirme kanunla düzenlenir" hükmü ise, üçüncümadde kuralının ikinci yönüdür. 3082 sayılı Kanunun öteki maddelerinde,devletleştirme esasları, bedelin hesaplanma tarz ve usulleri, bununla ilgiliuyuşmazlıkların çözümü yolları esasen düzenlenmiş bulunmaktadır. Ayrıca Kanunun13. maddesi, "Bu Kanunda kurulması öngörülen komisyon üyelerinin kimlerdenoluşacağı, bunlara ödenecek yolluk ve ücretler, komisyon çalışmaları ile ilgiligiderler, komisyonun - toplanma usul ve esasları ... Başbakanlıkça hazırlanacakyönetmelikle düzenlenir" demektedir.

Kanunun bu genel düzenlemesi gözönünde tutulunca, dava konusu 3.maddenin sonraki yasaya bıraktığı düzenleme alanı, devletleştirilecek özelteşebbüsü göstermekten ibaret olacaktır. Başka bir anlatımla, 3. maddenin,Devletleştirme Kanunla düzenlenir" kuralı Kanunun bütünü içerisinde,devletleştirilecek özel teşebbüsü Kanun gösterir anlamındadır.

3. madde Hükümetin teklif ettiği metinde, "Kamu hizmetiniteliği taşıyan özel teşebbüsler, kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde,özel teşebbüsün gördüğü hizmetin niteliğine göre ilgili Bakanlığın teklifiüzerine Bakanlar Kurulu Kararı ile devletleştirilebilirler" şeklinde iken,tasarının Türkiye Büyük Millet Meclisinde yapılan görüşmeleri sırasında verilenbir önerge ile metnin Anayasa'ya uygun olmadığı öne sürülerek değişiklikyapılması önerilmiş ve önerge kabul edilerek madde bugünkü biçimini almıştır.

Anayasa'nın kişilerin temel haklarından olan mülkiyet hakkına,çalışma ve özel teşebbüsler kurma hürriyetine sınırlamalar getirendevletleştirme yetkisinin yasama organınca kullanılmasının kişiler için çokdaha güvenceli olduğu kuşkusuzdur. Bu durum karşısında 3. madde hükmününAnayasa'ya aykırı olduğuna ilişkin iddia da yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 20/11/1984 günlü, 3082 sayılı Kanun'un 2. ve3. maddeleri Anayasa'ya aykırı bulunmadığından iptal isteminin reddine kararverilmelidir.

V - SONUÇ :

20/11/1984 günlü, 3082 sayılı "Kamu Yararının Zorunlu KıldığıHallerde, Kamu Hizmeti Niteliği Taşıyan Özel TeşebbüslerinDevletleştirilebilmesi Usul ve Esasları Hakkında Kanun"un,

1 - 2. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal istemininreddine, Necdet Darıcıoğlu, Yekta Güngör Özden ve Muammer Turanın karşıoylarıve oyçokluğu ile,

2 - 3. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal istemininreddine oybirliğiyle,

27/8/1985 gününde karar verildi.

KARŞIOYYAZISI

Anayasanın 47 nci maddesinde : "Kamu hizmeti niteliği taşıyanözel teşebbüsler, kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde devletleştirilebilir.

Devletleştirme gerçek karşılığı üzerinden yapılır. Gerçekkarşılığın hesaplanma tarz ve usulleri kanunla düzenlenir" denilmektedir.

Bu hükümden de anlaşılacağı üzere Anayasa, devletleştirmeyapılabileceğini kabul etmekte; bunun yalnız şartlarını ve esaslarınıöngörmekte; fakat devletleştirme yapılırken uyulacak usulleri belirtmemektedir.

Devletleştirmeye hangi merciin karar vereceği bir usulmeselesidir. Bunu Anayasa öngörmeyip yasakoyucunun takdirine bıraktığı için,devletleştirmenin kanunla yapılacağına dair dava konusu yasanın 3. maddesi bubakımdan Anayasaya aykırı değildir.

Fakat, devletleştirmenin şartlarını ve esaslarını Anayasanınkendisi belirttiği halde, 20/11/1984 günlü ve 3082 sayılı Kanunun dava konusuikinci maddesi yalnız usul, yöntem ve tarz koymakla yetinmemekte,devletleştirmenin şartları ve esaslarını da, Anayasaya aykırı olarak, yenibaştan düzenlemektedir.

Anayasa, kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüslerin kamuyararının zorunlu kıldığı hallerde devletleştirilebileceğini öngörmektedir.Halbuki, "Devletleştirme şartları" başlığını taşıyan dava konusu 2.madde : "Özel teşebbüsler, ancak aşağıdaki şartların birliktegerçekleşmesi halinde devletleştirilebilir.

a) Devletleştirilecek özel teşebbüsün yaptığı hizmet veyaüretiminin ülke çapında kamu ihtiyacına hitap etmesi,

b) Bu hizmet veya üretimin, kontrol, rekabet, ikame veya başkayollardan sağlama imkanının bulunmaması,

c) Hizmet veya üretimin yavaşlatılması veya durdurulması halindekamunun büyük zarar görmesi" hükümlerini içermektedir.

Anayasa ve bu kanun hükümleri arasındaki büyük farklar veaykırılıklar açıktır.

1 - Anayasa, yarar (fayda) dan söz ettiği halde kanun ihtiyaç(gereksinme) kelimesini kullanmıştır. Bu iki kelime ve kavramın ifade ettiklerianlam farkına göre Kanun, devletleştirmeyi zorlaştırmaktadır.

2 - Kanuna göre ihtiyaç bütün ülkeye şamil olmadıkçadevletleştirme yapılamayacaktır. Halbuki Anayasada böyle bir şart yoktur.

3 - Özel teşebbüsün devletleştirilebilmesi için yaptığı hizmetveya üretimin kontrol, rekabet, ikame veya başka yollardan sağlama imkanınınbulunmaması gerekmektedir ki yalnız bu şartlar dahi devletleştirmeyi adetaimkansızlaştırmaktadır. Oysa Anayasa bu şartların hiçbirine gerek görmemiştir.

4 - Hizmet veya üretimin yavaşlatılması veya durdurulması halindekamunun büyük zarar görmesi şartı da, devletleştirme yapılabilmesi için,Anayasaya aykırı olarak konmuş, Anayasanın 47. maddesinin açık ifadesine karşınhizmet veya üretimin yavaşlatılması veya durdurulması dışındaki önemlinedenlerle kamunun büyük zarar görmesi devletleştirme şartları kapsamınaalınmamış, bu tür zararların giderilmesi kamu yararının zorunlu kıldığı birdurum olarak nitelendirilmemiştir.

5 - Bu şartların ayrı ayrı oluşması da yeterli sayılmamakta,"birlikte gerçekleşmesi halinde devletleştirmeye gidilebileceğiöngörülmektedir ki, böylece, kanımızca, adeta devletleştirme yapılamaz veAnayasanın 47 nci maddesi uygulanamaz bir duruma getirilmektedir.

Anayasaya göre devletleştirme mecburi değil, ihtiyaridir. Kanun dadevletleştirmeyi kanunkoyucunun yetkisi ve takdiri içinde bıraktığına göre,kanunkoyucu isterse devletleştirecek, istemezse devletleştirmeyecektir. Fakat,bu yetki ve istek somut ve subjektif olaylar ve durumlar içindir.Devletleştirme kanunla yapılabilir amma, bu kanun, mahiyeti ve fonksiyonuitibariyle objektif, gayrişahsi ve kural işlem olmayıp subjektif, ferdi vesomut bir işlemdir. Bir işlemden doğan hukuki durum da subjektif bir durumdur.Kanunun 2. maddesi gibi, Devletin bütün organ, makam ve mercilerini, kişilerihalde ve gelecekte bağlayan, sürekli bir şekilde gözetilmesi ve uygulanmasıgereken, bu nedenlerle mahiyeti ve fonksiyonu bakımından da objektif,gayrişahsi ve genel kurallar olan; doğurduğu hukuki durumlar da aynı şekildegenel ve objektif olan normal ve mutad anlamındaki kanunlardan mezkur 3.maddeye göre çıkarılacak devletleştirme kanunu çok farklıdır. Kamulaştırma gibidevletleştirme de subjektif bir hukuki işlemdir.

Ayrıca, 3. maddeye göre çıkarılacak devletleştirilme kanunu, davakonusu kanunu değiştirmek için değil; bu kanunun hükümleri gereğince, bu kanunhükümlerini yerine getirmek üzere ve bu kanuna uyularak ortaya konacaktır. Bunedenlerle de devletleştirmenin ön ve hazırlık işlemleri, kanun tasarı vetekliflerinin gerekçeleri yapılıp, yazılırken, normal olarak, dava konusu 2.maddedeki şart ve esaslara uyulacaktır. Bu şart ve esaslar ise Anayasanınözellikle 47. maddesine aykırıdır. Çünkü kanunun ikinci maddesi devletleştirmeyiimkansız hale getirmektedir. İkinci maddedeki şartları ve esasları arayan vebunlara riayet eden idare, hükümet ve yasama organı hiç bir zamandevletleştirme yapamayacaktır. Halbuki Anayasa, devletleştirme için gereklişartları ve esasları açık bir şekilde ortaya koymuştur. Bu şartların üstünde,ek ve yeni şart ve esaslar koymakla Anayasaya rağmen, kamu hizmetleriningereklerine ve kamunun yararlarına aykırı bir şekilde özel teşebbüse imkan,imtiyaz, garanti ve güvenlik tanınmaktadır.

Başlıca bu nedenlerle 20/11/1984 günlü ve 3082 sayılı Kanunun davakonusu 2. maddesinin iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk kararınakatılamıyoruz.

KARŞIOYGEREKÇESİ

Anayasanın geçici 8. maddesinin öngördüğü süre içinde çıkarılacağısanılarak yürürlüğe konulan ve uygunluk denetimine sunulan 3082 no. Iu Yasa,Anayasa'nın "Devletleştirme" başlıklı 47. maddesine dayandırılmıştır.İnceleme konusu 2. madde, özel girişimlerin ancak maddede sayılan koşullarınbirlikte gerçekleşmesi durumunda devletleştirilebileceğini öngörmektedir.

Yasanın sosyolojik, tarihsel yönden tartışılması bilimselçalışmaların konusudur. Bu nedenle, ekonomik öğretilerin (doktrinlerin)eleştirilmelerinde, karşılaştırılmalarında yapılan nitelemelere deginmekgereksizdir. Devletleştirme, genelde, özel sektörün kamu sektörüneçevrilmesinden, dönüştürülmesinden çok kamu sektörüne geçirilmesi, aktarılması,alınması (êtatisation) işlemidir. Bu uygulamanın yalnız "devletçilikilkesi"nin gereği sayılması zorunlu değildir. Devletçiliği benimsememişülkelerde de koşulların gerektirmesinde Devletin başvurabileceği bir yoldur.Ancak, millet ve devletin ayrı kurumlar - yapılar olduğu ileri sürülerek, işleminadlandırılmasına ayrı görüşlerin (millileştirme - devletleştirme) paylaşılmasıgenel niteliği ve yapıyı değiştirmez. Kurtuluş Savaşı vermiş, Cumhuriyetikurmuş, demokrasiyi gerçekleştirmiş, Anayasası'na "devletçi" ilkesinikoymuş (1924 Anayasası, mad. 2) bir ulusun devlet yaşamında, sonrakiAnayasalarda devletçilik ilkesi geçmese bile, devletleştirmenin özgün bir yerivardır. 1982 Anayasası'nın öngördüğü karma ekonomik düzen içindedevletleştirmeye, ekonomik liberalizmi engelleme - önleme aracı ya daAnayasa'nın liberalizme katı biçimde karşı olduğunu açıklayan bir kurum saymakolanaksızdır. Anayasal denge de, özel girişimin, ulusal ekonominin gereklerineve sosyal amaçlarına uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içindeçalışmasını sağlayacak önlemlerin alınmasını devlete yükümlülük olarakgetirirken (Anayasa mad. 48) gözettiği ölçüler ile doğrudan ve dolaylı olarakkorunmakla görevli bulunduğu olanlarla (Anayasa mad. 41; 45; 49/2; 50/2; 55/2;56/2, 3, 4; 57; 58; 59/2; 6O/2; 61; 62; 63; 64; 169; 170; 171/1; 172; 173) kamu- devlet yararına ağırlık verildiğini kanıtlamaktadır. Bu özet belirtmelerkarşısında devletçiliği tümüyle dışlamak (zamanla koşulların, gereklerin, kurumyapılarının değişeceği gerçeği de gözetilerek) Atatürk ilkelerini etkileyenolumsuz bir yaklaşımdır. Anlaşılmaktadır ki, Anayasa, özel girişimi korurken;ona, kamu - devlet yararı söz konusu olduğunda, öncelik tanımış değildir. Böylebir anlayış egemen olsa idi "kamu - toplum yararı" ve"devletleştirme" ye hiç gerek duyulmaz, yer verilmezdi. Kamulaştırmadayapı - biçim korunur (örneğin anonim şirket durumu değişmez), devletleştirmedeise devletleştirilen özel girişim devlet içinde özümsenir. Anayasa'nın 47.maddesinin "kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüs"le anlatmakistediği, kamu hizmeti niteliğinde hizmetler üreten, bu amaçla çalışan özelteşebbüstür. Yoksa "teşebbüs", "hizmet" niteliği taşımaz.İki kavram birbirinden ayrıdır, değişiktir. Biri kurum, öbürü eylem ve üründür.

Anayasa Mahkemesi, yasaların işlerliğini gözetmeden aykırılık durumunusaptamakla yükümlüdür. İncelenen yasa "gerçek karşılık" konusunu,hesaplama yöntemini ve biçimini düzenlemek durumundadır. Yasa, Anayasa'yaaykırı olmamak, ona yeni gereklerle ek yapmamak koşuluyla açıklık getirebilir.Anayasa'da öngörülmeyen sınırlar, engeler, Anayasa'da amaçlanmamış koşullar,yeni gerekler getiremez. Yasanın 2. maddesi Anayasa'da öngörülmeyen engellerzinciri getirdiği gibi, "birlikte gerçekleşmesi halinde" koşuluyla,bir durumun gerçekleşmesini yeterli görmemiş hepsinin birlikte olmasını,üstelik olasılık ötesinde "gerçekleşmesi"ni aramıştır. Eylemlibiçimle oluşmayı, olguyu öngören bu düzenleme, kanımca Anayasa'ya açıkçaaykırıdır. Uygulama güçlükleri, duraksama yaratması devIetleştirmeyi olanaksızkılmakla eş anlamlıdır.

İncelenen 2. madde "Ülke çapında kamu ihtiyacına hitapetmesi" koşuluyla yerel, bölgesel gerekleri gözardı etmiştir. Bu,yasamanın özgörüsü (takdiri) değil; Anayasa'ya yasayla getirilen bir sınırniteliğindedir. Anayasa'yı değiştirme biçiminde bir tutumun sonucudur. Yalnızcaserbest ekonomi işlemleri gözetilmiş, "... başka yollardan sağlamaimkanının bulunmaması..." gibi soyut, sınırsız her devletleştirmegereğinde "bir de şuna bakılsın, şu aransın" diye savsaklamayagötürecek belirsizlikler getirmiştir. Her devletleştirmenin kendine özgü; ayrı,değişik nedeni ve gereği olabilir. "...durdurulması halinde kamunun büyükzarar görmesi (c bendi ikinci tümce) eylemli bir sonucu anlatmakta,olasılıkları kapsamamaktadır. Yasama organının saptama, belirleme yetkisi, Anayasa'nın47. maddesini geçersiz kılma anlamında kullanılamaz. Maddede sıralanan durumlararanacaksa, olacaksa, olmuşsa, devletleştirme olmayacak demektir. Bu koşullardışındaki bir nedenle, örneğin askeri gereksinimlerle devletleştirme gereğidoğabilir. Yasa, güçleştirmekten öte, devletleştirmeyi olanaksız kılan, özelgirişimi koruma amacını aşan bir katılık taşımaktadır. Eklenecek başka güçlükkalmamış gibidir. Anayasa'nın 47. maddesini açıklama değil, onu etkisiz,geçersiz kılma, sınırlama ve yürürlüğe sokmama, sözde bırakma niteliğinde birdüzenleme görünümü açıktır. Özgörü yetkisi uygun kullanılmamıştır.

Kaldıki, yasanın 4. maddesindeki "Karar" gereği,"yasa"ya yer bırakmamaktadır. Oysa, devletleştirmelerin özelyasalarla yapılacağı kesin bir Anayasa buyruğu olmasa da, uygulamada veöğretide benimsenen bir zorunluluktur.

Sonra çıkarılacak yasalarla genişletilip daraltma yolunun açıkbırakılması da Anayasa'nın 47. maddesinin egemenliğinde kuşku duyurur. Temelkurallar, ilkeler, öz, 47. maddeye uygun olacağı tartışılamaz. Özelliklere göreözel kurallar yürürlüğe konulur. Her devletleştirmenin temel gereği 47. maddeyebağlı olacaktır. 47. maddenin sınırı, yasayla aşılamaz ve aşındırılamaz.Siyasal iktidar, kendi partisinin görüşünü ve programını Anayasa,'ya karşınegemen kılamaz. Amacına uygun bulduğu yasa Anayasa'ya karşı ise uygunluktan sözedilemez. Yasama organının yetkisi 47. madde sınırları içinde düzenlemeyapmaktır. Anayasa'yı değiştirmedikçe yasayla bu sınırları zorlamak, Anayasa'yıengelleyecek düzenlemeler aykırılık içerir. Anayasa'yı anıtsal bir hukuk yapıtıdüzeyine getirmek çabası, Anayasal erklerin ödünsüz ödevleridir. Bu nedenle vegörüşlerle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.