Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.1985/25, K.1986/8 Sayılı Karar - 11/03/1986

ANAYASAMAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı: 1985/25

Karar Sayısı: 1986/8

Karar Günü: 11/3/1986

R.G. Tarih-Sayı :05.06.1986-19128

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Cizre Asliye Ceza Mahkemesi.

İTİRAZIN KONUSU: 10/7/1953 günlü, 6136 sayılı Ateşli Silahlar veBıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun'un, 12/6/1979 günlü, 2249 sayılıKanunla değiştirilen 13. maddesinin ikinci fıkrası ile, 23/6/1981 günlü, 2478sayılı Kanunla değişik 12. maddesinin dördüncü fıkrasının Anayasa'ya aykırılığınedeniyle iptaline karar verilmesi istemidir.

I - OLAY :

Sanığa ait işyerinde 30/7/1984 günü yapılan aramada ele `geçirilenBeratta marka tabanca ve mermilerinin, bilirkişi incelemesi sonunda taşınmasıve bulundurulması, 6136 sayılı Kanuna göre suç teşkil ettiğinin anlaşılmasıüzerine sanık hakkında, sözü dilen Kanunun 13. maddesinin ikinci ve 12.maddesinin son fıkrasına göre cezalandırılması istemiyle kamu davasıaçılmıştır.

Yargılama sırasında görüşüne başvurulan Adli Tıp Kurumu 18/1/1985günlü raporunda, suça konu tabancanın "...2478 sayılı Yasa ile değişik6136 sayılı Yasa kapsamına girdiğini, 10 adedin üstünde dolu mermi kapasiteliolması ve kapasitesine uygun işlerlikte bulunması nedeniyle vahamet arzedenateşli silahlardan olduğunu" belirtmiştir.

Sanık savunucusunun 28/8/1985 günlü oturumda ileri sürdüğü Anayasaya aykırılık savı üzerine, Cumhuriyet Savcısının da görüşünü aldıktan sonraMahkeme, bu savları ciddi bularak sözkonusu hükümlerin iptali için AnayasaMahkemesine başvurmaya karar vermiştir.

III - YASA METİNLERİ :

A- İptali İstenilen Yasa Kuralları :

1) 10/7/1953 günlü, 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ileDiğer Aletler Hakkında Kanun'un; iptali istenilen 12/6/1979 günlü, 2249 sayılıKanunla değişik ikinci fıkrası hükmünü de içeren 13. maddesi şöyledir :

Madde 13. - Bu Kanun hükümlerine aykırı olarak ateşli silâhlarlabunlara ait mermileri satın alan veya taşıyanlar veya bulunduranlar hakkındabir yıldan üç yıla kadar hapis ve üç bin liradan beş bin liraya kadar ağır paracezası hükmolunur.

Ateşli silâhın, bu Kanunun 12 nci maddesinin 4 üncü fıkrasındasayılanlardan olması ya da silâh veya mermilerin sayı veya nitelik bakımındanvahim olması halinde beş yıldan sekiz yıla kadar hapis ve yirmibeşbin liradanaz olmamak üzere ağır para cezası hükmolunur.

Bu Kanunun 12 nci maddesinin 4 üncü fıkrasında sayılanlardışındaki ateşli silâhın bir adet olması ve mutat sayıdaki mermilerin ev veyaişyerinde bulundurulması halinde verilecek ceza bir yıldan iki yıla kadar hapisve beşyüz liradan ikibin liraya kadar ağır para cezasıdır.

Ateşli silâhlara ait mermilerin pek az sayıda bulundurulmasınınveya taşınmasının mahkemece vahim olarak takdir edilmemesi durumundahükmolunacak ceza bir aydan altı aya kadar hapis ve beşyüz liradan ikibinliraya kadar ağır para cezasıdır."

2) 6136 sayılı Kanunun 23/6/1981 günlü, 2478 sayılı Yasa iledeğişik 12. maddesi de şu şekildedir :

"Madde 12. - Her kim bu Kanunun kapsamına giren ateşlisilâhlarla bunlara ait mermileri ülkeye sokar veya sokmaya kalkışır veyabunların ülkeye sokulmasına aracılık eder veya bunları Türkiye'de Harp Silâh veMühimmatı Yapan Hususi Sanayi Müesseselerinin Kontrolü Hakkındaki 3763 veMakine ve Kimya Endüstrisi Kurumu Hakkındaki 5591 sayılı Kanunların Hükümleridışında ülkede yapar veya bu suretle ülkeye sokulmuş ve ülkede yapılmış olanateşli silâhları veya mermileri bir yerden diğer bir yere taşır veya yollarveya taşımaya bilerek aracılık eder, satar veya satmaya aracılık ederse veya buamaçla bulundurursa beş yıldan sekiz yıla kadar ağır hâpis ve onbeşbin liradanaltmışbin liraya kadar ağır para cezasıyla cezalandırılır.

Üçüncü fıkradaki hal dışında iki veya daha çok kişinin topluolarak birinci fıkrada yazılı suçları işlemeleri halinde sekiz yıldan onikiyıla kadar ağır hapis ve yirmibeşbin liradan yetmişbeşbin liraya kadar ağırpara cezası hükmolunur.

Birinci fıkradaki eylemleri işlemek amacıyla teşekkül kuranlarlayönetenler veya teşekküle mensup olanlar tarafından sözü geçen fıkrada yazılısuçlar işlenirse failler hakkında on yıldan onbeş yıla kadar ağır hapis veellibin liradan yüzbin liraya kadar ağır para cezası hükmolunur. Bu fıkradayazılı teşekkül, iki veya daha fazla kimsenin birlikte cürüm işlemek amacıetrafında birleşmesi ile oluşur.

Ateşli silâhın tüfek veya mermi yatağı dahil mermi kapasitesi 10adetten fazla tabanca veya seri ateşli kısa sürede çok sayıda ve etkili biçimdemermi atabilen tam otomatik veya dürbünlü tüfek veya dürbünlü tabanca veya bufıkrada sayılanların benzerleri olması ya da bu niteliği taşımayan ateşlisilâhlar veya her türlü mermilerin miktar bakımından vahim olması halindeyukarıdaki fıkralarda yazılı cezalar yarı oranında artırılarak hükmolunur.

Dördüncü fıkrada niteliği belirtilen ateşli silâhlar ilebenzerlerinin miktar bakımından vahim olması halinde 1, 2 ve 3 üncü fıkralardayazılı cezalar bir kat artırılarak hükmolunur.

Ateşli silâhlar ile mermiler ve bunların yapımında veyataşınmasında bilerek kullanılan her türlü araç ve gereçlerin başkasına ait olsave başka amaçla kullanılmak üzere verilmiş bulunsa bile zoralımınahükmolunur"

Bu maddenin dördüncü fıkrasının Anayasa'ya aykırılığı ilerisürülmektedir.

B - Dayanılan Anayasa Kuralları :

Madde 10.- Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce,felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanunönünde eşittir.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

Devletin organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanunönünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."

"Madde 11.- Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargıorganlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temelhukuk kurallarıdır.

Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz."

"Madde 13.- Temel hak ve hürriyetler, Devletin ülkesi vemilletiyle bölünmez bütünlüğünün, millî egemenliğin, Cumhuriyetin, millîgüvenliğin, kamu düzeninin, genel asayişin, kamu yararının, genel ahlâkın vegenel sağlığın korunması amacı ile ve ayrıca Anayasanın ilgili maddelerindeöngörülen özel sebeplerle, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunlasınırlanabilir.

Temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamalardemokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz ve öngörüldükleri amaçdışında kullanılamaz.

Bu maddede yer alan genel sınırlama sebepleri temel hak vehürriyetlerin tümü için geçerlidir."

"Madde 138.- Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar;Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hükümverirler.

Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisininkullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelgegönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.

Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargıyetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veyaherhangi bir beyanda bulunulamaz.

Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymakzorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretledeğiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez."

C - İlgili Anayasa Kuralı :

"GEÇİCİ MADDE 15.- 12 Eylül 1980 tarihinden, ilk genelseçimler sonucu toplanacak Türkiye Büyük Millet Meclisinin Başkanlık Divanınıoluşturuncaya kadar geçecek süre içînde, yaşama ve yürütme yetkilerini Türkmilleti adına kullanan, 2356 sayılı Kanunla kurulu Millî Güvenlik Konseyinin,bu Konseyin yönetimi döneminde kurulmuş hükümetlerin, 2485 sayılı Kurucu MeclisHakkında Kanunla görev ifa eden Danışma Meclisinin her türlü karar vetasarruflarından dolayı haklarında cezaî, malî veya hukukî sorumluluk iddiasıileri sürülemez ve bu maksatla herhangi bir yargı merciine başvurulamaz.

Bu karar ve tasarrufların idarece veya yetkili kılınmış organ,merci ve görevlilerce uygulanmasından dolayı, karar alanlar, tasarruftabulunanlar ve uygulayanlar hakkında da yukarıdaki fıkra hükümleri uygulanır.

Bu dönem içinde çıkarılan kanunlar, kanun hükmünde kararnameler ile2324 sayılı Anayasa Düzeni Hakkında Kanun uyarınca alınan karar vetasarrufların Ânayasaya aykırılığı iddia edilemez."

IV - İLK İNCELEME :

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 15. maddesi uyarınca, H. SemihÖZMERT, Orhan ONAR, Necdet DARICIOĞLU, Kenan TERZiOĞLU, Yekta Güngör ÖZDEN;Muammer TURAN, Mehmet ÇINARLI, Sefahattin METİN, Servet TÜZÜN, Mahmut C. CUHRUKve Mustafa ŞAHİN'in katılmalarıyla 26/9/1985 gününde yapılan ilk incelemetoplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığı saptandıktan sonra, itiraz yoluna başvuranmahkemenin itiraz konusu yasa kurallarının iptalini istemeye yetkili olupolmadığı hususu tartışılmıştır :

1- Anayasa'nın Geçici 15. maddesiyle, Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında 2949 sayılı Kanun'un 25. maddesinde, 12Eylü1 1980 tarihinden, ilk genel seçimler sonucu toplanacak Türkiye BüyükMillet Meclisinin Başkanlık Divanı oluşturuluncaya kadar geçecek süre içinde,yasama ve yürütme yetkilerini Türk Milleti adına kullanan Millî GüvenlikKonseyi'nin yönetim dönemi içinde çıkarılan Kanunların Anayasa'ya aykırılığınıniddia edilemeyeceği öngörülmüştür.

6136 sayılı Kanun'un 12. maddesinin dördüncü fıkrasını değiştiren2478 sayılı Kanun, 23/6/1981 gününde, Millî Güvenlik Konseyi'nce çıkarılmışbulunduğundan itirazın bu hükme ilişkin kısmının başvuran mahkemeninyetkisizliği nedeniyle reddine oybirliğiyle karar verilmiştir.

2 - 6136 sayılı Kanun'un diğer itiraz konusu 13. maddesine gelince: Bu maddenin, en son 2249 sayılı Kanunla, 12/6/1979 tarihinde değişikliğeuğradığı, bu haliyle yukarıda belirtilen süre içerisinde çıkarılan kanunlardanbulunmadığı anlaşılmış olmakla beraber, anılan Kanunun 12. maddesinin dördüncüfıkrasında 2478 sayılı Kanunla yapılan değişikliğin 13. maddenin ikincifıkrasını da değiştirmiş sayılıp sayılmayacağı konusu üzerinde de ayrıcadurulmuştur.

6136 sayılı Kanun hükümlerine aykırı olarak ateşli silâhlarlabunlar,a ait mermileri satın alan veya taşıyan veya bulunduranlar hakkındasilâh ve mermilerin cins, miktar vesair niteliklerine göre değişik cezalarıöngören ve birkaç, fıkradan oluşan 13. madde, 12. maddeden ayrı, müstakil birmaddedir. Bu maddenin itiraz konusu ikinci fıkrası, bazı tip silahlarla, bunlardışında kalan silâh ve mermilerin sayı ve nitelik bakımından vahim addedilmesihalini suçun ağırlaştırıcı nedeni saymış, fakat bu silâhlar 12. maddenindördüncü fıkrasında bir bir gösterilmiş olduğundan tekrara gitmeyerek o maddeyeyollamada bulunmuştur. Yollamada bulunulan 12. maddenin dördüncü fıkrasına,Millî Güvenlik Konseyi döneminde, konumuzla ilgili olarak "...veya mermiyatağı dahil mermi kapasitesi 10 adetten fazla tabanca" ibaresieklenmiştir. 12. maddenin dördüncü fıkrasında bu şekilde, zaman içerisindeyapılacak değişikliklerle, nitelikleri belirtilen bu silâhlara ilaveleryapılması veya çıkarılması 13. maddenin hukukî varlığını etkilemez. Çünkü 13.maddenin ikinci fıkrası, 12. maddenin dördüncü fıkrasına yollamada bulunmakla,o fıkrâda ne tür silâhlar varsa veya ne tür silâhlar yer alacaksa onları yürürlüğegirdiği tarihte peşinen kabul etmiş demektir. Bundan dolayıdır ki 12. maddenindördüncü fıkrasının, Anayasa'nın Geçici 15. maddesinde belirlenen süreiçerisinde değişikliğe uğramış olması, bu fıkraya yollamada bulunan 13.maddenin ikinci fıkrası hükmünün Anayasa'ya uygunluk denetimine tabitutulmasına mani değildir.

Öte yandan, bir hükmün diğer bir hükümle değiştirilmiş olduğununkabulü, bu konuda açık veya dolaylı bir kaydın madde metninde yer almasıylamümkündür. 12. maddede yapılan değişiklikte ise böyle bir işaret yoktur.

Açıklanan bu nedenlerle; işin esasının 6136 sayılı Kanun'un 2249sayılı Kanunla değişik 13. maddesinin ikinci fıkrası yönünden incelenmesine,Necdet DARICIOĞLU, Servet TÜZÜN, Mahmut C. CUHRUK ve Mustafa ŞAHİN'in (6136sayılı Kanun'un 2249 sayılı Kanunla değişik 13. maddesinin ikinci fıkrası,Millî Güvenlik Konseyi döneminde yürürlüğe konan ve 6136 sayılı Kanun'un 12.maddesinin dördüncü fıkrasında da değişiklik yapan 23/6/1981 günlü, 2478 sayılıKanun'un 6. maddesi karşısında "mermi yatağı dahil, mermi kapasitesi 10adetten fazla tabanca"larla ilgili olarak değiştirilmiş bulunduğundan,anılan değişikliğin de Anayasa'nın Geçici 15. ve 2949 sayılı Kanun'un 25.maddelerine dayanılarak Anayasa'ya uygunluk denetimi dışında tutulması ye itirazınbu nedenlerle de başvuran mahkemenin yetkisizliği yönünden reddi) gerektiğiyolundaki karşıoyları ve oyçokluğu ile karar vermiştir.

V - ESASIN İNCELENMESİ :

İşin esasına ilişkin rapor, başvurma kararı ve ekleri, Anayasa'yaaykırılığı ileri sürülen yasa hükmü, itiraza dayanak yapılan Anayasa kuralları,bunlarla ilgili gerekçeler ve öteki yasama belgeleri okunduktan sonra gereğigörüşülüp düşünüldü :

İtiraz yoluna başvuran mahkeme, bu konudaki kararında itirazkonusu kuralın Anayasa'nın hangi maddelerine, hangi nedenlerle aykırı olduğunubelirtmemiş, Anayasa ilkelerine aykırılıktan sözetmekle yetinmiştir. Ne var kimahkeme, sanık savunucusunun ileri sürdüğü Anayasa'ya aykırılık savının ciddiolduğu kanısına vararak dosyayı Mahkememize göndermekle, bu savla ilgiligerekçeyi de benimsemiş demektir. Kaldı ki bir hükmün Anayasa'ya aykırılığıkonusunda taleple bağlı olan Mahkememiz, iptal nedenleriyle bağlı bulunmamaktadır.Verilen bu dilekçede, Anayasa'ya aykırılık nedenlerinin, Anayasa'nın 10., 11.,13. ve 138. maddelerine dayandırıldığı görülmektedir.

İleri sürülen Anayasa'ya aykırılık nedenlerinin incelenmesinegeçilmeden önce, itiraz konusu kuralın anlam ve kapsamı üzerinde durmakgerekmiştir. Çünkü ilk inceleme sonunda verilen kararda da açıklandığı üzere,Anayasa'ya aykırılık sorunu 13. maddenin ikinci fıkrası yönünden elealınacaktır. Bu fıkra hükmü ise şöyledir :

"Ateşli silâhın, bu Kanunun 12 nci maddesinin 4 üncüfıkrasında sayılanlardan olması ya da silâh veya mermilerin sayı veya nitelikbakımından vahim olması halinde beş yıldan sekiz yıla kadar hapis ve yirmibeşbin liradan az olmamak üzere ağır para cezası hükmolunur."

Görüldüğü üzere burada iki ayrı husus yer almaktadır. Birincisi,ateşli silahın 12. maddenin dördüncü fıkrasında sayılanlardan olması; ikincisi,silâh veya mermilerin sayı ve nitelik bakımından vahim bulunması halidir.

Yollamada bulunulan 12. maddenin dördüncü fıkrasında sayılanateşli silahların ise, "Ateşli silâhın tüfek veya mermi yatağı dahil mermikapasitesi 10 adetten fazla tabanca veya seri ateşli kısa sürede çok sayıda veetkili biçimde mermi atabilen tam otomatik veya dürbünlü tüfek veya dürbünlütabanca veya bu fıkrada sayılanların benzerleri olması..." şeklindebelirlendiği görülmektedir.

12. maddeye yönelik iptal istemi, ilk inceleme sonunda verilenkarar gereği, başvuran mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddedilmişbulunmaktadır. Ne var ki, silah veya mermilerin sayı ve nitelik bakımındanvahim olması hali dışında kalan incelemenin, yollamada bulunulan 12. maddenindördüncü fıkrasında sayılan ve nitelikleri belirtilen ateşli silâhlar gözönündetutularak yapılması zorunludur. Çünkü 13. maddenin, sözü edilen bu ateşlisilahları bünyesine aynen almayıp 12. maddenin dördüncü fıkrasına yollamadabulunması, kanun yapma tekniğinin bir sonucudur ve madde metninin bu yollatamamlanmış olduğunun kabulü gerekir.

Bu nedenledir ki, itiraz konusu kuralın incelenmesinde 12.maddenin dördüncü fıkrasının gözönünde bulundurulması gerekecektir.

a- Anayasa'nın 10. maddesi yönünden inceleme :

Bu konuda ileri sürülen savda, özetle; 6136 sayılı Kanunun 13.maddesinin birinci fıkrasında, 10 adet mermi kapasiteli bir tabancayıbulundurana verilecek cezanın asgari haddi bir yıl olduğu halde, aynı maddeninikinci fıkrasına göre 11 adet mermi kapasiteli tabancayı bulundurana verilecekasgari cezanın beş yşl olması ve böylece bir fazla mermi için dört yıl fazlaceza verilmesi, Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırıdır denilmektedir.

Anayasa'nın 10. maddesinde, gerçekten "Herkes, dil, ırk,renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzerisebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir." kuralı yer almışbulunmaktadır. Ancak; Anayasa'nın öngördüğü bu eşitlik, hukukî açıdan aynıdurumda bulunanlar arasındaki eşitliktir Hukukî durumlarındaki farklılıknedeniyle bazı kimselerin ayrı kurallara bağlı tutulmaları kanun önünde eşitlikilkesinin ihlâli anlamına gelmez.

Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında açıklandığı gibi,herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulmaları mümkün değildir. Haklınedenlerin varlığında kimi kişilerin farklı kurallarâ bağlı tutulmalarıylaeşitlik ilkesi çiğnenmiş sayılamaz. Önemli olan aynı hukuki durumda bulunanlaraaynı kuralların uygulanmasıdır.

Bir tip tabancayı bulundurana verilen cezanın, başka cins birtabancayı bulundurana verilenden farklı olması, suç konusu bu tabancalarınözellikleri; nitelikleri ve dolayısıyle arzettikleri tehlike dikkatealınmadığında bir eşitsizliğin varlığı izlenimi doğabilirse de, ceza adaleti vesiyasetinin gereği olan bu hususun, yasa koyucunun takdir hakkı kapsamınagirmesi nedeniyle eşitlik ilkesine aykırı bir yönü bulunmamaktadır.

b - Anayasa'nın 11. maddesi yönünden inceleme :

Bu madde ile ilgili olarak savda, "Kanunlar Anayasa'ya aykırıolamaz" denilmekle yetinilmiştir :

Anayasa, Ceza Hukukuna ilişkin ilke ve kuralları ihtiva eden 15.,17., 19. ve 38. maddelerinde, cezaların nevi ve miktarı yönünden bir açıklamadabulunmamış, aksine "Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri kanunlakonulur." kuralına yer vermiştir.

Demek oluyor ki, Anayasa, hangi fiillerin suç sayılacağını, suçsayılan fiillere ne tür bir ceza verileceğini; verilecek cezanın miktarınıbelli etmeyi kanuna bırakmıştır. Kuşkusuz yasa koyucu, bu takdir yetkisinikullanırken elbette Anayasa'nın genel ve cezalarla ilgili özel ilke vekurallarını gözönünde bulunduracaktır. "Ceza sorumluluğu şahsidir.","Genel müsadere cezası verilemez.", "Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz;kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabitutulamaz." gibi, Anayasa'nın öngördüğü ilkelere uygun olmak koşuluyla suçve cezaları belirleme yetkisi kanun koyucuya aittir.

İtiraz konusu hükmün, Anayasa'nın kısaca değinilen bu temel ilkeve kurallarına aykırı bir yönü de bulunmamaktadır.

c- Anayasa'nın 13. maddesi yönünden inceleme :

"Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması kenar başlığınıtaşıyan bu maddeye ilişkin olarak da özetle : Hukuka aykırı davranış halindeverilecek cezanın işlenen suça paralel olması .gerektiği, tabancanın bir mermifazla alması durumunda kişiye verilecek cezanın bariz bir şekilde fazla tayini,temel hak ve hürriyetlerin Anayasal amacın dışında kayıtlandığı sonucunudoğurur, denilmekte ise de, bu iddiaya 13. maddenin dayanak gösterilmesiolanaksızdır. Çünkü 13. madde temel hak ve hürriyetlerin kısıtlanması ileilgilidir. Burada ise bu temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması gibi birdurum söz konusu değildir.

Öte yandan, Kanun Koyucunun takdir hakkı kapsamı içindegerçekleştirilen itiraz konusu düzenlemenin, suçla ceza arasında adil bir dengekurulmasını zorunlu kılan ilke ile de uyumlu bulunması karşısında; Anayasa'nın2. maddesinde yer alan "Hukuk Devleti" ilkesine aykırılıktan da sözedilemez.

d- Anayasa'nın 138. maddesi yönünden inceleme :

Bu konuda ileri sürülen savda; Anayasa'nın 138. maddesinde"Hâkimler... Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerinegöre hüküm verirler." kuralı yer almıştır. Oysa ölçü olarak kabul edilenmermi adedinden bir fazlası için beş yıl ceza vermek durumunda kalan hâkimin,vicdan huzuru içerisinde bulunduğu söylenemez, denilmektedir

Bir hüküm tesis etme durumunda bulunan hâkim elbette hükmünü,Anayasa'ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatine göre verecektir.Olayın ve delillerin takdirinde hâkim tamamen bağımsız olup, vicdanî kanaatinegöre hareket edebilme imkânına sahiptir. Uygulayacağı kanunun, bu olayda olduğugibi, Anayasa'ya aykırılığı kanısına varırsa Anayasa Mahkemesine başvurabilecektir.Anayasa Mahkemesinin konu ile ilgili kararını da aldıktan sonra vicdan huzuruiçerisinde bulunmaması için bir neden kalmayacaktır.

Bu itibarla Anayasa'nın 138. maddesine de bir aykırşlıkdüşünülemez.

Bu nedenlerle itiraz reddedilmelidir.

Yılmaz ALİFENDİOĞLU bu görüşe katılmamıştır.

VI- SONUÇ :

6136 sayılı Ateşli Silâhlar ve Bıçaklar Hakkında Kanun'un12/6/1979 günlü, 2249 sayılı Kanun'la değiştirilen 13. maddesinin ikincifıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın reddine, Yılmaz ALİEFENDİOĞLU'nunkarşıoyu ve oyçokluğuyla,

11 Mart 1986 gününde karar verildi.

KARŞIOYYAZISI

Anayasa'ya aykırılık itirazına konu edilen 6136 sayılı AteşliSilâhlar ve Bıçaklar Hakkındaki Yasanın 12/6/1979 günlü, 2249 sayılı Yasayladeğişik 13. maddesinin ikinci fıkrasına ve bu fıkrayla gönderme yapılan aynıYasanın 2478 sayılı Yasayla değişik 12. maddesinin dördüncü fıkrasına göre;

Ateşli Silâhın "...mermi yatağı dahil mermi kapasitesi 10adetten fazla alan tabanca..." lardan olması durumunda verilecek cezanınasgari haddi beş yıldır. Halbuki 10 ve daha az mermi alabilen silahlarıtaşıyana ya da bulundurana verilecek ceza sadece bir yıldır. Başka bir deyişle,bu yasaya aykırı olarak tabanca taşıyan ya da bulunduran üç kişiden birinintabancası mermi yatağı dahil 10 adet; ötekisinin mermi yatağı dahil 11 adet,üçüncüsünün ise 30 adet mermi alabileceğini kabul edersek, ilk kişinin 13.maddenin birinci fıkrasına göre alacağı cezanın asgari haddi bir sene iken, birfazla mermi alabilen tabanca taşıyana ve 30 mermi kapasiteli tabanca taşıyanada verilecek cezanın asgari haddi aynı maddenin ikinci fıkrasına göre 5 katartacak ve beş yıldân başlayacaktır.

"Cezaların, suçların ağırlık derecesine göre verilmesi"ceza hukukunun en eski ilkelerinden biridir. Yasa maddesi, mermi yatağı dahilmermi kapasitesi 10 adet olan tabancayı taşımayı vahim kabul etmeyerekverilecek cezanın asgari haddini bir yıl kabul ederken, bir fazla mermi alantabancayı taşımayı veya bulundurmayı vahim kabul ederek verilecek cezanınasgari haddinin beş yıl olmasını öngörmektedir. Böylece sözkonusu madde hükmü,suçların ağırlık derecesine uygun düşmeyen bir ceza verilmesini gereklikılmaktadır. Çünkü, sözkonusu Yasanın 13. maddesine göre suç, bu yasahükümlerine aykırı olarak ateşli silahlarla bunlara ait mermileri satın almakveya taşımak veya bulundurmaktır. Taşınan silahın bir adet fazla mermialabilmesi, ağırlaştırıcı neden olsa da cezanın beş kat arttırılmasını haklıgöstermez; bu tür silahı taşıyan kişiye verilecek ceza, suçunun ağırlıkderecesine uygun sayılamaz. Anayasanın 17. maddesinin üçüncü fıkrasındaki"...kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya..." tâbitutulamaz hükmü, insanın işlediği suçun çok üstünde bir cezayla cezalandırılmamasınıda gerekli kılar.

Öteyandan, 13. maddenin getirdiği ölçüye göre, 11 mermi alabilentabancalarla, 30 mermi alabilen tabancaları taşıyan kişilere aynı miktar cezaverilebilecektir. Kişiler taşıdıkları tabancaların alabildikleri mermi sayısınagöre vahim bir suç işliyor iseler, 11 mermi alabilenlerle 30 mermi alabilenleritaşıyanların ya da bulunduranların aynı cezaya çarptırılması Anayasanın eşitlikilkesine aykırı düşer.

Açıklanan nedenlerle söz konusu Yasanın 13. maddesinin ikincifıkrasının, Anayasa'nın 17. ve yasa önünde eşitlik ilkesini belirleyen 10.maddelerine aykırı bulunduğu ve iptali gerektiği oyu ile verilen kararakarşıyım.