Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.1985/31, K.1986/11 Sayılı Karar - 27/03/1986

ANAYASAMAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı: 1985/31

Karar Sayısı : 1986/11

Karar Günü: 27/3/1986

R.G. Tarih-Sayı :09.05.1986-19102

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Hatay Ağır Ceza Mahkemesi.

İTİRAZIN KONUSU : 5/6/1985 günlü; 3217 sayılı "1918 SayılıKaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanunun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi veAyni Kanuna Üç Ek Madde ilavesiyle 1177 sayılı Tütün ve Tütün Tekeli Kanununun44 üncü Maddesinin (a) Bendinin ve 3078 Sayılı Tuz Kanununun 27 nci MaddesininDeğiştirilmesine Dair Kanun'un 4. maddesiyle 1918 sayılı Yasanın 27. maddesine,üçüncü fıkrasından sonra dördüncü fıkra olarak eklenen fıkradaki "...vetekele tabi maddelerden olmaması halinde..." ibaresinin Anayasa'nın 5. ve10. maddelerine aykırılığı nedeniyle iptaline karar verilmesi istemidir.

I- OLAY :

Hatay İli, Kırıkhan İlçesinin Cumhuriyet Mahallesi'ndeişlettikleri kıraathanede emniyet görevlilerince yapılan denetim sırasındasanıkların masalarının çekmecesinde 23 deste kullanılmış, ocak bölümünde 10deste jelatini açılmamış, kaçak olarak yurda sokulmuş toplam 33 deste oyunkağıdı ele geçirilmiştir.

Kırıkhan Cumhuriyet Savcılığı'nın fezlekesi üzerine HatayCumhuriyet Savcılığı Ağır Ceza Mahkemesi'nde kamu davası açarak sanıklarıneylemlerine uyan 1118 sayılı Yasanın 3. maddesi aracılığı ile 1918 sayılıYasanın 2867 sayılı Yasa ile değişik 27/2-3., 33/2. maddeleri gereğincecezalandırılmalarını ve haklarında TCK'nun 31., 33. ve 40. maddelerininuygulanmasını istemiştir.

Son soruşturma evresinde, sanıklar müdafii, 25/7/1985 günlüdilekçesiyle, Anayasa'ya aykırılık savında bulunmuş, Cumhuriyet Savcısı buisteme katılmıştır. Mahkeme de sanıklar müdafiinin Anayasa'ya aykırılık savınınciddi olduğu kanısına vararak Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına kararvermiştir.

III- YASA METİNLERİ :

A- İptali İstenen Yasa Kuralı :

5/6/1985 günlü, 3217 sayılı Yasanın iptali istenen ibareyi deiçeren 4. maddesi şudur :

"Madde 4.- 1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine DairKanunun 27 nci maddesine, üçüncü fıkrasından sonra dördüncü fıkra olarakaşağıdaki fıkra eklenmiştir.

İkinci fıkranın uygulanmasını gerektiren durumlarda; mal veyaeşyanın özel kanunlarla veya ithalat ve ihracat rejimi kararlarıyla memleketeithal veya ihracı yasaklanmamış olmakla birlikte gümrüklenmiş piyasa değerininotuz milyon lirayı geçmemesi ve tekele tabi maddelerden olmaması halinde,ikinci fıkradaki ağır para cezasına hükmedilmeyip sadece üçüncü fıkraya göreağır para cezasına ve mal veya eşyanın müsaderesine karar verilir. Bu fıkradakimiktarı Başbakanlık Hazine ve Dış Ticaret Müsteşarlığı tarafından yayınlanan"Toptan Eşya Fiyatları Yıllık İndeksi"ndeki artışlar oranındaartırmaya Bakanlar Kurulu yetkilidir. Bu kararlar Resmî Gazete'deyayımlanır."

B- İtiraza Dayanak Yapılan Anayasa Kuralları :

"Madde 5.- Devletin temel amaç ve görevleri, Türk Milletininbağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti vedemokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunusağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adaletilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyalengelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi içingerekli. şartları hazırlamaya çalışmaktır."

"Madde 10. - Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasîdüşünce, felsefî inanç, din,, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırımgözetilmeksizin kanın önünde eşittir.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanunönünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."

IV- İLK İNCELEME :

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 15: maddesi uyarınca H. SemihÖzmert, Orhan Onar, Necdet Darıcıoğlu, Kenan Terzioğlu, Yılmaz Aliefendioğlu,Muammer Turan, Mehmet Çınarlı, Mahmut C. Cuhruk, Mustafa Gönül, Osman VahdettinOktay ve Mustafa Şahin'in katılmalarıyla 6/12/1985 gününde yapılan ilk incelemetoplantısında; 24/10/1985 günlü kararda belirlenen eksiklik sanıklar vekilininAnayasa'ya aykırılık savını içeren dilekçesi örneği getirtilerek tamamlanmışolduğundan işin esasının incelenmesine, sınırlandırma sorununun esas incelemeevresinde ele alınmasına oybirliğiyle karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ :

İşin esasına ilişkin rapor, başvurma kararı ve ekleri, Anayasa'yaaykırılığı ileri sürülen yasa kuralı, itiraza dayanak yapılan Anayasamaddeleri, bunlarla ilgili gerekçeler ve öbür yasama belgeleri okunduktan sonragereği görüşülüp düşünüldü :

A- İtirazın Sınırlandırılması :

Yerel Mahkeme, 3217 sayılı Yasanın 4. maddesiyle 1918 sayılı Yasanın27. maddesine üçüncü fıkradan sonra dördüncü fıkra olarak eklenen fıkradaki"...ve tekele tabi maddelerden olmaması halinde..." ibaresinin iptaledilmesi istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurmuştur. Bakılmakta olan davadaanılan ibarenin içerdiği sözcüklerin tümüyle uygulama. alanına girip girmediğisorununun çözümü ilk inceleme kararıyla esas inceleme evresine bırakıldığından,önce sınırlama sorunu üzerinde durulmuştur. Fıkranın bu bölümü, haklarında 27.maddenin ikinci fıkrasının uygulanması gereken toplu kaçakçılık suçusanıklarına, suç konusu maddenin tür ve değerine göre, kimi koşullarınvarlığında, bu fıkrada öngörülen hürriyeti bağlayıcı ceza yerine yalnızcaüçüncü fıkradaki ağır para cezasının uygulanması olan,ağını getirmiştir.Yapılan düzenlemeye göre, toplu kaçakçılık sanıkları yönünden, kaçak maddelerinyasa ya da ithalat veya ihracat rejimi kararlarıyla yurda ithal veya ihracınınyasaklanmamış olması, tekele tabi bulunmaması ve gümrüklenmiş piyasa değerininotuz milyon lirayı geçmemesi durumunda yalnızca para cezası verilecek,hürriyeti bağlayıcı cezaya hükmedilmeyecektir. İptali istenen ibarenin içindebulunan "halinde" sözcüğü yalnız bu ibareyi değil fıkranın öbürbölümünü de ilgilendirmektedir. Daha açık bir anlatımla, ahalinde sözcüğü iptaliistenen ibareden önceki gümrüklenmiş piyasa değerinin otuz milyon lirayıgeçmemesi tümcesinin de belirleyicisidir.

Kendinden önceki ve sonraki sözcüklerle ilgili olan halindesözcüğünün, inceleme kapsamına alınması, oyun kağıtlarıyla ilgili olan davadagümrük maddelerine ilişkin bölümü de etkileyen bir anlam karışıklığıyaratacaktır. Başvuran Mahkemenin amacı, tekel maddeleri için hürriyetibağlayıcı cezaların, gümrüğe bağlı maddeler için öngörülen ceza türü vedüzeyinde olmasıdır. "Halinde sözcüğü iptal kapsamına alınmadan da busonuç sağlanabilir.

Bu nedenle, inceleme, "halinde" sözcüğü dışardabırakılarak yapılmalıdır. İşin esasının, 3217 sayılı Yasanın 4. maddesiyle 1918sayılı Yasanın 27. maddesine eklenen dördüncü fıkradaki "...ve tekele tabimaddelerden olmaması..." ibaresiyle sınırlı olarak incelenmesi gerekligörülmüştür.

B- İtiraz Konusu Kuralın Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu :

1. Anayasa'nın 5. .maddesi yönünden inceleme :

İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, itiraz konusu kuralınuygulanmasında kaçak malın tekele tabi ya da "gümrük eşyası" olmasınagöre ikisinin değeri arasında aşırı fark olmasına karşın cezalar arasındadeğeri fazla olan lehine, değeri az olan aleyhine, adalet ilkelerine aykırıbiçimde ceza öngörüldüğünü, bunun, Anayasa'nın 5. maddesine aykırı düştüğünübildirmektedir. İlk bakışta, gümrüklenmiş piyasa değeri otuz milyon lirayakadar malların kaçakçılığında; ithal ve ihracı serbest eşya kaçakçılığı yapansanık ile ithal ve ihracı yasak mal ya da tekele tabi madde kaçakçılığı yapan sanıkarasında hürriyeti bağlayıcı cezanın uygulanması yönünden ada1et duygusunuyaralayan bir düzenleme yapıldığı izlenimi uyanmaktadır. Bu düzenlemenin gerekTürk Ceza Kanunu'ndaki ceza siyaseti, gerekse kimi maddelerin Devlet tekelinebağlı tutulması ya da ithal ve ihracının özel yasalarla yahut ithalat veihracat rejimi kararlarıyla yasaklanmış bulunması karşısında Anayasamızın 2.maddesinde nitelikleri, 5. maddesinde de temel amaç ve görevi belirtilen hukukdevletine ve anılan maddelerde yer alan adalet ilkesine ters düşen bir içeriktaşımamaktadır. Ayrıcalık hükmü, yasama organının öngördüğü özel bir durumolduğu gibi iptali istenen ibarede başkaları aleyhine ceza adaletini bozan,dengesizlik yaratan bir durum yoktur. Daha önce hapis cezasına bağlı olduğuhalde, Cumhurbaşkanı tarafından 20/5/1985 günlü yazıyla geri çevrilen 7/5/1985günlü, 3179 sayısını alan Yasada tekel maddeleri kaçakçılığının da gümrükkaçakçılığı gibi bir para cezasına bağlı kılınmasından sonra hürriyetibağlayıcı cezanın tekel maddeleri için getirilerek uyum sağlama yolunagidildiği açıktır.

Hukuk devletinin, Anayasa'nın açık hükümlerinden önce hukukunbilinen ve tüm uygar ülkelerin benimseyip uyduğu ilkelere uygun olması gerekir.Böyle bir devlet, kamusal düzeni, güven ve huzuru bozan eylemleri etkilibiçimde karşılayacak önlemleri seçebilir. Yasama organı takdir hakkı içindedeğişik türde ceza uygulanmasını isteyebilir: Yasama organının takdir hakkısınırsız olmamakla birlikte olayda bu sınırın aşıldığını gösteren bir aykırılıksaptanamamıştır. Hukuk devleti, her eylem ve işlemi hukuka uygun, insanhaklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, heralanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'yaaykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemenkılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargıdenetimine açık olan, yasaların üstünde yasakoyucunun da bozamayacağı temelhukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinden uzaklaştığında geçersiz kalacağınıilen devlettir. Ceza önlemiyle toplumsal barışı sağlayan Devlet, kimi suçlarınniteliği, işlenme biçimi, toplum ve Devlet için zarar,alanını gözeterek değişikcezalar uygulayabilir. Suçtan zarar görenin kimliği, zarara uğrayan malın türüde bu düzenlemeyi etkileyebilir. İçinde bulunulan ortam, yaşanılan zaman bileönem taşır. Türk Ceza Yasası'nda değişik eylemler için değişik cezalar yanında,daha hafif bir eylem için daha ağır cezalar bulunmaktadır. Bunlar yasakoyucununuygun bulmasının doğal sonucudur. Anayasa Mahkemesi "yerindelikdenetimi" değil, "uygunluk denetimi" yaptığına göre Anayasa'yaaykırı olmayan takdirlere karışamaz. Anayasa Mahkemesi'nin 11/12/1980 günlü;Esas 1980/63, Karar 1980/68 sayılı kararında olduğu gibi yasakoyucu, malın ya daverilen zararın değeri çok hafif de olsa, kişinin özgürlüğüne, beden tamlığınave ruh sağlığına yönelerek malın cebir, şiddet ve tehditle gasp edilmesibiçiminde işlenen suçları hafifletici öğe yönünden, mala karşı işlenensuçlardan ayırmıştır. Yasakoyucunun, gasp edilen malın değerinin ya da verilenzararın fazla olması durumunda 522/1. maddeyle cezanın yarısına kadarartırılmasını buyurmasına karşın, son fıkrasında değerin ya da zararın hafifveya pek hafif olmasında cezadan bir indirim yapılmasını istememiştir. Böyleceitiraz konusu ibaredeki tekel maddelerini de salt bu nitelikleri yönündenkorumaya almıştır. Tekel kapsamına alınmak, irdelenmediğine, bunun yarar ya dazararı ya da gerekip gerekmediği üzerinde durulmadığına; böyle bir incelemeninyukarda da değinildiği üzere kaçınılması gereken yerindelik incelemesi olacağıgözetilerek, Devletin, tekel maddelerini ayrıcalık kuralıyla koruma altınaalması tekel amacına uygun bulunmuştur. Nitekim yasakoyucunun ceza alanındayasama yetkisini kullanırken, Anayasa'nın temel ilkelerine ve ceza hukukununana kurallarına bağlı kalmak koşuluyla, toplumda belli eylemlerin suç sayılıpsayılmaması, suç sayılırsa hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımlarıylakarşılanmaları gerektiği, hangi durum ve davranışların ağırlaştırıcı ya dahafifletici öğe olarak kabul edileceği konularında takdir yetkisi vardır. Cezahukuku yapısı yönünden toplumun kültür ve uygarlık düzeyi, sosyal ve ekonomikyaşantısıyla ilgili bulunması ve ancak Devletçe konulabilir vebiçimlendirilebilir olması nedenleriyle siyasal nitelik de taşıyan bir hukukdalı olduğundan suçlara uygulanacak cezalarda bir alt sınır kabûl etmesiDevletin ceza siyasetiyle ilgilidir. Bu da yasama organının takdir alanıiçindedir.

Kaçakçılık konusu malın türüne göre, toplu kaçakçılık yapanlarahürriyeti bağlayıcı cezanın belirli bir oranda uygulanmaması yasakoyucunun 1918sayılı Yasanın 27. maddesine 3217 sayılı Yasa ile eklenen 4. fıkradaki ayrıkdüzenlemesinin sonucudur. Yasakoyucu, gümrük eşyası kaçakçılığını belli koşullardaekonomik suç kabul ederek 3217 sayılı Yasanın 1. maddesinde hapis cezasıverilmesi gereken durumlar arasına temel maddelerini de almıştır. Düzenleme,kaçakçılık konusu mala göredir. Kaçakçılık konusu malın türüne ve değerine görepara cezasına ek olarak hapis cezası eklenmesinin, Anayasa'nın suç ve cezayönünden koyduğu ilkelere aykırı yönü bulunmadığı gibi Anayasa'nınBaşlangıcına, genel ilkelerini içeren 5. maddesine aykırı bir yanı da yoktur.

2. Anayasa'nın 10. maddesi yönünden inceleme :

İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, Anayasa'nın 10 maddesi gereğinceherkesin yasa önünde eşit olduğunu, itiraz konusu kuralın toplu kaçakçılık suçusanıkları arasında Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırı sonuçlar doğuran birdüzenleme getirdiğini ileri sürmüştür.

Anayasamız, hukuksal durumu aynı olanların aynı kurallara bağlıtutulacağını, ayrı durumda olanların ise ayrı kurallara bağlı tutulmasının biraykırılık doğurmayacağını kabul etmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin kimikararlarında açıklandığı gibi, yasa karşısında eşitlik, yurttaşların hepsininher yönden aynı kurallara bağlı tutulması değildir. Haklı nedenlerin varlığındakimi yurttaşlar başka kurallara bağlı tutulursa bundan eşitlik ilkesininçiğnendiği sonucu çıkarılamaz: Burada da, ilk bakışta, toplu kaçakçılık konusumaddelerin tür ve tutarlarına göre benzer suçların sanıkları arasında cezasistemi yönünden eşitlik ilkesine aykırı bir ayırım yapıldığı sanılabilir. 1918sayılı Yasanın 1. maddesi "aşağıda yazılan fiiller kaçakçılıktır"başlığı altında gümrük eşyası, ithal ve ihracı yasak eşya ve Devlet tekelinebağlı maddelerin kaçakçılığını düzenlemiştir. 3217 sayılı Yasa ile yapılandeğişiklikten önce toplu kaçakçılık konusu malın niteliğine bakılmadan busuçları işleyenler için ağır hapis cezası öngörülmüştür. 3217 sayılı Yasa ileeklenen ve itiraz konusu ibareyi içeren dördüncü fıkrada gümrüklenmiş piyasadeğeri otuz milyon lirayı geçmeyen gümrük eşyası kaçakçılığı sanıkları ikincifıkrada öngörülen 8-12 yıl arasında değişen hürriyeti bağlayıcı cezadankurtulmakta, ancak üçüncü fıkraya göre ağır para cezasıylacezalandırılmaktadırlar. Gümrüklenmiş piyasa değeri otuz milyon lirayı geçmeyenkaçakçılığa konu malin ithal ve ihracının yasayla ya da ithalat ve ihracatrejimi kar,arlarıyla yasaklanmış eşya olması ya da tekele bağlı maddelerdenbulunması durumunda, getirilen bu ayrık hükümden, bütün malların toplukaçakçılığını yapanlar yararlanamayacaklar, ağır para cezasıyla birlikte ağırhapis cezasıyla da cezalandırılacaklardır. Görülmektedir ki, düzenleme,kişilere göre değil, toplu kaçakçılık konusu maddenin türüne göredir. Kaldıkieşitlik, her yönüyle aynı hukuksal durumda bulunanlar arasında söz konusuolabileceğinden benzer suçları işleyenlerin cezalandırılmasında, yasa önündeeşitlik ilkesinin çiğnenmiş sayılabilmesi için, eşitliği bozar gibi görülenkuralın; haklı bir nedene dayanmaması ya da kamu yararı amacıyla yürürlüğekonulmamış olması gerekir. Devlet tekeline bağlanmanın değişik nedenlerivardır. Kimi maddelerin üretim, yapım, satımının devlet tekeline bağlı kılınmasıdevlet gelirini artırmak, gelirleri daha etkin kılmak yanında toplumunsağlığını koruma amacına da bağlanabilir. Sağlığa zarar verecek maddelerinkullanımında ölçü ve denge arayışı, yapım ve satımını tekele bağlamaklaolanaklıdır. Daha tehlikeli ve daha yaygın bulunan maddeleri bir düzey ve orangözetmeden ekonomik suç dışında düşünmek ve buna uygun düzenleme getirmekeşitlik ilkesine aykırı düşmemektedir. Bu düzenleme, daha hafif suçlara dahaağır ceza verilmesi biçiminde somut bir aykırılık; haksızlık, dengesizlikdeğil, devletçe önemine göre eylemlere ayrı ayrı ceza uygulanmasıdır. Gümrükmalları ile tekel maddelerinin benzerlikleri bulunmadığı gibi devlet içindeğerleri, suç konusu olar,k toplu kaçakçılıklarının sonuçları da aynıdeğildir. Sosyal yardım amacıyla konulmuş tekel uygulamaları da bu görüşüdoğrulamaktadır: Kimsenin zararına bir ayrıcalık, bir ayrık hüküm değil,devletin ve toplumun yararına bir düzenleme vardır. Bu niteliğiyle sosyaldevlet ilkesine de uygundur. Nitekim, tütünün ekonomimizdeki etkin yeri veinsan sağlığını bozucu özellikleri gözönünde tutulup devlet tekeli kapsamınaalınarak toplu kaçakçılığının öbür tekel maddeleriyle birlikte ağır hapisyaptırımına bağlı kılınmasında bir aykırılık yoktur. Yasakoyucunun ekonomik vesosyal nedenlerle, kamu yararını, insan sağlığını ve tarımın gelişmesinigözeterek tekel kapsamındaki maddelerin toplu kaçakçılığı suçunu ekonomik suçsaymaması olgusu, devletin, tekel kaçakçılığında uğradığı maddî zararın gümrükkaçakçılığından çok fazla olmasını önlemek, toplumu korumak, tarımda öbürülkelerle rekabette geri kalmamak amacına dayanmaktadır. Oyun kağıtlarıhakkındaki yasal düzenleme tekelin ekonomik gücü yönünden devleti yakındanilgilendirmektedir. Oyun kağıtları konusundaki tutum sosyal ve ekonomikilkelere ters düşmeyen bir yas,ama takdiridir. Kamu yararının birkaç yöndengözetildiği düzenlemede Anayasa'nın 10. maddesine aykırılık bulunmamaktadır.

Bu nedenlerle, sınırlama kararı uyarınca inceleme konusu yapılan1918 sayılı Yasanın 27. maddesinin dördüncü fıkrasındaki "...ve tekeletabi maddelerden olmaması..." ibaresinde Anayasa'ya aykırılıkbulunmadığından bu hükme yönelik itiraz reddedilmelidir.

Bu görüşe Yılmaz Aliefendioğlu ile Mehmet Çınarlıkatılmamışlardır.

VI- SONUÇ :

1- İşin esasının 3217 sayılı Yasanın 4. maddesiyle 1918 sayılıYasanın 27. maddesine, üçüncü fıkrasından sonra dördüncü fıkra olarak eklenenfıkradaki "...ve tekele tabi maddelerden olmaması..." ibaresiylesınırlı olarak incelenmesine OYBİRLİĞİYLE,

2- Sınırlandırma kararı uyarınca incelenen 1918 sayılıKaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanun'un 27. maddesine 5/6/1985 günlü, 3217sayılı Yasa'nın 4. maddesiyle eklenen dördüncü fıkradaki "...ve tekeletabi maddelerden olmaması..." ibaresinin, Anayasa'ya aykırı olmadığına veitirazın REDDİNE, Yılmaz ALİEFENDİOĞLU ve Mehmet ÇINARLI'nın karşıoylarıyla veOYÇOKLUĞUYLA,

27/3/1986 gününde karar verildi.

KARŞIOYYAZISI

1918 sayılı Yasanın 27. maddesinin ikinci fıkrası kaçakçılıkmaksadıyla teşekkül vücuda getirenler dışında iki veya daha fazla kişinin topluolarak Kaçakçılık yapmalarını cezalandırmış iken; 5/6/1985 günlü, 3217 sayılıYasayla 6u maddeye eklenen dördüncü fıkra; ikinci fıkranın uygulanmasınıgerektirir durumlardaki mal veya eşyanın, dışalımı ve dışsatımı yasaklanmamışolmakla birlikte gümrüklenmiş piyasa değerinin otuz milyon lirayı geçmemesi veTekele tabi maddelerden olmaması halinde ikinci fıkradaki ceza yerine paracezasına ve mal ve eşyanın müsaderesine karar verileceği kuralını getirmiştir.

1918 sayılı Yasanın 1. maddesinde, hangi fiilleri işleyenlerinkaçakçılık suçu oluşturduğu sayılmıştır. Bu maddede, Devlet tekeli altındakimaddeler ile diğerlerinin ülkeye sokulmalarının ya da nakledilmelerinin, alınıpsatılmalarının hangi durumlarda kaçakçılık suçunu oluşturduğu belirlenmiştir.

Aynı Yasanın 27. maddesinin ikinci fıkrası, iki veya daha fazlakimsenin toplu kaçakçılık yapmasını cezalandırmıştır.

Görüldüğü üzere, 1918 sayılı Yasanın birinci maddesindekifiillerden dolayı kaçakçılık suçu işlenmekte; bu fiillerin iki ya da daha fazlakişi tarafından işlenmesi ise toplu kaçakçılık suçunu oluşturmaktadır. 3217sayılı Yasadan önce toplu kaçakçılık suçunu işleyenlere verilecek ceza aynıidi. Aynı suça, aynı ceza verilmekte ve ceza -hukuku yönünden cezalandırmadaeşitlik ilkesine uyulmaktaydı. 3217 sayılı Yasa toplu kaçakçılık suçunda vesuçun değerlendirmesinde değişiklik yapmamıştır. Bu yasadan sonra da, ülkeyedış alım ve dışsatımı yasaklanmamış olmakla beraber gümrüklenmiş piyasa değeriotuz milyon lirayı geçmeyenlerle; tekele tabi maddeler iki veya daha fazla kişitarafından 1918 sayılı Yasanın birinci maddesindeki fiillerle yurda sokulursa,işlenen suç, her iki durum içinde, toplu kaçakçılıktır. Başka bir deyişle, 3217sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra da, 27. maddenin ikinci fıkrasınınuygulanmasını gerektiren durumlarda, dışalımı ve dışsatımı yasaklanmamış vegümrüklenmiş piyasa değeri otuz milyonu aşmayan maddelerle, tekele tabimaddeleri kaçak olarak getirenler aynı suçu yani toplu kaçakçılık suçunuişlemiş olmaktadırlar. Ancak, 3217 sayılı Yasa, ikinci fıkranın uygulanmasınıgerektiren durumlarda, ülkeye dışalımı veya dışsatımı yasaklanmayan vegümrüklenmiş değeri otuz milyonu geçmeyen mallarla toplu kaçakçılık yapankişilerin cezasını para cezasına çevrilmiş, tekele tabi maddelerle toplukaçakçılık yapanları bu kural dışında bırakmıştır.

Böylece, toplu kaçakçılık suçunu işleyenlerden dışalım vedışsatımı yasaklanmamış, gümrüklenmiş piyasa değeri otuz milyonu geçmeyen,toplu kaçakçılar sadece para cezası ile cezalandırılırken; tekele tabimaddelerle toplu kaçakçılık suçu işleyenler sekiz seneden oniki seneye kadarağır hapis ile cezalandırılacaklar ve "aynı suça ayrı ceza" verilmişolacaktır.

Nitekim, olayda, piyasa değeri onbin lira civarında olan oyunkağıtlarıyla toplu kaçakçılık suçunu işleyenlerin, 8 ile 12 yıl ağır hapiscezası ite cezalandırılmaları söz konusuyken; dışalım ve dışsatımı yasaklanmamışve gümrüklenmiş piyasa değeri 30 milyonu geçmeyen, örneğin 29 milyon olanmallarla toplu kaçakçılık suçunu işleyen kişiler, yalnız para cezası ilecezalandırılacaklardır.

Sonuç olarak, 3217 sayılı Yasanın, toplu kaçakçılık suçlarınaverilecek cezalarda var olan eşitliği bozarak, "aynı suça farklıceza" verilmesine neden olması; ceza adaletine ve Anayasa'nın 10.maddesindeki "eşitlik" ilkesine aykırı düşmektedir.

Açıklanan nedenlerle itiraz konusu edilen ayrık kuralın, AnayasaMahkemesince sınırlanan kesimin iptali gerektiği oyu ile verilen kararakarşıyım.

KARŞIOYYAZISI

(DeğişikGerekçe)

Anayasa, "üstünlüğün ancak Anayasa ve kanundabulunduğu"nu belirtmekte; "yasama yetkisi Türk Milleti adına TürkiyeBüyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez" hükmüne yer vermekte;"Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkileri (nin) kanunkoymak..." olduğunu açıklamakta; "Anayasa Mahkemesi bir kanun veyakanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanunkoyucu gibi harekette; yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesisedemez" demektedir.

Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanun'un, birinci maddesinde,kaçakçılık fiilleri, fıkralar ve bentler halinde, ayrı ayrı yazılmış; bumaddenin "D" bendinde Devlet tekeli altında bulunan maddelere aitkaçakçılık sayılan haller düzenlenmiş; 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında :"Birinci fıkradaki hal dışında iki veya daha fazla kimselerin toplu olarakkaçakçılık yapmaları halinde sekiz seneden oniki seneye kadar ağır hapiscezasına hükmolunur" denilmiştir. Bu Kanunun 27. nci maddesine 5/6/1985 günlüve 3217 sayılı Kanunla eklenen, dördüncü fıkra da : "İkinci fıkranınuygulanmasını gerektiren durumlarda; mal ve eşyanın özel kanunlarla veyaithalat ve ihracat rejimi kararlarıyla memlekete ithal veya ihracıyasaklanmamış olmakla birlikte gümrüklenmiş piyasa değerinin otuz milyon lirayıgeçmemesi ve tekele tabi maddelerden olmaması halinde ikinci fıkradaki ağırhapis cezasına hükmedilmeyip sadece üçüncü fıkraya göre ağır para cezasına vemal veya eşyanın müsaderesine karar verilir hükmünü taşımaktadır.

Bu hükümlerden de anlaşılacağı üzere : 5/6/1985 günlü ve 3217sayılı Kanun, ithal veya ihracı yasaklanmış veya tekele tabi olanlar dışındakimadde, mal ve eşyaların piyasa değeri otuz milyon lirayı geçmiyorsa, kaçakçılıkfiillerine hürriyeti bağlayıcı ceza verilmemesini öngörmüştür. Yani bu Kanunla,Kanun koyucu yalnız gümrük eşyası (değeri 30 milyon lirayı geçmeyen) hakkındahürriyeti bağlayıcı ceza verilmemesini vaz etmektedir. Yasama organının yaptığıbu kanun koyma işlemine, Anayasa Mahkemesi, adeta ek yaparak, tekele tabimaddelere de hürriyeti bağlayıcı ceza verilmemesini öngören bir hükmü ihdasedemez veya aynı sonucu doğuran, bir iptal kararı veremez.

Ayrıca, Anayasa Mahkemesi ancak bir "hükmü" iptaledebilir. Halbuki, kanunun iptali istenilen "tekele tabi maddelerdenolmaması" ibaresi bir hüküm değildir.

Başlıca bu nedenlerle isteğin reddine karar verilmesi düşüncesiyleçoğunluk kararına gerekçe yönünden karşıyım.

KARŞIOYYAZISI

Anayasa'nın 153. maddesinde : "Anayasa Mahkemesi bir kanunveya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanunkoyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesisedemez" denilmektedir.

Anayasa taslağını hazırlayan Danışma Meclisi'nce bu hükmün gerekçesişöyle açıklanıyor : "Öyle haller vardır ki; bir hükmün iptali, uygulanmasıkanunen gerekmeyen bir başka hükmün uygulanmasını gerekli kılabilir. Örneğin :Kanunla getirilen istisnalara ilişkin kanun hükümlerinin iptali, ana kuralınuygulanması sonucunu doğurabilir. Halbuki kanun koyucu böyle bir sonuççıkmasını arzu etmediği için istisnayı kabul etmiş durumdadır. Bu istisnahükmünün iptali millî iradeye ters düşeceğinden, eşitlik ilkesi gibi temelilkelere aykırı olmamak koşulu ile, hüküm verirken bu özelliklerin gözönündebulundurulması zorunludur."

Bu açıklama, Anayasa koyucunun eşitlik ilkesine ne kadar büyük birönem verdiğini göstermeye yeterlidir. Sözkonusu açıklama ile, AnayasaMahkemesi'nin bir istisna hükmünü "yeni bir uygulamaya yol açacakbiçimde" iptal edebilmesi, o istisna hükmünün eşitlik ilkesi gibi temelilkelere aykırı olması şartına bağlanmıştır.

Anayasa'nın 10. maddesinde : "Herkes, dil, ırk, renk,cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerleayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir." denilmektedir.

Anayasa Mahkemesi'nin bu maddeyi yorumlayan çeşitli kararlarında;kanun .karşısında eşitliğin, bütün yurttaşların hepsinin her yönden aynıhükümlere bağlı tutulmaları demek olmadığı; bir takım yurttaşların başkahükümlere bağlı tutulmaları haklı bir sebebe dayanmakta ise, böyle bir durumdakanun karşısında eşitlik ilkesinin çiğnenmiş olmasından söz edilemeyeceğibelirtilmiştir.

1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanun'un 27.maddesine, 5/6/1985 tarihli ve 3217 sayılı Kanun'la eklenen fıkra, eskiden ağırhapis ve ağır para cezası ile cezalandırılmaları öngörülen toplu kaçakçılıksuçlularını ikiye ayırarak, tekel maddesini kaçıranlara, eskiden olduğu gibiağır hapis ve ağır para cezası; (memlekete ithal ve ihracı yasaklanmamış olmakve gümrüklenmiş piyasa değeri otuz milyon lirayı geçmemek şartıyla) diğermaddeleri kaçıranlara ise, sadece ağır para cezası verilmesini hükmebağlamıştır.

Sonuçta : Bin liralık tekel maddesi kaçakçısı 8 seneden 12 seneyekadar ağır. hapis ve ayrıca ağır para cezasına çarptırılma durumu ile karşıkarşıya bulunurken, 30 milyonluk diğer eşya kaçakçısı sadece ağır para cezasıödemekle kurtulacaktır.

Kanunun toplu kaçakçılık saydığı bir suçu işleyen iki kişiarasında, ceza uygulaması bakımından, bu kadar büyük bir farklılıkyaratılmasında, daha önce verilmiş Anayasa Mahkemesi kararlarında varlığı şartkoşulan, "haklı bir sebebi" bulmak mümkün değildir.

Tekel maddesi kaçakçılığı da, gümrüğe tabi diğer eşya kaçakçılığıda, sonuç olarak, devlet gelirlerini ziyana uğratmaktadır. Bazı maddelere tekeluygulanmasının, devlete gelir sağlama dışında, daha büyük, daha önemlisebepleri bulunduğuna inanmak bugün son derece zorlaşmıştır. Mesela, sağlığaaynı derecede -hatta daha fazla- zararlı bazı maddeler tekel dışınaçıkarılmışken, tekel uygulamasında toplum sağlığı endişesini aramak ve tekelmaddesi kaçakçılarına ötekilerle kıyaslanamayacak kadar ağır bir cezaverilmesini bu sebeple haklı görmek imkansızdır.

Yukarda açıkladığım gerekçelerle, 1918 sayılı Kanun'un 27.maddesine 5/6/1985 tarihli ve 3217 sayılı Kanun'un 4. maddesiyle eklenendördüncü fıkradaki "...ve tekele tabi maddelerden olmaması..."ibaresini, Anayasa'nın 10. maddesinde ifadesini bulan eşitlik ilkesine aykırı gördüğümden,bu ibarenin iptali gerektiğini düşünüyor, aksi yönde oluşmuş bulunan çoğunlukkararına bu sebeple katılmıyorum.