Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.1986/1, K.1987/10 Sayılı Karar - 05/05/1987

ANAYASAMAHKEMESİ KARARI

Esas sayısı : 1986/1

Karar sayısı : 1987/10

Karar günü : 5/5/1987

R.G. Tarih-Sayı :21.11.1987-19641

İptal Davasını Açan : Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin 81 üyesi

İptal Davasının Konusu : 13 Kasım 1985 günlü, 18927 sayılı ResmiGazete'de yayımlanan 7/11/1985 günlü ve 3238 sayılı "Savunma SanayiiGeliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığının Kurulması ve 11 Temmuz 1939Tarih ve 3670 Sayılı Milli Piyango Teşkiline Dair Kanunun İki Maddesi ile 25Ekim 1984 Tarih ve 3065 Sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun Bir MaddesindeDeğişiklik Yapılması Hakkında Kanun"un 6. maddesinin (c) bendi; 10.maddesinin (c) ve (j) bendleri; 11. maddesi ile 17. maddesinin Anayasa'nın 5.,160., 161. ve 165. maddelerine aykırılığı nedeniyle iptali istemidir.

II. İlk İnceleme :

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 15. maddesi uyarınca Başkan H.Semih Özmert, Orhan Onar, Necdet Darıcıoğlu, Yekta Güngör Özden, Muammer Turan,Mehmet Çınarlı, Selahattin Metin, Servet Tüzün, Mahmut C. Cuhruk, Mustafa ŞAHİNve Adnan Kükner'in katılmalarıyla yapılan k inceleme toplantısında, dosyadaeksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine 16 Ocak 1986 günündeoybirliğiyle karar verilmiştir.

III. Esasın İncelenmesi :

İşin esasına ilişkin rapor, Anayasa'ya aykırılığı öne sürülen yasahükümleri ve dayanılan Anayasa kuralları, konu ile ilgili diğer metinler,bunların gerekçeleri ve 3238 sayılı Yasaya ilişkin TBMM tutanaklarıincelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü :

Dava dilekçesinde, söz konusu Yasanın 6. maddesinin (c), 10.maddesinin (c) ve (j) bendlerinin; "Devletin temel işlevi olan göreviniyerli veya yabancı özel sektöre devretmesini ya da paylaşılmasınıöngördüğünden" Anayasa'nın 5. maddesine aykırı olduğu iddiası önesürüldüğü için, Anayasa'ya aykırılık sorununun incelenmesine Anayasa'nın 5.maddesini ele alarak başlamak gerekmektedir. Anayasa'nın 5. maddesinin konu ileilgili kısmı aynen şöyledir :

"Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığınıve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyikorumak...tır."

Anayasa'nın bu hükmünden açıkça anlaşılacağı üzere ülkeninyurtiçinden ve yurtdışından gelmesi muhtemel her türlü tehdide karşı karşıkorunması Devletin başta gelen bir görevidir. Kuşkusuz Devlet bu görevimgerektiğinde silahlı kuvvetleriyle yerine getirecektir. Dava dilekçesinde buamacın "her yurttaşın inanarak gerçekleşmesini istediği bir amaç"olduğu kabul edilmekte, ancak bu amacın, Anayasa'nın 5. maddesi uyarınca sadeceDevlet tarafından gerçekleştirilebileceği, yerli ve yabancı özel sektörünsavunma sanayiinde görevlendirilmesinin mümkün olmadığı iddia edilmektedir.

Bu iddianın, amaçları araçlarla karıştırdığı açıktır. Bir devletinulusal savunmadan sorumlu olması başka şey, ulusal savunmanın gerektirdiği araçve gereçlerin üretimi ve tedariki başka şeydir. Anayasa'nın 5. maddesi Türkmilletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü korumayı Devletin temel amaç vegörevlerinden saymış, fakat bu amaç ve görev için gerekli araç ve gereçlerinsadece Devlet tarafından üretilmesini ve tedarik edilmesini şart koşmamıştır.Aksine Anayasa, herkesin mülkiyet hakkına sahip olduğunu belirleyen 35.,herkesin dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahip bulunduğunu ve özelteşebbüsler kurmanın serbest olduğunu, özel teşebbüslerin milli ekonominingereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içindeçalışmasını sağlayacak tedbirlerin Devlet tarafından alınacağını belirleyen 48.ve yine Devletin para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı vedüzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alacağını emreden 167.maddeleri ile "karma ekonomik sistem"in de benimsenebileceğini ortayakoymuştur. Ekonomide Devlet işletmeleriyle özel sektöre ait işletmelerin,yanyana bulunabilmesine imkan verdiği açıkça belli olan Anayasa'nın savunmasanayiinde sadece Devletin üretim ve tedarik faaliyetlerinde bulunmasını şartkoştuğunu öne sürmek mümkün değildir. Öte yandan savunma sanayiinin hızla değişenyüksek bir teknolojiyi gerektirmesi; buna bağlı olarak yurtiçi ve yurtdışıfinansman ihtiyacının büyük olması; yabancı sermaye ile işbirliği yapılmasınızorunlu kılmaktadır. Bunun yanında, ister kamuya ve isterse özel sektöre aitolsun mevcut ulusal sanayi işletmelerinin savunma sanayiinin ihtiyaç duyduğuaraç ve gereçleri üretebilecek güçte ve nitelikte olanlarının tesbiti ve buulusal amacın gerçekleşmesi için organizasyonu ve teşviki de zorunludur. Bunedenle 3238 sayılı Yasanın :

"Kamu ve özel sektörün yabancı sermaye ve teknoloji katkısıile savunmaya yönelik üretim tesisleri kurma imkânlarını araştırmak,yönlendirmek ve tahakkuk planlarını takip etmek, bu gibi tesislerin kuruluşunagerektiğinde Devletin iştiraki için prensip kararı almak" şeklindeki 6.maddesinin (c) bendi ile; 10. maddesinin, "Mevcut milli sanayii, savunmasanayii ihtiyaçlarına göre reorganize ve entegre etmek, yeni teşebbüsleriteşvik ve bu entegrasyona ve ihtiyaçlara göre yönlendirmek, yabancı sermaye veteknoloji katkısı imkânlarını araştırmak, teşebbüsleri yönlendirmek; bukonudaki Devlet katılımını planlamak" biçimindeki (c) bendi hükmününAnayasa'ya aykırı bir yönü yoktur.

Yekta Güngör Özden bu görüşe katılmamıştır.

Aynı nedenlerle, söz konusu Yasanın;

"Fondan kredi vermek veya yurtiçinden ve yurtdışından kredialmak ve gerektiğinde yerli ve yabancı sermayeli şirketler kurmak ve iştiraketmek" hükmünü getiren 10. maddesinin (j) bendi de Anayasa'ya aykırıdeğildir.

Dava dilekçesinde Anayasa'ya aykırılığı iddia edilen diğer hükümlersöz konusu Yasanın "Bu Kanunla yapılması öngörülen iş ve işlemlerde 1050sayılı Muhasebei Umumiyei Kanunu, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile 832sayılı Sayıştay Kanunu hükümleri uygulanmaz." hükmünü içeren 11.maddesinin birinci fıkrası ile;

"Fonun her türlü işlemi Başbakanlık, Milli Savunma Bakanlığıve Maliye ve Gümrük Bakanlığınca iki yıl için seçilecek birer kişiden teşekküleden bir kurul tarafından" denetlenmesini öngören 17. maddesidir.

Dilekçede bu iki madde ile getirilen düzenlemenin Anayasa'nın160., 161. ve 165. maddelerine aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Anayasa'nın 160. maddesinin birinci fıkrası Sayıştay'ın temelgörevini, "Genel ve katma bütçeli dairelerin bütün gelir ve giderleri ilemallarını Türkiye Büyük Millet Meclisi adına denetlemek ve sorumluların hesapve işlemlerini kesin hükme bağlamak..." olarak belirlemiştir. Öte yandan161, maddenin birinci fıkrasında da "Devletin ve kamu iktisaditeşebbüsleri dışındaki kamu tüzel kişilerinin harcamaları, yıllık bütçelerleyapılır." denilmektedir. Bu iki madde yanında, söz konusu Yasanınaykırılık oluşturduğu iddia edilen Anayasa'nın 165. maddesi de aynen :"Sermayesinin yarısından fazlası doğrudan doğruya veya dolaylı olarakDevlete ait olan kamu kuruluş ve ortaklıklarının Türkiye Büyük MilletMeclisince denetlenmesi esasları kanunla düzenlenir." demektedir.

Dilekçede, inceleme konusu Yasanın, yapılan işlemlerde MuhasebeiUmumiye Kanunu, Devlet İhale Kanunu ve Sayıştay Kanunu hükümlerininuygulanmayacağını öngören 11. maddesinin birinci fıkrası ile Fon'un işlemlerinidenetlemekle üç kişilik bir kurulun görevlendirilmesini öngören 17. maddesinin;Anayasanın yukarıda açıklanan 160. ve 161. maddelerinin birinci fıkralarına ve165. maddesine aykırı olduğu iddiası öne sürülmüşse de bu iddianın yerindeolmadığı açıktır. Çünkü Sayıştay'ın görevlerini belirleyen 160. maddenindördüncü fıkrasında aynen; "Silahlı Kuvvetler elinde bulunan Devletmallarının Türkiye Büyük Millet Meclisi adına denetlenmesi usulleri, MilliSavunma hizmetlerinin gerektirdiği gizlilik esaslarına uygun olarak kanunladüzenlenir." denildiği gibi, bütçenin hazırlanması ve uygulanmasıesaslarını düzenleyen 161. maddenin üçüncü fıkrasında da aynen; "Kanun,kalkınma planlan ile ilgili yatırımlar veya bir yıldan fazla sürecek iş vehizmetler için özel süre ve usuller koyabilir." hükmü getirilmiştir.

Bu hükümler ulusal savunma sanayiinin gizliliği, teknoloji,araştırma-geliştirme, üretim ve finansman yönünden sahip olduğu özelliklerdikkate alındığında, söz konusu Yasa ile getirilen düzenlemeye imkân verecekniteliktedir. Bu nedenle Savunma Sanayi Destekleme Fonu'nun; mali işlemleridüzenleyen bazı yasalar dışında bırakılması Anayasa'ya aykırılık oluşturmaz.Dolayısıyla söz konusu Yasanın 11. maddesi Anayasa'ya aykırı değildir.

Yekta Güngör Özden ve Muammer Turan bu görüşe katılmamıştır.

Aynı nedenlerle incelenen ve denetimin özel bir kurul tarafındanyapılmasını öngören Yasanın 17. maddesi de Anayasa'ya aykırı değildir.

Orhan Onar, Necdet Darıcıoğlu, Yekta Güngör özden, Muammer Turanve Selahattin Metin bu görüşe katılmamıştır.

IV - Sonuç :

7/11/1985 günlü, 3238 sayılı "Savunma Sanayii Geliştirme veDestekleme idaresi Başkanlığının Kurulması ve 11 Temmuz 1939 Tarih ve 3670Sayılı Milli Piyango Teşkiline Dair Kanunun İki Maddesi ile 25 Ekim 1984 Tarihve 3065 Sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun Bir Maddesinde DeğişiklikYapılması Hakkında Kanun"un;

1 - 6. maddesinin (c) bendi ile 10. maddesinin (c) bendininAnayasaya aykırı olmadığına, iptal isteminin reddine, Yekta Güngör ÖZDEN'in karşıoyuve oyçokluğuyla,

2 - 10. maddesinin (j) bendinin Anayasaya aykırı olmadığına, iptalisteminin reddine oybirliğiyle,

3 - 11. maddesinin Anayasaya aykırı olmadığına iptal istemininreddine Yekta Güngör ÖZDEN ve Muammer TURAN'ın karşıoyları ve oyçokluğuyla,

4 - 17. maddesinin Anayasaya aykırı olmadığına ve iptal istemininreddine Orhan ONAR, Necdet DARICIOĞLU, Yekta Güngör ÖZDEN, Muammer Turan veSelahattin METİN'in karşıoyları ve oyçokluğuyla, Turan ve Selahattin Metin bugörüşe katılmamıştır.

5/5/1987 gününde karar verildi.

KARŞIOYYAZISI

Esas Sayısı: 1986/1

Karar Sayısı : 1987/10

3238 sayılı Kanunun dava konusu 17. maddesinde, Savunma SanayiiGeliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığı ile Başbakanlık emrinde kurulanSavunma Sanayii Destekleme Fonu'nun her türlü işlemlerinin Başbakanlık, MilliSavunma Bakanlığı ve Maliye ve Gümrük Bakanlığınca iki yıl için seçilecek birerkişiden teşekkül eden bir kurul tarafından denetlenmesi hükme bağlanmıştır.

Söz konusu madde, iç denetim niteliğinde bir mekanizmayıöngörmektedir. Oysa Anayasa'nın 160. ve 165. maddeleri Türkiye Büyük MilletMeclisi'ni dışlayan bir denetimi amaçlamamaktadır. Dava konusu düzenleme bunedenle Anayasa'nın sözü edilen maddelerinin sözü ve özüne aykırı bulunduğundanaksi yönde oluşan karara katılmıyorum.

KARŞIOYYAZISI

Esas Sayısı : 1986/1

Karar Sayısı : 1987/10

7/11/1985 günlü, 3238 sayılı Yasanın dava konusu 17. maddesinde,Savunma Sanayii Geliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığı ile Başkanlıkemrinde kurulan Savunma Sanayii Destekleme Fonu'nun her türlü işlemlerininBaşbakanlık, Milli Savunma Bakanlığı ve Maliye ve Gümrük Bakanlığınca iki yıliçin seçilecek birer kişiden teşekkül eden bir Kurul tarafından denetleneceğiöngörülmüştür.

Anayasa'da fon'ların oluşumuna, fon uygulamalarına, fonlardanyapılacak harcamalara, hatta fon'ların denetimine ilişkin kurallara yerverilmemiştir. Her ne kadar, Anayasa'nın 160. maddesinin gerekçesinde; fonşeklindeki idarelerin gelir, gider ve mallarının denetimi görevinin de, diğergörevlerinin yanında, Türkiye Büyük Millet Meclisi adına denetim yapanSayıştay'a verildiği şeklinde bir ifade göze çarpmakta ise de, DanışmaMeclisince, 832 sayılı Sayıştay Kanununun Sayıştay'ın görevlerini belirleyen28. maddesine paralel olarak yapılan bahis konusu düzenlemenin, Milli GüvenlikKonseyi Anayasa Komisyonunca benimsenmemiş ve metinden çıkarılmış olmasıkarşısında, fon harcamalarının yalnızca ve mutlaka Sayıştay tarafındandenetlenmesi gerektiğinden söz edilememektedir.

Gerçekten, Devletin gelir ve giderleri ile mallarının denetimindeAnayasa iki yöntem kabul etmiştir. Bunlardan biri, Anayasanın 160. maddesininöngördüğü Sayıştay tarafından yapılan; diğeri Anayasa'nın 165. maddesindebelirtildiği üzere, yasa gereğince kurulan bir sistemle gerçekleştirilendenetimdir. Türkiye Büyük Millet Meclisi adına yahut Türkiye Büyük MilletMeclisince yapılan söz konusu denetim türleri arasında geçerlilik bakımındanherhangi bir fark gözetilmemiştir.

Demek ki Anayasal denetimde tek yetkili organ Sayıştay değildir.Yasakoyucu, kimi durumlarda, Sayıştay'dan başka kurum ve kuruluşlara da denetimgörevi verebilmektedir. Ancak, Anayasa'nın 160. ve 165. maddeleri, denetimamacıyla kurulacak tüm sistemlerin Türkiye Büyük Millet Meclisi denetiminisağlayacak nitelikte olmasını da zorunlu kılmaktadır.

Oysa, Savunma Sanayii Geliştirme ve Destekleme İdaresiBaşkanlığına bağlı olarak kurulan Savunma Sanayii Destekleme Fonu'nun kaynaklangenelde kamu gelirlerinden oluştuğu halde, yapısı, amacı ve kullanılma usul veesaslarının da Anayasal denetimi gerektirmekte olmasına rağmen, 3238 sayılıYasanın dava konusu 17. maddesi parlamenter denetimi benimsememiştir.

Anayasa denetimi yerine iç denetim niteliğindeki bir idari denetimyönteminin kabul edilmiş olması karşısında, inceleme konusu 17. maddeninAnayasa'nın 160. ve 165. maddeleri ile uyum içinde bulunduğu söylenemez.

Anılan maddenin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal istemininreddine ilişkin olarak oyçokluğuyla tesis olunan 5/5/1987 günlü, Esas : 1986/1ve Karar : 1987/10 sayılı karara yukarıda açıklanan nedenlerle katılmamaktayız.

KARŞIOYYAZISI

Esas Sayısı : 1986/1

Karar Sayısı : 1987/10

7/11/1985 günlü, 3238 nolu yasanın kimi maddelerinin iptaliisteminin reddine ilişkin çoğunluk kararına karşı oluşumun gerekçelerini maddesırasıyla belirtiyorum :

l - Sözü edilen yasanın 6. maddesinin (c) bendi, yasanın 5.maddesiyle kurulması öngörülen "Savunma Sanayii İcra Komitesi"nin hemkamu, hem özel sektörün savunmaya yönelik kuruluşları gerçekleştirmeolanaklarını araştırmak, yönlendirip izlemek ve Devletin katılımı için ilkekararı alması görevini açıklarken, bu işlemin "yabancı sermaye veteknoloji" katkısıyla yapılmasını benimsemiştir.

Milli savunma alanında Anayasa'nın öngördüğü düzene aykırı biçimdeve merkezi yönetim dışında oluşturulan, savunma ve askerlik konularındauzmanlık bilgisi bulunmamasına karşın Milli Savunma Bakanlığı (1325 nolu) ileGenel Kurmay Başkanlığı (1324 nolu) görev, yetki ve örgütlenmesine ilişkinyasaların verdiği görevlerden kimilerini üstlenen Milli Savunma Bakanlığıdenetimi dışlanarak üç kişinin özel nitelikteki denetimine bağlı kılınan, onaygereksinimi duymadan atamalar ve işlemler yapan bir organa (yasa, mad.7) sözdeMilli Savunma Bakanlığı'na bağlı, Kit görünümlü kuruluşa yurt savunmasıylailgili çok özel, çok önemli görevlerin yüklenmesi genelde sayısız sakıncalartaşımaktadır. Kendi öz görevlerinin bir kez de iptali istenilen yasa ile Başbakana,Genelkurmay Başkanına ve Milli Savunma Bakanına eklerle verilmesi, günlükteknik ve ekonomik ayrıntılarla, uzmanlık isteyen konularla sorumlukılınmalarıdır. Teknik işlerin siyasal ağırlıklı bir özel kurula verilmesi, bukurulu oluşturanların başlarında bulundukları yönetimlerin anayasalgörevlerinin kişilere bırakılması anlamındadır. Bakanlar Kurulunun ortaksorumluluğu kapsamındaki görevin, ayrı bir kurula geçirilmesi anayasalilkelerle bağdaşamaz. Genel yönetimin, yürütme ve uygulama yetkisini, ayrıcauzmanlık gerektiren, günlük bir kamu hizmetiyle uyumlu bulmak olanaksızdır.Başbakan ve Bakanlara, Anayasa'nın 112. maddesi dışında yeni bir görevyüklenmesi doğru değildir. 6. maddenin tümlüğü içinde özelliği dahabelirginleşen (c) bendi, dışa bağımlı, ulusal istence aykırı, genel denetimdışına çıkarılmış görevleri uygun göstermemektedir, ister yerli, ister yabancıolsun özel sektörün sınırlı girebileceği bir alanın, sınırsız sayılacakbiçimde, üstelik yabancı anamal (sermayeye katkısına açılması savunmasanayiinin paylaşılması niteliğindedir. Bu düzenlemeyi Anayasa'nın 6., 112. ve117. maddelerine aykırı buluyorum.

2 - Yasanın 10. maddesinin (c) bendi yine yabancı anamala"katkısı olanaklarını araştırmak" sözcükleriyle ulusal savunmasanayiinin kapısını açmaktadır. Özel girişimleri yönlendirmek gibikarışıklıklara, elatmalara yol açacak bir görevin Savunma Sanayii Geliştirme veDestekleme idaresi Başkanlığı'na verilmesi, Hükümetin, GenelkurmayBaşkanlığı'-nın ve Milli Savunma Bakanlığı'nın öz görevlerinden kiminin özelnitelikli bir kuruluşa bırakılması, özelliği bulunan alanın kapalıtutulacaklara açılması, savunma işlerinin siyasal ağırlıklı kadrolaraverilmesidir. Devlet yaran yerine özel sektör yararının öncelik almasınısağlayacak düzenleme, devlet parasıyla yeni bir çıkar yolu kurmaktadır. Devletparası kullanılarak savunma sanayiine ortaklık gerçekleştirilecektir. Yasanınoluşturduğu Savunma Sanayii "Yüksek Koordinasyon Kurulu" da, yukardabelirtilen "Komite" ve "İdare Başkanlığı" ile birlikte gözetilirsegetirilen üçlü düzen 1324 ve 1325 nolu yasalara tepki niteliğinde birsomutlaşmadır. Ulusal savunma alanını sivil bir kişinin yönetimine geçirendüzenleme bu konudaki anayasal ilkelerle çelişmektedir. Merkezi yönetimdışındaki özel bir yönetim asıl sorumluların görevlerini üstlenmektedir.Tanınan yetkilerin tümü gözönünde bulundurulursa 1324 ve 1325 nolu yasalarıngörev alanıyla çatıştığı hemen saptanır. Dışa bağımlılığı azaltacak yerdeartıracak biçimde görev buyruğu yasanın temelde çarpıklığının kanıtıdır.Silâhlı Kuvvetlerin, Stratejik Hedef Plânları doğrultusundaki istekleri,saptadıkları gereksinimler Kuvvet Komutanlıkları ve Genelkurmay Başkanlığıaracılığıyla Milli Savunma Bakanlığı'na iletilir. Gereksinimlerin plân veprogramlanması, iç ve dış sağlama kaynaklarının araştırılarak üretimolanaklarının saptanıp gerçekleştirilmesi Milli Savunma Bakanlığı'nca yerinegetirilir. Denetim, izleme, düzeltme, araştırma, geliştirme, deneme işleriyleülke koşullarına uyum sağlanması çabaları her aşamada uzman askerlerinvarlığını zorunlu kılar. Bu önemli özelliğe sırt çevirip yeni kuruluşlarıörgütlemek belki birçok kimseye yeni iş olanağı sağlar ama anayasal görevleraktarılmış, sulandırılmış, savsaklanmış, hiç değilse paylaşılarak karıştırılmışolur. Savunma Sanayii kavramı, kuruluşu, yönetim ve yönlendirmeyi, araştırma veuygulamayı kapsayan bir ulusal alandır. Silâh temeline, ulusal birliğe ve insangücüne dayalı olması gereken konunun yabancı teknoloji yanında yabancıanamalıyla ve ortaklığıyla yürütülmesi olağan karşılanamaz. Bu konudakianayasal bütünlük (mad. 123) bozulmuş, bağımsız bir Başkanlık egemenkılınmıştır. Yönetim hukuku ilkelerine de aykırı bu düzenleme devletin temelgörevlerini özerk kuruluşlara geçirme niteliğindedir. Bu durumuyla Anayasa'nın5., 6. ve 117. maddelerine aykırıdır.

3 - Yasanın 11/1. maddesi "uygulanmayacak hükümler veöncelik" başlığı altında, bu yasanın öngördüğü iş ve işlemlerde 1050 nolugenel muhasebe yasası ile 832 nolu Sayıştay Yasası'nın uygulanamayacağınıaçıklamaktadır. Kuruluşun tümüyle dışında tutulduğu düzenlemeler genel denetimeolanak veren kurallar topluluğudur. Yasa'nın kurduğu fon için vazgeçilendenetimler "klasik" yöntemlerdir. Bu yöntemlerin dışında bırakılarakbaşıboşluğa, siyasal güdümlere açış bırakılan fon, öndenetimle son denetimdenkaçınılarak devlet geliri değil de özel bir geli söz konusuymuş gibi birhukuksal çelişki konusu olmaktadır. Sayıştay ve TBMM denetimine bağlı olmamakdurumun sorumsuzluk tutumunu getirebilir Devlet mallarının anayasal denetimi,Anayasa'nın 160. maddesinde öngörülen genel ve katma bütçeli dairelerin gelir,gider ve mallarının TBMM adına Sayıştay'ca denetimi ve doğrudan ya da dolaylıbiçimde devletin olan kamu kuruluş ve ortaklıklarının 165. madde uyarınca yineTBMM. adına Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu'nca yerine getirilir. Busistemlerin dışında tutulmak, yasanın 11. ve 17. madde bağlantısı karşısındaAnayasa'ya aykırılığı açıklamaktadır. 11. madde Anayasa'nın 87., 160., 161. ve164. maddelerine aykırıdır.

4 - Yasayla oluşturulan "Savunma Sanayii DesteklemeFonu" (mad. 12) nün denetimine ilişkin 17. madde, Anayasa'ya aykırılığındoruk noktasıdır. Bu konuda, öncelikle, Anayasa Mahkemesi'nin "TanıtmaFonu"nun benzer denetim yönteminin iptaline ilişkin 24.2.1987 günlü, Esas: 1985/24, Karar : 1987/6 sayılı kararını ve 19/3/1987 günlü, Esas : 1986/5,Karar : 1987/7 sayılı kararının Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 415. maddesiniiptal eden bölümünün gerekçelerini yineleyerek vurgularım. Denetim, devletgelir ve giderlerindeki uygunluğu aramak, aykırılığı saptamak yöntemidir.Böylece amacın gerçekleşmesi sağlanmış olur. Sözü edilen "fon"un birdevlet gelir birikimi olduğu kuşkusuzdur. Anayasa'nın 161 ve sonraki maddeleri,genel bütçe dışına kaydırılan kimi gelirlere, bunların özel yöntemlerle eldençıkarılmasına, amaç ve konu ne olursa olsun elvermediği gibi, Anayasa'nın 160.maddesi de bunlar için Sayıştay denetimini zorunlu kılmaktadır. Önceki yıllardafonların denetimi için izlenen yollar, fonun kuruluş - kaynak maddesinin davaedilmemiş olması, incelenen 17. maddeye geçerlik sağlayamaz. AnayasaMahkemesi'nin önceki kimi kararlarının fona özgü iç denetimi uygun bulması daörnek alınamaz. Alınsa idi, Tanıtma Fonu'nun denetim biçimi iptal edilmezdi.Salt siyasal amaçlı, kayırıcı, aykırı uygulamalara neden olabilecek birdüzenleme anayasal ilkelere ters düşer. Zorunlu ve mutlak olan, TBMM'nceyapılacak yasama organı denetimine, açık ve üst siyasal denetime bağlıkılınması, onun etki alanı dışına çıkarılmaması, bir anlamda gözden uzaktutulmaması kaçınılmamasıdır. Bu tür denetimi engelleyen, önleyen, dışlayan,geçersiz ve etkisiz ya da göstermelik, biçimsel, sözde kılan denetim türleriAnayasa ile bağdaşmaz. Çoğunluk kararını oluşturan kimi üyelerin dayandığı,yeni yürürlüğe konulan 3646 nolu yasanın 12. maddesiyle getirilen TBMM.denetimi, bu madde hem incelenen yasadaki denetimi ortadan kaldırmamakta hem degerçek, etkin bir yasama denetimi öngörmediği için redde dayanak yapılamaz. Kaldıkiuygunluk denetimi incelememiz, her zaman yürürlükten kaldırılıpdeğiştirilebilecek olan 3646 sayılı yasa gözetilmeden yapılmalıydı. Bu yeniyasanın varlığına dayanılarak 17. maddenin ayakta kalması, yokluğundaaykırılığa olanak verir ve çelişkiyi ağırlaştırır. Özel yasanın özel kuralınıkaldırmayan sonraki yasanın düzenlemesi uygulama karmaşasını da getirir. 17.maddeyi kendi yasası ve yapısı içinde değerlendirerek sonuca gitmeli, boşlukdoğacağı kanısı uyanacaksa yeni kural için süre vermeli idi. Yoksa hakkındadava açılmayan, uygunluğu - aykırılığı tartışılmayan yeni bir yasadenetimimizde ölçüt olamaz. Yeni yasa ile açık kaldırma (ilga) olsaydı davanınkonusu kalmazdı. Hem davanın sürdürülmesi hem de yeni yasaya göre değerlendirmeuygun düşmemektedir. Kaldıki 3646 nolu yasadaki denetim de geçiştirilen, arayasıkıştırılmış, biçimsel, yetersiz ve yararsız bir ek denetimdir. Başlıca vetemel denetim değildir. Anayasa'nın amacı, yönetsel denetim dışında TBMM. adınaözgün bir denetimdir. Denetimsizlik anlamındaki sözde iç denetim, Anayasa'nınbenimsediği güçler ayırımı ilkesine uygun bir denetim değildir. Sorumlununetkin olduğu denetim sonuçsuzdur. Anayasa'nın 160. ve 165. maddelerininöngördüğü denetimlerle hiçbir ilgisi bulunmayan denetim uygun karşılanamaz.Ekonomik, teknik, akçalı, yönetsel ve sosyal alanları kapsayacak gerçek birdenetim devlete yaraşır düzenlemedir, ilgili Bakanlık bütçeleri sırasındadeğinilmekle geçiştirilecek fonlar sahipsiz kalabilecektir. Yeni yasanıngetirdiği denetim, amaçlanan anayasal, doyurucu denetim değildir. 3238 noluyasaya göre üçlü kurulun düzenlediği raporun TBMM'ne sunulmaması gibi yönetiminbasit sunuşu da tam denetim sayılamaz. Kit Komisyonu'na götürülmeyen raporyeterli denetimden uzak tutmakta direnmeyi göstermektedir.

Çalışır durumdaki 100 e yakın "fon"un 25 tanesi 1982yılından sonra kurulmuştur. Denetimin gereğiyle yapılmaması, yasama organınındışlatarak yürütmenin etkinliğine, koşulsuz egemenliğine bırakılması, kullanmailişkin söylenti ve kuşkuları yaygınlaştırmaktan ötede rejimin yapımı olumsuzyönde etkiler. Hazine ve Dış Ticaret Müsteşarlığı, Devlet Plânlama Teşkilâtı veBaşbakanlık (ilgili Devlet Bakanlığı ya da Bakanlık) üçlüsünü yasama organınınüzerine çıkaran denetim biçimi, bu yolla bütçe'nin küçülüp bölünmesine,ekonomik kararların bir kurulun özgörüsüne bırakılmasına neden olur. Gerçektevergi niteliğinde bulunan (kanımca, kimi vergiler kaldırılmış ama adıdeğiştirilip fona kaynak yapılarak yeniden konulmuştur) gelirler bölüştürülerekoluşturulan fon, yeteriz denetimle ekonominin genel dengesini de bozabilir.Yasama organının) ilgi ve onayını gereksiz bulan görüş, yasama özgörüsününsınırının aşılmasının tipik örneğidir. Büyük boyutlara ulaşan devlet gelirinin,genel ölçüler ve yöntemler dışında gelişigüzel dağıtılmasına olanak verilmesisiyasal kayırmalara, yolsuzluk ve nice aykırılıklara yol açabilir. Genelgelirler içine girmesi gereken alındıların özel amaçlara, özel bölümlereayrılması da Bütçe ilkelerine ters düşmektedir. Bu tersliğin, ayrıca, devletzararına, siyasal yandaşlıklara destek için kullanılıp kullanılmayacağı dadoyurucu bir denetimle saptanabilir. Denetimsizlik, disiplinsizliktir. Plânsız,programsız, hesapsız giderler ekonomik kargaşaya neden olur ve bozuluşuhızlandırır. Siyasal denetime kapalılık, sırf siyasal uygulamaca, kötüyekullanmaya açık tutuştur. Dışarıya döviz aktarmaya yol açan (karaborsayı vekaçakçılığı önlemek için yapılan dış alımlar) fon uygulaması, denetimsizkalırsa enflasyon körüklenir, tekelleşme genişleyip katılaşır, savurganlıkartar. Ayrıca fonlarda çalışanlara verilen yüksek ücretlerle kamugörevlilerinin ücretleri arasındaki adaletsizlik önlenemez, amaca aykırıkullanma, siyasal amaçlara araç kılma çabaları olursa durdurulamaz. Yasamaorganının içinden çıkan yürütmenin, yasama organının denetimi dışında kalmayıyeğlemesinin demokrasiyle uyuşan bir yönü yoktur. Böylesine bir durum,yürütmeyi, gereksiz yere, aşın yetkilerle donattığı kanısını taşıdığım 1982Anayasası'na açıkça aykırıdır. Klâsik, temsili katılımcı, özgürlükçü birdemokrasi tanımıyla bağdaşmayan bir anlayışı ve tutumu Anayasa Mahkemesihoşgöremez. Anayasa Mahkemesi'nin önceki kararına da ters düşen, denetimsizliğiuygun karşılayan çoğunluk kararı hukuksal bir çelişkidir. Durumun, Anayasanın161. maddesinin üçüncü fıkrasında geçen "...özel süre ve usuller..."e sığdırılma cabası da tutarlı değildir.

Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu, özellikle Sayıştay ve buyolla TBMM. denetimine kapalı bir iç denetim biçimi anayasal ölçülerindışındadır, geçersizdir. Bu tür bir denetimle kaynak kullanımı gerçekdenetimden kaçınılmış olur. Merkezi bir hesabı olmayan, ilgili yönetiminbuyruğuna bırakılan "vasıtalı vergi" niteliğindeki fonlar, adaletsizdağıtımlara neden olabilir. "Çoğunluktan toplanıp azlığa dağıtılmaklayapısında adaletsizlik taşıdığı" görüşüne hak verdirecek uygulamalar ancakdenetimsizliğe dayanabilir. Kamu kesimlerinin demokratik denetimindenyoksunluğuna, yasama organının denetim yapamaması olgusu da eklenirse amacauygun gelişmeleri, uygun işlemleri beklemek bir olasılıktan öteye geçemez.Demokrasinin ruhuyla bağdaşmayan denetim yokluğunun, kopukluğunun Anayasa'yaaykırılığı apaçık ortadadır. Adaletsiz kaynak aktarımlarına götürecekdenetimsizlik aykırılığın nedeni, aykırılık da denetimsizliğin sonucudur.Kamuoyunda çalkantılar yaratabilecek olumsuzlukları ve demokrasiye inancı,devlete güveni sarsacak kötü uygulama olasılıklarını önlemek için denetiminönemi yadsınamaz. Siyasal sapmalara kaynaklık büyük zarar getirir. Bütçetekniğine, Anayasa gereklerine aykırı kural Anayasa Mahkemesi'nin sorumluluğunabağlanır. Yürütmenin hukuk dışına çıkmasını, yasama organının Anayasa'ya tersdüşmesini Anayasa Mahkemesi önler. Bu konuda Esas : 1985/9 Karar : 1986/14sayılı dosyadaki karşıoy gerekçemin ilgili bölümünü yineliyorum, iktidar Grubuadına gönderilen yazılı görüşün de önemli bir yanı yoktur.

İncelenen 17. maddenin aykırılığında birleştiğimiz üyeleringörüşlerindeki hususları yinelemiş olmaktan kaçınarak denetimi memurlar eliyle,denetlenenden aşağı katla görevlilerce yapılmasını, yasama organı düzeyindedenetime kapalı olunmasını Anayasa'nın 7., 87., 160. ve 164. maddelerine aykırıbuluyorum.

KARŞIOYYAZISI

Esas Sayısı : 1986/1

Karar Sayısı : 1987/10

7/11/1985 günlü, 3238 sayılı Kanunun birbirini tamamlayan, 11/1 ve17 nci maddeleri şöyledir :

"Madde 11/1 - Bu Kanunla yapılması öngörülen iş ve işlemlerde1050 sayılı Muhasebei Umumiye Kanunu, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile 832sayılı Sayıştay Kanunu hükümleri uygulanmaz."

"Madde 17 - Başbakanlık ve Fonun her türlü işlemiBaşbakanlık, Milli Savunma Bakanlığı ve Maliye ve Gümrük Bakanlığınca iki yıliçin seçilecek birer kişiden teşekkül eden bir kurul tarafındandenetlenir."

Anayasa'nın "Mali ye Ekonomik Hükümler" başlıklıDördüncü Kısmının Birinci Bölümünü teşkil eden "Mali Hükümler" (A, B,C, D, E kenar başlıklı 161-165 inci maddeler) birlikte incelendiğindegörüleceği üzere :

Anayasa, kamu iktisadi teşebbüslerinki de dahil, bütün devlet vekamu tüzelkişilerinin gelir ve giderleri ile mallarının Türkiye Büyük MilletMeclisince, muhakkak surette denetlenmesini öngörmektedir. Bunun istisnasıyoktur. A - Bütçenin hazırlanması ve uygulanması, B - Bütçenin görüşülmesi, C -Bütçelerde değişiklik yapılabilme esasları, D - Kesinhesap, E-Kamu iktisaditeşebbüslerinin denetimi başlıkları altındaki hükümler bunu açıkçagöstermektedir. Sayıştayın denetimi de TBMM adına yapılmakta ve bu denetimsonuçları "genel uygunluk bildirimi" ile TBMM'un onayına sunulmaktadır.

Bu hükümler karşısında, fonların, bu arada dava konsu Kanunlakurulan Fonun, gelir gider ve mallarının, TBMM'nin gözetim ve denetimi dışındatutulması, orada görüşülmemesi ve kararlaştırılmamasının Anayasa'ya aykırılığıfazla izahata gerek göstermeyecek kadar açıktır.

Anayasa'nın 161 inci maddesinin üçüncü fıkrasındaki : "Kanunkalkınma planlan ile ilgili yatırımlar veya bir yıldan fazla sürecek iç vehizmetler için özel süre ve usuller koyabilir" şeklindeki hüküm, maddeninbirinci fıkrası hükmünün istisnasıdır. Esas kuralı nazara almadan istisnahükmünü değerlendirmek yanlış sonuçlara götürür, istisnayı esas kaide halinegetirir. Bu çeşit yorumun hatası da ortadadır : "Kalkınma planı ileilgili" olmayan yatırım hemen hemen yoktur... Bütün kamu hizmetlerininözelliklerinden biri de sürekli olmalarıdır. Çoğu, "Bir yıldan fazlasürecek iş ve hizmetler" kapsamına girer. Mezkûr üçüncü fıkra bu genişlikve kapsamda anlaşılırsa, "Devletin ve kamu iktisadi teşebbüsleri dışındakikamu tüzelkişilerinin harcamaları, yıllık bütçelerle yapılır" şeklindeki161 inci maddenin esas hükmü değersiz hale gelir, ihmal edilmiş, yok sayılmışolur.

Üçüncü fıkra, belirli, sınırlı, sayılı, biteceği süre öncedentahmin edilebilen, bir yıldan fazla sürebilecek iş ve hizmetler için, istisnaenözel süre ve usuller konabileceğini kabul etmiştir. Mutat ve sürekli kamuhizmetleri kesinlikle bu üçüncü fıkraya girmez. Esas kural olan birinci fıkrahükmüne tâbi olması şarttır.

Kanunun isminden, amaç ve tanımlar maddelerinden de açıkçaanlaşılacağı üzere, kurulan ve bununla görülecek olan hizmetler Devletin normalve sürekli kamu hizmetleridir. Belli ve sınırlı olmadığı gibi belli süredegörülüp bitecek iş ve hizmetlerden de değildir. Bu husustaki harcamalarınyıllık bütçelerle yapılmasını Anayasa açıkça emretmektedir. Bu tür hizmetler debirinci fıkra dışına çıkartılabilirse devletin bütün harcamaları daçıkartılabilir demektir. Böylece birinci fıkra hükmü yok sayılabilir ki, kanımcaböyle bir yorum, Anayasa'yı ihmal, hattâ ihlâl olmaktadır.

Bütün bunlara rağmen, fon kuruluşunun Anayasanın 161 incimaddesinin üçüncü fıkrasına girdiği kabul ve farzedilse dahi, bunun gelir vegiderleri ile mallan Sayıştay ve TBMM'nin denetimi dışına çıkartılamaz. Anayasabuna cevaz vermemektedir. Kamu iktisadi teşebbüslerinin dahi, TBMM. ncedenetlenmesini öngören Anayasa "Silâhlı Kuvvetler elinde bulunan devletmalların"dan gizlilik gerektirenler için ve "kalkınma planlan ileilgili yatırımlar veya bir yıldan fazla sürecek iş ve hizmetler için özel süreve usuller" ve "Türkiye Büyük Millet Meclisi adına denetlemeusulleri"nin Kanunla düzenlenebileceğini kabul etmiştir amma, sonunda,bunların da yine TBMM. nce denetlenmesini emretmiştir.

Bu nedenlerle, TBMM. nin de denetimini kaldıran dava konusuKanunun 11 ve 17 nci madde hükümlerinin iptali gerektiği görüşü ile karanakatılmıyorum.