ANAYASAMAHKEMESİ KARARI
Esas sayısı: 1987/28
Karar sayısı: 1988/16
Karar günü: 3.6.1988
R.G. Tarih-Sayı :20.08.1988-19905
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Diyarbakır 1 Numaralı Sıkıyönetim AskerîMahkemesi
İTİRAZIN KONUSU: 1.3.1926 günlü, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun403. maddesinin son fıkrasının Anayasa'nın 11., 13., 35. ve 38. maddelerineaykırılığı nedeniyle iptali istemidir.
I- OLAY :
Örgüt oluşturarak, yurt dışında uyuşturucu maddelerden eroin ihraçetmek suçundan sanığın Türk Ceza Yasası'nın 403. maddesinin 1., 2. ve 5.bentleriyle 59. maddesi uyarınca müebbet ağır hapis cezasıylacezalandırılmasına ve aynı Yasanın 403. maddesinin son fıkrası gereğincetaşınır ve taşınmaz mallarının müsaderesine ilişkin Ankara 4 NumaralıSıkıyönetim Askerî Mahkemesi'nden verilen 27.6.1986 günlü, Esas: 1985/80,Karar: 1986/20 sayılı hüküm, sanık ve vekilinin temyizleri üzerine AskerîYargıtay 4. Dairesi'nin 14.7.1987 gün ve 1987/309-465 sayılı ilâmı ile,tebliğnameye uygun olarak sübuta, suç vasfına ve göreve ilişkin itirazlarınreddine, ancak sanık vekilinin, Türk Ceza Kanunu'nun 403. maddesinin sonfıkrasının Anayasa'nın 38. maddesine aykırılığı savı mahkemece ciddi görülerekAnayasa Mahkemesi'ne gidilmesi gerekirken,genel müsadere kararının verilmesindeisabet görülmediğinden sadece bu yönden bozulmasına karar verilmiştir.
Davaya bakan Diyarbakır 1 Numaralı Sıkıyönetim Askerî Mahkemesibozmaya uymuş ve sanığın tüm taşınır ve taşınmaz mallarının müsaderesi sonucunudoğuran 403. maddenin son fıkrası hükmünün Anayasa'nın 38. maddesine aykırıolduğu yolundaki sanık vekilinin iddiasının ciddî bularak bu hususunincelenmesi için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasını kararlaştırmıştır.
III- YASA METİNLERİ :
A- İtiraz konusu hükmü de içeren Türk Ceza Kanunu'nun 403. maddesişöyledir :
"Madde 403. - 1. Uyuşturucu maddeleri ruhsatsız veya ruhsataaykırı olarak imâl, ithal veya ihraç veyahut bu fiillere teşebbüs edenler onseneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezası ile birlikte istihsal mıntıkalarıdışında ve polis teşkilatı bulunan kaza merkezlerinden birinde infaz edilmek vebu müddet içinde emniyeti umumiye nezareti altında bulundurulmak üzere üçseneden beş seneye kadarsürgün ve uyuşturucu maddenin her gram veya küsuru içinon lira ağır para cezası ile cezalandırılırlar. Şu kadar ki, hükmedilecek paracezası bin liradan aşağı olamaz.
2. Yukarıdaki bentte gösterilen uyuşturucu madde eroin, kokain,morfin, baz morfin veya esrar ise faile müebbet ağır hapis cezası verilir.
3. Uyuşturucu maddeleri memleket içinde ruhsatsız veya ruhsataaykırı olarak satanlar veya satışa arz edenler veya satın alanlar veya yanındayahut başka bir yerde bulunduranlar veya bu maddeleri parasız devredenler veyabu suretle devralanlar veya sevk veya nakledenler veya bunların alınıpsatılmasına veya devrine veya her ne suretle olursa olsun, tedarikine vasıtaolanlar, beş seneden az olmamak üzere ağır hapis cezası ile birlikte istihsalmıntıkaları dışında ve polis teşkilatı bulunan kaza merkezlerinden birindeinfaz edilmek ve bu müddet içinde emniyeti umumiye nezareti altındabulundurulmak üzere iki seneden beş seneye kadar sürgün ve uyuşturucu maddeninher gram veya küsuru için on lira ağır para cezası ile cezalandırılır. Şu kadarki, hükmedilecek para cezası beşyüz liradan aşağı olamaz.
4. Eğer geçen bentteki fiil eroin, kokain, morfin, baz morfin veyaesrara taallûk ederse ağır hapis cezası on seneden ve ağır para cezası onbinliradan eksik olamaz.
5. Yukarıdaki bentlerde yazılı cürümleri işlemek maksadı ileteşekkül vücuda getirenlerle, bu teşekkülleri idare edenlere veya bunlara dahilolanlara beş seneden az olmamak üzere ağır hapis cezası verilir.
İki ve daha ziyade kimselerin bu cürümleri işlemek içinanlaşmaları teşekkül sayılır.
Cürmün; teşekkül vücuda getirenlerle idare edenler veya buteşekküle dahil bulunanlar tarafından işlenmesi halinde birinci, üçüncü vedördüncü bentlerde yazılı cezalar bir misli arttırılarak hükmolunur. İkincibentteki halde faillere idam cezası verilir.
6. Birinci, üçüncü ve dördüncü bentlerde yazılı cürümler bucürümleri meslek, san'at veya maişet vasıtası haline getirenlerle aralarındaanlaşma ve irtibat olmaksızın iki veya daha ziyade kimseler tarafından topluolarak işlenirse, hükmolunacak cezalar yarı nispetinde arttırılır. İkincibentte gösterilen halde idam cezası verilir.
7. Onsekiz yaşını bitirmeyen küçükleri veya ceza ehliyetini haizbulunmayanları birinci, üçüncü ve dördüncü bentlerde yazılı cürümleri işlemektekullanan kimseler hakkında asıl fail için tertip olunacak ceza altıda birnispette arttırılır ve ikinci bentteki halde idam cezası verilir.
Birinci, ikinci bentlerle beşinci, altıncı ve yedinci bentlerinidam cezası tertip veya bu cezalar yerine başka bir ceza tayin olunduğuhallerde failin bilcümle menkûl ve gayrimenkul mallarının müsaderesine dahihükmolunur."
B- Dayanılan Anayasa Kuralları ;
1. "Madde 11. - Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargıorganlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temelhukuk kurallarıdır.
Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz."
2 "Madde 13. - Temel hak ve hürriyetler, Devletin ülkesi vemilletiyle bölünmez bütünlüğünün, millî egemenliğin, Cumhuriyetin, millîgüvenliğin, kamu düzeninin, genel asayişin, kamu yararının, genel ahlâkın vegenel sağlığın korunması amacı ile ve ayrıca Anayasanın ilgili maddelerindeöngörülen özel sebeplerle, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunlasınırlanabilir.
Temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamalardemokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz ve öngörüldükleri amaçdışında kullanılamaz.
Bu maddede yer alan genel sınırlama sebepleri temel hak vehürriyetlerin tümü için geçerlidir."
3. "Madde 35. - Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkınınkullanılması toplum yararına aykırı olamaz."
4. "Madde 38. - Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunankanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçuişlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir cezaverilemez.
Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkumiyetinin sonuçları konusundada yukarıdaki fıkra uygulanır.
Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunlakonulur.
Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.
Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan birbeyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.
Ceza sorumluluğu şahsidir.
Genel müsadere cezası verilemez.
İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran birmüeyyide uygulayamaz. Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunlaistisnalar getirilebilir.
Vatandaş, suç sebebiyle yabancı bir ülkeye geri verilemez."
IV- İLK İNCELEME :
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, Orhan ONAR,Mahmut C. CUHRUK, Necdet DARICIOĞLU, Yekta Güngör ÖZDEN, Muammer TURAN, MehmetÇINARLI, Selahattin METİN, Servet TÜZÜN, Mustafa ŞAHİN, Adnan KÜKNER ve VuralSAVAŞ'ın katılmalarıyla 12.11.1987 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında,dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiyle kararverilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ :
İşin esasına ilişkin rapor, Mahkemenin başvurma kararı ve ekleri,iptali istenen yasa hükmü, dayanılan Anayasa kuralları ve bunlarla ilgiligerekçelerle öteki metinler okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü :
Türk Ceza Kanunu'nun 403. maddesinin itiraz konusu son fıkrasıhükmü, ilk kez 9.7.1953 günlü, 6123 sayılı Yasa ile maddeye eklenmiştir.
Müsadere yasağı, 1924 yılından bu yana Anayasalarda yer almıştır.
1924 Anayasa'nın 73. maddesinde "İşkence, eziyet, müsadere veangarya memnû'dur" denilmek suretiyle müsadere yasaklanmıştır.
1961 Anayasa'nın "Cezaların kanuni ve şahsi olması; zorlamayasağı" başlığını taşıyan 33. maddesinin son fıkrasında da "Genelmüsadere" cezası konulamayacağı belirtilmiştir.
1982 Anayasa'nın "Suç ve cezalara ilişkin esaslar"başlıklı 38. maddesinin yedinci fıkrasında "Genel müsadere cezasıverilemeyeceği" kesin olarak açıklanmıştır.
Milli Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonu tarafından, DanışmaMeclisince kabul edilen 37. ve 38. maddeler, 38. madde olarak birleştirilipyeniden düzenlenirken "Uyuşturucu madde, kaçakçılık ve vatandaşlıktançıkarılma" ile ilgili istisnalar metinden çıkarılmıştır.
Anayasa'nın 38. maddesinde yer alan "Genel müsadere cezasıverilemez" biçimindeki kural ayrık durumlara izin vermeyen mutlak birdüzenleme niteliğindedir.
Türk Ceza Kanunu'nun 403. maddesinin son fıkrasında, koşullarıngerçekleşmesi halinde "Failin bilcümle menkul ve gayrimenkul mallarının müsaderesine"hükmolunacağı belirlenmiştir.
Genel müsadere, "Suçlunun menkul veya gayrimenkul bütünmallarının üstündeki mülkiyetini ortadan kaldıran ve bunları devlete nakledenbir ceza" olarak tanımlanabilir. Bu tanıma göre, Türk Ceza Kanunu'nun 403.maddesinin son fıkrasındaki müsadere genel niteliktedir. Öğretideki görüşler dedava konusu kuralın, bir genel müsadere hükmü içerdiğini ortaya koymaktadır.
Anayasa'nın 38. maddesinde "Genel müsadere cezasıverilemez" denilerek, genel müsadere bir ceza olarak nitelendirilmiştir.
Günümüzde ceza hukuku suç ve suçlu ile ilgili eşyanın müsaderesinikabul etmekte, suçlunun bütün mamelekini veya bir kısmını kapsayan "genelmüsadereyi" kabul etmemektedir. Öğretide de genel müsaderenin cezaniteliğinde olduğu kanısı yaygındır.
A- Anayasa'nın 38. maddesi yönünden inceleme :
Türk Ceza Kanunu'nun 403. maddesinin son fıkrasında yer alanhüküm, genel müsadere cezası niteliğindedir. Bu ceza, Anayasa'nın genelmüsadere cezası verilemeyeceğini öngören 38. maddesine aykırılık oluşturmaktadır.Öğretide de aynı görüş paylaşılmaktadır. Özellikle bir suçlunun suçu oluşturaneylemi ile hiçbir ilgisi olmayan tüm mamelekinin müsaderesi bugünkü cezahukukunda haklı görülmemektedir.
Failin bütün taşınır ve taşınmaz mallarının müsadere olunmasınınAnayasa'nın 38. maddesine aykırı olduğu şüphesizdir.
Müsaderenin suç ile ilgili veya varlığı suçu oluşturan şeylereilişkin olması hali haklı bir durum yaratmaktadır. Ancak suçla hiçbir ilgisiolmayan taşınır, taşınmaz bütün mallarla kişinin haklarına varıncaya kadar birgenel müsadere cezası Anayasa'ya aykırıdır.
Uyuşturucu maddelerin, imal, ithal ve ihracı ile ilgili suçlarınönlenmesindeki toplumsal yarar ne kadar büyük olursa olsun, bunun Anayasa'yaaykırı bir uygulama için neden teşkil etmeyeceği kuşkusuzdur.
Devletimizin taraf olduğu uluslararası anlaşmalarda da genelmüsadere cezasına yer verilmemiştir...
"Genel müsadere cezası verilemez" hükmü çağdaş cezahukukunca benimsenmiştir.
Öğretide, genel müsadere cezasının yalnız, Anayasa'nın 38. maddesininyedinci fıkrasına değil aynı maddenin altıncı fıkrasında yer alan "Cezasorumluluğu şahsidir" kuralına da aykırı düştüğü ileri sürülmektedir.
Bu nedenlerle fıkra hükmü Anayasa'nın 38. maddesine aykırıdır.
B- Anayasa'nın 11, 13 ve 35. maddeleri yönünden inceleme :
Başvuruda bulunan mahkemece, itiraz konusu kuralın, Anayasa'nın35. maddesinde yer alan mülkiyet ve miras haklarının özüne dokunan birdüzenleme içerdiği ileri sürülmektedir. Gerçekten Anayasa'nın herkesin,mülkiyet ve miras haklarına sahip olduğunu ve bu hakların ancak kamu yararıamacıyla, kanunla sınırlanabileceğini öngören sözü edilen kuralı karşısındakişinin tüm taşınır ve taşınmaz mallarına el konulması sonucunu doğurandüzenlemenin Anayasa ile uyum içinde bulunduğu söylenemez. Zira burada birhakkın sınırlandırılması değil tümüyle ortadan kaldırılması söz konusudur.Amacı suçları önlemek olan cezanın kamu yararı düşüncesine dayandığı birgerçektir. Ancak bu düşünceyle de olsaAnayasa'yla güvence altına alınmış birtemel hakkın ortadan kaldırılamayacağı duraksamaya yer vermeyecek kadaraçıktır. Şu halde, temel hak ve özgürlüklerin kaldırılmasından değil, sadecesınırlandırılmasından söz edilebilir ki, bu da ancak Anayasa'nın 13.maddesindekikoşulların gerçekleşmesi ile olanaklıdır. Bu maddede, "Temel hak vehürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamalar demokratik toplum düzeniningereklerine aykırı olamaz ve öngörüldükleri amaç dışında kullanılamaz"denilerek sınırlandırmanınölçüsü de konulmuştur. İtiraz konusu genel müsaderecezası, sınırlandırmayı aşan, hakkı ortadan kaldıran niteliği ile bu ölçünündışına taştığı gibi, modern ceza hukukundaki gelişmeyle de çelişkiyaratmaktadır. Bu durumun demokratik toplum düzeninin gerekleri ilebağdaşamayacağı kuşkusuzdur.
Öte yandan, başvuru kararında ileri sürülen ve "KanunlarAnayasaya aykırı olamaz" hükmünü içeren Anayasa'nın 11. maddesine doğrudanbir aykırılık değil belki dolaylı bir aykırılık söz konusu olabilir. Gerçekten,bir kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu sonucuna varılacak olursa, YasalarAnayasa'ya aykırı olamayacağından o kuralın iptali gerekecektir. Dolayısıylabir yasa kuralının Anayasa'nın herhangi bir kuralına aykırılığının tesbiti onunkendiliğinden Anayasa'nın 11. maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural Anayasa'nın 11.,13. ve 35, maddelerine de aykırıdır.
VI- SONUÇ :
765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 403. maddesinin son fıkrasınınAnayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline, Necdet DARICIOĞLU ve İhsan PEKEL'inkarşıoyları ve oyçokluğuyla,
3.6.1988 tarihinde karar verildi.
Başkan
Mahmut C. CUHRUK
Başkanvekili
Yekta Güngör ÖZDEN
Üye
Necdet DARICIOĞLU
Üye
Yılmaz ALİEFENDİOĞLU
Üye
Muammer TURAN
Üye
Mehmet ÇINARLI
Üye
Mustafa GÖNÜL
Üye
Mustafa ŞAHİN
Üye
Adnan KÜKNER
Üye
İhsan PEKEL
Üye
Selçuk TÜZÜN
KARŞIOYYAZISI
765 sayılı Türk Ceza Kanununun 403. maddesinin itiraz konusu sonfıkrası, aynı Yasanın tedbir niteliğindeki müsadere müessesesinin genelkurallarını içeren 36. maddesiyle uyum içinde bulunmamakta, failin, suçuoluşturan eylemiyle hiçbir ilgisi olmayan, varlığı da bizatihi suç teşkiletmeyen taşınır ve taşınmaz tüm mallarını, hatta haklarını kapsamı içinealmakta ve modern ceza hukukunun benimsemediği"genel müsadere"karakterindeki bir ceza türüne hayatiyet kazandırmaktadır.
TC. Anayasası'nın, suç ve cezalara ilişkin temel esaslarıbelirleyen 38. maddesinin yedinci fıkrası "Genel müsadere cezasıverilemez." biçimindeki hükmüyle, anılan maddenin gerekçesinde de ifadeedildiği üzere, "... genel müsadere cezasını, yani bir suç nedeniylekişinin, suçla ilgisi bulunmayan bütün mal varlığına el koymayı ..."yasaklamış; "Vatandaşlıktan çıkarma, silâh kaçakçılığı ve uyuşturucu maddesuçlarıyla ilgili olarak" kanunla öngörülen istisnaları saklı tutanibareleri madde metninden çıkaran MGK. Anayasa Komisyonu da, değişiklikgerekçesinde vurgulandığı gibi, modern ceza hukuku anlayışına paralel olarak,"sadece suç veya suçluya inhisar ettirilmek suretiyle" müsaderenin,ceza hukuku yönünden uygun bir tedbir haline getirilmesi olanağını sağlamıştır.Belirtilen doğrultuda yasalaşan 38. madde metni, böylece, TCK'nun 403.maddesinin son fıkrası ile 36. maddesi arasındaki uyumsuzluğu da ortadankaldırmış olmaktadır.
Anayasa'nın 38. maddesinin, genel müsadere cezasını kaldıranyedinci fıkrası, içeriği itibariyle, tedbir niteliğindeki müsadere yönündenyasaların öngördüğü genel kuralların ve genel müsadere niteliği taşımayan özelhükümlerin uygulanmasına; belirli, açık ve kesinbuyruğuyla TCK'nun 2.maddesinin ikinci fıkrası hükmünün işletilmesine de yol açmıştır. GerçektenTCK'nun 2. maddesinin "Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunuile sonradan neşir olunan kanunun hükümleri birbirinden farklı ise, failinlehindeolan kanun tatbik ve infaz olunur." biçimindeki ikinci fıkrasıhükmüne rağmen, Anayasa'nın 38. maddesinin yedinci fıkrasıyla kaldırılan genelmüsadere cezasının hayatiyetini, dolayısıyla TCK'nun 403. maddesinin sonfıkrasının geçerliliğini sürdürdüğü kabuledilemez.
Bu durumda, genel müsadere cezası konusunda, sonradan yürürlüğegiren Anayasa'nın 38. maddesinin yedinci fıkrasının, aynı konu ile ilgilibulunan ve kendisinden önce yürürlükte olan TCK'nun 403. maddesinin sonfıkrasını üstü kapalı olarak yürürlükten kaldırdığı ortadadır.
Anayasa Mahkemesinin, TC. Anayasası'nda sadece özü belirlenmiştemel hukuk kurallarına değil, kimi konuları özenle ve doğrudan doğruyadüzenleyen hükümlere de yer verildiğine, Anayasa'nın bağlayıcılığı ve üstünlüğüniteliği karşısında, bu tür hükümlerin doğrudan doğruya uygulanması gerektiğinedeğinen 3.6.1976 günlü, E. 1976/13 ve K. 1976/31 sayılı kararı ile 6.5.1982günlü, E. 1981/8 ve K. 1982/3 sayılı kararının ve Yargıtay Ceza GenelKurulunun, anılan kararların öngördüğü esasve ilkeler çerçevesinde oluşturduğu28.3.1988 günlü, E. 1988/5-76 ve K. 1988/135 sayılı kararı ile bu kararda sözüedilen Yargıtay Ceza ve Hukuk Genel Kurulları kararlarının da esasta aynıgörüşü benimsediği açıkça gözlenmektedir.
Anayasa'nın 38. maddesinin, kamu düzeniyle doğrudan ilgili vebütünüyle suçlular lehinde içerik taşıyan yedinci fıkrasının, TCK'nun 403.maddesinin son fıkrasını üstü kapalı olarak ortadan kaldırmış olmasıkarşısında; uygulama alanından kalkmış bulunan itiraz konusu fıkra hükmünün"Anayasa'yaaykırı olduğuna ve iptaline" ilişkin olarak oyçokluğuyla oluşturulankarara bu nedenlerle katılmamaktayım.
Üye
Necdet DARICIOĞLU
KARŞIOYYAZISI
İptali oyçokluğuyla kararlaştırılan 765 sayılı Türk CezaKanunu'nun 403. maddesinin son fıkrası aynen şöyledir :
"... idam cezası tertip veya bu cezalar yerine başka bir cezatayin olunduğu hallerde failin bilcümle menkul ve gayrimenkul mallarınınmüsaderesine dahi hükmolunur."
Anayasa'mızın 38. maddesinin yedinci fıkrası ise "Genelmüsadere cezası verilemez" hükmünü ihtiva etmektedir.
Ceza Kanunumuzdaki menkul ve gayrimenkul malların müsaderesini,Anayasa'mızda yer alan genel müsadere anlamıyla eş anlamda kabul etmek mümkündeğildir. Türk Ceza Kanunu'nun 403/son fıkrasında yer alan müsadere hükmüşahsın sadece menkul ve gayrimenkul mallarını hedef almakta olup bunlar dışındakalan ve ekonomik değeri olan diğer hak ve menfaatleri kapsam dışı tutmaktadır.Yasa koyucu dileseydi genel kelimesini kullanırdı. Yasa koyucunun maksadınauygun bularak kullandığıifadeyi zorlama bir yaklaşımla bilcümle menkul vegayrimenkul malların müsaderesini, genel müsadere anlamına gelir şeklinde birneticeye varmayı hukuk ilkesiyle de bağdaştırmak güçtür.
Diğer taraftan Ceza Kanunumuzdaki söz konusu müsadere bir tedbirniteliğinde getirilmiştir.
TBMM'ndeki görüşmeler sırasında Adalet Komisyonu Başkanı HalilÖzyörük, beyaz zehir kaçakçılığının önlenebilmesi için bazı önlemler alınmasızorunluğundan söz ederek konuyla ilgili bu açıklamayı yapmıştır.
"Beyaz zehirin bütün dünya milletlerini endişeye düşüren vegün geçtikçe vüsat bulan tahripkar tesirlerini önlemek veya asgari haddeindirmek için milletlerarası yapılan toplantılarda ittihaz olunan mukarraratauygun olarak memleketimizde de bu içtimai felaketin önlenebilmesini sağlayıcıtedbirler alınması bir zaruret halini almış bulunduğundan kaçakçılık suretiylegerek yurt içinde ve gerek yurt dışındaki faaliyetleri şiddetle cezalandırmakiktiza eylemektedir. Bu sebeple alelade münferit kaçakçılık fiillerine ağırcezalar konmakla beraber teşekkül halinde bu zehir ticaretini yapan, imal veithal eden veya satanlara ölüm cezası tertip edilmiş ve failin bütün menkul vegayrimenkul emvalinin müsaderesine cevaz verilmiştir."
Uyuşturucu madde imal, ithal, ihraç ve sair faaliyetlerinsermayeye muhtaç bir hal olması, teşekkül halinde bu işi yapan kimsenin bütünmenkul ve gayrimenkul mallarını da kullanarak kısa zamanda haksız yoldan servetsahibi olma arzusunun iticiliği karşısında alınan bu tedbiri; müessir,caydırıcılık etkisi ağır basan bir tedbir olarak görmek gerekir.
Anayasa'mızın 12. maddesinin ikinci fıkrası "Temel hak vehürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev vesorumluluklarını da ihtiva eder".
Yine Anayasa'mızın 14. maddesinin son fıkrası "Anayasanınhiçbir hükmü, Anayasada yer alan hak ve hürriyetleri yok etmeye yönelik birfaaliyette bulunma hakkını verir şekilde yorumlanamaz" hükümlerini ihtivaetmektedir.
Hakları kullanmakta hüsnüniyet kaidelerine uymak esastır. Mülkiyethakkı temel bir hak olmakla birlikte bunun toplum zararına korunamayacağıtabiidir.
Olay insanlarımızın ve diğer ülkeler insanlarının sağlığını,insanca yaşamını ve toplum huzurunu ve güvenini ciddi şekilde tehditetmektedir.
Diğer toplumlar için de büyük tehlike oluşturmasına karşın onlarınaynı sert tedbirlere başvurmamaları ülkemiz için ölçü olmamalıdır. Aradaki bufarkı Anayasa Mahkemesi TCK'nun 403. maddesinin 1. ve 2. bentleri ile ilgiliolarak verdiği bir kararında şöyle açıklamaktadır :
"Türk Ceza Yasası'nın 403. maddesinin 2. bendi hükmü,uyuşturucu maddeler arasında bir ayırım yaparak eroin, kokain, morfin ve esrarıruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak imal, ithal ve ihraç yahut bu fiillereteşebbüs edenler için müebbet ağır hapis cezasını öngörmüştür. Bu cezanın kimidevletlerin yasalarında aynı eylem için saptanan cezalardan ağır olduğu dabilinen bir gerçektir.
Ne var ki, uyuşturucu maddelerin kullanılması kişilerde vetoplumlarda çok ağır yıkıntılara yol açtığından, tüm uluslar bu soruna birçözüm bulabilmek için işbirliği yapmak gereksinimini duymuş ve devletler zamanave kendi koşullarına göre cezaları artırıcı tedbirler almışlardır. Türkiye bumaddelerin elde edildiği ana bitkiler bakımından çok büyük olanaklara sahipolduğu gibi, bol miktarda uyuşturucu madde üreten Asya ile bu maddelerin büyükoranda arandığı batı ülkeleri arasında bir köprü durumundadır. Bu maddelerinticaretinin genişliği ve çok büyük kazançlar sağladığı da bilinmektedir.
Bu bakımdan Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin, insanlığın geleceğiiçin çok büyük tehlike olan keyif verici zehirlerin kullanılmasını önlemekkonusunda kimi devletlerden daha duyarlı olmasını doğal saymak gerekir."
Netice olarak :
1. TCK'nun 403/son fıkrasında konu edilen müsadere Anayasamızın38. maddesindeki genel müsadere anlamını kapsamamaktadır.
2. Ülkemiz ve diğer ülkeler için tehlikeli boyut kazanan sözkonusu suçların önlenmesi maksadıyla; yasa koyucu tarafından, teşekkül halindezehir ticaretini yapıp idam cezası veya bu cezalar yerine başka bir ceza tayinolunduğu hallerde, sadece bu derece ağır suç işlemiş bir suçlu için, cevazverilen ve işin mahiyeti itibariyle ülkemizde caydırıcılık vasfı ağır basan butedbirin zaman içindeki durum ve gelişmeye göre kaldırılması veyahafifletilmesi gibi hususlar Anayasa'mızın 87. maddesigereğince yasa koyucunungörev ve yetki kapsamında görülmektedir.
Yasa koyucunun bu görev ve yetkisini kullanırken yukarıda arz veizaha çalışılan sebep ve amaçlarda Anayasa'mızın 11., 13., 35. ve 38.maddelerine aykırı hareket ettiği söylenemez.
Açıklanan nedenlerle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Üye
İhsan PEKEL