Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.1987/9, K.1987/15 Sayılı Karar - 18/06/1987

ANAYASAMAHKEMESİ KARARI

Esas sayısı : 1987/9

Karar sayısı : 1987/15

Karar günü : 18/6/1987

R.G. Tarih-Sayı :04.09.1987-19564

İptal Davasını Açan : TBMM. nin 90 üyesi

I. İptal Davasının Konusu: 17/5/1987 günlü, 3361 sayılı"7/11/1982 Tarih ve 2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 67, 75,175 inci Maddelerinin Değiştirilmesi ve Geçici 4 üncü Maddesinin YürürlüktenKaldırılması Hakkında Kanun "un 4 üncü maddesinin ikinci fıkrası hükmününAnayasa'nın 104., 175. ve geçici 9. maddelerine aykırılığı nedeniyle iptaliistemidir.

III. Metinler

A - İptali İstenilen Anayasa Değişikliğine İlişkin Yasa Kuralı :

3361 sayılı Kanunun; iptali istenen hükmü de içeren 4. maddesişöyledir :

"Madde 4 - Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Geçici 4. üncümaddesi yürürlükten kaldırılmıştır.

Bu hükmün onaylanarak yürürlüğe girebilmesi için halkoyunasunulması zorunlu olup halkoylaması, Anayasasının 175 inci maddesinin buKanunla değişik hükümlerine göre yapılır."

B - Dayanılan Anayasa Kuralları :

"Madde 104 - Cumhurbaşkanı Devletin başıdır. Bu sıfatlaTürkiye Cumhuriyetini ve Türk Milletinin birliğini temsil eder; Anayasanınuygulanmasını, Devlet organlarının düzenli ve uyumlu çalışmasını gözetir.

Bu amaçla Anayasanın ilgili maddelerinde gösterilen şartlarauyarak yapacağı görev ve kullanacağı yetkiler şunlardır:

a) Yasama ile ilgili olanlar :

Gerekli gördüğü takdirde, yasama yılının ilk günü Türkiye BüyükMillet Meclisinde açılış konuşmasını yapmak,

Türkiye Büyük (Millet Meclisini gerektiğinde toplantıya çağırmak.

Kanunları yayımlamak,

Kanunları tekrar görüşülmek üzere Türkiye Büyük Millet Meclisinegeri göndermek,

Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunları gerekli gördüğütakdirle halkoyuna sunmak,

Kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin, Türkiye Büyük MilletMeclisi İçtüzüğünün, tümünün veya belirli hükümlerinin Anayasaya şekil veyaesas bakımından aykırı oldukları gerekçesi ile Anayasa Mahkemesinde iptaldavası açmak,

Türkiye Büyük Millet Meclisi seçimlerinin yenilenmesine kararvermek,

b) Yürütme alanına ilişkin olanlar: Başbakanı atamak ve istifasınıkabul etmek,

Başbakanın teklifi üzerine bakanları atamak ve görevlerine sonvermek,

Gerekli gördüğü hallerde Bakanlar Kuruluna başkanlık etmek veyaBakanlar Kurulunu başkanlığı altında toplantıya çağırmak,

Yabancı devletlere Türk Devletinin temsilcilerini göndermek,Türkiye Cumhuriyetine gönderilecek yabancı devlet temsilcilerini kabul etmek,

Milletlerarası andlaşmaları onaylamak ve yayımlamak,

Türkiye Büyük Millet Meclisi adına Türk Silahlı KuvvetlerininBaşkomutanlığını temsil etmek,

Türk Silahlı Kuvvetlerinin kullanılmasına karar vermek,

Genelkurmay Başkanını atamak,

Milli Güvenlik Kurulunu toplantıya çağırmak,

Milli Güvenlik Kuruluna Başkanlık etmek,

Başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu kararıyla sıkıyönetim veyaolağanüstü hal ilân etmek ve kanun hükmünde kararname çıkarmak,

Kararnameleri imzalamak,

Sürekli hastalık, sakatlık ve kocama sebebi ile belirli kişilerincezalarını hafifletmek veya kaldırmak,

Devlet Denetleme Kurulunun üyelerini ve Başkanını atamak,

Devlet Denetleme Kuruluna inceleme, araştırma ve denetlemeyaptırtmak,

Yükseköğretim Kurulu üyelerini seçmek,

Üniversite rektörlerini seçmek,

c) Yargı ile ilgili olanlar :

Anayasa Mahkemesi üyelerini, Danıştay üyelerinin dörtte birini,Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekilini, AskeriYargıtay üyelerini, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi üyelerini, Hâkimler veSavcılar Yüksek Kurulu üyelerini seçmek,

Cumhurbaşkanı, ayrıca Anayasada ve kanunlarda verilen seçme veatama görevleri ile diğer görevleri yerine getirir ve yetkileri kullanır."

"Madde 175 - Anayasanın değiştirilmesi, Türkiye Büyük MilletMeclisi üye tamsayısının en az üçte biri tarafından yazıyla teklif edilebilir.Anayasanın değiştirilmesi hakkındaki teklifler ivedilikle görüşülemez.Değiştirme teklifinin kabulü, Meclisin üye tamsayısının üçte iki çoğunluğununoyuyla mümkündür.

Anayasanın değiştirilmesi hakkındaki tekliflerin görüşülmesi vekabulü, birinci fıkradaki kayıtlar dışında, kanunların görüşülmesi ve kabulühakkındaki hükümlere tabidir.

Cumhurbaşkanı Anayasa değişikliklerini Türkiye Büyük MilletMeclisine geri gönderdikten sonra. Meclis geri gönderilen kanunu aynen kabulederse Cumhurbaşkanı bu kanunu halkoyuna sunabilir."

"Geçici Madde 9 - İlk genel seçimler sonucu toplanacakTürkiye Büyük Millet Meclisinin Başkanlık Divanı kurulduktan sonra altı yıllıksüre içinde yapılacak Anayasa değişikliklerini Cumhurbaşkanı, Türkiye BüyükMillet Meclisine geri gönderebilir. Bu taktirde Türkiye Büyük Millet Meclisiningeri gönderilen Anayasa değişikliği hakkındaki kanunu; aynen kabul edip tekrarCumhurbaşkanına gönderebilmesi, üye tamsayısının dörtte üç çoğunluğunun oyu ilemümkün olabilir.

IV. İlk İnceleme

7 Kasım 1982 tarihinde yapılmış olan halkoylaması ile yürürlüğegirmiş bulunan Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın Geçici 4. maddesiyle siyasilerhakkında 5 ve 10 yıllık sürelerle getirilmiş olan siyaset yasağı, 17/5/1987günlü 3361 sayılı Kanunun 4. maddesinin ilk fıkrası hükmü ile yürürlüktenkaldırılmış, ancak; bu hükmün onaylanarak yürürlüğe girebilmesi aynı maddeninikinci fıkrası hükmü ile zorunlu halkoylamasına tâbi kılınmıştır.

Bu dava ile Anayasa Mahkemesi önüne getirilmiş olan konu, Anayasadeğişikliğiyle ilgili 3361 sayılı Yasanın, yukarıda sözü edilen siyasetyasağını kaldıran 4. maddesinin ilk fıkrası hükmünün yürürlüğe girmesinizorunlu halkoylaması koşuluna bağlamış bulunan aynı maddenin ikinci fıkrasıhükmünün TC Anayasasının kimi kurallarına aykırılığı iddiasıyla iptaliistemidir.

Anayasanın benimsediği sistem içerisinde, kanunların Anayasayauygunluğunun denetimi, esas ve biçim yönleriyle ilgili olarak iki şekildeyapılmaktadır.

Esasla ilgili olarak yapılan uygunluk denetimi; bir kanunun, kanunhükmünde kararname ya da içtüzük kuralının, Anayasa ile çelişen bir yönü o1upolmadığının araştırılmasıdır.

Şekil bakımından denetim, bu tür mevzuâtın Anayasa ve İçtüzükteöngörülmüş bulunan usul ve Şekil kurallarına uygun biçimde yapılıp yapılmadığıhususlarının denetimidir; Zira, herhangi bir hukuk kuralı ancak Anayasanın öngördüğüya da Anayasaya uygun hukuk kurallarının müsaade ettiği usullere görekonulabilir. Biçim kural1arı; bir tasarı ya da teklifin kanunlaşmasına kadargeçirdiği tüm evrelerde uyulması gereken usul ve şekil kurallarının bütününüifade eder.

Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkilerini belirleyen Anayasanın148. maddesinde, Anayasa değişikliklerine ilişkin yasaların esas yönündendenetimine yer verilmediği gibi, bunların biçim yönünden denetimleri de, teklifve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığıhususları ile sınırlı tutulmuştur. İptali istenen bu sınırlı sebeplerdenherhangi birine ilişkin bulunmadığı sürece davanın dinlenmesi olanağı yoktur.Dava dilekçesinde ileri sürülen hususlar Anayasanın 148. Ve Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 21. Maddelerinde sayılı vesınırlı olarak belirlenen şekil bozukluklarından değildir. Bu itibarla işinesasına girilmeden yetkisizlik nedeniyle davanın reddine karar verilmesigerekir.

Yekta Güngör Özden bu görüşe katılmamıştır.

V. Sonuç :

17/5/1987 günlü, 3361 sayılı "7/11/1982 tarih ve 2709 sayılıTürkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 65, 75, 175 inci Maddelerinin Değiştirilmesive Geçici 4 üncü Maddesinin Yürürlükten Kaldırılması Hakkında Kanun"un 4.Maddesinin ikinci fıkrasının iptaline ilişkin istemin yetkisizlik nedeniylereddine, Yekta Güngör Özden'in dava konusu hükmün iptali gerektiği yolundakikarşıoyu ve oyçokluğuyla,

18/6/1987 gününde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

Esas Sayısı : 1987/9

Karar Sayısı : 1987/15

Kimi Anayasa maddelerinin değişikliğini öngören 17/5/1987 günlü,3361 nolı yasanın, Anayasa'nın geçici 4. Maddesini kaldıran, 4. Maddesininikinci fıkrasının iptali istemini reddeden çoğunluk kararına karşıoykullanmanın gerekçesi şudur:

Anayasa değişiklikleri, 1982 Anayasası'nın bu konuya özgün 175.Maddesine uygun biçimde yapılır ve ayrıca, ilk altı yılda, Geçici 9. Madde'ninöngördüğü yönteme uygun gerçekleştirilir. Daha açık ve yalın bir anlatımla,yürürlükteki 175. Maddeye aykırı bir değişiklik geçerli olamaz. 175. Maddedeğiştirilmeden, değiştirilebilecek sürekli ya da geçici öbür maddeler bumaddeye aykırı içerikte değiştirilemezler. Değiştirme ancak yürürlükteki kaynak- dayanak - özel maddeye uygun biçimde yapılabilir. Anayasa'nın 175. maddesi; Anayasa'nındeğiştirilmesini, TBMM üye tamsayısının en az üçte biri tarafından yazıylateklif edilmesi, teklifin ivedilikle görüşülmemesi ve değiştirme teklifininMeclis üye tamsayısının üçte iki çoğunluğunun oyuyla kabulü koşullarınabağlamıştır. Değiştirilme hakkındaki tekliflerin, bu koşullar dışında,yasaların görüşülmesi ve kabulüne ilişkin hükümlere bağlı olduğunu daaçıklamıştır. Anayasa'nın geçici 9. Maddesi içeriğinde belirlediği ilk altı yıliçinde, 175 maddenin üçüncü fıkrasında yer alan "Cumhurbaşkanının gerigöndermesini yineledikten sonra, TBMM'nin geri gönderilen Anayasa değişikliğehakkındaki yasayı aynen kabul edip yeniden Cumhurbaşkanına gönderebilmesindesayıyı artırarak üye tamsayısının dörtte üç çoğunluğunun oyunu aramıştır.Kapatılan siyasal partilerin kimi yöneticilerine, durumlarını ayırmadan,eylemlerini saptamadan, yargı kararıyla bir ceza belirlemeden, olağanüstükoşullarda, tek yanlı hazırlanan, demokrasiye geçme özlemi içinde ayrıntılarıgözetmeyen halkın oyuna sunulan Anayasa ile değişik yıllara dağıtılmışyasakların getirilmesinde izlenen yöntemin kaldırılmasında izlenmesi hukuksalbir zorunluluk olmamakla birlikte daha, çok siyasal tercih sorunudur. Ancak;Anayasa'da bulunmaması gereken bu yasakları düzenleyen Geçici 4 maddenin yukardaözetlediğim 175. ve Geçici 9. Maddelere göre değiştirilmesi açık - seçik biranayasal zorunluluktur. Bu maddelere aykırı değişiklikler, kanımca,"yok" sayılmalıdır. Siyasal bahaneleri iterek bu tür değişikliğibiçim uygunluğunun temel koşulu yönünden geri çevirmek gerekir.

Anayasa değişikliklerinin uygunluk denetimi 1971 Anayasadeğişiklikleriyle salt biçime indirgenmiş, 1982 Anayasası da gerçeğiaraştırmadan, hukuksal özellikleri ve gerekleri gözetmeden, hiçbir haklı nedenedayanmadan, bunu benimsemekten ötede Anayasa değişikliklerinin biçim yönündendenetlenmesini ancak 175. maddede öngörülen teklif ve oylama çoğunluğuna veivedilikle görüşülemeyeceği koşuluna uyulup uyulmadığıyla sınırlamıştır.Anayasa'nın 4. Maddesinin "... değiştirilemez ve değişikliği teklifedilemez" kuralı dışında bir Anayasa değişikliğinde ne boyutla ve nesayıda biçim aykırılığı bulunursa bulunsun; Anayasa Mahkemesinin bunlardanherkesin hemen saptayabileceği basit üç koşula bakmakla yetinmesi demokrasi vehukuk devleti yönünden sakıncaları yarınlarda daha çok belirginleşip yakınmalardoğuracak ağır bir denetim önlenmesidir. Şimdiki denetleme sınırı birkısıtlama, sözde denetim olanağı tanımadır. Bunun yapılmasıyla yapılmamasıarasında pek fark yoktur Anayasa'da hukuk devleti ve yargı bağımsızlığıkonusundaki öbür kuralları gibi, uygunluk denetimindeki bu baskıcı daraltma daüzerinde öncelik ve ivedilikle durulacak bir değişiklik nedenidir. Gerçek,yararlı ve hukuk devletine yaraşır bir uygunluk deneteme kaldırılmıştır. Amaçlıdüzenlemeler yasama organının yanlış aykırı işlemlerini korumuş, düzeltilipgiderilmesini önlemiştir. Oysa yargısal denetim ne ölçüde ve kapsamda genişolursa Anayasa'ya uygunluk o ölçüde artar, yasama organı ve ona bağlı olaraksiyasal iktidar daha geçerli duruma gelir, daha güçlü olur. Özellikle, insanhakları, temel hak ve özgürlükler konusunda öz yönünden olmazsa hiç değilsebiçim yönünden sınırsız bir inceleme Anayasa'nın üstünlük ve önceliğini sağlar,çelişkileri, siyasal sapmaları, oyunları, çalkantıları ve buhranları önler.Ulusal istenci (iradeyi) gerçekleştirerek, ulusal egemenliği güçlendirerek,ulusal birliği ve ulusal dayanışmayı daha etkin ve daha değerli kılar.

Anayasa'yı değiştiren yasaların öz yönünden uygunluk denetimininyapılamaması hukuksal bakımdan üzerinde durulabilecek birçok sorununun elealınmasına engeldir. Demokrasiyle, Anayasa ile bağdaşmayan yanlarınayıklanması, kuralların aykırılıklardan arındırılması yolu kapalıdır. Anayasatarihi içinde değerlendirilecek bu husus yargısal denetimin geleceğiyle ilgiliolup konumuz dışındadır. Anayasa Mahkemesi öz ve yerindelik denetimleriyapamayacağına göre, halkoyuna başvurmanın gerekip gerekmediği, bunun hukuksalve ulusal yönden yararı olup olmadığı, adalet duygusunu zedeleyip zedelemediği,hukuk devleti niteliklerine ve demokratik ilkelere uygun düşüp düşmediği, İnsanHakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları ve Temel ÖzgürlükleriSözleşmesi ve imzaladığımız öbür ilgili sözleşmelerle bağdaşıp bağdaşmadığı,demokrasi ile ulusal istenci karıştırıp karıştırmadığı, çağdaş hukukungereklerine uyup uymadığı, demokrasiyi gölgeleyip yozlaştırarak ipotek altınasokup sokmayacağı, çoğunluk diktasına yol açıp açmayacağı, olağanüstükoşullarla baskıcı düzeni yatkınlığa bağlanıp bağlanmayacağı, kalkınma veekonomik atılımların itici gücü olan ulusal birlik ve ulusal dayanışmayıolumsuz yönde etkileyip etkilemeyeceği, askeri yönetim ve olağanüstü dönemgereklerinin sürmesi anlamına gelip gelmeyeceği, düzenlemeleri kişiselleştirmeve toplumu geçmişle korkutma, niteliğini kavramadığı yapılanmalar içinbilinçlenmeden oy vermeye zorlama, birçok kişiyi hukuk dışına çıkmaya kışkırtma- itme sayılıp sayılmayacağı üzerinde durulmayacaktır. Yasama organının yasaylakısıtlama yoluna gidemeyeceği, kısıtlamanın nedenlerini, koşullarını belirleyipkarar alıp uygulamayı yetkili organlara bırakacağı, siyasal haklar içinhalkoylamasına başvurulamayacağı bilinirken yargı organı yerine halkıgeçirmenin demokratik niteliği, karmaşık öz-biçim ilişkisi nedeniyle tartışılabilir."Halk kısıtlama kararı verebilir mi, versin mi'" soruları belkikonuyu özde ilgilendirir ama öz-biçim, kimi zaman öylesine birbirine bağlı veiçiçedirki ayırmak güç, hatta olanaksızdır. Halkoylamasının yöntem niteliği iseçok açıktır. Siyasal haklar için bu yöntemi kullanmanın hukukla bağdaşmadığınısöylemek özde eleştiriye girişmek değildir. Seçilip seçilmemeyi, kişiyedoğrudan bağlı, vazgeçilmez, devredilmez siyasal hakların kullanılmasınıhalkoyuna sunmak "demokratik" görünüm altında yanlış ve yararsız biryöntemdir.

Anayasası'nda "... millet hayatının her türlü tecellisindeortak olduğu, birbirinin hak ve hürriyetine kesin saygı, karşılıklı içten sevgive kardeşlik duygularıyla ..." (Başlangıç 9), "Türkiye Cumhuriyetitoplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarınasaygılı ... demokratik ... bir hukuk devletidir" (Madde 2), "Devletintemel amaç ve görevleri ... kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunusağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adaletilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal ... engelleri kaldırmaya,insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartlan hazırlamayaçalışmaktır" (Madde 5), "... hukukun üstünlüğüne.... bağlı kalacağıma..." (Madde 81 ve 103) yazılı bulunan bir devlet yaşamında olumlu veolumsuz sonucunun tartışmalara, yakınmalara, ulusal birliği sarsıcıayrılıklara, TBMM'ni ve hukuku daha çok dışlamaya, aykırılıklarıolağanlaştırmaya neden olma, demokratik ilkeleri ve insan haklarını gölgeleme,siyasal karşıtlıkları daha çok sertleştirecek yollar izlenmesi olasılıkları daöz yönünden ele alınabilecek durumlardır. Denetimin sınırlandığı konulardayasama organına büyük sorumluluk düşmektedir. Demokrasiyi gerçek niteliğiyleyaşamda genelleştirip kökleştirmek yerine siyasal çıkarlar gözetilerek öncekiaykırılıkları geçerli ve bir tür sürekli kılmaya çalışmak hukuka uygundüşmemektedir. Karmaşa yaratacak yapay bunalımlar rejimi kemirir. Amaç, heryönde her alanda aykırılıktır, bunun aracı da hukuktur. Halkoylaması yolununaçılması, başka amaçlarla da başvurma kolaylığını getirirse, siyasal düzeyi,koşullanmaları bilinen toplumumuzda anayasal ilkelerden ödünler verilebilir,aykırı düzenlemeler uygun gösterilebilir. Olağanüstü bir dönemde hukukauygunluğu aranmadan konulduğu anlaşılan ve yargısal hiçbir dayanağı bulunmayanyasakların değişik nedenlerle kabul oyu verilen bir anayasada yer almış olması,ikinci kez onayının ya da kaldırılmasının kabulünün gerekçesi olabilir mi'Bunun gibi, demokrasiye geçiş döneminde yasaklarda direnmek, hukuka yakışmayanbir kuralı korumak, "Yasasız suç ve ceza olmaz" ilkesini yenidenhalkoyuyla ulusa çiğnetmek yanılgısını getirebilir mi' Halkoylaması böylesinedenlerle başvurulacak bir yol mudur' Geçmişe yönelik, önceyi kapsayan cezadüzenlemesinde hukuksallık var mıdır, bu tutum hukuktan ve demokrasidenuzaklaşma, izinli - müsaadeli - kasıtlı bir demokrasi izlenimi verir mi'Halkoylamasında "Hayır" çoğunluk kazanırsa, ulusal temsilcileri gibidüşünmediği, onlara katılmadığı yorumlanıp TBMM'nin varlığı etkilenmese bileşimdiki üyelerinin görevlerini sürdürmelerinin tartışması yapılmaz mı' Tüm budurumlar yasama organının gözeteceği, düşüneceği hususlardır. Öz yönündendenetim olanağı bulunsa idi bu hususların kimi, Mahkememizce ele alılabilirdi.Yasa yerine tasarı halkoylamasına sunulsa idi öz - biçim karması sorunlarortaya çıkmaz, biçim yönünden başlangıçta uygun yol izlenmiş olurdu. Üstelik,siyasal kararları, yargısal kararlar yerine geçirmek için halkoylamasını araçyaparak hukuku ve yargıyı yadsımak, hakkı kötüye kullanmak yanlışlıklarınadüşülmezdi. Ancak bu bile, anayasal düzenlemeler karşısında yasama organınınözgörüsüne (takdirine) bırakılmıştır. Anayasa'da bulunmaması, bulunuyorsaolağan dönemde kaldırılması gereken bir yasağın kaldırılması ya dakaldırılmaması için halkoyuna sunulmasının yeni sakıncalar getiripgetirmeyeceği, "Hayır"ların çoğunluk kazanmasının Cumhuriyetindemokratik niteliği ve ulusun demokrasiye lâyık olup olmadığı, kendi kendinibağlayıp cezalandırdığı konusunda içte ve dışta söylentilere neden olupkuşkular yaratıp yaratmayacağı da yasama organınca değerlendirilir. Temelhakların oylama konusu yapılması ise siyasal hukuksal düzenimiz yönündenbağımsız yargı ile yasamanın ayrı ayrı değerlendirmesine bağlı tutulmalı idi.İktidarı, yönetimi değişik niyetli, tutumlu gösterip inandırıcılığı olumsuzetkileyecek işlemler de kararla belli edilmeliydi. Bu yolların kapalı olması,yalnız biçime, o da üç durumda, bakmak zorunluluğu karşısında eksik denetimyapılacaktır. Öngörülen halkoylamasının gereksiz, yararsız bulunup bulunmadığı,sayımın ve oylamanın Devletimize nelere mal olacağı üzerinde dedurulmayacaktır. Bu durum üç koşula bağlanmış biçim incelemesinde AnayasaMahkemesi'nin daha duyarlı davranmasını, daha özenli çalışmasını, daha çağdaşve ilerici yorum yapması zorunluluğunu getirmektedir. Denetim yetkisininsınırlanıp kısıtlanması özgörevini yerine getirme çabasını güçlendirmelidir.Anayasa'nın amacını ve ereğini en iyi kavrayan ve ilkelerini en önde koruyanbir kurum olarak öz, biçim ve yöntem kavramlarını anlama uygundeğerlendirmelerle ayırmalıdır. Kararımızın etkileri yalnız günümüzde değilgelecekte duyulacağından, aykırı düzenlemelere dayanak yapılması, hukuk dışıoluşumlara örnek alınması olanağı bırakılmamalıdır. Halkoylaması zorunludurumlarda yararlı bir demokratik yöntem ise de gereksiz yere başvurulmasındasonucu olumlu (konuya göre) ise ayrı, olumsuz ise ayrı sakıncalar ve sorunlargetiren adıyla bağdaşmayan siyasal bir yoldur. Katılma koşullan, etkileme veyönlendirme olanakları, reklamlar - duyurular düşünülmelidir. Özde demokrasiyive hukukun temel ilkelerini ilgilendiren, hukukun üstünde insanlık kurallarınıher zaman gözönünde bulunduran çok önemli bir denetim konusunda, özden ödünvermeyi önleyecek biçim aykırılıkları öncelikle saptanıp üzerinde eni-konudurulmalıdır.

Olayda, Anayasa'nın Geçici 4. Maddesi, "Anayasa'nındeğiştirilmesi" başlıklı Anayasa'nın 175. maddesi değişikliği yürürlüğegirmeden, onunla birlikte değiştirilmiştir. Değişiklikleri içeren 17/5/1987günlü, 3361 no. lu Yasa'nın 3. maddesi Anayasa'nın 175. maddesinideğiştirmekte, 4. maddesi de Anayasa'nın Geçici 4. Maddesini kaldırmaktadır(Birinci fıkrada), Yasa, böylece, 18 Mayıs 1987 günlü, mükerrer 19464 sayılıResmi Gazete'de yayımlanmıştır. Daha sonra, 23/5/1987 günlü, 3376 no. lu"Anayasa Değişikliklerinin Halkoylamasına Sunulması Hakkında Kanun"23/5/1987 ile yürürlüğe konulmuştur.

175. madde, tüm Anayasa değişikliklerinin özel maddesi olduğundaniçeriği yasama organınca 4. madde gözetilerek istenildiği gibi değiştirilipdaha önce yürürlüğe konulsa idi, ona uygun değiştirilmesi zorunlu Geçici 4.madde de şimdiki gibi değiştirilir ve bir aykırılık oluşmazdı. Şimdi ise,iptali istenen yasanın 4. maddesinin birinci fıkrasının Geçici 4. madde'yikaldırmasına karşın, ikinci fıkrası bu hükmün "onaylanarak yürürlüğegirebilmesi"ni önceden bulunmayan zorunlu halkoylaması koşulunabağlamıştır. Böyle "zorunlu" bir halkoylaması koşulu ve kendisinedayanılması zorunlu Anayasa'nın önceki 175. maddesinde, ne yeni 175. maddede,ne de Geçici 9. madde'de vardır. Dayanaklarda olmayan koşul, bunlara uygunbiçimde yasalaşması zorunlu 4. maddede hiç olamaz. Olursa, Anayasa'ya aykırılıkoluşur, incelenen 4. madde önceden olmayan sonra da öngörülmeyen zorunluhalkoylaması koşulunu yapısında taşıdığına, kendisi böyle yeni bir öğeyigetirdiğine göre bu aykırılık nasıl getirilmiştir, getirilmesi özlemi, biçimlemi ilgilidir, biçimle ilgili ise Anayasa'nın 148. maddesinin ikinci fıkrasıylasınırlanmış üç koşuldan birisi ya da ikisi kapsamında mıdır' Sorunun çözümü buirdelemeyle olanaklıdır.

"Halkoylaması" Anayasa'nın 67. maddesinin birincifıkrasında bir "hak" olarak tanımlanmış, 104. maddesinin ikincifıkrasının (a) bendinde bir yöntem olarak gösterilmiş, önceki ve şimdikibiçimiyle 175. ve Geçici 9. madde'sinde sonuçlandırma, onama yolu ve yöntemiolarak öngörülmüş bir hukuksal kurumdur. Özden ayrılması güç görünse de sonuçtabir kabul ya da ret yöntemi, bir yürürlük koşuludur. Bir belirleme aracıdır. Bunedenle biçim konusudur.

175. maddeye göre değişiklikler, kabul oyuyla tamamlanmaktadır.Cumhurbaşkanı isterse halkoyuna sunacaktır. Tutanaklar teklif çoğunluğuolduğunu, ivedilikle görüşülemeyeceği koşuluna uyulduğunu ve zorunlu bulunanüye tamsayısının üçte iki çoğunluğunu çok aşan 376 oyla kabul edildiğinigöstermektedir. Bir yasanın yasama organında kabulü ile yasalaşma evresitamamlanır. Yasama organı, yürürlüğünü de belirler. Cumhurbaşkanının yayımlama(Anayasa mad. 89/1) işlemi kalır ki bunlar biçimsel gereklerdir. Gerigönderilmedikçe yasalaşmanın doğal sonuçlandır. O halde, Anayasa'nın Geçici 4.maddesini kaldıran, incelenen 4. madde yeterlik koşullarına uygun biçimde kabuledilmekle yasalaşması tamamlanmış olmalıdır. Oysa, zorunlu halkoylaması yoluaçılarak yasalaşma ona bırakılmıştır. Bu, olağan bir "onama" değildir.Öyle olsa, olumsuz biçimi bulunmazdı. Anayasa'nın 87. maddesiyle TBMM. netanınmayan, temsili sisteme, katılımcı, çoğulcu demokrasiye ters düşen, salthukuksal, teknik konularda halkı bir ceza yargıcı yerine koyarak kimiyurttaşların en doğal halkları konusunda gereksiz bir karar vermeye zorlayan,175. ve Geçici 9. maddelerde yer almayan zorunlu halkoylaması hükmü yasalaşmayıTBMM. dışına çıkarıp bir ek koşula bağlamakla kalmamış, yasama organının kabuloyunu halkoylamasına değin askıya alarak geçerli ya da geçersiz olmasını,yürürlüğünü halkoylamasının olumlu sonucuna ertelemiştir. Böylece yasamaorganının kabul oyu, varlığını, etkinliğini yitirmiştir. Kabul oyu yasalaşmayıtamamlayıcı, bitirici öğe olmaktan çıkarılmaktadır. Bu durum. Anayasadeğişiklikleri için Anayasa'nın 148. maddesinin inceleme-denetleme yetkisinitanıdığı "oylama çoğunluğu"yla doğrudan ilgilidir. Oylama çoğunluğunudeğiştiren, erteleyen, kaldıran, TBMM. dışı yeni ve gereksiz bir yöntemebağlayan, Anayasa'nın 175. ve Geçici 9, maddesine aykırı hüküm kesinkessakattır. Bu saptama, biçim yönünden iptali gerektirir. Bunun için 1961Anayasası dönemindeki kararlara dayanmaya gerek olmadığı gibi 1982Anayasası'nın uygulama ve yorumunda, kurallar değişikse, önceki dönem kararlanörnek oluşturamaz. Anayasa Mahkemesi'nin inceleme-denetleme alanı önceki dönemeoranla oldukça daraltılmıştır. Denetlenen madde, öz yönünden denetim dışıbırakılan zorunlu halkoylamasını önceki 175. maddeyi değiştirmeden getirmekleaykırılık oluşturmuş, ayrıca kabul oyu (oylama çoğunluğu) bakımından TBMM.dışına sarkıtarak iptali zorunlu ağır bir biçimsel özür taşımakla Mahkememizinolumlu kararını gerektirmiştir. Oylama çoğunluğu, halkoylaması "Evet"çıkarsa geçerli, "Hayır" çıkarsa geçersiz olacaktır. Yurtdışındakiyurttaşların durumu bilemeden oy kullanmaları da gözetilirse işlemin sağlıksızyanlan anlaşılır. Koşula bağlı kabul oyu, Anayasa'nın öngördüğü, geneldeyeterli bulduğu oylama çoğunluğu değildir. Nitelik değişikliği açıktır. Hukuktekniğine aykırı yasalaşma bellidir. Hukuksal bozukluk, oylama çoğunluğundayoğunlaşmaktadır. Yöntemin aynı zamanda "oylama çoğunluğu"nukapsadığı, oylamanın bir yöntem ve yöntemin de "biçim" olduğukuşkusuzdur. Üstelik Anayasa'yı değiştirme kuralını değiştirmeden, bu kuraldabulunmayan yöntem ve koşullarla, bu kurala aykırı olarak, Geçici maddeyideğiştirmek oylama çoğunluğunu büsbütün yarım kılmıştır. Geçersiz yöntemigeçerli kılan yasa kuralı geçerli olamaz.

Zorunlu halkoylaması ile TBMM. içindeki yasalaşma evresi bitmemiş,yasama organının kabul oyu özel konuyla ilgili olarak yeterli görülmemiş,halkoylamasının sonucuna bağlı tutulmuştur. Halkoylamasının sonucuna göredüzenleme yasa olacak ya da olmayacaktır. Bir anlamda yasa yapma yetkisi dehalkoyuna bırakılmıştır. Kaldıki halkoylaması da bir yöntemdir, yöntemaracıdır. Halkoylamasında kabul oyu olarak birleşik oy pusulasının"Evet" yazılı mavi bölümüne özel işaretli mühürün basılmasıyla ikisibirlikte anlam ve geçerlik kazanacağından Anayasa Mahkemesi bu koşulu oylamaçoğunluğu yönünden denetleyebilir. Yasalaşmayı ve yürürlüğü yasama organıdışında yeni bir organa bırakan düzenleme Anayasa katında uygun karşılanamaz.Kabul oyuna koşul, sınır getiren yöntem onu değiştiren yöntemdir. Bu değişiklikde Anayasa Mahkemesi'nin yetki alanına girmektedir. Kabul oyunun sonraki oylamaile tamamlanması, başlangıçta tamam sayılmadığını göstermektedir. Buda denetimnedenidir. Halkoylaması üç denetim koşulu dışında düşünülse bile onuntümleyeceği kabul oyu-oylama çoğunluğu asla denetimsiz bırakılamaz. Mahkememizyetkilerinde çekingen, tutuk davranır ve duraksama geçirirse yenikısıtlamalarla karşılaşması kaçınılmaz olur, o zaman gerekenleri yapmaktagüçlüğe düşer. Halkoylaması Meclis dışı ikinci oylamadır. Anayasa'da böyle birzorunluluk yoktur, yasa koyucu bunu öngören, içeren değiştirme maddesini kabuledip yürürlüğe koymadan başka bir madde ile böyle bir zorunluluk getiremez.Özgörü (takdir) hakkı Anayasa ile sınırlıdır. Hukukun üstün kurallarına, çağdaşgereklerine aykırı yöntem Anayasa Mahkemesini görevli kılar, Özü biçime fedaeden kuralın öz sorunu olarak değerlendirilmesi, biçim koşullarının 148.maddenin sınırları dışında görülmesi yanlış sonuca götürmüştür. Zorunluhalkoylaması, oylama çoğunluğunun yaşamıyla ilgili yeni bir biçimdir. Oylamaçoğunluğu hukuksal işlemin en önemli biçimsel öğesidir ve tamamlanmasıhalkoylamasına bırakıldığı için eksiktir, bu eksiklik de denetlenmelidir.Anayasa Mahkemesi'nin 21/1/1977 günlü, Esas 1976/46, Karar 1977/4 sayılı'kararında "yargı denetimi, hukuk devleti ilkesinin öteki öğelerinin degüvencesini oluşturan temel öğedir. Çünkü insan haklarına saygılı olmayan vedavranışlarında hukuka ve Anayasaya uymayan bir yöntemi tutumundan caydıran veonu meşruluk ve hukukilik sının içinde kalmak zorunda bırakan güç, yargıdenetimi gücü ve yetkisidir". (Resmi Gazete 21/4/1977) denilmekleişlerimizin özelliği genelde vurgulanmıştır. Siyasal sonuçlar denetimiilgilendirmese de hukuksal gerekleri gözardı edemeyiz. Yasakoyucunun siyasalkararı olan yasalar hukuksal çerçeveyi zorlayınca Anayasa Mahkemesi,Anayasa'nın öngördüğü sınırlar içinde gerekli kararı almalıdır ki devletinsiyasal ödevleriyle çatışma durumu doğmasın. Hukuka karşı görevimiz birkavramla hukukun çatışmasında, hukukun yanında yer almamızı gerektirir. Kamu hukukundabiçim, yöntemi de kapsar. Halkoylaması bir anayasal yöntem durumunagetirilmiştir.

Bu nedenlerle, 3361 no. lu yasanın 4. maddesinin kabulü sırasındayürürlükteki 2709 no. lu Anayasa'nın 175. maddesine aykırı zorunluhalkoylamasının getirilmesiyle bir Anayasa değişikliği yasası için öngörülenoylama çoğunluğu, TBMM. dışında ikinci bir oylamaya bağlı tutulup onunlageçerli kılınarak eksik bırakıldığından, yasalaşma tamamlanmış sayılmadığından,bu da öz değil açık biçim aykırılığının Anayasa'nın 148. maddesinde öngörülentürü olduğundan iptal kararı verilmesi görüşüyle çoğunluk kararına karşıyım.