Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.1987/l, K.1987/18 Sayılı Karar - 11/09/1987

ANAYASAMAHKEMESİ KARARI

Esas sayısı : 1987/1

Karar sayısı : 1987/18

Karar günü : 11/9/1987

R.G. Tarih-Sayı :29.03.1988-19769

İtiraz Yoluna Başvuran : Sorgun Sulh Hukuk Mahkemesi.

İtirazın Konusu : 17/2/1926 günlü, 743 Sayılı "Türk KanunuMedenisi'nin 443. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi ile ikincifıkrasının, Anayasa'nın 10., 12., 35. ve 41. maddelerine aykırılığı ne yarı payalması eşitsizliktir.

I. Olay : Davacı adına vekili tarafından, Sorgun Sulh HukukMahkemesine, 11/9/1986 tarihli dilekçe ile "nüfusta anne hanesinde babaadı Ahmet olarak kayıtlı olan müvekkilinin, babası Ahmet Knın mirasçısıbulunduğu ileri sürülerek hasımsız veraset belgesi verilmesi"istenilmiştir.

Davacı vekilinin, Türk Medeni Kanunu'nun 443. maddesinin,Anayasa'nın 10., 12., 35. ve 41. maddelerine aykırı olduğu yolundaki iddiasınınciddi bulunduğu kanısına varan mahkeme, bu hükmün iptali için AnayasaMahkemesi'ne başvurmuştur.

III. Yasa Metinleri :

A) İptali İstenen Yasa Kuralları :

11/2/1926 günlü, 743 sayılı "Türk Kanunu Medenisi"ninAnayasa'ya aykırılığı öne sürülen hükümleri de içeren sahih olmayan neseptemiras kenar başlıklı 443. maddesinin tamamı şöyledir :

"Madde 443 - Nesebi sahih olmayan hısımlar, ana tarafındannesebi sahih hısımlar gibi mirasçılık hakkını haizdir. Bunların, babacihetinden mirasçı olabilmeleri; babalarının kendilerini tanımış veyababalıklarına hüküm sudur etmiş bulunmasına mütevakkıftır.

Baba tarafından nesebi sahih olmayan bir çocuk yahut füruu,babasının nesebi sahih füruları ile içtima ederse; nesebi sahih bir çocuğa veyaferilerine isabet eden hissenin yansını alırlar."

B) Dayanılan Anayasa Kuralları :

"Madde 10 - Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce,felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanunönünde eşittir.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlikilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."

"Madde 12 - Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz,devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir.

Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğerkişilere karşı ödev ve sorumluluklarınıda ihtiva eder."

"Madde 35 - Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Buhaklar, ancak kamu kararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkınınkullanılması toplum yararına aykırı olamaz."

"Madde 41 - Aile, Türk toplumunun temelidir.

Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocuklarınkorunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak içingerekli tedbirleri alır, teşkilâtı kurar."

IV. İlk İnceleme :

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 8. maddesi uyarınca 10.2.1987gününde, Orhan Onar, Mahmut C. Cuhruk, Necdet Darıcıoğlu Yılmaz Aliefendioğlu,Yekta Güngör Özden, Muammer Turan, Mehmet Çınarlı, Selahattin Metin, MustafaGönül, Mustafa ŞAHIN ve Vural Fuat Savaş'ın katılmalarıyla yapılan ilk incelemetoplantısında,evvela itiraz yoluna başvuran mahkemenin başvurma yetkisininbulunup bulunmadığını, sonra da itiraz edilen hükümlerin davada uygulanacakhüküm niteliğinde olup olmadığı üzerinde durulmuştur.

Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Kanunun 23. maddeleri uyarıncamahkemeler, herhangi bir kanun hükmünü Anayasa'ya aykırı görürler veya buyoldaki bir iddianın ciddi olduğu kanısına varırlarsa, söz konusu kanunhükmünün Anayasa'ya uygunluk denetiminden geçirilmesi için Anayasa Mahkemesi'nebaşvurabilirler. Ancak; bu yetkinin kullanılabilmesi için, öncelikle mahkemeninbakmakta olduğu bir davanın mevcut bulunması ve Anayasa'ya uygunlukdenetiminden geçirilmesi istenen yasa hükmünün de söz konusu davada uygulanacakhüküm niteliğinde olması gerekir.

Davacı vekili, 11/9/1986 günlü dilekçe ile davacının, babasıolduğu iddia edilen miras bırakının ilk gayri resmi karısından doğduğunu ilerisürerek, murisin verasetinin kabulü ile mirasçılık belgesi verilmesiniistemiştir.

İtiraz konusu kuralların ortadan kalkması halinde, babalık bağıkonusunda iddianın kanıtlanması işlemlerinin ele alınması mümkün olacağı gibi,evlilik dışı çocukla babası arasında sahih olmayan nesep bağı, tanıma veyababalığa hüküm verilmesiyle kurulacağından, iptali istenilen hükümler davadauygulanacak niteliktedir.

İlk inceleme sonunda, bu nedenlerle, dosyada eksiklikbulunmadığından işin esasının incelenmesine, Orhan Onar, Yekta Güngör ÖzdenMuammer Turan, Mustafa Gönül ve Mustafa ŞAHİN'in "İtiraz konusu kuralındavada uygulanacak hüküm niteliğinde bulunmadığı" yolundaki karşıoyları veoyçokluğuyla karar verilmiştir.

V. Esasın İncelenmesi :

İşin esasına ilişkin rapor, başvuru kararı ve ekleri, Anayasa'yaaykırılığı ileri sürülen yasa hükümleri, itiraza dayanak yapılan Anayasakuralları, bunlarla ilgili gerekçeler ve dosyadaki öteki belgeler okunupincelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü.

İtiraz yoluna başvuran mahkeme, Medeni Kanunun 443. maddesininbirinci fıkrasının ikinci cümlesi olan, "Bunların, baba cihetinden mirasçıolabilmeleri; babalarının kendilerini tanımış veya babalıklarına hüküm suduretmiş bulunmasına mütevakkıftır." hükmü ile aynı maddenin ikinci fıkrasınıoluşturan, "Baba tarafından nesebi sahih olmayan bir çocuk yahut füruu,babasının nesebi sahih fürularıyla içtima ederse nesebi sahihbir çocuğa veyaferilerine isabet eden hissenin yansını alırlar." hükmünün Anayasa'yaaykırı olduğuna ilişkin itirazı ciddi bularak iptalini istemiştir.

A) Genel Açıklama :

İtiraza konu hükümlerin Anayasa kuralları açısından incelenmesinegeçilmeden önce, evlilik dışı çocuğun hukuksal durumunun genel olarak elealınması, bu husustaki düzenlemelerin tarihi gelişimine ve konu ile ilgiliçeşitli görüşlere yer verilmesi yararlı bulunmuştur.

Aralarında kanunun tanıdığı bir evlilik bağı kurulmayan kadınlaerkeğin ilişkilerinden dünyaya gelen çocuk, evlilik dışı, diğer bir deyimlesahih olmayan nesepli çocuktur.

Evlilik dışı çocukların hukuki durumlarının sahih nesepliçocukların durumundan farklı olup olmayacağı, başka bir ifadeyle eşit halegetirilip getirilmeyeceği, özellikle batı hukuk sistemlerinde devamlı tartışmakonusu olmuştur.

Evlilik dışı bir ilişkinin ürünü olan çocukların evlilik içiçocuklarla eşit duruma getirilmesini isteyenler;

Bir çocuğun evlilik içi veya evlilik dışı bir ilişkinin ürünüoluşu, kendi elinde değildir. Toplumun evlilik dışı ilişkileri hoş görmeyişi vebunun evlilik kurumunu baltalayan davranışlar olarak nitelendirilişi dahi, builişkide kusuru ve rolü olmayan çocukların farklı statüye ve değişik hükümleretabi tutulmasını haklı göstermez. Evlilik dışı çocuğun babasından hiç mirasalamaması veya sahih nesepli çocuğa verilenin yarısını alması haklı bir çözümsayılamaz.

Bu durumda olanlar arasında fark kabul etmek, ortaçağdüşüncelerini devam ettirmek, çağımıza uygun düşmeyen hatalı bir davranıştır.

Miras hakkı kişinin doğal ve temel haklarındandır. Bu hak ancakkanunun öngördüğü durumlarda sonradan kaldırılabilir.

Bu görüş taraftarları masum, herşeyden habersiz, kendi iradeleridışında dünyaya gelmiş olan çocuklara ana ve babalarının günahları için cezaçektirmeye sebep görmeyip, evlilik dışı çocukların hukuki durumlarınızayıflamaktan toplumun daha çok zarar göreceğini ileri sürerler.

Farklılık taraftarlarının görüşlerine gelince :

Evlilik dışı çocuklara sahih nesepli çocukların hukuki durumunuvermek istemeyen akımın taraftarları, aile kurumunu, evlilik ilişkisini veevlilik içi çocukları koruma amacını güderek aile otoritesini ve evlilik dışıçocukların hukuki durumlarının iyileştirilmesinin, aile yuvasını zararauğratacağını, evli olmayan kadının çocuğu ile birlikte veya çocuk vasıtasıylaevli bir erkeğin yuvasına karışma girişiminin aile düzenini yıkabileceğinisavunurlar. Ayrıca, evlilik içi ve evlilik dışı çocuklar arasında eşitliğinkurulmasının evlenme ile serbest birleşme arasındakisınırların ortadan kalkmasıgibi tehlikeli bir sonuca götüreceği ve bu tür çocukların hukuki durumlarınıniyileştirilmesinin, evlilik dışı ilişkilerde, bu durumda olanların çocukyapmama konusundaki duyarlıklarına ve çocuk yapmaktan çekinmelerine sebepkalmayacağı görüşündedirler.

Evlilik dışı çocukların toplum içindeki durumlarının düzeltilmesigirişimi, XVIII. yüzyılda rasyonalizm akımı ile başlamış, evlilik birliğidışındaki bir doğum olayının kişinin hayatını etkileyen bir neden sayılmamasıve bu çocuklarla evlilik içi doğanlar arasında eşitlik sağlanması gerektiğisavunulmuştur.

Batıda XIX. yüzyılın ortalarında sosyalist akımın savunucuları;burjuva düzeninin, evlilik dışı çocukları ve analarını yoksulluğa veçaresizliğe sürüklediğini, burjuvaların kendi sınıf çıkarlarının sarsılmaması,babalık davaları ile karşılaşılmaması, çalışan sınıftan aralarına sızmalarınolmaması gibi nedenlerle mevcut düzenin sürmesini istediklerini, yasaları bubiçimde düzenlediklerini ileri sürmüşlerdir.

Kadınlara erkeklerle eşitlik sağlanması yolunda uğraş veren"Feminist" hareket sahipleri de, evlilik dışı ilişkilerin ürünü olançocukların durumlarının düzeltilmesini istemişlerdir.

Son olarak, bir ulusun dirliğinin ve geleceğinin sağlam yapılıkuşakların yetişmesine bağlı olduğunu, bütün çocukların fizik ve moral yönündenen iyi biçimde yetiştirilmesinin devletin baş görevi olduğunu benimseyen akımda, evlilik dışı çocukların durumlarının iyileştirilmesinde önemli bir etkenolmuştur. Çocukların korunup bakılmasının, yalnız aileye ait bir iş değil, aynızamanda milletçe üstlenilmesi gereken bir görev olduğu yolundaki görüşlerortadaki farklılığın giderilmesini sağlamada etkisini göstermiştir.

Yüzyılımızda, gelişen insancıl düşüncelere paralel olarak evlilikdışı çocuğun, evlilikten bağımsız bir değer olarak korunması fikri güç kazanmışve çağdaş Anayasalarda bu konuda hükümler getirilmiştir.

Özellikle İkinci Dünya Savaşı'ndan sonra batıda başlatılan"Nesep Hukuku" alanındaki iyileştirme hareketi Avrupa ülkelerininçoğunda geniş bir kabul görmüştür.

Böylece evlilik içi çocukla, tanınan ya da babalığa hükmedilençocuk arasındaki farklılığa son verilmiş, evli olmayan kadınla erkeğinilişkisinden doğan çocuk, tanıma veya mahkeme hükmü ile babasına hukukenbağlanmak suretiyle evlilik içinde doğan çocukla eşit haklara sahipkılınmıştır.

Evlilik dışı çocukların hukuksal durumu Medeni Kanunun 290-314.maddelerinde düzenlenmiştir.

Sahih olmayan nesepli çocuklar, evlilik dışı birleşmelerden doğup,nesebi düzeltilmemiş veya evlilik içinde doğmasına karşın baba yönünden nesebired edilmiş çocuklardır.

Evlilik dışı çocuklar :

- Babalarının kim olduğu saptanamayan çocuklar; (Bunlarınbabalarıyla aralarında hukuksal bir ilişki kurulması söz konusu olamaz, zira buçocuklar hiçbir erkeğe karşı hak ileri süremezler.)

- Babası fiilen bilinmesine karşın, çeşitli nedenlerle tanınamayanveya tabii veya tam babalığa hükmedilemeyen çocuklar;

- Yalnızca tabii babalık ilişkisi mahkeme kararı ile kurulmuşçocuklar;

- Tanınmış veya tüm neticeleriyle babalık hükmü almış olançocuklar;

- Evlilik dışı ilişkiden doğmuş olmakla beraber, nesepleri ana ve babanınevlenmeleri, hakimin hükmü veya af yasalarının verdiği yetkiye dayanılarakidari yoldan düzeltilen, böylece sahih nesepli duruma getirilen çocuklar;

Şeklinde gruplandırılabilir.

İtiraz konusu kural, baba tarafından tanınmamış veya babalık hükmüalmamış çocuğun mirasçı olamayacağını hükme bağladığından ilk üç grubuilgilendirmektedir.

İtirazda bulunan mahkeme, baba yönünden sahih olmayan nesepbağlının kurulmasını, tanıma veya babalık şartına bağlamak suretiyle engelleyenkural ile bazı hallerde alınacak miras payına ilişkin hükmün iptaliniistemektedir. Bu durumda, ilk üç gruba giren evlilik dışı çocukların babaylaolan ilişkileri üzerinde durulması gerekir.

Evlilik dışı çocukla anası arasındaki nesep ilişkisi doğumlabirlikte kurulur. Bu husus Medeni Kanunun 290. maddesinin birinci cümlesinde,"Nesebi sahih olmayan çocuğun anası, doğuran kadındır." biçimindebelirtilmiştir.

Yine aynı maddede, evlilik dışı çocuğun hukuki anlamda babasının,tanıma veya hükümle belirleneceği gösterilmiştir.

Medeni Kanunun 291-294. maddelerinde açıklandığı üzere tanıma;evlilik dışında doğan çocuğun babasının, kanunun tesbit ettiği şekle uygunbiçimde yaptığı, yenilik doğuran, tek taraflı bir hukuksal işlemle, evlilikdışı çocuğun babalığını kabul ettiğini açıklamasıdır. Tanımayla birlikteevlilik dışı baba ile çocuk arasında sahih olmayan nesep bağı meydana gelir.Tanımanın sonuçlan, çocuğun ana rahmine düştüğü tarihten itibaren geçerlidir.

Medeni Kanunun 295. maddesi ise, evlilik dışı çocuğun babası veyabüyükbabası tarafından tanınamaması veya tanınmak istenmemesi halinde, buçocuğun babasının belli edilmesini sağlamak amacı ile, babalığa hükmen kararverilebileceğini öngörmüştür.

Kanunumuza göre babalık davasının konusu, ana ve çocuk yararınamali sonuçlu olabileceği gibi, mali istekle birlikte baba ile çocuk arasındabir nesep bağı kurmak, çocuğun babasının soyadını, vatandaşlığını ve mirashakkını almak, nüfusuna kaydolmak gibi kişisel sonuçlu da olabilir.

Mali sonuçlu babalık davası, evlilik dışında dünyaya gelen çocuğun,davalı erkekten olduğu saptandıktan sonra, çocuk yararına nafaka, ana lehinetazminat verilmesi amacına yöneliktir. Kişisel sonuçlu babalık davası sonucundababalığa hükmedilmesi halinde, evlilik dışı çocuk, mali sonuçlar yanında,babasının nüfusuna kaydedilerek, onun soyadını, vatandaşlığını alır, babasınınve anasının hısımlarına karşı miras dahil, sahih olmayan nesebe bağlı hak veanasının hısımlarına karşı miras ile, evlilik dışı doğan çocuk ile babaarasında sahih olmayan nesep ilişkisinden doğan hukuksal bağ kurulur. AncakMedeni Kanunun 443. maddesinin ikinci fıkrasında belirtildiği üzere, babanınsahih nesepli çocukları ile birlikte mirasçı olan sahih nesepli olmayan çocuk,sahih nesepli çocuğun miras payının yansını alacaktır.

Evlilik dışı çocuğun babası belli ise, yalnızca mali sonuçlardoğuran babalığa hükmolunması halinde çocukla babası arasında doğal nesep(tabii babalık) bağı doğmuş olur. Böyle bir durumda çocukla babası arasındahukuksal yönden bir hısımlık ilişkisi meydana gelmez.

Medeni Kanunun 291. maddesinde belirtildiği gibi; tanımanınevlilik dışı baba tarafından yapılması, tanınan çocuğun tanıyanın evlilik dışıçocuğu olması, tanımanın maddi koşullarını oluşturmaktadır. Ayrıca anılanKanunun 292. maddesi uyarınca, "birbirleriyle evlenmeleri yasak olanlardanveya evli erkek ve kadınların zinasından doğan çocuk", başka bir deyişle"fücur ve zina ürünü" çocuklar tanınamaz.

Kişisel sonuçlan bakımından babalığa hüküm verilebilmesi için,Medeni Kanunun 310. maddesinde, davalının anaya evlenme vaadinde bulunmasa,cinsel ilişkinin bir cürüm oluşturması, cinsel ilişkinin, davalının kadınüzerindeki nüfuzunu kötüye kullanması sonucu olması koşullarının gerektiğiöngörülmüştür.

Kişisel sonuçlarına göre, babalığa hükmedilebilmesi için gerekenolumsuz koşulu içeren "Münasebeti cinsiye zamanında müddeialeyh evli ise;hakim babalığa hükmedemez." biçimindeki Medeni Kanunun 310. maddesininikinci fıkrası ise Anayasa Mahkemesi'nin 21/5/1981 günlü ve 1980/29 E., 1981/22K. sayılı kararıyla iptal edilmiştir.

İptal konusu kural, zina ürünü çocukların babalarına sahih olmayannesep bağı ile bağlanmalarını engelleyen hükümdür.

Kararın gerekçesinde; "Anayasamızın aile dışında kalan ana veçocukları koruma ve çıkarları arasında adil bir denge kurma amacına yönelikhükümleri karşısında, ana rahmine düştüğü sırada babası annesinden başkabiriyle evli olan çocukla, babası evli olmayan çocuk arasında yapay bir ayırımyaprak, birinci çocuğu babaya karşı nesepsiz durum düşürürken, ikincisinebabasına sahih olmayan nesep bağı ile bağlanma olanağı tanınması eşitlikilkesiyle bağdaşmayacağı gibi bunun haklı nedeni de gösterilemez."denilmiştir.

Mevcut durumagöre, iptali istenen dava konusu hükümler, yukardasözü edilen türdeki çocukların mirasçılığını engellemekte ve nesebi sahiholmayan çocuklar sahih olanlarla birleştiğinde bunların mirastan yarı payalmalarına neden olmaktadır.

İnsan hakları yönünden inceleme :

Birleşmiş Milletler Teşkilâtına üye olan devletlerce, bütüninsanlara tanınan temel hakları belirten ve bildiren, 10/12/1948 tarihindekabul edilmiş İnsan Haklan Evrensel Beyannamesinin 25. maddesinin ikincifıkrasında; "Analık ve çocukluk, özel ihtimam ve yardım görmek hakkınıhaizdir. Bütün çocuklar, evlilik içinde veya dışında doğsunlar aynı sosyalkorunmadan faydalanırlar." denilmiştir.

Aynı beyannamenin 16. maddesinde de, ailenin toplumun doğal vetemel öğesi olduğu ve bu nedenle toplumun ve devletin korunmasındanyararlanması gerektiği belirtilmiştir.

18/10/1961 tarihli Avrupa Sosyal Haklar Temel Yasası'nın 17.maddesinde ise; "Evlilik durumuna ve aile bağlarına bakılmadan ana veçocuğun sosyal durumuna uygun iktisadi korunmaya hakkı vardır."denilmektedir.

Türkiye tarafından da imzalanan ve onaylanan bu temel metinler;genelde, çocuğun, evlilik içinde ve dışında doğduğuna bakılmaksızın, kişiliğinigeliştirmesi ve ileride topluma sağlıklı bir birey olarak katılabilmesi içingerekli her türlü olanaktan yararlandırılmasını öngörmektedir. Keza, BirleşmişMilletler Teşkilâtı Ekonomik ve Sosyal Kurulunun, 18/5/1973 tarihli kararında,sahih ve sahih olmayan nesepli çocukların eşit hukuksal duruma sahip olmalarıilke olarak kabul edilmiştir. Uzmanlar komitesi, Avrupa Konseyi BakanlarKomitesine verilmek üzere, Avrupa İşbirliği Komitesine, evlilik dışı çocuklarınhukuki durumuna ilişkin bir anlaşma tasarısı sunmuştur. Evlilik dışı çocuklarhakkındaki tasan ile üye devletleri, temel hükümler açısındankanunlarıbirleştirmeye yöneltilmek amaçlanmış olup, çoğu devletler anlaşmalara uymak veMedeni Kanunlarını değiştirmek yoluna gitmişlerdir.

Af Kanunları yönünden inceleme :

Evlendirme memurunun önünde akdedilmesi gereken medeni evlenmebiçimi; özellikle yurdumuzun kırsal kesimlerinde gereğince yerleşmemiştir. İmamnikâhı ile oluşan birleşmeden, diğer bir deyişle, evlendirmeye yetkili mercilerönünde yapılmış evlenme akdi olmaksızın, birleşip karı koca gibi yaşamışolanlardan doğan çocuğun, Medeni Kanun önünde "gayri sahih nesepli"sayılması durumu ortaya çıkmıştır.

İşte bu sosyal soruna geçici bir çözüm arayan kanun koyucu, 1933yılından bu yana ortalama beş yılda bir, kimi yasalarda "Af Kanunu",kimilerinde de "Tescil Edilmeyen Birleşmeler İle Bunlardan DoğanÇocukların Tescili Hakkında Kanun" olarak isimlendirilen yasalar çıkarılmıştır.

İlk kez Cumhuriyetin ilânının onuncu yılı nedeniyle 1933 yılında2330 sayı ile kabul edilen "Af Kanunu"nu, 1934 yılında 2576 sayılı,1945 yılında 4727 sayılı, 1950 yılında 5524 sayılı, 1956 yılında 6652 sayılı,1965 yılında 554 sayılı, 1974 yılında da 1826 sayılı kanunlar ile 1981 yılında2526 sayı ile çıkarılan kanun izlemiştir.

Geçici süre uygulanacak olan sözü geçen kanunda, evli bir erkekleevli olmayan bir kadının ve evli bir 'kadınla kocasından başka bir erkeğin,karı koca gibi yaşamalarından doğan çocukların babalan ve anaları adlarınasahih nesepli olarak tescil edilmeleri öngörülmüştür.

Böylece tescil işlemleri yapılan bu durumdaki çocuklar, sahihnesepli çocuklarla eşit hale geldiklerinden, babalarının mirasına, sahihnesepli çocuklar gibi katılmaları sağlanmıştır.

Medeni Kanunun ilgili kuralları evlilik dışı birleşmeleriönleyemediğinden bu tür birleşmenin ürünü olan çocukların neseplerinindüzeltilmesi bakımından zaman zaman çıkarılan af yasaları ile geçicinitelikteki önlemler alınmaya çalışılmıştır.

B) İtiraz Konusu Hükümlerin Anayasa Yönünden İncelenmesi :

- Anayasa'nın 10. maddesi yönünden inceleme :

Mahkeme itirazında, tanıma veya babalığa hüküm ile babasına nesepbağı ile bağlanamamış olan ve bunda bir kusuru bulunmayan çocuğun, tabiibabasına mirasçı olamamasını ve nesebi sahih çocuk tam miras payı alırkennesebi sahih olmayan çocuğun yarım pay almasını, eşitlik ilkesine aykırıolduğunu öne sürmüştür.

Gerçekten Medeni Kanunun 443. maddesinin ikinci fıkrası, birbabanın nesebi sahih çocuğu ile birlikte mirasçı olan nesebi sahih olmayançocuğunun yarım miras payı alacağını öngörmekte olup, bu durum evlilik dışıçocuğun evlilik içinde doğmuş çocuğa göre mirastandaha az yararlandığını ortayakoymaktadır.

Benzer bir konuda Anayasa Mahkemesince verilmiş bulunan 21/5/1981günlü kararda da açıklandığı üzere "Ana rahmine düştüğü sırada babasıannesinden başka biriyle evli olan çocukla, babası evli olmayan çocuk arasındayapay bir ayırıra yaparak, birine: çocuğu babaya karşı nesepsiz duruma düşürürken,ikincisine babasına sahih olmayan nesep bağı ile bağlanma olanağı tanınmasıeşitlik ilkesiyle bağdaşmayacağı gibi, bunun haklı nedeni de gösterilemez. Ailebirliğinin korunması savı konuyla doğrudan ilgili olmaması dolayısıyla haklıbir neden olarak ileri sürülemez. Bir grup çocuğu iterek, horlayarak, onlarıkimi temel haklardan yoksun bırakarak aile birliğinin korunacağını düşünmek, busosyal olguya, gerçekçi bir yaklaşımolamaz. Çünkü aile birliğini tehlikeye atanve huzursuzluk yaratan bu tür çocuklara kimi temel hakların tanınması değil, buduruma zemin hazırlayan normal olmayan kadın - erkek ilişkilerinin varolması vesürmesidir. Çocuk bu tür ilişkilerin etkeni değil ancak ürünüdür. Toplumyaşamında önemli olan, bu tür ilişkilerin sonucu doğan çocuğu, toplum dışınaiterek ve kimi haklardan yoksun kılarak cezalandırmak değil, onu ortaya çıkarananormal ve toplumun değer yargıları açısından da ahlâklı davranış sayılmayanilişkileri yok etmektir. Nitekim Birleşmiş Milletler Örgütü Ekonomik ve SosyalKurulu'nün 18/5/1973 günlü kararında, sahih ve sahih olmayan nesepli çocuklarıneşit hukuksal duruma sahip olmaları ilke olarak benimsendiği"belirtilmektedir.

Öte yandan öğretide evlilik içi ve evlilik dışı çocuk ayrımınınortadan kaldırılması, farklılıkların giderilmesi yolunda, Medeni Kanunumuzdagerekli değişikliklerin yapılması gerektiği görüşü genelde paylaşılmaktadır.

Anaları bakımından tam miras payı alan bu kişilerin, babalanyönünden, sahih nesepli çocukla birleşmesi halinde, mirastan yarım payalmalarını haklı bir nedene dayandırmak mümkün değildir. Meşru evlilikleriteşrik ya da gayrı meşru çocuğun babasının tam olarak tespit edilmesindekigüçlük, bu tür bir ayırım içinhaklı neden sayılamaz.

Açıklanan nedenlerle itiraz konusu hüküm Anayasa'nın kişilerinarasında haklı bir nedene dayanmadan ayırım yapılmasını yasaklayan 10.maddesine aykırı görülmüştür.

2 - Anayasanın 12. maddesi yönünden inceleme : Anayasa'nın temelhak ve hürriyetlerin nitelikleri başlıklı 12. maddesi birinci fıkrası herkesinkişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak vehürriyetlere sahip olduğunu belirtirken, ikinci fıkrasında bu temel hak vehürriyetlerin "kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev vesorumluluklarını da ihtiva" edeceğini hükme bağlamıştır. Maddenin bu tarzdüzenlenmesinin de açıkça gösterdiği gibi Anayasa koyucu kişiyi temel hak vehürriyetlerle donatırken, bu hak ve hürriyetlerin kişinin topluma, ailesine vediğer kişilere karşı olan ödev ve sorumluluklarından ayrı düşünülemeyeceğini devurgulamıştır, itiraz konusu maddede yer alan ve iptali istenilen düzenlemeninAnayasa'nın bu maddesi ile doğrudan bir ilgisi yoktur. Esasen itirazındayanakları arasında bulunan ve Anayasa'nın miras hakkını belirleyen 35. maddesiaçısından inceleme yapılırken ayrıca tartışılacaktır.

3 - Anayasa'nın 35. maddesi yönünden inceleme :

İtiraz yoluna başvuran mahkeme "miras hakkının ancak kamuyaran amacı ile sınırlanabileceğini, itiraz -konusu kuralın kamu yararı amacıgütmeden bu hakkı sınırladığını" ileri sürmüştür.

Anayasa'nın 35. maddesi, herkesin miras hakkına sahip olduğunubelirttikten sonra, bu hakkın ancak kamu yararı amacıyla, kanunlasınırlanabileceği kuralını koymuştur.

Anayasa'nın 35. maddesinin gerekçesinde; "Maddede mülkiyet vemiras hakları, diğer temel haklar gibi ve onlar derecesinde düzenlenmiş veAnayasa güvencesine bağlanmıştır. Miras hakkı, mülkiyet hakkının bir devamıdır,özel bir şeklidir. Bu nedenle mülkiyet ve miras aynı maddede ardardadüzenlenerek anayasal güvence altına alınmıştır. Miras hakkının ağırvergilendirme yolu ile muhtevasız hale getirilmesi, miras hakkının ortadankaldırılması önlenmek istenmiştir." denilmiş, ayrıca "kamu yararıdışındaAnayasa'nın 13. maddesinde yazılı sebeplerle de sınırlama yapılmasınınmümkün olduğu" belirtilmiştir.

Evlilik dışında doğmuş çocuklardan, babalığına hükmedilmişolanlarla, yalnızca tabii babalık bağı mahkemelerce tespit edilmiş bulunançocuklar arasında ikinci gruptakiler aleyhine bir sınırlama getirilmesinde kamuyararı aracı güdüldüğünü söylemek mümkün olmayıp, ancak bir kısım çocuklarınyaran amaçlanmış bulunmaktadır.

Anayasanın 13. maddesinde sayılan sınırlama sebeplerinden hiçbirifarklı hüküm getirmeyi haklı göstermez. Evlilik dışı ilişkilerden doğançocuklar hakkında farklı uygulama getirilmesi ile de genel ahlâkın korunmasısağlanmış olamaz. Esasen uygulamada sınırlama değil hakkın tümünün ortadankalkması söz konusu olmaktadır.

Medeni Kanunun itirazakonu 443. maddesinin ikinci fıkrasıuyarınca, nesebi sahih olmayan çocuklar veya onların füruu (altsoyu),babalarının nesebi sahih olan çocukları ile birlikte bulunurlarsa, miraskonusunda nesebi sahih olan bir çocuğa veya bunun füruuna isabet edebilecekmiktarınyansını alırlar. Buna göre mirasın ikili birli paylaşımı kuralı ile de kamuyararı amacından ziyade evlilik içinde doğan çocuklara bir üstünlük sağlamaamacına yöneldiği ortadadır. Bunun evlilik içinde doğan çocuklara daha fazladeğer verilmesininsonucu olduğu ve evlenme kurumunun üstün tutulması ilkesindenmeydana geldiği ileri sürülebilir ise de, bu nedenler ayırım yaratılmasınadayanak olamaz. Gerçekten bu farklı uygulamanın evlilik dışı birleşmeleriönlemediği de Medeni Kanunun kabulünden buyana çıkarılan nesebin idari yoldandüzeltilmesini sağlayan af kanunları ve evlenme akdine dayanmayan birleşmelerinsayısından anlaşılmaktadır.

Bu suretle itiraz konusu kuralın evlilik dışında doğan çocuklarınmiras haklarında ayırma ve kısıntıya neden olduğu ortaya çıktığından açıklanannedenlerle anılan hüküm Anayasanın 35. maddesine aykırı düşmektedir.

4 - Anayasa'nın 41. maddesi yönünden inceleme :

Ailenin korunması esaslarını düzenleyen bu maddenin ikincifıkrasında özellikle ana ve çocukları korama görevinin de Devlete ait bir ödevolduğu belirtilmiştir.

Gerçekten maddenin gerekçesinde: "... kanun koyucuya aileyimilletin temeli olarak koruma, refahı ve huzurunu sağlama ödevini deyüklemekte" olduğu açıklanarak aşağıdaki görüşlere yer verilmiştir :

"Ailenin korunması yanında, ananın ve çocuğun da korunmasıhükme bağlanmıştır. Ananın bu sıfatla korunması esasen mevzuatta yer almıştır.

Çocuğun korunması, genel olarak ifade edilmekle yetinilmiş veevlilik içi ve dışı çocuklar arasında ayırım gözetilmemesi esasıbenimsenmiştir. Bu sonuç, esasen (eşitlik ilkesi)nden de çıkarılabilir."

Bu suretle, Anayasa ailenin yanısıra aile dışındaki ananın veçocukların da korunmasını Devlete bir ödev olarak yüklemiş bulunmaktadır.Medeni Kanunun düzenlemesine göre evlilik dışı çocuğun durumu genellikleevlilik içi çocuğa göre elverişsizdir. Evlilik dışı çocuklar toplumda babasızçocuk damgası taşıdıklarından horlanmaları, aşağılanmaları, babalarına karşınafaka isteminden başka bir hak ileri sürememeleri ve babalarının mirasçılarıolamamaları nedenleriyle ekonomik bakımdan güçsüz bırakılarak toplum dışınaitilmektedirler.

Nitekim, Anayasa Mahkemesinin 21/5/1981 günlü kararınıngerekçesinde bu konu ile ilgili olarak; ailenin ve çocuğun korunmasını buyuranAnayasa'nın bu tür sonuçlar doğuran bir yasa kuralı ile uyum içinde olduğununsöylenemeyeceği, bu durumun bireyin insan olmaktan doğan kişiliğini özgürcegeliştirme temel hakkıyla bağdaşmayacağı ve Anayasa ile uyumlu bulmadığındanyasa koyucunun af yasaları çıkarılması yoluyla Medeni Yasanın koyduğu biryasağı askıya alma gereğini duyduğu vurgulanmıştır.

Ayrıca konu ile benzerliği nedeniyle, anılan kararda yer alanaşağıdaki gerekçe, bütün evlilik dışı çocukların durumunu kapsayacakniteliktedir. Karar gerekçesinde; "Anayasamız, yalnızca çocuğu değil,çocukla birlikte aileyi de korumak suretiyle toplumda aile ile aile dışında yeralan ana ve çocuğun çıkarları arasında adil bir denge kurmak istemektedir.Konuyu bu yönden de ele almak ve itiraz konusu kuralın iptaledilmesi halindeailenin bundan zarar görüp görmeyeceğini de tartışmak gerekmektedir.

Medeni Yasanın itiraz konusu kuralının İsviçre Medeni Kanunu'ndayer alışına gerekçe olarak meşru ailenin korunması gösterilmiştir. Bugün ise bumetin, İsviçre Medeni Yasası'ndan çıkarılmıştır, İsviçre yasa koyucusu,kuşkusuz, aileyi korumaktan vazgeçememiştir. Özellikle, aile hukuku ile ilgilikonularda batılı toplumların insan haklarına ilişkin birçok temel metinde yerverdikleri -ailenin korunması- ilkesinden vazgeçmeleri olası değildir. Bunedenle geriye kalan tek olasılık, bu kuralın ailenin korunması ile doğrudanilişkili olduğu yönündeki görüşlerini değiştirmeleridir.

Öğretide, itiraz konusu kuralın alındığı hükmün, İsviçre MedeniYasasına Kilise hukukunun etkisiyle girdiğine işaret edilerek;

a) Aile kurumunun etkinliğini ve otoritesini korumak, evli olmayan'kadınların, çocuğu ile birlikte veya çocuk vasıtasıyla evli bir erkeğinyuvasına karışıp aile düzenini yıkmasını önlemek,

b) Serbest birleşmeleri önlemek veya azaltmak,

Amaçlarıyla bu yasaklamanın getirildiği ancak, bu hükmün aileninkorunmasıyla bir ilgisi bulunmadığı belirtilmektedir.

Bu düşüncelerden ilki yüzeysel bir görüşü yansıtmaktadır. Çünküaile sarsıntı geçirecekse bunun nedeni, babanın eşinden başka bir kadınlailişkiden bir çocuğun doğmuş olmasıdır. Çocuğun babaya sahih veya sahih olmayannesep bağı ile bağlanması aileyi fazla etkilemeyecektir. Medeni Yasaya göre,zina ürünü çocukların açtığı mali sonuçlu babalık davasında da, baba yargıkararı ile saptanmaktadır. Öte yandan çocukla baba arasında hukuksal bir nesepbağı kurulması çocuğun kendiliğinden babanın ailesine dahil olması sonucunu dadoğurmaz. Medeni Yasanın 312. maddesine göre, sahih olmayan nesepli çocuğunvelayetinin ana ve babaya verilmesi yargı kararı ile olmakta, hatta, 298.maddenin son tümcesine göre, hakim gerekli görürse velayeti ne anaya ve ne debabaya vermeyerek çocuğa bir vasi tayin edebilmektedir. Çocuğun velayetininbabaya verilmesinin onun aile birliğini önemli ölçüde sarsacağı yolunda ciddibelirtiler bulunması durumunda mahkemenin bunu dikkate alarak karar vereceğidoğaldır.

Zina ürünü çocukların babalarına yasal olarak bağlanmalarının ailekurumu zararına serbest birleşmeleri artıracağı düşüncesinde de isabetbulunmamaktadır. Evlilik dışı çocukların babalarına sahih ya da hiç değilsesahih olmayan nesep bağı ile bağlanabilmesine izin verilmesi, hiç kusuruolmadığı halde toplumda çok kötü duruma düşürülen çocuğun korunması ile ilgilibir önlem olup, bunun serbest birleşmeleri artırmaya yönelik bir yanı yoktur.Tersine, serbest birleşmeleri bir ölçüde önlediği savunulabilir. Çünkü evlilikdışı bir ilişkide doğacak çocuğun soyadını taşımayacağını, mirasçısıolamayacağını bilen kişi hiç bir sorumluluk duymaksızın bu tür bir ilişkiyegirebilir.Bu kişinin, doğacak çocuğun mali, sosyal ve hukuksal sorumluluğunu taşıyacağınıbilmesi kendisini daha dikkatli davranmaya itebilir.

........... itiraz konusu kuralın evlilik dışı ilişkileriengellediği

ve bu kuralın bulunmaması halinde bu tür ilişkilerin artacağıyolundaki savlar ve öne sürülen görüşler dayanıksız kaldığı gibi kendi içindede tutarsızdır." denilmiştir.

Yukarda açıklanan gerekçede de, genel olarak evlilik dışı çocuklarile evlilik içi çocukların durumları arasındaki farklılıkları içeren MedeniKanun hükümlerinin, Anayasa'nın 41. maddesinde yer almış çocukların korunmasıilkesine aykırı olduğu etraflı bir biçimde açıklanmış bulunmaktadır.

Böylece, toplumun en güçsüz kesimini oluşturan çocuklarınkorunması yönünden de olaya bakıldığında babasının kimliği kesin olarakbelirlenmiş olan evlilik dışı çocukla, babalığına bütün neticeleri ilehükmedilmiş evlilik dışı çocuk arasında bir ayrım yapılması ve bunların tümününbirlikte mirasçı olduklarında nesebi sahih olan çocuğa göre mirastanhiç payalmamalarını ya da yarım pay almalarını öngören Medeni Kanunun 443. maddesininbirinci fıkrasının ikinci cümlesi ile aynı maddenin ikinci fıkrası Anayasa'yaaçık bir aykırılık oluşturmaktadır.

Bu hükümlerin iptal edilmeleriyle de ortaya çıkan duruma göre;Medeni Kanunun 443. maddesinin birinci fıkrası uyarınca nesebi sahih olmayanhısımların, ana tarafından nesebi sahih hısımlar gibi mirasçı olmaları durumudevam edecek, bunlar da baba yönünden Medeni Kanunun 290. maddesine göretahakkuk eden babalarına mirasçı olabileceklerdir.

Verilecek Kararın Belirlenmesi :

Yukarıda ayrıntılarıyla incelenen duruma ve açıklanan gerekçeleregöre; 17/2/1926 günlü, 743 sayılı Medeni Kanunun 443. maddesinin;

a) Birinci fıkrasının ikinci cümlesini oluşturan; "Bunların,baba cihetinden mirasçı olabilmeleri; babalarının kendilerini tanımış veyababalıklarına hüküm sudur etmiş bulunmasına mütevakkıftır." hükmünün,Anayasanın 10., 35. ve 41. maddelerine aykırılığı nedeniyle iptali gerekir.

Orhan Onar, Muammer Turan, Selahattin Metin, Mustafa Şahın veVural F. Savaş bu görüşlere 'katılmamışlardır.

b) Aynı maddenin "Baba tarafından nesebi sahih olmayan birçocuk yahut füruu, babasının nesebi sahih füruları ile içtima ederse nesebisahih bir çocuğa veya ferilerine isabet eden hissenin yansını alırlar."biçimindeki ikinci fıkrası hükmü de, Anayasa'nın 10., 35. ve 41. maddelerindekikurallara aykırı olduğundan iptal edilmelidir.

Orhan Onar, Yekta Güngör Özden, Muammer Turan, Selahattin Metin veVural F. Savaş yukarıdaki görüşlere katılmamışlardır.

VI - Sonuç :

17 Şubat 1926 günlü, 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi'nin;

l - 443. maddesinin ilk fıkrasının ikinci cümlesinin Anayasa'yaaykırı olduğuna ve iptaline Orhan ONAR, Muammer TURAN, Selahattin METİN,Mustafa ŞAHİN ve Vural F. SAVAŞ'ın karşıoylarıyla ve oyçokluğuyla;

2 - Aynı maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğunave iptaline Orhan ONAR, Yekta Güngör ÖZDEN. Muammer TURAN, Selahattin METİN veVural F. SAVAŞ'ın karşıoylarıyla ve oyçokluğuyla;

11/9/1987 gününde karar verildi.

KARŞIOYYAZISI

Esas Sayısı : 1987/1

Karar Sayısı : 1987/18

"Çocuk, sağ doğmak şartıyla ana rahmine düştüğü andanitibaren medeni haklardan istifade eder" ve ayrı bir kişi sayılırsa daonun en yakın kan hısımı olan anne ve babası ile biyolojik ve psikolojik kopmazbağları vardır. Bu nedenle anne ve babasından tamamen ayrı düşünülemez. Diğercanlıların bile yavrularına bağlılıkları herkesçe bilinirken insanlarınçocuklarını, anne ve babalarından ayrı, aileden bağımsız değerlendirmek yanlışolur.

Anayasa "aile Türk toplumunun temelidir" demektedir.Çocuğa, anne ve babasına bu temel ilke çatısından bakmak gereklidir. AtatürkDevrimlerinin başında gelen bir ilkeye göre de aile bir erkekle bir kadınınevlenmesinden ve onların çocuklarından oluşur. Anayasa,41 inci maddesiyle böylebir ailenin korunmasını emretmektedir Medeni Kanunun 443 üncü maddesindeki :"Nesebi sahih olmayan kısımlar, ana tarafından nesebi sahih hısımlar gibimirasçılık hakkını haizdir. Bunların, baba cihetinden mirasçı olabilmeleri;babalarının kendilerini tanımış veya babalıklarına hüküm sudur etmişbulunmasına mütevakkıftır.

Baba tarafından nesebi sahih olmayan bir çocuk yahut füruu,babasının nesebi sahih fürularıyla içtima ederse; nesebi sahih bir çocuğa veyafürularına isabet eden hissenin yansım alırlar" biçimindeki kural da AtatürkDevrimlerinin, dolayısıyla Anayasa'nın benimsediği aileyi korumaktadır.

Asırlardan beri bir erkekle bir "kadının evlenmesiniözümsemiş, içine sindirmiş bulunan bir İsviçre topluluğu bile son senelerekadar yasalarında böyle bir hükmün yer almasına gerek duymuşken ancak AtatürkDevrimleriyle taaddüdü zevcat sisteminden ayrılmaya çalışan bir toplum içinböyle bir hükmün ve ilkenin zorunluluğu açıktır.

Her insan gibi evli bir erkek ve onunla "zina"da bulunankadında doğacak çocuklarının hal ve geleceklerini düşünürler. Medeni Kanunun,çoğunluk tarafından iptal edilen hükmü zinayı ve zina mahsulü çocuklarınçoğalmasını önleyen önemli bir hükümdü. Bu hükme rağmen şimdiye kadar evlierkeklerin zina mahsulü çocukları yeterli derecede azalmamışsa bu, taaddüdüzevcat sistemini halâ sürdürmek isteyenlerin bulunmasından ileri gelmektedir.Bu çeşit birleşmelerden doğan çocukların nüfusa tescili hakkındaki af yasalarıda zina mahsulü çocukların yeterli derecede azalmasını önlemektedir.

Ancak, her şeye rağmen Atatürk Devrimlerinin başında gelen tekerkekle tek kadın evliliğinin; bu evlilikten oluşan ailenin korunmasını,yerleştirilmesini, yaşatılmasını Anayasa ve onun "Başlangıç"hükümleri zorunlu kılmaktadır.

Evli bir erkek hakkında onun zinasından doğan çocuk için, babalığahükmedilemeyeceği, babalığın kabul edilemeyeceği inancı ve bilinci kesin olarakyerleşirse bu çocukların sayısı hayli azalacaktır. Aksi takdirde birden fazlaevlilik (zina) ve bundan doğançocuk sayısı rahatlıkla artacaktır. Bunun iseahlâka ve Atatürk Devrimlerine aykırılığı ortadadır.

Babası belli olmayan çocukların bugünkü hukuki durumu,Anayasamızın 10. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırı bulunmadığı vebunlar Anayasanın 12. maddesinde belirtilen temel hak ve hürriyetlerden mahrumolmadıktan gibi, 41. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen Devlet ve diğerkamu tüzelkişilerinin koruma tedbirlerinin dışında da değildirler.

Diğer taraftan, Medeni Kanun'un dava konusu edilen 443. maddesinin"Baba tarafından nesebi sahih olmayan bir çocuk yahut füruu babasınınnesebi sahih fürularıyla içtima ederse, nesebi sahih bir çocuğa veya fürularınaisabet eden hissenin yarısını alırlar" biçimindeki son fıkrası hükmü,sosyal ve ekonomik gerçekler gözönünde tutularak düzenlenmiş bir hükümdür.

Anayasa'ya göre herkes, bu arada nesebi sahih olmayan çocuklar daelbet miras hakkına sahiptir. Ne var ki, her temel hak gibi miras hakkı damutlak olmayıp özel olarak Anayasa'nın 35., genel olarak da 13. maddelerindebelirlenen koşulların varlığında sınırlanabilecektir.

İşte, Medeni Kanun'un 443. maddesi son fıkrası hükmü de, nesebisahih olmayan çocukların miras haklan açısından kamu yaran gibi düşüncelerlebir sınırlama getirmiş bulunmaktadır.

Bu hüküm, ana, baba ve çocuklardan oluşan ve Türk toplumununtemeli sayılan "Aile" nin, yukarıda değinildiği üzere, korunmasıamacına yönelik tedbirlerin en önemlisidir. Nesebi sahih olmayan çocukların,sahih nesepli çocuklarla eşit miras payı almasının kabulü, gelecekendişesiniortadan kaldıracağından bu gibi çocukların sayısını artıracak ve bununyaratacağı ciddi sorunlar yanında, varlığına ve korunmasına bu kadar önemverilen "Aile"lerin sarsılmasına da yol açmış olacaktır.

Bu sosyal sakınca yanında, "Aile" bireylerinin gayret vekatkılarıyla meydana getirilen mal varlığının, bunlara hiçbir katkısıbulunmayan nesebi sahih olmayan çocuklara da eşit olarak paylaştırılması,toplumu rahatsız edecek, özellikle paylaşılacak mirasın, ölen eşinden kocasınakalan miras olması halinde duyulan huzursuzluk daha da artacaktır. Böylece,sözde eşitlik sağlanmak istenirken, aksine eşitsizliğe, hatta haksızlığasebebiyet verilmiş olunacaktır.

İşte böyle haklı nedenlere dayalı bir sınırlama getirilmiş olduğuiçindir ki burada bir eşitsizlikten söz edilemeyecektir.

Özetle; Medeni Kanun'un 292. ve müteakip maddelerindeki manihükümler sebebiyle babalan tarafından tanınmayan veya babalığa hüküm alınamayan"Nesebi sahih olmayan hısımların baba cihetinden mirasçıolamamalarında" ve "Nesebi sahih olmayan bir çocuk yahut füruu, babasınınnesebi sahih fürularıyla içtima ederse; nesebi sahih bir çocuğa veya ferilerineisabet eden hissenin yarışımı alırlar" biçimindeki Medeni Kanun'un 443.maddesinde, Anayasa'nın 10., 12., 35. ve 41. maddelerineaykırılık yoktur.

Bu nedenlerle çoğunluk kararına karşıyız.

KARŞIOYGEREKÇESİ

Esas Sayısı : 1987/1

Karar Sayısı : 1987/18

Türk Devrimi'nin hukuksal ve toplumsal alanlardaki etkinliğiniyansıtan anıtsal yapılı Medeni Yasa'nın çağdaş niteliğiyle bağdaşmayan 443.maddesinin birinci fıkrasının ikinci tümcesinin iptali, sözü edilen maddeninikinci fıkrasının da, bağlantı nedeniyle iptalini gerektirmemektedir. Babayönündenmirasçılık sıfatının kazanılması, o babanın çocuğu olmaya bağlıtutulmuş, başka bir ilgi-ilişki gereksiz görülmüştür. Babanın çocuğu olmakdurumu, kuşkusuz, tanımayla ya da babalık davalarıyla kanıtlanacaktır. Doğalbabalık (tabii babalık) davası da bu kapsamdadır. Birinci fıkra bu hususudışladığı için iptal edilmekle soy-bağı (nesep) ilişkisi kurma olanağımvermemektedir. Yasanın soybağına ilişkin kuralları yürürlüktedir, varlığını veetkisini sürdürmektedir. Maddenin düzeni, birinci fıkrada ana ve babayönünden,mirasçılık sıfatının, ikinci fıkrada miras payı oranının belirlendiğinigöstermektedir, ikinci fıkranın iptali, davadaki istemi aştığı gibi boşlukoluşturmuştur. Davacı, soybağı ilişkisi yokken (nesepsiz iken) mirasçı sayılıpyararlanmayı istemişken, ikinci fıkranın iptaliyle sağlıksız, geçerli olmayan,düzgün olmayan soybağı (sahih olmayan nesep) düzeyini aşarak, düzgün soybağlı(nesebi sahih) çocuklar gibi mirastan tam pay alma yolu açılmıştır. Düzgün soybağlılık,soybağsızlığın (nesepsizliğin)tam tersi olduğundan eşit biçimde miras payıalmaları yeni bir eşitsizlik doğurmuştur. Aile düzeni, yasak ilişkiler,geçersiz durumlar, hak duygusu bakımından sakıncalar taşıyan bu sonuçgözetilerek yeni düzenleme için yasakoyucuya süre verilmesi idi. Hiçsoybağıyokken ve soybağı durumunda bir değişiklik olmadan, daha açık bir anlatımlasoybağsızlık (nesepsizlik) durumu sürerken mirasçı olabiliyorsa en çok düzgünolmayan soybağlılar (gayri sahih nesepliler) gibi 1/2 oranında pay almalı ya dapayın oranınıyasakoyucunun belirlemesi sağlanmalı idi. Karar ile hem düzgünolmayan soybağlıların miras payı düzgün soybağlıların miras payına eşitkılınmış, hem de hiç soybağı olmayanlar düzgün olmayan soybağlıları da aşarak düzgünsoybağlılar gibi tam paya kavuşmuşlardır. Aynı durumda olanlar için ayrıdüzenleme aykırı olur. Bu olayda, bu durumda herhangi bir aykırılık söz konusuolmadığından ikinci fıkranın iptalini öngören çoğunluk görüşüne karşıyım.

KARŞIOYYAZISI

Esas Sayısı: 1987/1

Karar Sayısı : 1987/18

Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Yasa'nın 28. maddelerine göre,mahkemelerin bir yasa kuralı hakkında Anayasa Mahkemesine başvurma yetkileri, okuralın davada uygulanması koşuluna bağlıdır.

Medeni Kanunun 443. maddesine göre,nesebi sahih olmayan kimseleresulh hukuk mahkemesince verilecek mirasçılık belgesi, asliye hukuk mahkemesindeaçılmış veya açılacak nesep davasının sonucuna bağlı olduğundan, evvelemirdedavacıdan böyle bir karar istenmesi ve kendi baktığı dava için onubekleticisorun yapması gerekirdi, zira, mahkemelerin görevini tayin eden yasahükümlerinin yargılama usulüne ve amme intizamına taalluk etmesi hasebiyle aksiyönde bir sarahat ihtiva etmedikçe- davaya görevli olamayan mahkemecebakılamaz. Bu itibarla, itiraz yoluna başvuran mahkemenin mirasçılık belgesivesilesiyle de olsa, asliye hukuk mahkemesinin görev alanına giren bir konuyuçözüme bağlaması mümkün olamayacağından davada uygulayacağı, bir kural dayoktur. Bu sebeple davanın öncelikle yetki yönünden reddi gerekir.

Esasa gelince :

Türk Medeni Kanunu'nun 443. maddesi, evlilik dışı çocukların mirashakkını düzenlerken, nesep bağının kaynağını, evlilik olsun olmasın anaya karşıdoğum, babaya karşı da tanıma veya babalıklarına hüküm verilmiş olması şartınabağlamıştır. Daha açık anlatımı ile ana yönünden doğal nesep ilişkisini mirasaçısından yeterli gördüğü halde baba yönünden nesep ilişkisini tanıma ya dakişisel sonuçlarıyla babalığa hükümde aramaktadır. Bilindiği gibi MedeniKanunumuz iki değişik babalıkdavasını öngörmüştür, birisi nesep bağı kurmayansadece bazı parasal haklar doğuran babalık davası, diğeri de nesep bağı kuranve bu suretle kişisel sonuçlar doğuran babalık davasıdır. Babalık davasının ikiçeşit olması, Medeni Kanunun dava konusu 443. maddesinin getirdiği bir düzenlemedeğildir. Bu sebeple, ister kişisel sonuçlarıyla babalık davası ile isterseparasal sonuçlarıyla babalık davası ile nesep bağı kurulmuş olsun, evlilik dışıçocukların babaya karşı aynı statüye sahip olabilmeleri için her şeyden önce buikiliğin ortadan kaldırılması gerekir. Nitekim, Medeni Kanunun ön tasarısında290. maddede yapılan değişiklikle, çocuğun tanınması veya soydanlığına kararverilmesi durumlarında babasına ve onun hısımlarına karşı düzgün soydanlıklıçocuk durumunu alacakları belirtilmiş ve babalık hükmü "soydanlıkkararı" olarak kabul etmekle, tanınmış veya soydanlığına karar verilmişolan evlilik dışı çocukları, soydanlığı düzgün öteki altsoy ile birlikte veeşit şekilde mirasçı olabilme olanağına kavuşturmuştur. Yürürlükteki kanun malive şahsi hal sonuçlu olmak üzere iki tür babalık davası kabul ettiği halde,tasanda babalık davası bütün hallerde çocukla babası arasındaki soy bağınıhedef almakta ve her üç halde de babaya nispet tayininin mahkeme kararı ileolacağı öngörülmektedir.

Bu davaların tümünde, davacı ve davalı sıfatlan, dava açma süresi,davada ispat yükü, davalının iddiayı ve karineyi çürütebilme hakkı ispataraçları ortak noktalardır. Bu itibarla, sadece 443. maddenin birincifıkrasındaki ".... veya babalıklarına hüküm sudur etmiş bulunmasına"ibaresi iptal edildiği takdirde çoğu kamu düzenine ilişkin aile kurumuna,evlilik ilişkisine, evlilik içi çocukları koruma amacına yönelik denkleştiricidüzen tamamen alt üst olacak ve ailenin kaderini babalığıiddia edilen kimseninölümünden sonra verilecek mirasçılık belgesi tayin edecektir.

443. madde, veraset ilamında tutunulacak belgeleri gösteren birusul hükmü olup, nesebi sahih olmayan çocukların babalık şartlarını düzenleyenbir madde değildir. Bu gibi çocukları mirastan yoksun kılan babalık davasındatabii babalık ispat edildiği halde 310. maddede sayılan özel şartlarınbulunmaması nedeniyle babalığa karar verilmesini yasaklayan kuraldır. Bumaddede öngörülen soydanlık için babalık davasında yapılacak değişiklikle 443.maddenin uygulama alanı kendiliğinden genişleyebilir. Madde, mevcut hali ile vetek başına Anayasa ile konulan bir mecburiyeti bertaraf eden ve böyle birmecburiyete uyulmasını önleyen nitelikte olmadığına göre, Anayasaya aykırısayılamaz.Bu sebeple maddenin uygulama alanının genişletilmesi amacı ileiptalini kararlaştıran çoğunluk görüşüne karşıyım.