ANAYASAMAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı: 1988/32
Karar Sayısı: 1989/10
Karar Günü: 28.2.1989
R.G. Tarih-Sayı :22.06.1989-20203
İPTAL DAVASINI AÇAN: Anamuhalefet Partisi (Sosyaldemokrat HalkçıParti) TBMM Grubu Adına Grup Başkam Erdal İNÖNÜ
İPTAL DAVASININ KONUSU: Resmî Gazete'nin 26 Mayıs 1988 günlü,19823. sayısında yayımlanan 12.5.1988 günlü, 3446 sayılı "2992 SayılıAdalet Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde KararnameninDeğiştirilerek Kabulü Hakkında Kanuna Bir Ek Madde Eklenmesi, 2802 Sayılı Hakimve Savcılar Kanunu ile 3221 Sayılı Hakim ve Savcı Adayları Eğitim MerkeziKuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un2. maddesinin Anayasa'nınBaşlangıç bölümü ile 2., 5., 6., 9., 13., 138., 140.,154. ve 155. maddelerine aykırılığı nedeniyle iptali istemidir.
II- YASA METİNLERİ:
A.İptali İstenen Yasa Kuralı:
12.5.1988 günlü, 3446 sayılı Yasa'nın iptali istenen 2. maddesişudur:
Madde. 2- 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 36 ncı maddesine(b) bendinden sonra aşağıdaki (c) ve (d) bentleri eklenmiştir.
c) Adlî yargıda görevli hakim ve savcılar, idarî yargıda hakim vesavcılık;
d) İdarî Yargıda görevli hakim ve savcılardan bu Kanunun 8 incimaddesinin (c) bendindeki adlî yargı adaylığı için aranan şartları taşıyanlar,adlî yargıda hakim ve savcılık;"
B. Dayanılan Anayasa Kuralları:
1- "Başlangıç:
Edebî Türk vatan ve milletinin bütünlüğüne ve kutsal TürkDevletinin varlığına karşı, Cumhuriyet devrinde benzeri görülmemiş bölücü veyıkıcı kanlı bir iç savaşın gerçekleşme noktasına yaklaştığı sırada;
Türk Milletinin ayrılmaz parçası olan Türk Silahlı Kuvvetlerinin,milletin çağrısıyla gerçekleştirdiği 12 Eylül 1980 harekâtı sonucunda, TürkMilletinin meşru temsilcileri olan Danışma Meclisince hazırlanıp, MillîGüvenlik Konseyince son şekli verilerek Türk Milleti tarafından kabul vetasvipve doğrudan doğruya O'nun eliyle vazolunan bu ANAYASA:
- Türkiye Cumhuriyetinin kurucusu, ölümsüz önder ve eşsiz kahramanAtatürk'ün belirlediği milliyetçilik anlayışı ve O'nun inkılâp ve ilkeleridoğrultusunda;
- Dünya milletler ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesiolarak; Türkiye Cumhuriyetinin ilelebet varlığı, refahı, maddî ve manevîmutluluğu ile çağdaş medeniyet düzeyine ulaşma azmi yönünde;
- Millet iradesinin mutlak üstünlüğü, egemenliğin kayıtsız şartsızTürk Milletine ait olduğu ve bunu millet adına kullanmağa yetkili kılman hiçbirkişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bununicaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı;
- Kuvvetler ayrımının, Devlet organları arasında üstünlüksıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaretve bununla sınırlı medenî bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancakAnayasa ve kanunlarda bulunduğu;
- Hiçbir düşünce ve mülahazanın Türk millî menfaatlerinin, Türkvarlığının Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının, Türklüğün tarihî vemanevî değerlerinin, Atatürk milliyetçiliği, ilke ve inkılapları vemedeniyetçiliğinin karşısında korunma göremeyeceği ve lâiklik ilkesinin gereğikutsal din duygularının, Devlet işlerine ve politikaya kesinliklekarıştırılmayacağı;
- Her Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerdeneşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak millî kültür, medeniyet vehukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddî ve manevî varlığını buyönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu;
- Topluca Türk vatandaşlarının millî gurur ve iftiharlarda, millîsevinç ve kederlerde, millî varlığa karşı hak ve ödevlerde, nimet vekülfetlerde ve millet hayatının her türlü tecellisinde ortak olduğu, birbirininhak ve hürriyetine kesin saygı, karşılıklı içten sevgi ve kardeşlikduygularıyla ve "Yurtta sulh, cihanda sulh" arzu ve inancı içinde,huzurlu bir hayat talebinde hakları bulunduğu;
FİKİR, İNANÇ VE KARARIYLA anlaşılmak, sözüne ve ruhuna bu yöndesaygı ve mutlak sadakatle yorumlanıp uygulanmak üzere,
TÜRK MİLLETİ TARAFINDAN, demokrasiye âşık-Türk evlatlarının vatanve millet sevgisine emanet ve tevdi olunur."
2. "Madde 2.- Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millîdayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürkmilliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan,demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir."
3. "Madde 5.- Devletin temel amaç ve görevleri, Türkmilletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyetive demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunusağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adaletilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyalengelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gereklişartları hazırlamaya çalışmaktır."
4. "Madde 6.- Egemenlik, kayıtsız şartsız Milletindir.
Türk Milleti, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre,yetkili organları eliyle kullanır.
Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreyeveya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayanbir Devlet yetkisi kullanamaz."
5. "Madde 9.- Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsızmahkemelerce kullanılır."
6. "Madde 13.- Temel hak ve hürriyetler, Devletin ülkesi vemil-Jetiyle bölünmez bütünlüğünün, millî egemenliğin, Cumhuriyetin, millî güvenliğin,kamu düzeninin, genel asayişin, kamu yararının, genel ahlâkın ve genel sağlığınkorunması amacı ile ve ayrıca Anayasanın ilgili maddelerinde öngörülen özelsebeplerle, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla sınırlanabilir.
Temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamalardemokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz -ve öngörüldükleri amaçdışında kullanılamaz.
Bu maddede yer alan genel sınırlama sebepleri temel hak vehürriyetlerin tümü için geçerlidir."
7. "Madde 138.- Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar;Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hükümverirler.
Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisininkullanılmasında mahkemelere ve Hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez;tavsiye ve telkinde bulunamaz.
Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargıyetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veyaherhangi bir beyanda bulunulamaz.
Yasama ve yürütme organları ile idare,' mahkeme kararlarına uymakzorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretledeğiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez."
8. "Madde 140.- Hakimler ve savcılar adlî ve idarî yargıHakim ve savcıları olarak görev yaparlar. Bu görevler meslekten Hakini vesavcılar eliyle yürütülür.
Hakimler, mahkemelerin bağımsızlığı ve Hakimlik teminatıesaslarına göre görev ifa ederler.
Hakim ve savaların nitelikleri atanmaları, haklan ve ödevleriaylık ve ödenekleri, meslekte ilerlemeleri, görevlerinin ve görev yerleriningeçici veya sürekli olarak değiştirilmesi, haklarında disiplin kovuşturmasıaçılması ve disiplin cezası verilmesi, görevleriyle ilgili veya görevlerisırasında işledikleri suçlarından dolayı soruşturma yapılması ve yargılanmalarınakarar verilmesi, meslekten çıkarmayı gerektiren suçluluk veya yetersizlikhalleri ve meslek içi eğitimleri ile diğer özlük işleri mahkemelerinbağımsızlığı ve Hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir.
Hakimler ve savcılar altmışbeş yaşını bitirinceye kadar hizmetgörürler; askerî Hakimlerin yaş haddi, yükselme ve emeklilikleri kanundagösterilir.
Hakimler ve savcılar, kanunda belirtilenlerden başka, resmî veözel hiçbir görev alamazlar.
Hakimler ve savcılar idarî görevleri yönünden Adalet Bakanlığınabağlıdırlar.
Hakim ve savcı olup da adalet hizmetindeki idarî görevlerdeçalışanlar, Hakimler ve savcılar hakkındaki hükümlere tabidirler. Bunlar,Hakimler ve savcılara ait esaslar dairesinde sınıflandırılır vederecelendirilirler, Hakimlere ve savcılara tanınan her türlü haklardanyararlanırlar."
9. "Madde 154.- Yargıtay, adliye mahkemelerince verilen vekanunun başka bir adlî yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin soninceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derecemahkemesi olarak bakar.
Yargıtay üyeleri, birinci sınıfa ayrılmış adlî yargı Hakim veCumhuriyet savcıları ile bu meslekten sayılanlar arasından Hakimler ve SavcılarYüksek Kurulunca üye tamsayısının salt çoğunluğu ile ve gizli oyla seçilir.
Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri ve dairebaşkanları kendi üyeleri arasından Yargıtay Genel Kurulunca üye tamsayısınınsalt çoğunluğu ve gizli oyla dört yıl için seçilirler; süresi bitenler yenidenseçilebilirler.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Cumhuriyet Başsavcıvekili,Yargıtay Genel Kurulunun kendi üyeleri arasından gizli oyla belirleyeceği beşeraday arasından Cumhurbaşkanı tarafından dört yıl için seçilirler. Süresibitenler yeniden seçilebilirler.
Yargılayın kuruluşu, işleyişi, Başkan, başkanvekilleri, dairebaşkanları ve üyeleri ile Cumhuriyet Başsavcısı ve Cumhuriyet Başsavcıvekilininnitelikleri ve seçim usulleri, mahkemelerin bağımsızlığı ve Hakimlik teminatıesaslarına göre kanunla düzenlenir."
10. "Madde 155.- Danıştay, idarî mahkemelerce verilen vekanunun başka bir idarî yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin soninceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derecemahkemesi olarak bakar.
Danıştay, davaları görmek. Başbakan ve Bakanlar Kuruluncagönderilen kanun tasarıları hakkında düşüncesini bildirmek, 'tüzük tasarılarınıve imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini incelemek, idarî uyuşmazlıklarıçözümlemek ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir.
Danıştay üyelerinin dörtte üçü, birinci sınıf idarî yargı Hakim vesavcıları ile bu meslekten sayılanlar arasından Hakimler ve Savcılar YüksekKurulu; dörtte biri, nitelikleri kanunda belirtilen görevliler arasındanCumhurbaşkanı; tarafından seçilir.
Danıştay Başkanı, Başsavcı, başkanvekilleri ve daire başkanları,kendi üyeleri arasından Danıştay Genel Kurulunca üye tamsayısının saltçoğunluğu ve gizli oyla dört yıl için seçilirler. Süresi bitenler yenidenseçilebilirler.
Danıştayın, kuruluşu, işleyişi, Başkan, Başsavcı, başkanvekilleri,daire başkanları ile üyelerinin nitelikleri ve seçim usulleri, idarî yargınınözelliği, mahkemelerin bağımsızlığı ve Hakimlik teminatı esaslarına görekanunla düzenlenir."
III- İLK İNCELEME:
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, Mahmut C.CUHRUK, Yekta Güngör ÖZDEN, Necdet DARICIOĞLU, Yılmaz ALİEFENDİOĞLÜ, MuammerTURAN, Mehmet ÇINARLI, Mustafa GÖNÜL, Mehmet Şerif ATALAY, Oğuz AKDOĞANLI,İhsan PEKEL ve Selçuk TÜZÜN'ün katılmalarıyla 14.7.1988 gününde yapılan ilkinceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasınınincelenmesine oybirliğiyle karar verilmiştir.
IV- ESASIN İNCELENMESİ:
Davanın esasına ilişkin rapor, dava dilekçesi, iptali istenilenyasa maddesi, dayanılan Anayasa kuralları, bunların gerekçeleri ve ilgili ötekiyasama belgeleriyle, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve YargılamaUsulleri Hakkında Kanun'un 31. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca AnavatanPartisi TBMM. Grubu adına verilen 14.9.1988 günlü yazılı düşünce incelendiktensonra gereği görüşülüp düşünüldü:
3446 sayılı Yasa'nın dava konusu 2. maddesiyle eklenen (c) ve (d)bentlerinden sonra 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun "GörevDeğiştirme" başlıklı 36. maddesi şu biçimi almıştır:
"Madde 36.- Hizmetin gereklerine, teşkilâtın ihtiyaçlarınaveya ilgililerin isteğine göre:
a) Adlî yargıda görevli Hakimler, adlî yargıda savcılık; adlîyargıda görevli savcılar, adlî yargıda Hakimlik;
b) İdarî yargıda görevli Hakimler, idarî yargıda savcılık; idarîyargıda görevli savcılar, idarî yargıda Hakimlik;
c) Adlî yargıda görevli Hakim ve savcılar, idarî yargıda Hakim vesavcılık;
d) İdarî yargıda görevli Hakim ve savcılardan bu Kanunun 8 incimaddesinin (c) bendindeki adlî yargı adaylığı için aranan şartlan taşıyanlar,adlî yargıda Hakim ve savcılık;
Görevlerine, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluncanakledilebilirler."
Maddenin (a) bendi, adlî yargı Hakim ve savcılıklarına; (b) bendi,idarî yargı Hakim ve savcılıklarına kendi aralarında nakil olanağınıvermekteyken (c) bendi, adlî yargı Hakim ve savcılarının idarî yargı Hakim vesavcılıklarına; (d) bendi de Yasa'nın 8. maddesinin (c) bendindeki adaylıkkoşullarını taşıyan idarî yargı Hakim ve savcılarının adlî yargı Hakim vesavcılıklarına nakledilmeleri olanağını getirmiştir. Nakil uygulamasının, aynıyargı düzeninden ayrı yargı düzenine doğru, hepsini kapsayacak biçimdegenişletilmesinin nedeni, 3446 sayılı Yasa'nın "Genel Gerekçe"bölümünde "..... mevcut adlî ve idarî yargı Hakim ve savcıları arasındageçiş sağlamak suretiyle yargı hizmetinin süratli, etkili ve verimli birşekilde yürütülebilmesi amacı ....." olarak gösterilmiş, maddegerekçesindeise ".... Yargı hizmetinin gerekleri gözönünde tutularak ...." değişiklik yapıldığı belirtilmiştir.
İptali istenen maddenin Anayasa'ya uygunluk denetimi, davacınınsavında dayanılan Anayasa maddeleri yönünden, ilgi sırasına göre, yapılacaktır.
A. Anayasa'nın 140. Maddesi Yönünden İnceleme:
İptal isteyen davacının savlarıyla İktidar Partisi TBMM Grubuadına verilen yazılı düşüncede yer alan savunmaların ortak dayanaklarındanbaşlıcası olan "Hakimlik ve savcılık mesleği" başlıklı 140. maddeninbirinci fıkrasında, adlî ve idarî yargı Hakim ve savcıları olarak görevyapacakları öngörülenlerin meslekten Hakim ve savcı olmaları zorunluluğu dagetirilmiştir. Fıkranın adlî ve idarî yargıdan ayrı ayrı sözetmesi, yargısisteminde bir ayrımın amaçlandığını göstermektemidir' Üzerinde durulmasıgereken yön, sözcüklerle anlamlarının salt değerlendirilmesi değil, kurumlarlakavramların irdelenip öngörülen yapısal oluşumun belirlenmesidir. Anayasa'nınöngördüğü sistem temel olduğuna ve yasalarla bunu değiştirmek olanaksızbulunduğunagöre, Anayasa'nın kurduğu sistemin saptanması öncelik ve önem taşımaktadır.
Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemeleri,20.1.1982 günlü, 17580 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 6.1.1982 günlü, 2576sayılı "Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi MahkemelerininKuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun"la kurulmuştur. Aynı Resmî Gazete'deyayımlanan 6.1.1982 günlü, 2575 sayılı "Danıştay Kanunu"nun 1.maddesinde "Yüksek İdare Mahkemesi" olarak tanımlanan Danıştay'ınüyelikleri için Yasa'nın 8. ve 9. maddelerinde idarî yargı Hakim ve savcılarıkaynak gösterilmiş; 23. maddesinde de Danıştay'ın, idare mahkemeleriyle vergimahkemelerinin kararlara karşı temyiz istemlerim inceleyip karara bağlayacağıöngörülmüştür. 2576 sayılı Yasa'yla kurulan Bölge İdare Mahkemeleri, İdareMahkemeleri ve Vergi Mahkemeleri'ne "idare mahkemeleri" denilmektedir.Bu yapılaşmayı uygun bulan 7.11.1982 günlü, 2709 sayılı Türkiye CumhuriyetiAnayasası'nın da yargı ayrılığını benimsediği gerçeği ortaya çıkmaktadır.
Yargı ayrılığı, yargı organlarının görev alanları ve yapı türleriyönünden nesnel ayrılıkları yanında bu organlarda görev yapacak Hakim vesavcıların öğretim-eğitimleriyle yetişme düzenleri bakımından ayrılıklarını,uzmanlıklarım da gerekli kılar. Atanma ve özlük işlemlerinin aynı kurulcagerçekleştirilmesi, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun Yargıtay üyeleri gibiDanıştay üyelerinin dörtte üçünü da seçmesi yargı birliğinin benimsendiğinigösteremez. Asıl olan, görevlendirme yöntemi ve yetkisi değil,görevlendirilecek olanın nitelik ve uzmanlığı, yargı alanının ayrılığıdır.Bunlar olunca yargı birliğinden sözedilemez. Anayasa'nın 140. maddesindeki adlîve idarî yargı Hakim ve savcıları ayrımının adlî ve idarî yargı ayrımınadayandığı Anayasa'nın yüksek mahkemelerle ilgili 154. maddesinde Yargıtay'ıadliye mahkemeleri; 155. maddesinde de Danıştay'ı idare mahkemeleri için soninceleme mercii olarak göstermesiyle bellidir. Anlaşılmaktadır ki, kuruluş veyapılanma sürecine göre, ilk derece mahkemelerinden yüksek mahkemelere doğru,adlî ve idarî yargı ayrımı benimsenmiş, korunmuş ve geliştirilmiştir. Bubelirgin oluşumu, Anayasa'nın Uyuşmazlık Mahkemesiyle ilgili 158. maddeniniçeriği de doğrulamaktadır. "Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu"başlıklı 159. maddenin üçüncü fıkrasında da adlî ve idarî yargı Hakim vesavcıları açıklığı yer almaktadır. Kendinden önce yürürlüğe giren kuruluşyasalarıyla uyum içinde Anayasa maddelerinde yinelenen sözcükler, yalnız birerad ya da sıfatı değil, kurumsal oluşumu gelişen yapısıyla ve ilkeleriylegöstermektedir, idarî yargının adlî yargıdan ayrıldığı, yalnız Danıştay'ınkorunmasıyla değil, idare mahkemelerinin kurulmasıyla kesinlik kazanmış birolgudur. Bu nedenle 140. maddeyi yargı ayrılığı ilkesiyle birliktedeğerlendirmekzorunlu olmaktadır.
Yargı yetkisine bağlı olarak yargı erkinin anayasal bütünlüğüdoğal bir sonuçtur. Yargı bütünlüğü, öbür erkler, yasama ve yürütme gibi klasikve evrensel ayrım içinde söz konusudur. Her erkin kendi içinde ayrımları gibiyargının da görev alanları değişikliğine göre değişik türleri olabilir. Anayasabu değişiklikleri gözeterek adlî ve idarî yargı ayrımını benimsemiştir. Buayrımın da doğal, zorunlu sonuçları olacak, yasal düzenlemeler bunlarıngereklerini yerine getirecekler, bunlara karşı, bunlara ters düşen oluşumlardankaçınacaklardır. Yasama belgelerinde 140. maddeye ilişkin yeterli açıklık bulunmadığındanmadde, yargı konusundaki genel ilkeler doğrultusunda sözüne ve amacına uygunbiçimde yorumlandığında varılan sonuç,adlî ve idarî yargı ayrımının tümüylegerçekleştirilmek istendiğidir. Maddenin birinci fıkrasının ikinci tümcesinde,meslekten hakim ve savcılar eliyle görevlerin yürütüleceğinin öngörülmesi de,adlî ve idarî yargıda, bu alanlarda yetişmiş hakim ve savcıların amaçlandığınıbelirtmektedir. Yalnız meslek dışındaki kimselere hakimlik ve savcılıkyaptırılmayacağı anlamında değil, yargı ayrımına uygun olarak kendi alanlarındayetişmiş hakim ve savcıların görevlendirileceğini kabule elverişli anlatım,sonraki fıkralarda belirtilen gerekleriyle tüm hakim ve savcıları kapsayandurumlara değinmiştir. Bu bölümlerdeki genel anlatım, birinci fıkradaki adlî veidarî hakim ve savcı ayrıntıyla bağlantılı olan adlî ve idarî yargı ayrımımortadan kaldıramaz. Adlî ve idarî yargı ayrımı, bu alanlarda yetişerek deneyimkazanmış, uzmanlaşmış hakim ve savcıları gerekli kılmaktadır. Adlî ve idarîyargı ayrımı, yasalardaki birlikteliğin etkisiz kılamayacağı biçimde köklü veyaygındır. İşlevleri kapsamındaki konuların ayrılığı, yargılama düzenlerinindayandığı esasların değişikliği, kimi özgün kuralların varlığı, bu ayrımızorunlu kılmış, tarihsel gelişimin sonucu olarak ortaya çıkmış ve Anayasal ilkedurumuna gelmiştir. Bu anlayışın Yasakoyucu tarafından da paylaşıldığı yukardabelirtilen 2575 ve 2576 sayılı kuruluş yasalarının içeriklerinden deanlaşılmaktadır. Adlî ve idarî yargı hakim ve savcılarının birbirleri yerinegörevlendirilmesi uygun bulunsaydı Anayasa'da bu olanağı tanıyan kurallara yerverilirdi. Bu olgular gözetildiğindeyargı ayrılığı ilkesinin Anayasa'cabenimsendiğinde duraksanamaz.
140. maddenin ikinci fıkrasındaki, Hakimlerin, mahkemelerin bağımsızlığıve Hakimlik teminatı esaslarına göre görev yapacakları kuralının anlam vekapsamı, Anayasa'nın 138. maddesinde düzenlenen "mahkemelerinbağımsızlığı" ile 139. maddesinde düzenlenen "Hakimlik ve savcılıkteminatı"nm anlam ve amacının belirlenmesiyle açıklık kazanacaktır.
Çağımızda hem öz, hem de yöntem olarak tanımlanan, öğretide veuygulamada en ileri yönetim türü olarak üzerinde birleşilen demokraside erklerayrılığı ilkesinin yaşama geçirilişi, yargının özel yerinin korunmasıyladeğerini sürdürmektedir. Yargı erkinin varlığı yeterli olmayıp bağımsızlığıvazgeçilmez geçerlik koşuludur. Yasama ve yürütme organlarına karşıbağımsızlığı korunan yargı, genelde yönetime karşı yönetilenlerin güvencesidir.Adaleti sağlamakla görevli bilinen yargı gücü, güven ve inan sağlayarak kamusaldüzeni koruyan hukuksal bir kaynaktır. Hukuk devletinin en belirgin Özelliği,güçler ayrılığına anlam kazandıran yargı bağımsızlığıdır. Hukuk devletikendisini bağımsız yargısıyla korur. Günümüzde insan haklarının ve özgürlüklerininbaşlıca güvencesi bağımsız yargıdır. Bağımsız olmayan yargı, gerçek bir yargıolarak karşılanamaz. Bağımsızlık, yargının karakteridir. Bu temel niteliktenyoksun olan yargı güdümlüdür ve öbür güçlerin, yasama ve yürütmenin etkisinde,egemenliğindedir. Devlet olmanın koşulu kabul edilen yargı bağımsızlığı,uygarlık savaşının en önemli alanını oluşturmuştur. Demokrasininöğesi durumunayükselen yargı bağımsızlığı, yasama ve yürütme organının etki alanı dışınaçıkarılarak sağlanmıştır. Yürütmenin gözetim ve denetimi altında gerçek biryargı bağımsızlığından söz edilemez. Bağımsızlık, günlük devlet işlerinde,yürütme karşısındaki durumla anlam kazanır ve adalet ideali ancak bağımsızyargıyla gerçekleşir. Bu düşüncelerden esinlendiği anlaşılan Anayasakoyucu,yargı bağımsızlığını koruyacak önlemleri de gerekli kurallarla Anayasa'daalmıştır. Bağımsız yargı, mahkemelerin bağımsızlığı ile Hakim güvencesinintemeli bulunduğundan çoğunlukla birisiyle öbürü de anlatılır ya da özetlenir.Anayasa'nın 9. maddesinde mahkemelerin bağımsızlığının, 138. maddesinde deHakimlerin görevlerinde bağımsız olduklarının öngörülmesi, zaman zamanmahkemelerin bağımsızlığı ile Hakimlerin bağımsızlığı kavramlarının eşanlamlıolduğu izlenimini vermektedir. Mahkemelerin bağımsızlığı, yargının, yasama veyürütme organlarına karşı bağımsız yapısını, yetkilerini kullanmayı,görevlerini yerine getirmeyi anlatmaktadır. Hakimlerin bağımsızlığı ise, yasamave yürütme organlarına bağlı olmadan Anayasa'ya, yasaya ve hukuka uygun olarakvicdanî kanılarına göre hüküm vermelerini amaçlar. Öğretide objektifbağımsızlık ve kişisel bağımsızlık olarak ikiye ayrılan Hakimbağımsızlığında,kişisel bağımsızlık göreve ilişkin objektif bağımsızlığın güvencesisayılmaktadır. Anayasa, bu doğrultuda bağımsızlık ve teminatı ayrı başlıklaraltında düzenlemişse de, mahkemelerin bağımsızlığıyla hakimlerin bağımsızlığıbirbirini tamamlayan, birbirinden ayrılması olanaksız, biri olmayınca öbürü deolmayan, birbirini anlatan hukuksal kurumlardır. Bağımsızlıkla teminat da,birbirini var edip değerlendiren, birbirine anlam veren, ancak ikisi birliktegeçerlik kazanıp gerçekleşen iki anayasal ilkedir.
1- Bağımsızlığın amacı, her türlü etki, baskı, yönlendirme vekuşkudan uzak kalınarak adaletin dağıtılacağı güven ve inancınıyerleştirmektir. Bu nedenle Anayasa, bağımsızlığı, mahkemeler ve Hakimler için,bileşim niteliğinde, 138. maddesiyle düzenlemiştir. Objektif bağımsızlığın buanlatımı, yargılama çalışmalarında Hakimlerin hiçbir etki altında kalmamalarıgereğine dayanmaktadır. Çekinme ve endişe duymadan, Anayasa'nın öngördüğügereklerden başka hiç bir şeye bağlı olmadan yansız tutumla, özgürce karar vermedurumunu sağlayan bağımsızlık, mahkemeler ve Hakimler için bütünlüktaşıdığından 138. maddenin başlığı "Mahkemelerin bağımsızlığı" dır.Bağımsızlığın olumsuz yönde etkilenmesi kurallarla önlenmek istenmiştir. 138.maddenin getirdiği, hiçbirorgan, makam, merci ya da kişinin yargı yetkisininkullanılmasında mahkemelere ve Hakimlere emir ve talimat veremeyeceği, genelgegönderemeyeceği, tavsiye ve telkinde bulunamayacağı, görülmekte olan bir davahakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılmasıyla ilgili sorusorulamayacağı, görüşme yapılamayacağı ya da herhangi bir beyandabulunulamayacağı yönünden yasaklar bunlardan başlıcalarıdır. Yasama ve yürütmeorganlarıyla idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda tutulmaları, buorganların veidarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştirememek veyerine getirilmelerini geciktirememekle yükümlü kılınmaları da yasaklarlaönlenmek istenen sakıncaları tümüyle gidermeye yöneliktir. Bu durumlar,Anayasa'nın 140. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında geçen bağımsızlığınanlamını açıkladığı gibi, maddenin öngördüğü öbür düzenlemeler, yaş sınırı,yasada belirtilenler dışında resmî ve özel hiçbir görev alamamaları ilkeleriylede bağımsızlık pekiştirilmektedir. Ayrıca, Anayasa'nın 142. maddesindemahkemelerinkuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usullerinin yasayladüzenleneceğinin öngörülmesi de bağımsızlığı güçlendirmektedir. Hakimler VeSavcılar Yüksek Kurulu'nun, mahkemelerin bağımsızlığı ve Hakimlik teminatıesaslarına göre kurulup görev yapacağını öngören Anayasa'nın 159. maddesi deaynı amaca yönelik bulunmaktadır. Anayasa, bağımsızlık konusunda duyarlı olmayıve özen göstermeyi gerektirdiğinden ödün niteliğinde bir düzenlemeye geçerliktanımak olanaksızdır. Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun Hakimler vesavcılar için yetkili kılınması, yasama ve yürütme organına karşı bağımsızlığınkorunması amacına bağlıdır. Kurulun oluşum biçimi ve kararlarına karşı yargıyolunun kapalı olması Anayasa'dan kaynaklandığı için bu durumlar Anayasa'ya uygunluk,denetiminde esas alınamaz. İlgili kuralların tümünün birlikte belirlediği olgu,bağımsızlığın mahkemeler ve Hakimler için en güçlü ilke bulunduğu gerçeğidir.
2- Hakimlik ve savcılık teminatı, Hakim ve savcıların nitelikligörev yapma olanaklarının sürdürülmesinin sağlanmasıdır. Hakim ve savcılaratanınan bu kişisel güvence Anayasa'nın 139. maddesinde; azlolunamama, kendileriistemedikçe Anayasa'da belirlenen yaş sınırına gelmeden emekliye ayrılamama,bir mahkemenin ya da kadronun kaldırılması nedeniyle de olsa, aylık, ödenek vediğer özlük haklarından yoksun kılmamama olarak başlıca üç konudatoplanmaktadır. Maddenin ikinci fıkrasındaki durumlar için yasalardakiayrılıklar saklıdır. Birinci fıkranın getirdiği, daha çok görev yapma ve akçalıdurumla ilgili görülen güvence, bağımsızlığa bağlı, onu tamamlayan, onunlatümleşen bir konumdur. Maddî yönü kadar manevî yönü de önemlidir. Bağımsızlıkilkesiyle birlikte değerlendirildiğinde, görevi yerine getirmeyi olumsuzbiçimde etkileyecek her durum güvence kurumuyla çelişir ve onu sarsar.Bağımsızlığının objektif bağımsızlık olmasına karşın güvence, kişiselbağımsızlıktır. Hakimlik güvencesi, Hakimlere tanınan bir ayrıcalık olmayıp,görevlerini tam bir yansızlık içinde ve doyurucu biçimde yapmalarını sağlayarakmahkemelere başvuran yurttaşlara bu hususlarda güven duyuran bir kurumdur.Gözetilen, Hakimin değil, halkın, kamunun yatarıdır. Hakimlere, Anayasa'nınöngördüğü düzeyde ve doğrultuda çalışma yapmak olanağını veren güvence, yargıbağımsızlığının olmazsa olmaz koşuludur. Bağımsızlığı güvenceylepekiştirilmeyen yargının varlığı önemsizdir. Yasalardaki "mahkemelerinbağımsızlığı" ilkesiyle bunu güçlendiren Hakimlik ve savcılık güvencesiAnayasa'dan kaynaklanmaktadır. 2802 sayılı Yasa bu anayasalilkelere işlerlikkazandırmaktadır. Ne var ki, Anayasaya uygunluk denetimi yalnızca Anayasakurallarına göre yapıldığından 2802 sayılı Yasa'nın ilgili kurallarına yerverilmemiştir.
Dava konusu kural bakımından 140. maddenin yukarda değinilenhükümleriyle öngördüğü konum, yargı ayrılığı ilkesinin doğal sonucu olarak adlîve idarî yargı görevlerinin bu alanlarda yetişmiş Hakim ve savcılar eliyleyürütülmesi, bunun için de bağımsızlık ve güvencenin sağlanmasıdır. Adlî veidarî yargı ayrımı benimsenince onun gereklerine de uymak zorunluluğundankaçınılamaz. Anayasa'nın "Yargı yolu" başlıklı 125. maddesininbirinci fıkrasındaki "İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargıyolu açıktır." hükmüyle başlayıp yukarda ele alman maddelerin hükümleriyletamamlanan yargısal düzenlemeler adlî-idarî yargı ayrılığının kurumlaştığınınkanıtlarıdır. Adlî ve idarî yargı yolu ayrımı, uyuşmazlıklara uygulanankurallardan değil, anlaşmazlığın kaynaklandığı esaslardaki ayrılıktan ilerigelmektedir. Bu nedenle adlî-yargı alanındaki bir uyuşmazlığın idarî yargıHakimine, idarî yargı alanındaki bir uyuşmazlığın da adlî yargı Hakiminegördürülmesi sonucunu doğuracak, savcıları da aynı biçimde görevlendirmeyeelverişli bir düzenleme Anayasa'nın öngördüğü yargı ayrılığı ilkesiyleçelişecektir.Bu tür düzenleme, Anayasa'nın 140. maddesiyle bağdaşmaz. Bu maddede yataygeçişi engelleyen bir açıklık bulunmaması dava konusu düzenleme için dayanakoluşturamaz. Genel nitelikteki Anayasa kuralı gereğinin yerine getirilmesi içintersini yasaklayan bir kuralın aranması gereksizdir. Kurum ve kavramların ayrıayrı ve birlikte değerlendirilmesi, yorumlanmalarıyla açıklanan içerikleri,anlam ve amaçlan açık yasak aranmasını gereksiz kılan doğrultularıgöstermektedir. Kaldı ki yurttaşların güven duygularını sarsacak uygulamaolasılıkları bağımsızlık ve güvence kurumu için çok sakıncalıdır. Hakim vesavcıları görev değişikliği endişelerine itecek durumların onlardan adaletbekleyenleri daha çok etkileyeceği kuşkusuzdur. Atanma, yer değiştirme, görevdeğişikliğikaygıları, adalet gereklerine uygun görev yapma yeteneğini etkileyebilir, istekdışı değiştirmelerde bağımsızlık ve güvence esaslarıyla uyuşmazlıkbelirginleşmektedir. İsteğe bağlı geçişlerde bağımsızlık ve güvencezedelenmezse de yargı ayrılığı ilkesiyle çelişki somutlaşmaktadır. Kaldı kiisteğe bağlı nakillerde de bağımsızlık etkilenebilir. İstekle, istediği yere vegöreve nakil olanağı olumsuz çabalara itebilir. İstediğini elde etmek içinbağımsızlıktan ödün vereceklerin çıkması olasılığı daaykırılığın belirtisidir.Bu durumların, Hakim ve savcı niteliği ile özlük haklarını ilgilendiren biryönü yoktur. Davacının savında Anayasa'nın 140. maddesinin dördüncü fıkrasınadayanılmamış, konu, beşinci ve altıncı fıkralarla da ilgili görülmemiştir.Düzenleme,özellikle istek dışı nakiller yönünden ikinci ve üçüncü fıkralara aykırıbulunmaktadır.
B. Anayasa'nın 138. ve 139.-Maddeleri Yönünden inceleme:
Anayasa'nın bu maddelerine ilişkin değerlendirme yukarda 140.madde bölümünde yapılmıştır. Bağımsızlıkla güvence, yargı ayrımına dayananHakimlik ve savcılık mesleğinin başlıca ilkeleridir. Yargıya bağımsızlık, Hakimve savcıya güvence, yargısal çalışmaların temel koşuludur. Hukuk, bir ulusunhak anlayışı olarak tanımlandığında, bu anlayışı gölgeleyecekdüzenlemelerbağımsızlık Ve güvenceyle birlikte olamaz. Bağımsızlık, devletin, Anayasa'nın,insan onurunun koruyucusu olan yargının seçkin niteliğidir. Bağımsızlık vegüvenceden yoksun yargı, yargı olamaz. Hakim ve savcıları görev değişikliğitasasına düşüren, kişisel bağımsızlıklarını kaldırarak yargı bağımsızlığınıetkileyen düzenleme, Anayasa'ya, yasaya, hukuka uygun olarak vicdanî kanılarınagöre hüküm vermelerini güçleştirir. Yönetimin işlemleri hakkında karar verecekidarî yargı Hakiminin içine düşeceği huzursuzluk bir yargısal buhransayılmalıdır. Bunun gerçekleşmesi olasılığı bile yargı işlevleri içinsakıncalıdır. Hakim bağımsızlığını yalnız yürütme organına karşı değil,demokratik bir toplumda, devlet yapısı içinde tüm kurum, kuruluş ve kişilerekarşı da düşünüp sağlamak gerekir. Tüm bu durumlar gözetilerek dava-konusukural değerlendirildiğinde, Anayasa'nın 138. ve 139. maddelerinin daha öncedeğinilen içeriklerine göre bir sonuca varılacaktır. Hakim ve savcıyı çekingen,ürkek yapabilecek, adlî veidarî yargı ayrımını sözde bırakacak düzenlemeninsayılmayacak kadar çok olası sakıncaları bağımsızlık ve güvence kurumlarınızedeler. Bu kurumları dolaylı biçimde bile zedeleyecek düzenlemeler Anayasa'ylabağdaşamaz. Giderek daha bağımsız, daha güvenceliHakim ve savcıların görevyaptığı daha saygın, daha etkili yargı organları için hukuk devletini yüceltendüzenlemelerin arandığı günümüzde geriye gidiş anlamındaki kuralların uygunluğusavunulamaz. İptali istenen madde Anayasa'nın 138. ve 139. maddelerinedeaykırıdır.
C. Anayasa'nın 154. ve 155. Maddeleri Yönünden İnceleme:
Anayasa'nın "Yargıtay" başlıklı 154. maddesindeYargıtay, adliye mahkemelerince; "Danıştay" başlıklı 155. maddesindede Danıştay, idarî mahkemelerce verilen ve yasanın başka bir yargı merciine bırakmadığıkarar ve hükümlerin son inceleme yerleri olan yüksek mahkemeler olarakbelirtilmiştir. Yasayla gösterilen belli davalara da ilk ve son derecemahkemesi olarak bakan bu iki yüksek mahkeme yanında, Anayasa'nın"Uyuşmazlık Mahkemesi" başlıklı 158. maddesinde adlî idarî ve askerîyargı mercileri arasındaki görev ve hüküm uyuşmazlıklarını kesin olarakçözmekle yetkili kılman Uyuşmazlık Mahkemesi'nin varlığı daha önce kabul edilenyargı ayrılığı sistemini doğrulayan somut örgütlenme biçimleridir. Anayasa'nınyargılama alanlarını ayırarak, son inceleme yerlerini yine ayrı ayrıbelirleyerek kurduğu yargı düzeni, adlî ve idarî olmak üzere iki türde ortayaçıkmaktadır. Böylece benimsenen yargı ayrılığının anayasal bir ilke olarakkorunulması ve bunauyulması zorunluluğu açıktır. 154. maddenin, Yargıtayüyelerinin, birinci sınıfa ayrılmış adlî yargı Hakim ve cumhuriyet savcılarıile bu meslekten sayılanlar arasından, 155. maddenin de Danıştay üyelerinindörtte üçünün, birinci sınıf idarî yargı Hakimve savcıları ile bu meslektensayılanlar arasından seçileceğini bildirmesi adlî ve idarî yargı ayırımı temelalınarak öbür düzenlemelerin ve uygulamaların yapılacağını göstermektedir.Yargı ayrılığı ilkesinin doğal sonucu olan bu seçim kuralları, Anayasa'nınbenimsediği ikili yargıyı kanıtlamaktadır. İkili yargı benimsenmeseydi, yüksekmahkemelerin üyelik kaynaklarında da ayrım gözetilemezdi. Yargıtay üyelikleriiçin adlî, Danıştay üyelikleri için de idarî yargı kaynağı ayrı ayrıdüşünülmüş, sistem bir bütünolarak, altı ve üstü birbirine uygun yapıdaoluşturulmuştur. İncelenen Yasa maddesi ise Yargıtay üyeliği için adlî yargıda,Danıştay üyeliği için de idarî yargıda yetişmek ve deneyim kazanmak koşulunukaldırmakta, adlî yargıdan idarî yargıya, idarî yargıdan adlî yargıya geçişolanağı getirerek Anayasa'nın öngördüğü Yargıtay ve Danıştay üyeliklerineilişkin nitelikleri değiştirmekte böylece sistemi tersine çevirmektedir. Yargıayrılığı ilkesine aykırılığı daha önce saptanan yasa kuralı, bu ilkeyigerçekleştirerek yaşama geçiren Anayasa'nın 154. ve 155. maddeleriyle debağdaşmamaktadır. Bu temel kuralların öngördüğü sistemde değişikliğe neden olanyasa düzenlemesinin bu maddelere aykırılığı açıktır.
D. Anayasa'nın 9. Maddesi Yönünden İnceleme:
"Yargı yetkisi" başlıklı bu maddede, yargı yetkisininTürk Ulusu adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı öngörülmüştür. Bağımsızmahkemeler, Anayasa'nın 6. maddesinin birinci fıkrasında bağsız-koşulsuz ulusunolan egemenliği yine bu maddenin ikinci fıkrası uyarınca, Anayasa'nın koyduğuesaslara göre, yargı alanında kullanan yetkili organlardır. Böylece, egemenlikkapsamındaki "yasama yetkisi", "yürütme yetkisi ve görevi"gibi klâsik erkler düzeninde "yargı yetkisi" bağımsız organlarlaanayasal yerini almıştır. Yargı erkinin, özellikle, yasama ve yürütmeye karşımutlak bağımsızlığı, Anayasa'nın "Mahkemelerin bağımsızlığı" başlıklı138. maddesiyle ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Gerek 138. maddeye gerek"Hakimlik ve savcılık teminatı" başlıklı 139. maddeye aykırılığıyukarda saptanan, dava konusu maddenin bu durumu yargı bağımsızlığının temelkuralı, başlıca ilkesi olan Anayasa'nın 9. maddesi yönünden de söz konusudur.
E. Anayasa'nın 13. Maddesi Yönünden İnceleme:
Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması"başlıklı 13. maddesi genel sınırlama koşullarını belirlemektedir. Maddedekigenel nedenler dışında ayrıca Anayasa'nın ilgili maddelerinde öngörülen özelnedenlerle, yasayla yapılacak genel ve özel sınırlamalar, hem Anayasa'nınsözüne, ruhuna ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olacak hem deöngörüldükleri amaç dışında kullanılamayacaktır. Genel sınırlama nedenleritemel hak ve özgürlüklerin tümü için geçerli sayılmıştır.
Anayasa Mahkemesi'nin birçok kararında ayrıntılı biçimde irdelenentemel hak ve özgürlüklerin en büyük, en etkin güvencesi bağımsız yargı erkidir.Yargının bağımsızlığını olumsuz yönde etkileyen düzenlemelerin temel hak veözgürlükleri bu yolla sarsacağını kabulde bir yanlışlık yoksa da temel hak veözgürlüklerin sınırlandırılmasıylaincelenen yasa kuralı arasında Anayasa'yauygunluk denetiminde dayanak olabilecek bir bağlantı bulunmamaktadır.Maddelerin içerikleri ve amaçları gözetildiğinde Anayasa'nın 13. maddesineaykırılık saptanamamıştır.
F. Anayasa'nın 6. Maddesi Yönünden inceleme:
"Egemenlik" başlıklı bu maddenin üçüncü fıkrasında,hiçbir kimsenin ya da organın kaynağını Anayasa'dan almayan bir devletyetkisini kullanamayacağı öngörülmektedir. Anayasa kendisi düzenlemedikçe,açıkça olur vermedikçe ya da bir yasa ile düzenlenebileceğini belirterek buyolla kullanılacağını bildirmedikçe bir organ ya da kişi bir devlet yetkisinikullanamaz. Anayasa'ya dayanmayan, Anayasa'dan kaynaklanmayan devlete ilişkinyetki söz konusu olamayacağından böyle bir yetkinin kullanılması dadüşünülemez. Anayasal dayanak, geçerlik koşuludur. Önceki bölümlerde incelenendava konusu yasa kuralının, Anayasa'nın yargı ayrılığını düzenleyenhükümleriyle çeliştiği sonucuna varılmıştı. Herhangi bir nedenle herhangi birAnayasa maddesine aykırılık, her zaman Anayasa'nın 6. maddesine aykırılıkoluşturmazsa da yetki kullanımına ilişkin bir aykırılık 6. maddeye de aykırıolur. Anayasa'ya göre, Hakim ve savcıların adlî ve idarî alan ayrımıgözetilmeksizin nakillerine olanak bulunmadığından, bunu gerçekleştirmeyeyönelik yasa düzenlemesi ile Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'na tanınanyetki Anayasa'nın öngörmediği bir yetki kullanımıdır. Dava konusu madde, bunedenle, dolaylı biçimde, Anayasa'nın 6. maddesine aykırı görülmüştür.
G. Anayasanın 5. Maddesi Yönünden İnceleme:
Devletin temel amaç ve görevlerini belirleyen Anayasa nm 5.maddesinde geçen "Cumhuriyet" "Demokrasi" kurumları,"sosyal hukuk devleti" ve "adalet" ilkeleri geniş anlamdadüzenlemeyi kapsayacak kavramlar olarak görülebilirse de, madde, cumhuriyetinve demokrasinin korunmasıyla birlikte kişinin temel hak ve özgürlüklerini bukurum ve ilkelerle bağdaşmıyacak biçimde sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyalengellerin kaldırılmasına ağırlık vermektedir, iptali istenen madde ile buAnayasa kuralı arasında,Anayasa'ya uygunluk denetimine yeterli bir bağlantıbulunmamaktır. İptali istenilen madde, doğrudan ya da dolaylı olarakAnayasa'nın 5. maddesiyle ilgilendirilemez.
H. Anayasa'nın 2. Maddesi Yönünden İnceleme:
Cumhuriyetin niteliklerini belirten Anayasa'nın 2. maddesindekiilkelerden birisi de "hukuk devleti"dir. Anayasa Mahkemesi'nin kimikararlarında başlıca özellikleriyle, içeriği açıklanarak tanımlanan bu ilke,özde Anayasal düzene, hukukun üstünlüğü ilkesine bağlılığı anlatır. Anayasa'nınegemenliği,bağlayıcılığı yanında, yasakoyucunun uymak zorunda bulunduğuilkeleri, evrensel hukuk kurallarını, düzenin dayanakları olarak benimseyenhukuk devletinde tüm işlem ve eylemlerin hukuka uygunluğu ve yargı denetimineaçık oluşu en güçlü güvencedir. Kamusalyetkilerin kaynağı, dayanağı ve sınırıolan Anayasa'ya aykırı bir yasa kuralı, hukuk devleti ilkesiyle bağdaşamaz.Anayasa kurallarıyla çelişen yasa kuralı, hukuk devleti ilkesinin çiğnenmesisonucunu doğurur. Oysa Anayasa'ya aykırı olmamak, hukuksallık yönündenzorunluluktur ve kaçınılması olanaksızdır. Cumhuriyetin ilk yıllarında"Mahkemelerin istiklâli ve Hakimlerin masuniyeti" olarak tanımlananyargı bağımsızlığı, bağımsız devlet olmanın zorunlu koşulu sayılmış ve LozanBarış Andlaşması görüşmelerinde bukonuda büyük uğraş verilmiştir. Hukukdevletinin en önemli öğesi sayılan yargı bağımsızlığı, mahkemelerinbağımsızlığı üzerine kurulur. Hakimler de, mahkemelerin bağımsızlığı veHakimlik güvencesi esaslarına göre görevlerini yerine getirirler. Gerçekte birbütünlük taşıyan "görev", güvencesiz bırakılırsa anlamını yitirir. Bunedenle bağımsızlık ve güvence birbirinden ayrı düşünülmesi olanaksız birHakimlik gereğidir. Hakimlik mesleğinin bu temel hukuksal niteliği, kaynağınıAnayasa'dan alan bir egemenlikolgusudur. Mahkemelerin bağımsızlığı ileHakimlerin görevlerinde bağımsız olmaları, birbiriyle eş anlamlı, biri öbürününnedeni ve doğal sonucu sayılacak ilkelerdir. Hakimlik güvencesi de bu hukuksalbileşkenin gereğidir. Bir kez daha anlaşılmaktadır ki, mahkemelerinbağımsızlığı ve Hakimlik güvencesi, birbirini oluşturup, birbirini tamamlayan,birbirine anlam veren, biri olmazsa öbürü olmayacak iki öz niteliktir.Yargılamanın yansızlığının, temelde halkla ilişkinin, savunma özgürlüğününgüvencesi olan yargı bağımsızlığı hiçbir nedenle sınırlandırılamaz, olumsuzyönde etkilemelere açık bırakılamaz. Bu bölüme değin yapılan incelemelerdeAnayasa'nın ilgili maddelerine aykırılıkları saptanan madde, Anayasa'nın 2. maddesinede aykırıdır.
İ. Anayasa'nın Başlangıç Kısmı Yönünden inceleme:
Anayasa'nın Başlangıç kısmının 6. paragrafında, kuvvetlerayrımının, Devlet organları arasında, salt belli Devlet yetkilerininkullanılması ve bununla sınırlı uygar bir işbölümü ve işbirliği olduğubildirilmekte, kuvvetler arasında bir üstünlük sıralamasının söz konusuolmayacağı özellikle belirtilmektedir. Yasama ve yürütmenin, yargıdan üstünlüğüya da yargıya egemen olması durumlarına Anayasa karşısında geçerliktanınamayacağı gibi, Anayasa'ya göre kurulup yetkilerini Anayasa'danalanHakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun çalışma düzeni de yürütmeye üstünlüksağlandığının kanıtı olamaz. Adı geçen Kurulun oluşum biçimi bir anayasalörgütlenmedir ve Anayasa'ya uygunluk denetiminde kendine karşı dayanakoluşturamaz. İncelemede esasalınması olanaksızdır. Bu yolla Anayasa'nınBaşlangıç kısmındaki kuvvetler ayrımını olumsuz yönde etkileyip ortadankaldırması düşünülemeyeceğinden, Başlangıç'ın iptali istenen maddeyle birilgisi bulunmamaktadır.
Yukarda açıklanan aykırılık nedenleriyle, incelenen 2. madde iptaledilmelidir.
Mehmet ÇINARLI, Servet TÜZÜN ve Erol CANSEL bu görüşekatılmamışlardır.
VI- SONUÇ:
12.5.1988 günlü, 3446 sayılı "2992 Sayılı Adalet BakanlığınınTeşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin DeğiştirilerekKabulü Hakkında Kanuna Bir Ek Madde Eklenmesi, 2802 Sayılı Hakimler ve SavcılarKanunu ile 3221 Sayılı Hakim ve Savcı Adayları Eğitim Merkezi Kuruluş veGörevleri Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un 2.maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Mehmet ÇINARLI, Servet TÜZÜNve Erol CANSEL'in karşıoyları ve oyçokluğuyla,
28.2.1989 gününde karar verildi.
Başkan
Mahmut C. CUHRUK
Başkanvekili
Yekta Güngör ÖZDEN
Üye
Necdet DARICIOĞLU
Üye
Muammer TURAN
Üye
Mehmet ÇINARLI
Üye
Servet TÜZÜN
Üye
Mustafa ŞAHİN
Üye
İhsan PEKEL
Üye
Selçuk TÜZÜN
Üye
Ahmet N. SEZER
Üye
Erol CANSEL
KARŞIOYYAZISI
Esas Sayısı: 1988/32
Karar Sayısı: 1989/10
24.2.1983 tarihli ve 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun36. maddesine 12.5.1988 tarihli ve 3446 sayılı Kanunun 2. maddesiyle eklenen(c) ve (d) bentleriyle, adlî yargıda görevli Hakim ve savcıların idarî yargıdaHakim ve savcılık; idarî yargıda görevli Hakim ve savcıların da adlî yargıdaHakimlik ve savcılık görevlerine nakledilmelerine cevaz verilmiştir.
Bu nakil:
a) Hizmetin gereklerine, teşkilâtın ihtiyaçlarına veya ilgililerinisteğine göre;
b) Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yapılacaktır.
Ayrıca, idarî yargıda görevli Hakim ve savcıların adlî yargıdaHakimlik ve savcılığa nakledilebilmelerinin Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 8.maddesinin (c) bendinde adlî yargı adaylığı için aranan şartı (yani hukukfakültesi mezunu olma şartını) da taşımaları gerekecektir.
Dava dilekçesinde, bu şekilde naklen görevlendirmenin Anayasa'nınçeşitli maddelerine aykırılığı ileri sürülerek, bu görevlendirmeye imkân veren3446 sayılı Kanun'un 2. maddesinin iptali istenmiştir. Anayasa'nın konuylailgili hükümleri aşağıda kısaca incelenecektir:
Anayasa'nın 140. maddesinin birinci fıkrasında: "Hakimler vesavcılar adlî ve idarî yargı Hakim ve savcıları olarak görev yaparlar. Bugörevler meslekten Hakim ve savcılar eliyle yürütülür" denilmektedir. Bufıkrada, hakim ve savcılardan bir kısmının yalnız adlî yargıda, bir kısmınındasadece idarî yargıda görev yapacağına dair bir açıklık, bir kısıtlama yoktur.
Aynı maddenin üçüncü fıkrasında Hakim ve savcıların "görevyerlerinin geçici veya sürekli olarak değiştirilmesi"nin,"mahkemelerin bağımsızlığı ve Hakimlik teminatı esaslarına görekanunla" düzenleneceği yazılıdır. Bu fıkra hükmünde de adlî yargı Hakim vesavcısının idarî yargıda; idarî yargı Hakim ve savcısının da adlî yargıdagörevlendirilemeyeceğine dair bir kayıt ve işaret yoktur. Görev yerlerinindeğiştirilmesiyle ilgiliesasların tespiti kanun koyucunun takdirine bırakılmış;sadece, bu esasların mahkemelerin bağımsızlığına ve Hakimlik teminatına zararvermemesi gerektiği belirtilmiştir.
Anayasa'nın mahkemelerin bağımsızlığı hakkındaki 138. maddesinde, Hakimleringörevlerinde bağımsız olduğu, Anayasa'ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanîkanaatlerine göre hüküm verecekleri, hiçbir organ, makam, merci veya kişininyargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve Hakimlere emir ve talimatveremeyeceği; genelge gönderemeyeceği; tavsiye ve telkinde bulunamayacağıyazılıdır.
Hakimlik ve savcılık teminatını düzenleyen 139. maddesinde ise,"Hakimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasadagösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronunkaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksunkılınamaz" deniliyor. İdarî yargı Hakim ve savcılarının adlî yargıda, adlîyargı Hakim ve savcılarının da idarî yargıda görevlendirilmesinde, Anayasa'nın138. ve 139. maddelerinde sözü edilen mahkeme bağımsızlığını ve Hakimteminatını ortadan kaldıracak veya bu bağımsızlık ve teminatı zayıflatacak,zarara uğratacak bir husus yoktur. Her iki yargı grubu da aynı bağımsızlık veteminat hakkına sahip bulunduğundan, görev değişimindendolayı bu bağımsızlık veteminatın ortadan kalkması veya zayıflaması söz konusu değildir.
Görevlendirmeyi idare değil, Hakimler ve Savcılar Yüksek kuruluyapacaktır. Bu Kurul, Anayasa'nın 159. maddesine göre, Yargıtay üyeleriarasından seçilmiş üç asıl, üç yedek üye ile; Danıştay üyeleri arasındanseçilmiş iki asıl, iki yedek üyeden oluşmaktadır.
Kurul'a Adalet Bakanı'nın başkanlık etmesi ve Adalet BakanlığıMüsteşarının Kurulun tabiî üyesi olması bazı hukukçularca Hakimlik ve savcılıkteminatını zedeler mahiyette görülmekte ise de; bağımsız 5 yüksek Hakimin görevyaptığı bir kurula, hükümette ve idarede görevli iki zatın katılmasının buteminatı yok edeceği, işlerin hükümetin istediği şekilde yürütüleceği görüşünekatılmak bizce mümkün olamadığı gibi; bu dava dolayısıyla, açık bir Anayasahükmünün doğru veya yanlış olduğunu tartışıp karara bağlamak da Mahkememizingörevleri arasında sayılamaz.
Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, yalnız idarî yargı Hakim vesavcılarını adlî yargıda; adlî yargı Hakim ve savcılarını da idarî yargıdagörevlendirmekte değil; bütün Hakim ve savcıların atama, nakil, yükselme gibiher türlü özlük işlerinde söz sahibidir. Bu Kurul'un kararı yeterli bir teminatsayılmazsa; yalnız idarî yargıdan adlî yargıya, adlî yargıdan idarî yargıyageçirilmekistenenler değil; bütün Hakim ve savalar teminattan yoksun kılınmış demektir.Böyle bir düşünceyi benimsemek, 3446 sayılı Kanun'un iptali istenen 2.maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğunu değil; bizzat Anayasa'nın Hakim vesavcıların görevlerini vicdan huzuruyla yapmalarına imkân veren şartlarısağlayamadığını kabul etmek olur ve dava konusunun dışına çıkan bir sonuç doğurur.
Uzmanlaşma konusuna gelince: Davaların yalnız belli bir konudauzmanlaşmış Hakim ve savcılarca görülmesinin sağlayacağı kolaylık ve çabuklukkabul edilebilirse de; bir Hakim ve savcının mesleğinin çeşitli dallarındaçalışmış olmasının da -onun tecrübelerini artırmak ve ufkunu genişletmekaçısından- bazı faydaları olacağı inkâr edilemez.
Kaldı ki, uzmanlaşma yalnız adlî yargı, idarî yargı alanındadeğil; adlî yargının içinde de vardır. Savcılık, ceza Hakimliği, hukukHakimliği ayrı ayrı uzmanlık dalları olduğu gibi; ticaret, iş, Devlet GüvenlikMahkemeleri Hakimlikleri de kendilerine göre birer uzmanlık yeridir. Bunlarınbirinden diğerine geçişte hiçbir mahzur görülmezken; idarî yargı Hakim vesavcısının adlî yargıya, adlî yargı Hakim ve savcısının da idarî yargıyageçirilmesini son derece zararlı sonuçlar doğuracak bir olay olarakdeğerlendirmek doğru değildir.
Yukarda açıkladığım gerekçelerle, 3446 sayılı Kanun'un dava konusu2. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığını düşündüğümden, aksi yönde oluşmuşbulunan Mahkeme kararına katılmıyorum.
Üye
Mehmet ÇINARLI
KARŞIOYYAZISI
Esas Sayısı: 1988/32
Karar Sayısı: 1989/10
Anayasa Mahkemesinin 12.5.1988 tarih, 3446 sayılı "2992sayılı Adalet Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun HükmündeKararnamenin Değiştirilerek Kabulü ile 3221 sayılı Hakim ve Savcı AdaylarıEğitim Merkezi Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunda Değişiklik YapılmasınaDair Kanun"un 2. maddesinin Anayasaya aykırı olduğuna ve İPTALİNE ilişkin,28.2.1989 tarihli kararına aşağıdaki gerekçelerle katılmıyoruz:
A. 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunun 36. maddesi: a) Adliyargıda görevli Hakimlerin adli yargıda savcılık; adli yargıda görevlisavcıların adli yargıda Hakimlik; b) idari yargıda görevli Hakimlerin idariyargıda savcılık; idarî yargıda görevli savcıların idarî yargıda Hakimlikgörevlerine Hakimler ve Savalar Yüksek Kurulunca, hizmetin gerekleri,teşkilâtınihtiyaçları veya ilgililerin isteği dikkate alınarak, nakledilebilecekleriniöngörmektedir.
3446 sayılı Kanunun (RG. 26.5.1988 tarih, 19823 sayı) 2. maddesi2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 36. maddesinin (a) ve (b)bentlerinden sonragelmek üzere (c) ve (d) bentlerini ilâve ederek:
c) Adlî yargıda görevli Hakim ve savalar idarî yargıda Hakim vesavcılık;
d) idarî yargıda görevli Hakim ve savcılardan bu Kanunun 8.maddesinin (c) bendinde adlî yargı adaylığı için aranan şartları taşıyanlarınadlî yargıda Hakim ve savcılık görevlerine Hakim ve Savcılar Yüksek Kuruluncanakledilebilme!eri fıkralarını da getirmiştir.
1- (a) ve (b) bentlerine göre idarî yargı ve adlî yargı Hakim, vesavcılarının kendi görev alanları içinde görev değiştirmeleri yani idarî yargıhakiminin idarî yargı savcısı; adlî yargı Hakiminin adlî yargı savcısı olarakgörevlendirilmesinin Anayasaya aykırı olduğuna dair bir iddia yoktur.
2- 3446 sayılı kanunla getirilen (c) ve (d) bentlerine göre, adlîyargı Hakim ve savcılarının idarî yargıda; idarî yargıda görevli Hakim vesavcıların 2802 sayılı kanunun 8. maddesinin (c) bendindeki adli yargı adaylığıiçin aranan şartları taşımaları kaydıyla adlî yargıda Hakim ve savcı olarak,Hakim ve Savcılar Yüksek Kurulu'nca nakledilmeleri ve görevlendirilmeleriAnayasa'nın 140. maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarına aykırı mıdır'
Birinci fıkra, aslında, idarî yargıda veya adlî yargıda görevliHakim ve savcıların MESLEKTEN HAKİM VE SAVCILAR olmaları gereğinivurgulamaktadır. Nitekim 2802 sayılı Hakim ve Savcılar Kanununun 8. maddesiadlî yargı ve idarî yargı Hakim ve savcı adaylarında aranacak niteliklerisaymıştır. Özellikle (c) bendinde adlî yargı adayları için Hukuk Fakültesindenmezun olmak veya yabancı bir Hukuk Fakültesini bitirip de Türkiye'deki HukukFakültesi programlarına göre eksik kalan derslerden sınava girip başarı belgesialmış bulunmak; idarî yargı adayları için de hukuk veya hukuk bilgisineprogramlarında yeterince yer veren siyasal bilimler, iktisat ve maliyealanlarında en az dört yıllık yüksek öğretim yapmış olmak. . . . şartlarıaranmaktadır.
23.9.1983 tarih ve 18170 sayılı RG. de yayımlanan "adlî veidarî yargıda adaylık yazılı sınav ve mülakat yönetmeliği"nin 10. maddesi,adlî ve idarî yargıda görev alacak Hakim ve savcı adaylarının verecekleri sınavkonularından Anayasa Hukuku ve İnkılâp Tarihi, İdare Hukuku, Medenî Hukuk,Borçlar Hukuku (Genel Hükümler), genel kültür-kompozisyon'u ortak konularolarak düzenlenmiş; adlî yargı adaylarını ayrıca Ceza Hukuku, Ceza YargılamaUsulü Hukuku, Ticaret Hukuku; idarî yargı adaylarını ise ayrıca İdarî YargılamaUsulü Hukuku, Maliye, Ekonomi, Vergi Hukuku konularından sınava tâbi tutmuştur.
Bu sınavı kazanan adlî ve idarî Hakim ve savcı adaylarının, 2802sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 9. maddesinde öngörülmüş olan stajeğitimleri, 3221 sayılı (RG. 15.6,1985 tarih, 18785 sayı) "Hakim ve SavcıAdayları Eğitim Merkezi Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun" ile yenidendüzenlenerek, idarî ve adlî yargı Hakim ve savcı adaylarına TEMELDE ortakeğitimi kazandırmayı amaçlayan yeni hükümler getirilmiştir. Nitekim Kanun 2.maddesi, eğitim merkezinin görevlerini sayarken (a) bendinde: Adlî ve İdarîyargıda Hakim ve savcı adaylarını MESLEĞİN GEREKTİRDİĞİ ONUR, TARAFSIZLIKVEADALET DUYGUSUNA SAHİP KİŞİLER olarak yetiştirmek, hakimlik ve savcılığahazırlamak (b) 'bendinde; yükseköğrenimde edinilen bilgilerin uygulamayayansıtılmasını, yargı ile ilgili görevlerin yerine getirilmesinde adaylarınmeslekî öğrenim ve eğitimlerininyapılmasını sağlamak; (c) bendinde; AdaylaraHUKUK UYGULAMASININ GENEL VE TEMEL KAVRAMLARINI VERMEK, ADALET HİZMETLERİ VEYARGI İLE İLGİLİ METİNLERİ YAZMA USUL VE KURALLARINI ÖĞRETMEK, hükümlerinigetirmiştir.
Bu ortak eğitim, 2 yıllık staj döneminin ilk üç ayında"Hazırlık Eğitim Dönemi" ile, son üç ayında "Son EğitimDönemi"nde verilmektedir.
Nitekim Kanunun 8. maddesinin 1. bendinde öngörülen "HazırlıkEğitimi"nde adaylara üç ay süreyle hukuk uygulamasının GENEL VE TEMELKAVRAMLARI kazandırılmakta; adalet hizmetleri ve yargı ile ilgili METİNLERİYAZMA usul ve kuralları öğretilmekte; BELLİ KONULARDA KONFERANSLAR düzenlenmekteve adayların MESLEK AHLÂKI AÇISINDAN yetiştirilmeleri sağlanmakta ve uygulamadagörülen problemler anlatılmaktadır. Yine, 8. maddenin 3. bendinde düzenlenen"Son Eğitim Dönemi"nde üç ay süreyle adaylara TOPLU OLARAK ilk ikidönemde -yani 3 aylık hazırlık eğitimi ve adlî yargıda geçen 18 aylık stajdöneminde- kazandıkları bilgilerin TARTIŞMA VE UYGULAMASI yaptırılmakta, KAMUHUKUKU, ÖZEL HUKUK VE İDARE HUKUKU ALANLARINDAN seçilecek problemlerçözdürülüp, kararlar yazdırılmaktadır.
Eğitim sonunda adaylar, eğitim süresi içinde kendilerine öğretilenkonularla ilgili olarak, yazılı sınava alınırlar, md. 10; bu sınavıbaşaranların mesleğe kabulleri ile atanmaları, Hakimler ve Savcılar Kanunuhükümlerine göre yapılır, md. 11.
3. Yukarıdaki açıklamaların ışığında, şu sonuçlara varılır.
a) Anayasa'nın 140. maddesinin birinci fıkrasına göre idarîyargıda veya adlî yargıda görev alacak hakim ye savcılar, MESLEKTEN HAKİM VESAVCILARDIR. Bu meslek adamları gerek fakülte dönemlerinde, gerek adaylıksınavlarında, gerekse Hakim ve Savcı Adayları Eğitim Merkezinde geçirdikleristaj döneminde öncelikle ortak konuları olan "YARGI"yı öğrenmektedir.
NitekimAnayasa'nın Üçüncü Bölümü'nün başlığı da"YARGI"dır. Yargı, "yargı birliği" anlamına gelmemek üzere,bit BÜTÜNDÜR. Fakülte döneminden stajın bitimine kadar izlenen yetiştirmeprogramlarında yargı bütünlüğünün anlamının kazandırılması amaçlanır.KendisindeYargı'nın bir bütün olduğu (zira Hukuk bir bütündür) bilinci doğmuşolan meslekten hakim veya savcı adlî yargıda veya idari yargıda görev yaparkenhukukun genel ilkelerine, aynı hak anlayışına adalet ve nasafet kurallarınagöre davranır, aynı meslek âdapve ahlâk duygusuyla görev yapar.
b) Hukuk sistemimizde, bir mahkemeye kamu hukukundan veya özelhukuktan kaynaklanan her türlü davaya bakma görevi veren "Yargıbirliği" prensipte kabul edilmemiştir (Tek hakimli adliye mahkemelerindekuralın istisnaları vardır. Ancak, tek hakimli adliye mahkemeleri idaridavalara bakamazlar).
Yargı'nın alt ayrımları olan îdari Yargı ve Adlî Yargı, Devlet ilekişi; kişi ile kişi arasındaki ihtilâfların çözümüne bakan iki yargı alanıdır.Anayasa'nın 140. maddesinin birinci fıkrasına göre idari yargıda görev yapanhakim ve savcılar idari yargı hakim ve savcısı; adlî yargıda görev yapanlar iseadlî yargı hakim ve savcısı olarak görev yapmaktadır. Bu iki alanın özeldekendine özgü mevzuatı vardır. Ancak iki alan birbirinden keskinçizgilerleayrılamaz. Karşılıklı geçiş alanları da vardır. Meselâ 2577 sayılı îdarîYargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesi işbu kanunda hüküm bulunmayan bir çokhalde Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu'-na yollama yapmakta, yine aynı Kanunun76. maddesi Danıştay Başkanıyla Başkanvekili, Başsavcı, Daire Başkanları veyaüyelerin görevlerinden doğan veya görevleri dolayısıyla işledikleri suçlardandolayı yürütülen soruşturmanın Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu hükümlerine göreyürütülmesini öngörmektedir. Adlî Yargı'dan bir örnek vermek gerekirse, MedeniKanunun 935. maddesine göre tapu sicili muhafızının sicilde yaptığı terkin,tadil veya tescil işlemleri İDARİ İŞLEM niteliğinde olduğu halde, ilgililerletapu idaresi arasında bu işlemler nedeniyle çıkacak hukukî ihtilâfların halyeri idare mahkemeleri değil, adlî yargı yerleridir. Bu örnekler artırılabilir.
Bununla beraber, Yargının ve hukukun bütünlüğü esasına göreeğitilmiş olan hakim ve savcılar, -Hukuk Fakültesini bitirmemiş olanlar, adlîyargıda görev almak isterlerse fark derslerini vererek- ister adlî, isterseidarî yargıda görev yapsınlar, edindikleri araştırma metodları ve hukuk, iktisat,maliye gibi dallarda kazandıkları teorik ve pratik bilgilerle her iki alanın daproblemlerini çözebilirler.
c) 3446 sayılı Kanunun 2. maddesi ile getirilmek istenen,"adlî yargı Hakim ve savcılarının idarî yargıda; idari yargı hakim vesavcılarının adlî yargıda görev almaları" düzenlemesi, hiç olmazsa, adlîyargıdan idarî yargıya geçiş bakımından yeni değildir. Nitekim1961Anayasası'nın 140. maddesi gereği, Anayasa Mahkemesi, Bakanlar Kurulu ileDanıştay Genel Kurulunca ayrı ayrı boş yer sayısı kadar gösterilecek adaylararasından Danıştay Üyelerini seçmekte idi. Bu seçim prosedürü ile, adlîyargıdan Danıştay'a üyeler seçilmiş olup, bazıları halen görevlerinisürdürmektedir.
d) Kesin İdarî-Adlî yargı ayrımının geride bırakıldığını gösterenyeni gelişmeler vardır: Nitekim özellikle Yüksek Yargı Organlarının kuruluşbiçimleri bu oluşumu yansıtmaktadır. Meselâ Anayasa Mahkemesi Üyeleri Yargıtay,Danıştay, Askerî Yüksek îdare Mahkemesi, Sayıştay üyeleri ile YükseköğretimKurumları öğretim üyelerinden, üst kademe yöneticileri ve avukatlardan seçilenüyelerden oluşur (Anayasa, md. 146/11); yine, Anayasa'nın 158. ve 2247 sayılıUyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş ve işleyişi Hakkında Kanun'un 2. maddesine göreUyuşmazlık Mahkemesi Üyeleri Yargıtay, Danıştay,' Askerî îdare Mahkemesi ileAskerî Yargıtay'dan seçilen üyelerden oluşup, Başkam Anayasa Mahkemesi üyeleriarasından seçilir. Danıştay üyeleri, idari yargı hakim ve savcıları dışındamüsteşar, vali, general, amiral vb. görevlilerden seçilebilmektedir ,(2575 sayılıDanıştay Kanunu, md. 8). Yüksek Mahkeme olmamakla beraber, bu karma yapıyıüyeleri Yargıtay ve Danıştay üyelerinden seçilen Yüksek Seçim Kurulu'nda görmekmümkündür (Anayasa, md. 79, IV).
e) Mesleklerinde en az beş yıl fiilen çalışmış avukatlar, idarî veadlî yargıda Hakim veya savcı olabilirler, (Hakimler ve Savcılar Kanunu, madde39 II); yine, hiç bir yargı deneyimi olmasa da, Profesör ve Doçentler adlî-veya idarî yargı Hakim ve savcılıklarına atanabilirler, (Hakimler ve SavcılarKanunu, madde 39 I). Bunlar meslekten Hakim ve savcıların geçtikleri evrelerdengeçmemiş olabilirler. Fakat adlî ve idarî yargıda Hakimlik ve savcılıkyapabilecek deneyimleri vardır ve kendi alanlarında derin bilgi sahibidirler.
f) Özetle, adlî yargı Hakim ve savcıları ile idarî yargı Hakim vesavcıları, kendi görev yerleri olan adlî yargının veya idarî yargının içindenakil suretiyle görev yerleri değiştirilebilmekte ve savcılar, Hakim; Hakimlersavcı statüsüne geçirilebilmektedir (2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu, madde36, a, b bentleri). Bir savcının Asliye Hukuk Mahkemesi Hakimi; bir vergimahkemesi Hakiminin idare mahkemesi Hakimi olarakatanması durumunda yeni göreveuyum sağlanması temelde alınan sağlam mesleki formasyonla mümkün olacağı gibi,3346 sayılı Kanunun 2. maddesine göre adlî yargı Hakim ve savcılarının idarîyargıda, idarî yargıda-kilerin de adlî yargıda görev almaları yine temel eğitimve stajlarında bu uyumu sağlayacak bilgi ve becerileri kazanmalarına bağlıdır.
İdarî ve adlî yargı Hakim ve savcılarının yer değiştirmeleriANAYASANIN 140. maddesinin birinci fıkrasına AYKIRILIK SORUNU DEĞİL; meslektenHakim ve savcılara bu değişim sonunda yeni görev yerlerine uyum sağlayacaktemel formasyonları fakülte ve staj dönemlerinde kazandırmış olma sorunudur. Buuyumun süratli ve gereği gibi sağlanabilmesi için bazı kanunî düzenlemeleryapılması gerekebilir; meselâ Hakim ve Savcı Adayları Eğitim Merkezi Kuruluş veGörevleri Hakkındaki 3221 sayılı Kanunun 8. maddesinin 1. ve 3. bentlerindeöngörülen hazırlık eğitimi ve son eğitim döneminde adlî ve idarî yargı Hakim vesavcı adaylarına verilen ortak eğitim dışında 2. bende göre idarî yargıda görevalacaklara idarî yargıda; adlî yargıda görev alacaklara adlî yargıda ayrıolarak yaptırılan 18 aylık staj da ortak staj haline getirilebilir. Yani idarîve adlî yargı Hakim ve savcı adayları, stajlarını idarî ve adlî yargıdageçirirler. Diğer birdüzenleme de, Hakim ve savcıların idarî yargıdan adlîyargıya ve adlî yargıdan idarî yargıya dönüşümlü olarak geçiş süreleri, birmeslek hayatı boyunca bu dönüşümün kaç defa tekrarlanacağı, bir yargı kesimindene kadar süreyle kalınacağı ortak staj yapmamış Hakim ve savcılara hizmet içieğitim yaptırılması vb. hususlar olabilir. Şüphesiz bu düzenlemeler kanunkoyucunun takdirine bağlıdır.
B. Adlî ve idarî yargı Hakim ve savcılarının karşılıklı olarakyargı yerlerini değiştirmeleri halinde, hangi yargı yerinde çalışırsaçalışsınlar, Anayasanın 140. maddesinin ikinci fıkrasında anılan ve 138, 139.maddelerinde düzenlenmiş olan, mahkemelerin bağımsızlığı ve Hakimlik savcılıkteminatı esaslarına göre görev yapacakları aşikârdır. Bu değişim Anayasa'nın140. maddesinin ikinci fıkrasına aykırı değildir.
Anayasa'nın 140. maddesinin ikinci fıkrasına göre Hakim vesavcılar ile ilgili türlü işlemler yanında, GÖREVLERİNİN VE GÖREV YERLERİNİNGEÇİCİ VEYA SÜREKLİ OLARAK DEĞİŞTİRİLMESİ ..... mahkemelerin, bağımsızlığı veHakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir. Bu kanun 2802 sayılıHakimler ve Savcılar Kanunudur. Kanunun 35 ve 36. maddeleri Hakim ve savcılarınyer değiştirmek suretiyle atanmalarını ve görev değiştirmelerini, Anayasanın159. maddesine göre kurulmuş olan, Adalet Bakanının başkanlığında AdaletBakanlığı müsteşarının tabii üyesi bulunduğu ve ekseriyetini Yargıtay veDanıştay üyelerinin oluşturduğu Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulukararlaştırır. 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 36. maddesinin (a)bendine göre adlî yargıda görevli Hakimlerin adlî yargıda Hakimlik; adlîyargıda görevli savcıların adlî yargıda savcılık; (b) bendine göre de idariyargıda görevli Hakimlerin idarî yargıda savcılık; idarî yargıda görevlisavcıların idarî yargıda Hakimlik yapmalarına bu kurul, HİZMETİN GEREKLERİNE,TEŞKİLÂTIN İHTİYAÇLARINA VE İLGİLİLERİN İSTEKLERİNE göre karar verebilmekte vekurulun bu yetkisini düzenleyen 36. maddesinin (a) ve (b) bentlerinin Anayasayaaykırı olduğu iddia edilmemektedir. 3446 sayılı Kanunun 2. maddesi ile 2802sayılı Kanunun 36. maddesine getirilen (c) ve (d) bentlerinin adlî yargı Hakimve savcılarının idarî yargıda, idarî yargıda görevli Hakim ve savcıların, 2802sayılı Kanunun 8. maddesinin (c) bendindeki adlî yargı adaylığı içinarananşartları taşımaları şartıyla, adlî yargıda, hizmetin gereklerine, teşkilâtınihtiyaçlarına ve ilgililerin isteklerine göre, Hakimler ve Savcılar YüksekKurulunca görevlendirilmelerinin de Anayasanın 138. ve 139. Maddelerine aykırıyönü yoktur. Anayasal bir kuruluş olan Yüksek Kurulun, Hakim ve savcıların adlîyargıda ve idarî yargıda veya adlî yargıdan idarî yargıya görev yerlerini vegörevlerini değiştirme kararı verirken mahkemelerin bağımsızlığı, Hakimteminatı esasları (AY. mad. 140. III) ve 2802 sayılı Kanun hükümleri uyarıncaobjektif kararlar vereceği hususunda Hakim ve savcıların kuşkuları olmamasıgerekir.
3446 sayılı Kanunun 2. maddesi, Anayasanın Yargıtay'ı kuran 154.maddesi ile Danıştay'ı kuran 155. maddesine de aykırı değildir. Adlî yargıdanidarî yargıya geçen bir Hakim ve savcı, idarî yargı Hakim ve savcısı; idarîyargıdan adlî yargıya geçen bir hakim ve savcı da adlî yargı Hakim ve savcısıolur. Hukukun ve yargının bütünlüğü içinde eğitilmiş, staj yapmış, hizmetiçieğitim görmüş ve yargıda deneyim kazanmış meslekten Hakim ve savcıların her ikiyargı alanını da tanımış olarak Yargıtay veya Danıştay üyesi olmaları, bu yargıalanlarına yarar sağlar ve Uyuşmazlık Mahkemesinin işlerini azaltır.
Adlî ve idarî yargıda görevli Hakim ve savcıların görevlerinin vegörev yerlerinin karşılıklı olarak değiştirilmesini öngören 3446 sayılı Kanunun2. maddesi Anayasanın 138. maddesinde düzenlenen, mahkemelerin bağımsızlığıilkesini ihlâl etmediğine göre yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsızmahkemelerce kullanılacağını belirten Anayasanın 9. maddesine de aykırı olmaz.
3446 sayılı Kanunla, 2802 sayılı Kanunun 36. maddesine getirilenyeni düzenleme Anayasanın yukarıda incelediğimiz maddelerine aykırı olmadığınagöre, anayasal bir kuruluş olan Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca adlîyargı hakîm ve savcılarının idarî yargıda Hakim ve savcı; idarî yargı Hakim vesavcılarının da adlî yargıda Hakim ve savcı olarak kanunla görevlendirilmeleri,Anayasaya uygun yetki kullanımı olup, Anayasanın 6. maddesine aykırı değildir.Aynı zamanda, Anayasanın 2. maddesinde belirtilen "Hukuk Devleti"niteliğine de uygundur.
G. Sonuç olarak, 2802 sayılı kanunun 36. maddesine (ç) ve (d)bentlerini ilave eden; 3446 sayılı Kanunun 2. maddesinin Anayasanın 2, 5, 6, 9,13, 138, 140, 154 ve 155. maddelerine aykırı olmadığı; sorunun savcı veHakimlerin idarî ve adlî yargıda görevlerini ve görev yerlerini karşılıklıolarak değiştirmeleri halinde uyumlarını en iyi ve süratli sağlayacak mevzuatdüzenlemelerine ihtiyaç yani eksikdüzenleme sorunu olduğu, bu konunun ise kanunkoyucunun takdir yetkisini ilgilendirdiği kanısındayız.
Üye
Servet TÜZÜN
Üye
Erol CANSEL