ANAYASAMAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı: 1988/4
Karar Sayısı: 1989/3
Karar Günü: 12.1.1989
R.G. Tarih-Sayı :10.01.1990-20398
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Antalya 2. Ağır Ceza Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU: 1.3.1926 günlü, 765 sayılı "Türk CezaKanunu"nun 438. maddesinin, Anayasa'nın 10. maddesiyle 12., 17. ve 19.maddelerinin birinci fıkralarına aykırılığı nedeniyle iptali istemidir.
I- OLAY:
Sanıklar tarafından zorla kaçırıldığı iddia olunan mağdurenin,Emniyet Müdürlüğünün yanıt yazısında "Fuhuşu meslek edinen bir kadın"olduğunun bildirilmesi üzerine Mahkeme, davada uygulanması söz konusu olan TürkCeza Kanunu'nun 438. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu görüşüyle iptali içindoğrudan Anayasa Mahkemesine başvurmuştur.
III- YASA METİNLERİ:
A. İptali istenen Yasa Kuralı:
1.3.1926 günlü, 765 sayılı "Türk Ceza Kanunu"nunAnayasa'ya aykırılığı öne sürülen 438. maddesi şöyledir:
"Madde 438.- Irza geçmek ve kaçırmak fiilleri fuhuşu kendinemeslek edinen bir kadın hakkında irtikâp olunmuş ise, ait olduğu maddelerdeyazılı cezaların üçte ikisine kadarı indirilir."
B. Dayanılan Anayasa Kuralları:
1- "Madde 10.- Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasidüşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırımgözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.
Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanunönünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."
2- "Madde 12/1.- Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz,devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir."
3- "Madde 17/1.- Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığınıkoruma ve geliştirme hakkına sahiptir."
4- "Madde 19/1.- Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğinesahiptir."
IV- İLK İNCELEME:
Anayasa Mahkemesi îçtüzüğü'nün 8. maddesi hükmü gereğince, MahmutC. CUHRUK, Necdet DARICIOĞLU, Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, Muammer TURAN, MehmetÇINARLI, Selâhattin METÎN, Servet TUZUN, Mustafa GÖNÜL, Mustafa ŞAHÎN, AdnanKÜKNER ve M. Şerif ATALAY'ın katılmalarıyla 9.2.1988 günü yapılan ilk incelemetoplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesineoybirliği ile karar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ:
İşin esasına ilişkin rapor, başvuru kararı ve ekleri, Anayasa'yaaykırılığı ileri sürülen Yasa kuralı ile itiraza dayanak yapılan Anayasakuralları, bunlarla ilgili gerekçeler ve dosyadaki öteki belgeler okunupincelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A. İtiraz Konusu Kuralın Getirdiği Düzenleme:
Türk Ceza Kanunu'nun 438. maddesi hükmüne göre "ırza geçmekve kaçırmak fiilleri fuhuşu kendine meslek edinen bir kadın hakkında irtikâpolunmuş ise, ait olduğu maddelerde yazılı cezaların üçte ikisine kadarıindirilir." Yasa, bu hükmü ile kaçırılan veya ırzına geçilen kişinin fuhşukendine meslek edinen bir kadın olmasını yani suçtan zarar görenin kötüsıfatını cezayı azaltıcı yasal bir neden olarak kabul etmektedir.
itiraz konusu 438. madde, Türk Ceza Kanunu'nun "Âdabı Umumiyeve Nizamı Aile Aleyhinde Cürümler" başlıklı Sekizinci Babı'nın "GeçenFasıllar Arasında Müşterek Hükümler" başlıklı Dördüncü Faslında yeralmakta ise de, Sekizinci Bab'ta yer alan suçların hepsinde uygulanması sözkonusu değildir. Çünkü, madde metninde açıkça ve sadece, ırza geçmek vekaçırmak fiillerinden söz edilmektedir. Türk Ceza Kanunu'nun 438. maddesininkarşılığı olan mehaz İtalyan Ceza Kanunu'nun 350. maddesi, bu indirim sebebininırza geçmek ve kaçırmak suçları dışında Sekizinci Bab'ta yer alan diğer bazısuçlarda da uygulanmasını öngörmüş ise de bu konuda mehazdan ayrılan Türk CezaKanunu 438. maddesinin uygulama alanını daraltmıştır.
İtalyan Ceza Kanunu'nun bu madde ile ilgili gerekçesinde şöyledenilmektedir: "Fahişe sürdürdüğü kötü hayata rağmen, vücudunda dilediğigibi tasarruf etmek hürriyetinden vazgeçmemiştir ve zor kullananları cezalandıranyasanın koruması herkes içindir. Fakat öte yandan, fahişenin haysiyeti, maruzkaldığı zorla kaçırma veya cinsel ilişki dolayısıyla, namuslu bir kadının bütünhayatı süresince karşı bulunacağı kadar ihlâl edilmiş olmaz. Ayrıca fuhşumeslek edinenin gösterdiğidirenç, suç işleyen kişi tarafından haklı olarakciddi sanılmayabilir."
Kuşkusuz bugünkü hukuk anlayışında bir kadının yaşamakta olduğuiffetsiz hayat ona karşı yapılan saldırıları hukuka uygun duruma getiremez.Türk Ceza Kanunu da bu anlayışı kabul ederek 438. maddesinde fuhşu kendisinemeslek edinmiş olan kadınların zorla kaçırılması veya ırzına geçilmesidurumunda sadece cezadan indirim yapılacağını öngörerek suçtan zarar görenindurumunun yalnız cezanın miktarını etkileyen bir neden olduğunu fakat hukukauygunluk nedeni oluşturmayacağını belirtmiştir.
B. İtiraz Konusu Kuralın Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu:
1- Anayasa'nın 10. Maddesi Yönünden İncelenmesi:
Başvurma kararında itiraz konusu kuralın Anayasa'nın kanun önündeeşitliği belirleyen 10. maddesine aykırı olduğu ileri sürülerek "Sanıklarhakkında dava konusu edilen kaçırma suçu Türk Ceza Kanunu'nun (Âdabı Umumiye veNizamı Aile Aleyhinde Cürümler) başlıklı 8. Babında yer almış ve suçun buniteliği inkâr edilemez olmakla birlikte; aynı suçun doğrudandoğruya şahsakarşı işlenmiş bir suç olması niteliği de reddedilemez bir gerçektir. Kaçırmasuçu ile, bu suçun mağdurunun şahsî hürriyeti, şahsî güvenliği, cinsel hak vehürriyeti ihlâl edilmiş olur. Bu hak ve hürriyetleri ihlâl edilmiş oları kadınlardanfuhşu kendine meslek edinenlerin daha az himayeye lâyık oldukları ve binneticebu nitelikteki kadınları kaçıran sanıkların kısmen mazur görülme düşüncesi; hemmağdurların haklarının korunması ve hem de sanıkların tecziyeleri bakımındankanun önünde eşitlikilkesine aykırıdır. Fuhşu meslek edinen kadınları kaçıransanıklara bu niteliği bulunmayan kadınları kaçıran faillere göre daha az cezaverilmesi eşitsizliğe yol açmaktadır" denilmektedir.
Kanun önünde eşitlik ilkesi, Anayasa'nın 10. maddesinde şöylebelirtilmektedir: "Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce,felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanunönünde eşittir."
Anayasa'nın, bu hükmü ile aynı hukuksal durumda olan kişilerinaynı kurallara bağlı tutulacağını, değişik hukuksal durumda olanların isedeğişik kurallara bağlı tutulmasının bir aykırılık oluşturmayacağı kabuledilmiştir.
Anayasa Mahkemesi'nin pek çok kararında vurgulandığı gibi yasaönünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamınagelmez. Yasaların uygulanmasında dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce,felsefi inanç, din ve mezhep ayrılığı gözetilmesi ve bu nedenlerle eşitsizliğeyol açılması Anayasa katında geçerli görülemez. Bu mutlak yasak, birbirininaynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını ve ayrıcalıklı kişi vetoplulukların yaratılmasını engellemektedir. Kimi yurttaşların haklı bir nedenedayanarak değişik kurallara bağlı tutulmaları -eşitlik ilkesine aykırılıkoluşturmaz. Durum ve konumlarındaki özellikler,kimi kişiler ya da topluluklariçin değişik kuralları ve değişik uygulamaları gerekli kılabilir. Özelliklere,ayrılıklara dayandığı için haklı olan nedenler, ayrı düzenlemeyi aykırı değil,geçerli kılar. Aynı durumda olanlar için ayrı düzenleme aykırılıkoluşturur.Anayasa'nın amaçladığı eşitlik, eylemli değil hukuksal eşitliktir. Aynıhukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursaAnayasa'nın öngördüğü eşitlik çiğnenmiş olmaz. Başka bir anlatımla, kişiselnitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında, yasalara konulan kurallarladeğişik uygulamalar yapılamaz. Durumlardaki değişikliğin doğurduğuzorunluluklar, kamu yararı ya da başka haklı nedenlere dayanılarak yasalarlafarklı uygulamalar getirilmesi durumunda Anayasa'nın eşitlik ilkesininçiğnendiği sonucu çıkarılamaz.
O halde, Anayasa Mahkemesi'nin yerleşik kararlarına göre, eşitliğibozduğu iddia edilen kural haklı bir nedene dayanmakta veya kamu yaran amacıylayürürlüğe konulmuş ise bu kuralın eşitlik ilkesini zedelediğinden söz edilemez.
Olaya bu açıdan bakıldığında fuhşu kendine meslek edinen birkadını zorla kaçıran veya ırzına geçen bir kişiye verilecek cezanın, aynıeylemleri iffetli bir kadına karşı gerçekleştiren kişiye verilecek cezadan dahaaz olmasının haklı bir nedene bağlı bulunup bulunmadığının saptanmasızorunludur.
Devlet, toplumsal barışı, kamu düzenini, bireylerin güven vehuzurunu sağlamakla yükümlüdür. Kimi durumlarda Devlet, bu yükümlülüğünüalacağı ceza önlemleri ile yerine getirmeye çalışır. Yasakoyucu, bu konuda birdüzenleme yaparken kişi yararı kadar kamu yararını da gözönünde bulundurmakzorunda olduğundan, kimi suçların niteliğini, işlenme biçimini, toplum içinverdiği zararı da gözeterek değişik cezalar verilmesini öngörebilir. Cezanınbelirlenmesinde suçtan zarar görenin kişiliği ve ona verilen zararın azlığıveya çokluğu da etkilidir. Yasakoyucu değişik eylemler için değişik cezalaryanında daha hafif bir eylem için daha ağır bir cezayı da uygun görebilir.
Irza geçmek ve kaçırmak suçlarının fuhşu kendine meslek edinen birkadına karşı işlenmesinde, bu kişinin uğradığı zarar ile aynı eylemleriniffetli bir kadına karşı yapılması durumunda onun gördüğü zarar eşit sayılamaz,iffetli bir kadının zorla kaçırılması veya ırzına geçilmesi onun onurunu,toplumdaki ve yaşadığı ortamdaki saygınlığını, giderilmesi olanaksız ölçüdekıracaktır. Oysa, aynı eylemlerle karşılaşan fuhşu meslek edinmiş bir kadınınbu ölçüde zarar gördüğünü ileri sürmek ve kabul etmek güçtür. Fahişe, fuhşukendisine meslek edinmiş, onu ticarî bir iş kabul etmiş olduğundan bu türkadınların kişi ve cinsel özgürlükleri iffetli kadınlarınki kadar bozulmuşsayılamaz. Kaçırmak ve ırza geçmek eylemleri iffete karşı işlenen birer suçolması ve bu eylemlerle karşılaşan fuhşu meslek edinen birkadının uğrayacağızararın, iffetli bir kadının uğrayacağı zarara göre çok daha az olacağıgerçeğinden hareket eden Yasakoyucu bu nedenle Türk Ceza Yasası'nın 438.maddesi ile böyle bir ayırıma yer vermiştir.
Şu halde, fuhşu kendisine meslek edinen kadınlara karşı işlenenzorla kaçırmak veya ırza geçmek suçlarında böyle bir kadının uğradığı zararınaynı eylemlerle karşılaşan iffetli bir kadının uğradığı zarara göre daha azolması bu ayırımın haklı nedenini oluşturmaktadır. Bu bakımdan eşitlik ilkesineaykırı olduğu iddia edilen itiraz konusu Türk Ceza Kanunu'nun 438. maddesi, bueylemlerle karşılaşan kadınların değişik durumlarından kaynaklananzorunluluklara ve dolayısıyla haklı nedenlere dayandığından Anayasa'nın 10.maddesinde açıklanan eşitlik ilkesineaykırı değildir.
2- Anayasa'nın 12. ve 19. Maddelerinin Birinci Fıkraları Yönündenincelenmesi:
Temel hak ve hürriyetlerin niteliğini belirleyen Anayasa'nın 12.maddesiyle herkese, kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temelhak ve hürriyetler tanındığı gibi 19. maddesinin birinci fıkrası ile deherkesin kişi hürriyeti ve güvenliğine sahip olduğu belirtilmiştir.
Kişiye dilediği gibi karar verip davranma olanağını veren kişihürriyeti kavramı içersinde öncelikle kişinin cinsel özgürlüğünün bulunduğununkabulü zorunludur. Bu bakımdan yasaların, herkesin cinsel özgürlüğünü korumasıve cinsel özgürlüklere yapılacak saldırıları ceza yaptırımları ile önlemesigerekir. Bir kadının fuhşu kendine meslek edinmiş olması, onun cinsel özgürlüğündenvazgeçtiği anlamına gelmeyeceği gibi ona karşı yapılan saldırıyı da hukukauygun duruma getirmez. Bu ilkeyi kabul eden Yasakoyucu da fuhşu kendine meslekedinen kadınların kişi ve cinsel özgürlüklerine karşı yapılacak saldırılarıceza yaptırımına bağlayarak önlemeyi amaçlamış ve bu amaca uygun olarak, bu türkadınların kaçırılmasını veya ırzına geçilmesini suç olmaktan çıkarmamış,yalnızca, Türk Ceza Kanunu'nun 438. maddesi ile verilecek cezada belli biroranda indirimi öngörmüştür. Anayasa, suç ve cezalara ilişkin esasları 38.maddesinde belirtmiş, 17. maddesi ile de eziyet, işkence ve insan haysiyetiylebağdaşmayan ceza konulmasını yasaklamıştır. Bu sınırlamalar dışında kalanalanlarda ve özellikle, hangi eylemlerin suç sayılacağı ve suç sayılan eylemlerene türve ne miktar ceza verileceğinin belirlenmesi Yasakoyucunun takdirinebırakılmıştır. Böylece Anayasa'ya göre, bu sınırlar içinde işlenen suçun,toplum hayatındaki etkileri, kişiye ve topluma verdiği zarar da gözönündetutularak gereken cezanın konulması yasama organının yetkisi içindebulunmaktadır. Bu yetkiyle hareket eden Yasakoyucu da kaçırılan veya ırzınageçilen kadının iffetli veya fuhşu meslek edinmiş bir kadın olup olmamasınagöre farklı cezalar öngörmüştür. Kaçırmak ya da ırza geçmek suçlarının iffetlikadınlara karşı işlenmesi durumunda daha ağır ceza verilmesini genel ahlâk vekamu yararının korunması açısından zorunlu saymıştır. Bu bakımdan itiraz konusu438. maddenin Anayasa'nın 12. ve 19. maddelerinin birinci fıkralarına aykırı biryanı bulunmamaktadır.
3- Anayasa'nın 17. Maddesinin Birinci Fıkrası Yönündenİncelenmesi:
Türk Ceza Kanunu'nun 438. maddesi zorla ırza geçmek ve kaçırmaksuçları ile ilgili ortak hüküm olduğu için tek başına uygulanması sözkonusudeğildir. Bu maddenin ölümle sonuçlanan zorla ırza geçmek suçlarında, Türk CezaKanunu'nun 418. maddesi ve yine yaralanma veya ölümle sonuçlanan zorla kaçırmaksuçlarında 439. maddesiyle birlikte uygulanması zorunludur. Bu gibi durumlardaitiraz konusu maddenin Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrası yönündenincelenmesi gerekmektedir.
Herşeyden önce şu yönün açıklanması yararlı olacaktır. Türk CezaKanunu'nun 418. ve 439. maddeleri 9/7/1953 günlü, 6123 sayılı Kanun'ladeğiştirilmiştir. Değişiklikten önce 418. madde zorla ırza geçmek, mağdurunölümüne neden olursa suçlunun müebbet veya onbeş seneden aşağı olmamak üzeremuvakkat ağır hapis cezası ile; 439. madde ise, zorla kaçırmak sırasında veyabu yüzden kaçırılan kimse yaralanmış olursa yarasının derecesine göre cezanındörtte birden yarıyakadar arttırılmasını ve eğer ölürse suçlunun onbeş senedenaşağı olmamak üzere ağır hapis cezası ile cezalandırılmasını hüküm altınaalmıştı. Ancak 418. ve 439. maddelerde, 6123 sayılı Yasa'yla değişiklikyapılmasından sonra, zorla ırza geçmek ve kaçırmaksuçlarının mağdurun ölümüneneden olması halinde suçluya idam cezası verilmesi kabul edilmiştir. Türk CezaYasası, eylemi ölüm cezası ile cezalandırdığı durumlarda kimi nedenlerle bucezanın indirilmesini gerekli gördüğünde, ölüm cezası yerine verilecek cezayıayrıca saptadığı halde (Örneğin, Türk Ceza Kanunu'nun 51., 54., 55., 56., 59.,61. ve 65 maddelerinde olduğu gibi) 418. ve 439. maddelerde 6123 sayılıKanun'la yapılan değişikliğe koşut olarak 438. maddede gerekli değişiklikyapılmamış ve böylece 418.maddenin 438. madde ile birlikte uygulanmasıdurumunda 418. veya 439. madde hükümleri gereğince suçluya verilecek ölümcezasının 438. maddenin uygulanması sonucu ne tür bir cezaya dönüşeceği Yasadagösterilmediğinden yasal bir boşluk doğmuştur. Fakat, yasal boşluklar veyadüzenleme eksikliklerinin her zaman Anayasa'ya aykırılık oluşturmayacağınıAnayasa Mahkemesi bir çok kararında açıkça vurgulamıştır.
İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, fuhşu meslek edinen kadınlarıkaçıran suçlara verilecek ceza ile bu durumda olmayan kadınları kaçıransuçlulara verilecek cezayı karşılaştırarak Türk Ceza Kanunu'nun 438. maddesininAnayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasına da aykırı olduğunu ilerisürmektedir.
Anayasa Mahkemesi'nin yerleşmiş uygulamasına göre, Anayasa'yauygunluk denetiminde itiraz konusu madde ile getirilen karalı, itiraz dışındakalan diğer maddeler ile getirilen kurallarla karşılaştırmaya gerek yoktur.Çünkü, her madde kuralının konuluş amacı başkadır. Bu nedenle, itiraz konusuTürk Ceza Kanunu'nun 438.maddesinin aynı yasanın benzer suçlar için cezasaptadığı diğer maddeleriyle karşılaştırılması sonucu öngörülen cezaların türve miktarlarına bakılarak söz konusu 438. maddenin Anayasa'ya aykırılığınıkabule olanak yoktur. Bu bakımdan Türk Ceza Kanunu'nun438. maddesininAnayasa'ya aykırılık denetiminin, bu maddenin doğrudan doğruya Anayasakuralları karşısındaki durumunu saptayarak yapılması zorunludur.
Anayasa'nın kişinin, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma vegeliştirme hakkını düzenleyen 17. maddesinin gerekçesinde: "... Bu maddeile yaşama, maddî ve manevî varlığın bütünlüğü ve bunun geliştirilmesi hakkıkorunmaktadır. Bu iki hakkın bir bütün teşkil ettiği, birbirini tamamladığıaçıktır. Kanun güvencesi altında olan yaşama hakkını korumak için Devlet,gerekli tedbirleri alacaktır. Kişinin, rızası olmadan, bilimsel ve tıbbîdeneylere tâbi tutulması yahut organlarının alınması yasağı, vücut bütünlüğününkorunması hakkının bir gereği ve uzantısı niteliğindedir." denilmektedir.
Diğer yönden, Anayasa'nın Başlangıç bölümünde de, her Türkvatandaşının Anayasa'daki temel hak ve hürriyetlerden yararlanma hakkıbulunduğu belirtilmiştir. Bu bakımdan, fuhşu meslek edinen kadınların dayaşama, maddî ve manevî varlıklarını koruma ve geliştirme haklan bulunduğu veonlarınbu haklarına yönelik her türlü saldırının ceza yaptırımları ile önlenmesigerektiği kabul edilmelidir. Nitekim, Türk Ceza Yasası da bu ilkedenayrılmayarak, fuhşu meslek edinmiş kadınların özgürlüklerine, yaşama haklarıile maddî ve manevî varlıklarına yönelik saldırıları 438. maddesi ile suçolmaktan çıkarmamış, onlara karşı gerçekleştirilebilecek eylemleri de cezayaptırımına bağlayarak önlemeye çalışmıştır.
Yukarıda da değinildiği gibi Anayasa 38. maddesinde ceza hukuku alanındayapılacak yasal düzenlemelerde Yasakoyucunun suç ve cezalara ilişkin uymasızorunlu temel ilkeleri belirlemiştir. Bunlar, kimsenin, işlendiği zamanyürürlükte bulunan yasanın suç saymadığı bir eylemden dolayıcezalandırılamayacağı, kimseye suçu işlediği zaman yasada o suçiçin konulmuşolan cezadan daha ağır bir ceza verilemeyeceği, ceza ve ceza yerine geçengüvenlik önlemlerinin ancak yasa ile konulacağı, suçluluğu yargıç karan ilesaptanıncaya kadar, kimsenin suçlu sayılmayacağı, hiç kimsenin kendisini veyasada gösterilen yakınlarını suçlayan bir bildirimde bulunmaya veya bu yoldakanıt göstermeye zorlanamayacağı, ceza sorumluluğunun kişisel olduğu ve genelzor alım cezası verilemeyeceği gibi ilkelerdir. Anayasa'nın 17. maddesininüçüncü fıkrasında da kimsenin insan onuruile bağdaşmayan cezaya ya da işlemebağlı tutulamayacağı öngörülmüştür.
Anayasa'da, bu sayılan kurallar dışında ayrıca buyurucu veyayasaklayıcı bir kural bulunmadığından, suçlar ve cezalar hakkında gerekligördüğü önlemleri almak Yasakoyucunun yetkisi içinde kalmaktadır. Anayasa, suçve cezaya ilişkin olarak belirlediği bu ilkeler dışında kalan, özellikle, netür eylemlerin suç sayılacağı, suç sayılan eylemlere ne kadar ve ne tür cezaverileceği, nelerin cezayı ağırlaştıracağı veya hafifletici neden sayılacağıgibi konularda bir kural koymamış, bunların saptanmasını Yasa koyucuyabırakmıştır. Şu halde Yasakoyucu, Anayasa'ya göre kendi yetki alanına giren bukonularda takdir hakkına sahiptir. Yasakoyucunun da, bu yetkiyi kullanırkenAnayasa'nın 38. ve 17.maddelerindeki ilkeleri gözeterek cezaları, suçlarınağırlık derecelerini ve yeniden suç işlenmesini önleme ve suçluyu Islahamaçlarını da gözönünde tutarak koyması gerekir. Nitekim, Türk Ceza Kanunu'ndadeğişik suçlar için değişik cezalar öngörüldüğü gibidaha hafif suçlar için dahaağır cezalar da bulunmaktadır. Kimi kez de, aynı suç için değişik tür veağırlıkta cezalara yer verilmiştir.
Daha önce belirtildiği gibi zorla ırza geçme ve kaçırma eylemleriiffete yönelik suçlardandır. Bu nedenledir ki Türk Ceza Kanunu da bu türsuçlara "Eşhasa Karşı Cürümler" içerisinde değil "Âdabı Umumiyeve Nizamı Aile Aleyhinde Cürümler" içerisinde yer vermiştir Zorla ırzageçmek veya kaçırmak eylemlerinin ırzına geçilen veya kaçırılan kişinin ölümüneneden olması durumunda da suçun bu niteliği değişmez. Çünkü, kişinin ölümü veyayaralanması ile sonuçlanan zorla ırza geçmek veya kaçırmak suçlarında eylem,doğrudan doğruya suçtan zarar gören kişinin yasama hakkına ve beden tamlığınakarşı olmayıp iffetine yöneliktir. Ölümlesonuçlansa dahi zorla kaçırma ve ırzageçme suçlarının bu değişmeyen niteliğini gözden uzak tutmayan Yasakoyucu,suçtan zarar gören kişinin fuhşu meslek edinmiş bir kadın olması halindesuçluya, aynı eylemi iffetli bir kadına karşı işleyen diğer bir suçluya göre,daha az bir ceza verilmesini kabul etmiştir.
Kaldı ki Türk Ceza Yasası'nda, suçlunun adam öldürmek kastıylaişlediği yani doğrudan doğruya kişinin yaşamına yönelik suçlarda bile değişiktür ve miktarda ceza yaptırımları öngörülmüştür. "Adam ÖldürmekCürümleri" için 448., 449., 450. ve 453. maddelerinde de suçlunun veyasuçtan zarar gören kişilerin kimliklerine veya suçun işleniş biçimine göredeğişik cezalar belirlenmiştir. Yine, nesep (M. 447), adam öldürmek (M. 453,462), şahıslara karşı müessirfiillerde (M. 462), çocuk düşürmek ve düşürtmek(M. 472) suçlarında ve mal aleyhinde işlenen suçlarda (M. 524), suçlu ilesuçtan zarar görenler arasında Yasa'da gösterilen biçimde bir yakınlık olgusunucezada bir indirim nedeni olarak kabul ettiği gibi; kimi suçlarda da suçtanzarar görenin yaşını (M. 414), aklen veya bedenen hasta olmasını (M. 416) veyasuçlu ile olan akrabalık derecesini (M. 431) ve diğer bazı ilişkileri (M. 417)suçluya daha fazla ceza verilmesinin nedeni olarak kabul etmiştir.
Yasakoyucunun, aynı eylem için kimi nedenlerle değişik cezalarbelirlediği bütün bu durumlarda, örneğin Ceza Yasası'nın 449. ve 450. maddelerigereğince (ömür boyu ağır hapis veya idam) ile cezalandırılan suçlularınöldürdükleri kişilerin yasama haklarını koruduğu,buna karşın 448. maddeuyarınca (24-30 yıl arasında ağır hapis ile) cezalandırılan suçlularınöldürdüğü kişilerin yaşama hakkını korumadığı gibi bir düşünceye yer verilemez.Aynı biçimde 438. maddenin de fuhuşu meslek edinen kadınların yaşama, maddî vemanevî varlıklarını korumak haklarım ortadan kaldırdığından da söz edilemez.Çünkü, ölüm, bu tür kadınların zorla kaçırılmaları veya zorla ırza geçilmelerinedeni ile değil de doğrudan doğruya yaşama haklarına yönelik bir saldırı sonucumeydana geldiğinde suçlunun, ölenin fuhşu meslek edinmiş bir kadın olmasıgözönünde tutulmaksızın Türk Ceza Kanunu'nun kasten adam öldürme için saptadığı448., 449. veya 450. maddelerinden biri ile cezalandırılacağı kuşkusuzdur. Bubakımdan itiraz konusu maddenin, Anayâsa'nın17. maddesi ile herkese ve bu aradafuhşu meslek edinmiş olan kadınlara da tanıdığı söz götürmeyecek kadar belirginbir gerçek olan yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirmehaklarını ortadan kaldıran bir niteliği de bulunmamaktadır. Öldürme eyleminin,kim tarafından, kime karşı ve ne biçimde işlenirse işlensin, aynı ceza ilecezalandırılması gerektiği savunulamayacağı gibi zorla kaçırmak ve ırza geçmekeylemlerinin de kime karşı işlenirse işlensin aynı ceza ile karşılanmasıgerektiği de ilerisürülemez. Bu tür suçları, fuhşu meslek edinen kadınlarakarşı işleyen kişilere, aynı eylemi iffetli kadınlara karşı gerçekleştirenkişilere verilecek cezadan daha az bir ceza verilmesi Yasakoyucunun böyle birceza indirimini uygun görmesinin bir sonucudur. Çünkü, Anayasa'ya göre işlenensuçun ağırlığı ve toplum yaşamındaki etkileri gözönünde tutularak gerekencezanın saptanması, yasama organının yetkisi ve takdir alanı içerisindebulunmaktadır. Yasakoyucunun yetkisi içinde olan ve Anayasa'ya aykırı olmayantakdirleriAnayasa'ya uygunluk denetimi kapsamında değildir. Anayasa Mahkemesi yerindelikdenetimi değil uygunluk denetimi yapar. Başka bir anlatımla, yasa kuralınınAnayasa'ya aykırı olup olmadığını saptar. Yasakoyucu, ceza hukuku alanında,yasama yetkisini kullanırken, Anayasa'nın suç ve cezalar için öngördüğü temelilkelere aykırı olmayan ve kendi takdir alanı içerisinde kalan düzenlemeler deserbesttir.
Böylece, Anayasa'ya göre, suç olarak kabul edilen eylemlere toplumyaşamındaki etkileri de gözetilerek gerekli cezaların konulması, yasamaorganının yetkisinde olduğundan, bu yetkiyle düzenlenen Türk Ceza Kanunu'nun438. maddesinin hak ve özgürlüğü ortadan kaldıran niteliği de bulunmadığındanAnayasa'da öngörülen ilkelere uymayan bir yönü yoktur. Bu nedenle itiraz yolunabaşvuran mahkemenin bu hükmün Anayasa'nın 17. maddesine aykırı bulunduğunailişkin düşüncesi yerinde görülmemiştir.
Diğer yönden, itiraz yoluna başvuran Mahkeme, itiraz konusu TürkCeza Yasası'nın 438. maddesindeki cezayı indirme nedeninin hukukun genelprensipleri ve adalet duygusuna da aykırı olduğunu kabul ederek bu hususu dakararında bir itiraz sebebi olarak göstermiştir.
Suç. ile ceza arasındaki oranın adalete uygun bulunupbulunmadığını o suçun toplum yaşamında yarattığı etkiye göre takdir etmekzorunluluğu vardır. Yoksa herhangi bir suç için konulmuş olan bir ceza ileyapılacak bir kıyaslamanın bu oranı belirlemede esas olamayacağı açık birgerçektir. Kaldı ki, niteliği gözönüne alındığında, fuhşu meslek edinmişkadınlara karşı islenen zorla ırza geçmek ve kaçırmak suçları için konulmuşolan 438. madde öbür suçlar için ceza saptayan maddelerle kıyaslanamaz.
Yasakoyucu, fuhşu kendine meslek edinen bir kadının kaçırılması veırzına geçilmesi ile aynı eylemin bu durumda bulunmayan kadınlara karşıyapılmasının toplum yaşamında yaratacağı farklı etkileri dikkate alarak suçtanzarar gören kişinin durumuna göre değişik cezalar verilmesini uygun görmüş veTürk Ceza Yasası'nın itiraz konusu 438. maddesini kabul etmiştir. Bu bakımdanfuhşu meslek edinen bir kadının kaçırılması veya ırzına geçilmesinde verilecekceza ile aynı eylemin iffetli bir kadına karşı yapılması durumunda verilecekceza kıyaslanarak bu hükümlerde eylem ile ceza arasında Anayasa'ya olduğu gibihukukun genel ilkelerine ve adalet duygusuna aykırılık olduğu yolunda ilerisürülen görüş de yerinde bulunmamıştır.
IV- SONUÇ:
1.3.1926 günlü, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 438. maddesininAnayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Mahmut C. CUHRUK, YektaGüngör ÖZDEN, Necdet DARICIOĞLU ve Servet TÜZÜN'ün karşıoyları ve oyçokluğuyla,
12.1.1989 gününde karar verildi.
Başkan
Mahmut C. CUHRUK
Başkanvekili
Yekta Güngör ÖZDEN
Üye
Necdet DARICIOĞLU
Üye
Muammer TURAN
Üye
Mehmet ÇINARLI
Üye
Servet TÜZÜN
Üye
Mustafa ŞAHİN
Üye
İhsan PEKEL
Üye
Selçuk TÜZÜN
Üye
Ahmet N. SEZER
Üye
Erol CANSEL
KARŞIOYYAZISI
Esas Sayısı: 1988/4
Karar Sayısı : 1989/3
"Irza geçmek" ve "kaçırmak" suçlarının"Fuhşu kendine meslek edinmiş olan bir kadın hakkında işlemiş olmasıhalini kanuni bir indirim nedeni sayan iptali istenilen hüküm, insan hakları,insanlık onuru ve yasa önünde eşitlik ilkelerini ağır biçimde zedeleyen biriçeriğe sahip olması nedeniyle iptali gerekir. Çoğunluğun aksi doğrultudaoluşan görüşlerine bu nedenlerle karşıyım.
Başkan
Mahmut C. CUHRUK
KARŞIOYGEREKÇESİ
Esas Sayısı : 1988/4
Karar Sayısı : 1989/3
Türk Ceza Yasası'nın ikinci Kitap Sekizinci Babı'nın "GeçenFasıllar Arasında Müşterek Hükümler" başlıklı Dördüncü Fasıl'ında yer alanmadde, 1889 İtalyan Ceza Yasası'nın 350. maddesinden uygulama alanınıdaraltacak ayrılıklarla alınmış olup, ortak kurallardan gösterilmesine karşın,içeriğinde yalnız "ırza geçmek" ve "kaçırmak" eylemlerindensöz edildiği için "Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhine Cürümler"başlıklı Sekizinci Bab'taki tüm suçları kapsamamaktadır. Niteliği böyleceaçıklanan, suçlunun tutumuna, zarar görenin istek durumuna göre değişik yargıkararlarına neden olan maddenin başlıca öğeleri, fuhşu kendine meslek edinme vebir kadına karşı işlenmiş olmadır. Fuhşu meslek edinmiş bir kadının ırzınageçene ya da böyle bir kadını kaçırana, ırza geçmeye ve kaçırmaya ilişkinmaddelerde yazılı cezanın üçte ikisine kadarının indirilerek, başka biranlatımla, üçte birinin verilmesini öngörmektedir.Bu eylemlerin belli kimselerekarşı işlenmesinde cezanın indirilmesini bildiren genel bir kuraldır. Suçlununnedeni-güdüsü (saik) ve amacı -ereği (kastı) ne bağlı olmaksızın salt suçtanzarar görenin durumu (özelliği, niteliği, konumu da denilebilir) gözetilerekcezanın indirilmesinin örneği sayılabilir.
1-Alıkoyma, zorla kaçırma ve ırza geçme sonucu ölüme neden olmadaayrı uygulamalara gidilebilmesinden, zarar görenin durumunu suçlu için haklıneden saydırmaya kadar uzanan özelliği ve daha hafif nitelikteki ırz ve namusutasaddi ya da sarkıntılık suçlarında indirime gidilmemesiyle dengesizlikkaynağı olarak tartışılan dava konusu madde, 439. maddenin uygulama alanınındarlığı yüzünden önem kazanmaktadır.
Suçun topluma ve kişilere verdiği zararın ağırlığıyla belirlenencezanın artırılması ya da indirilmesi, özel ya da genel kurallarla yapılır. Buuygulamada, zarar görenlerin görev ve yetkilerine dayanan sıfatlan, suçluyayakınlıkları, kimi ilişkileri de gözetilir. Ancak, kaçırma ya da ırza geçmeeylemlerininfuhşu meslek edinen kadınlara karşı işlenmesinde, hu kadınlarıniffetli kadınlara göre daha az zarar gördüklerinin varsayılması günümüzortamında benimsenebilecek bir görüş değildir. Bu varsayıma dayanılarak cezadaindirim yapılması kadının insanlık yönünden derecelendirilmesi, varlığınınyadsınması, değerinin ve saygınlığının özel durumu nedeniyle küçümsenerek yasaönünde olumsuz bir ayrıcalığa bağlı tutulmasıdır. Ahlâk yönünden, iyitanınmayan bir kadına karşı suç işleyene verilen cezanın indirilmemesinin, iyiahlâklı kadınlara zarar vereceğini, bunları üzeceğini ya da iyi ve kötü ahlâklıkadınları eşdeğer kılacağını düşünmek uygun bir tutum değildir. Kaldıki, ırzageçmek ya da zorla kaçırmak eylemleri yaralanma ya da ölümle sonuçlandığıolaylarda, saldırıya uğrayan iffetsiz kadınların daha az zarar gördüklerigerekçesi, geçersiz kalmaktadır. Suç, öldürmek amacıyla değil ırza geçmek vezorla kaçırmak amacıyla da işlenmiş olsa, sonuç yaralanma ya da ölüm olunca,artık fuhşu meslek edinen kadının daha az zarar gördüğünü savunmakolanaksızdır. Ölümle sonuçlanan ırza geçmek ya da zorla kaçırmak eylemlerinde438. maddenin uygulanmayacağı görüşü Türk Ceza Yasası'nın 418. ve 439.maddelerinin öngördüğü ölüm cezasının, 438. madde uyarınca üçte birine kadarindirilmesinin olanaksız bulunduğu düşüncesinden kaynaklanmaktadır. Madde,belirtilen suçların belli kimselere karşı işlenmesi durumunda ceza indiriminigerektirmektedir. Uygulanmasının nasıl olacağının belirtilmemesi yüzünden yasalbir hafifletici nedenden sanığınyararlandırılmasını engelleyen bir yorumAnayasa'nın 38. maddesiyle güvenceye alınmış "Kanunsuz ceza olmaz"ilkesiyle bağdaşmaz. Belli eylemleri işleyenlerin, yasal hafifleticinedenlerden yararlanmamaları isteniyorsa bunun açıkça belirtilmesi, değinilenanayasalilkenin gereğidir. 418. ve 439. maddeler kapsamına giren ve tek suç oluşturduğuYargıtay'ca da kabul edilen ırza geçmek ve zorla kaçırmak eylemlerine 438.maddenin öngördüğü indirimin uygulanmayacağına ilişkin bir kural da bulunmamaktadır.
Ölüm cezasının çevrileceği cezanın iptali istenilen kuraldabelirtilmemesi, 9.7.1953 günlü, 6123 sayılı Yasa ile, 418. ve 439. maddelerinöngördüğü 15 yıldan az olmamak üzere ağır hapis cezasının, ölüm cezasınadönüştürülmesinin bir sonucudur. Benzer durum, 439.ve 433. maddelerin birlikteuygulanmasını gerektiren olaylar için de söz konusudur. Öte yandan, fuhşumeslek edinen bir kadına zorla saldırıya kalkışarak toplum için oluşturduğutehlikeyi ortaya koyan bir kimseyi ceza indiriminden yararlandırmakla,benimsenen ahlaksal değer yargılarını zedeleyen bir kurala, Federal AlmanyaCeza Yasası'nın 177 / 2. maddesinin öngördüğü dolaylı uygulama ayrık tutulursa,Avrupa ülkeleri ceza yasalarında rastlanmamaktadır.
Anayasa'nın 17. maddesindeki yaşama hakkına, hiçbir ayrımyapılmaksızın, herkes sahiptir. Kişinin temel hak ve özgürlüklerini adaletilkeleriyle bağdaşmayacak biçimde sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyalengelleri kaldırmaya çalışmak, Anayasa'nın 5. maddesi gereğince devletin temelamaç ve görevlerindendir.Temel hak ve özgürlüklerin en önemlisi, en kutsalıolan yaşama hakkını tüm yurttaşlar için korumak, bu konuda her ayrımdankaçınmak devletin başta gelen yükümlülüğüdür. Yaşama hakkını korumanın en uygunaracı, bu hakka yönelik saldırıların etkili ceza yaptırımlarına bağlanmasıdır.Ceza indirimi için haklı bir neden bulunmadığına göre, fuhşu meslek edinmişolanların yaşama haklarına yönelik saldırılar da her yurttaşınkine olduğuölçüde cezalandırılmalıydı. Üstelik, durumları gereği bu kadınların böyletehlikelerle karşılaşmaları olasılığı daha büyüktür. Yaralanma ya da ölümlesonuçlansın-sonuçlanmasın fuhşu meslek edinenlerin kaçırılmalarında uygulanan438. madde yanında 439. maddenin uygulanması için fuhşun meslek edinilipedinilmemesi koşulu aranmamaktadır.Uygulama özellikleri üzerinde durularakvarılacak sonuç, karşıoyumuzu doğrulayacaktır.
Ceza hukukunda, suç ile ceza arasında eşitlik ilkesiylebağdaşmayacak ölçüdeki adaletsizlikler Anayasa'ya aykırılık oluşturur.Yasakoyucu, Anayasa'nın temel ilkelerine uymak koşuluyla suç ve cezayıbelirleyebilir. Bu belirlemeler Anayasa'nın ilgili, özel kuralına olduğu gibiöbür kurallarına da uygun olmak zorunluğundadır. Özel kurala uygun olup birbaşka kurala aykırı olmak, kaçınılması gereken bir sakıncadır. Zarar görenlebirlikte hükümlünün de durumunu gözetmek, ceza yaptırımının insan onurunauygunluğuna özen göstermek gerekir. Temel hak ve özgürlüklerden yasalarlabelirlenen sınırlamalarla hükümlüler de yararlanır, özgürlüğü bağlayıcıcezaları temel hak ve özgürlüklerden soyutlayarak Anayasa'nın özel hükümlerineuyması koşuluyla genel hükümlerine, öbür maddelerine aykırı olabileceği görüşüAnayasa'nın üstünlüğü ilkesiyle bağdaşamaz. Bu durumda Anayasa'nın 17.maddesine aykırılık, başlıca iptal nedenidir.
2- Anayasa'dan yıllarca önce yürürlüğe konulmuş bir kuralınAnayasa'ya uygunluğunun tartışılabilirliği doğaldır. Anayasa Mahkemesi, sınırlıiptal başvurularını incelerken, antidemokratik kuralları ayıklamak için yorumyöntemlerini kullanmayı, çağdaş ölçütleri gözetmeyi olanak saymalıdır. Birmahkemenin değindiği konu, ülkenin gündeminde önemli bir sorun olduğununkanıtıdır. Kendi durumundan dolayı değil, başkasının durumundan dolayıindirimden yararlandırmak ters bir uygulamadır. Devletin tüm yurttaşlarınıhukuksal koruma görevinde azaltma, derecelendirme anlamındaki yaptırım ayrılığıölçü bozukluğu niteliğindedir. Zarar görenin ahlaksal durumuna göre ceza oramsuçun bir insana, bir kişiye yönelik olduğunun önemsenmemesidir. Yaş, görevdurumu gibi suçlu ve zarar göreniçin yasal haklı nedenlerin dışındaki bu ölçü,iffetli-iffetsiz kadın ayırımı "cinsiyet" esasına dayanıldığınıaçıklamaktadır. Bu durum, yurttaşların varlığına ve esenliğine, herkes içineşit biçimde değer verilmediğini, fuhşu meslek edinenlerin ikinci sınıf yurttaşyerine konulduğunu gösterdiği gibi bunlara karşı suç işleyene hak verdiren birdüşünceyi de yansıtmaktadır. Önemli olan suçları azaltmaktır. Bu tür uygulamaise suçu artırıcıdır. Fuhşu meslek edinmeyen bir kadına saldın yerine, fuhşumeslek edinen üç kadına saldırıyı yeğleten eski kural, Ceza Yasası'nın günümüzeyakışmayan maddelerinden biridir. Fuhşu meslek edinsin edinmesin, hepsi birkadındır, bir insandır, devlet için hepsi birer yurttaştır. Değişen düşünceler,koşullar ve çağdaş gerekler nedeniyle artık böyle bir kural, tarihimizde,ulusal ve özel yaşamımızda büyük bir yeri ve değeri olan, toplumumuzu tümleyipgüçlendiren, yurttaş ve insan olarak asla erkeklerimizden ayrı tutulmamasıgereken saygın kadınlarımızı aşağılayıcı içeriktedir. Bu anlayış sürdürülürse,başka başka nedenlerle yurttaşlar, kadınlar ve erkekler arasında ayrımlaryapılır, iyi durumda sayılmayanlara karşı işlenen suçlar hoşgörüylekarşılanırsa toplumsal denge bozulur. Kişisel görüşümün bu açıklanışı, fuhşu,onu meslek edinmeyi, geçim aracı yapmayı uygun bulmak değildir. Toplumun vedevletin üzerine düşenleri yapması, aralarında ruhsal rahatsızlıklarla bu yoladüşenlerin de bulunduğunu kabul ederek, hepsinin özel olarak korunmasıbeklenirken, suça özendirici, kışkırtıcı nedenniteliğindeki kuralı korumak,düşündürücü olmalıdır. Devletin yapısı, çağdaş tanımı, işlevleri gözetilincealışkanlıkları, eski yargıları anımsatan kuralları kaldırmakta duraksamamakgerekir.
Ceza hukukunda önemli olan, eylemin niteliği, suçlunun durumu vebunlara uygun cezanın belirlenmesidir. Zarar görenin suçluya karşı olmayan,onunla ilgili bulunmayan durumunun suçlu için haklı neden niteliğindegözetilmesi cezaların kişiselliği ilkesinin değişik biçimde çiğnenmesi desayılabilir. Eylemin yönelik olduğu kişinin durumuyla suçlunun durumunukarıştıran, başkasının eyleminden dolayı cezalandırılmak nasıl aykırı ise,başkasının durumundan dolayı cezalandırmamak ya da az cezalandırmak da öylesineaykırıdır. Kaldıki, eylemin yönelik olduğu kişinin yaşlı-genç,güzel-çirkin,erkek-kadın ayrımı nasıl doğru değilse kadınlar arasında ayırım da doğrudeğildir. Suç olan eylemin yönelik olduğu kişinin farklı olması farklıuygulamayı gerektirmez. Özel durumlarda ağırlaştırma, indirimde her zaman geçerlisayılamaz.
Yasalgüvenceler genel ve süreklidir. Bir insana karşı işlenensuçu, onun insanlığını bir yana bırakıp cinsel güdülerine, yatkınlıklarına,dayanıksızlıklarına, güçsüzlüklerine, zayıflıklarına, zorunluk vehastalıklarına göre değerlendirmek, suçlu dışındaki nedenle suçluyuyargılamaktır. Bu uygulama namuslu kadını korumak, ona karşı haksızlığıgidermek olmaz, indirimsiz uygulama da, fuhşu meslek edinene karşı suç işleyeneaz ceza verilmekle doğrulanmaz ve yücelmez. O zaten saygın ve yücedir. Dolaylıbiçimde doğrulanmaya gereksinimi yoktur. İndirimsiz uygulama kadınlar arasındaeşitsizlik yaratmaz. İnsan öğesi, kadın cinsi ve eylem türü birdir. Seçkin,üstün, kalıcı, çağdaş ve hukuksal ölçü "insanlık"tır. Fuhuş için,fuhuş sırasında işlendiği suç için kadına cezaverilmesinde bir aykırılıkyoktur. Kaldıki, kimi Avrupa ülkelerinde küçüklere fuhuş yaptıran, zorla fuhşasürükleyen, kadınları pazarlayıp çalıştırarak onları geçim aracı olarakkullananlar dışında isteğiyle ilişkide bulunanlar hakkında yaptırımuygulanmamaktadır. Fuhuş nedeniyle saldırganın cezasını indirmek bu yoldakikadınları yasayla da yıkmak anlamındadır. Onların kendi sakıncalı eylemlerininyaptırımlarını gözden geçirmek yerine onlara karşı işlenen suçların cezasınıindirmek tersine gidiştir. İndirmenedeni, suçlunun kişisel durumu ve suçununniteliği yönünden gözetilmelidir. Günümüzde eşlerin cinsel ilişkiye zorlamasıbile uygun karşılanmazken kimi kadınlara (fuhşu meslek edinenlere) karşısaldırıda indirim uygulaması ilkel kaçan bir görünüm vermektedir. Bu, kimikadınlara yönelik kimi suçların yasayla yerinde görülmesi anlamında birçelişkinin somutlaşmasıdır. Mahkememizin, Medenî Yasa'nın 310/2. ve 443 / 1.maddelerinin iptal kararlarındaki gerekçelerle de uyuşmamaktadır.
Cumhuriyetle birlikte süregelen, kadın hak ve özgürlüklerikonularında yapılan düzenlemeler, Birleşmiş Milletler'in "Dünya KadınlarGünü" kararı ve yasalarımız genelindeki uygar kurallar karşısında davakonusu kural kötü bir ayrılık olarak kalacaktır. Kadınlarımız buna lâyıkdeğildir. Kadın-erkek eşitliği her alanda gerçekleştirilirken bu ayrık kuraliçtenlik-sizlik belirtisi gösterilecektir. Kadınları kendi aralarında böyle birayrıma bağlı kılan, kadın gerçeğini gözardı eden, çağdışı değerlendiren kural,hukukumuz için gönendiricideğildir. Aynı durumu Anayasa'nın 10. maddesinincinsiyet nedeniyle ayırım gözetilmeyeceği ilkesine de aykırıdır, istem kabuledilerek madde iptal olunmalıydı.
Açıklanan nedenlerle karara karşıoy kullanıyorum.
Başkanvekili
Yekta Güngör ÖZDEN
KARŞIOYYAZISI
Esas Sayısı: 1988/4
Karar Sayısı: 1989/3
1- Anayasa'ya aykırı olduğu savıyla iptali istenen Türk CezaKanunu'nün 438. maddesi; "ırza geçmek" ve "kaçırmak"suçlarının "fuhşu kendine meslek edinen bir kadın hakkında" işlenmesidurumunda, yasada öngörülen cezaların üçte ikisine kadarının indirileceğinihükme bağlamaktadır.
Cezayı azaltıcı özel bir nedeni içeren itiraz konusu düzenleme,suçtan zarar gören kişinin sıfatına ve doğrudan şahsına bağlı etkenlernedeniyle cezanın indirilmesinin ender örneklerinden birini oluşturmaktadır.
Batı mevzuatında oldukça eski bir geçmişi bulunan bu hüküm, ırzageçmek suçunun ancak namuslu kadınlar aleyhinde işlenebileceği; fuhşukendilerine meslek edinen kadınların bu eylemi ticarî bir iş saymışolmalarından dolayı, bunların cinsel özgürlüklerinin namuslu kadınların cinselözgürlükleri ölçüsünde ihlal edilmiş sayılamayacağı, failin, ücret karşılığındaelde edilebileceği bir şeye zorla sahip çıkmasında sadece sınırlı bir vahametgörülebileceği doğrultusundaki görüşlerdenkaynaklanmaktadır.
Cinsel özgürlükten yararlanma ve bu özgürlüğün korunmasıbakımından bireyler arasında fark yaratılamayacağı, bunu özellikle yasalarınyapamayacağı, tersine düzenleme ve uygulamaların bu nedenle hukuki esas vedayanaktan yoksun kalacağı da aynı dönemlerde söylenmiş, savunulmuştur.
Zaman içinde temel hak ve özgürlükler konusunda gözlenen olumlugelişmeler, insan haklarının hukuksal güvence altına alınması zorunluluğu, tüminsanların özgür, onurlu ve haklar yönünden eşit ve ayrıcalıksız konumları;fahişelere yöneltilen söz konusu tecavüzlerin hoşgörü ile karşılanmasınıkesinlikle engellemekte, bu yoldaki düzenlemeleri, anayasal ilke ve kurallar vemodern ceza hukukunun bu günkü doğrultusuyla bağdaştırmayıolanaksızlaştırmaktadır.
Her kadın gibi, fuhşu kendilerine meslek edinen kadınların da,yasalar önünde eşit korunma hakkına sahip kılınmaları ve temel haklargüvencesinde eşit olarak yararlandırılmaları kaçınılmaz bir zorunluluk olduğuhalde, salt bu sıfatları gözönünde tutulmak suretiyle, uygar düşünce vedeğerlendirmelerin ürünü mesabesindeki bu hak ve güvenceden kısmen yoksunbırakılmaları; öte yandan, bunlara karşı ırza geçmek ya da kaçırmak suçlarınıpervasızca işleyenlerin korunmaları "toplumun huzuru", "adaletanlayışı", "insan, haklarına saygı" ve "yasa önündeeşitlik" kavramlarının içerik ve özüne bütünüyle ters düşmektedir.
"Adabı Umumiye" aleyhindeki ırza geçmek ve kaçırmaksuçlarını işleyenleri, failin kişiliği ve işlenen suçun maddi öğesini oluşturaneylem dışında kalan bir sebebe dayanarak açıkça koruyan bir düzenlemeye;mütecavize karşı direnmiş, tutum ve davranışlarıyla suçun işlenmesini kolaylaştırmamış,hatta olabildiğince zorlaştırmış mağdurelerin sıfat ve kötü şöhretleri dayanakyapılamaz. Bu nitelikteki bir hükmün kamu yararıyla, yukarıda değinilen temelkavramlar ve hukuk devleti ilkesiyle bağdaşacağı da söylenemez. Kaldı ki, TürkCeza Kanunu'nun 438. maddesinin uygulanması, failin, ırzına geçilen ya dakaçırılan kimsenin fuhşu kendine meslek edinen bir kadın olduğunu bilmesine debağlı değildir. Bakire yahut iffetli sanılan mağdurenin fuhuş yaptığınınanlaşılması durumunda, mütecavizin yasal indirimden yararlandırılmasıgerekecektir.
Cezanın ferdileştirilmesi ilkesini oluşturan öğelerle de uyumiçinde bulunmayan bu kural, insan hak ve özgürlüklerinden, eşit korunma vehukuksal güvenceden mutlak surette yararlandırılmaları gereken fahişelerin,kendi toplumlarından dışlanmalarını sergileyen anlamsız ve acımasız birörnektir.
Geçirdiği iffetsiz yaşamın, böyle bir kadına karşı yapılacaktecavüzleri meşru kılmayacağında kuşku bulunmamaktadır. Öte yandan, fuhşukendine meslek edinen bir kadının salt bu sıfatı, onun kendi vücuduna tasarrufyetkisini de ortadan kaldırmayacak, azaltmayacaktır. Bu bakımdan, sıfatlarınave kötü şöhretlerine bakılmaksızın, fahişelerin de insan oldukları, insanlıkailesinin tüm üyelerine doğuştan tanınan kişi haysiyet ve onuruyladonatıldıkları gerçeğinden hareket edilmesi ve konuya salt bu açıdan bilinçleyaklaşılması zorunludur.
Toplumsal ve ekonomik koşulların ağır baskısı ve dayanılmazzorlaması sonucunda genç kızlığını, hatta çocukluğunu yasayamadan kaderin ağınadüşmüş, kaçınılması olanaksız kimi nedenlerle fahişelik batağına saplanmış nicebahtsızların alınlarına istenç ve istekleri dışında yazılan kara yazıyı silmekve onları topluma kazandırmak ancak bu boyutlardaki bir yaklaşımlasağlanabilir. Fuhşu kendilerine meslek edinenlerin toplumsal koruma alanıdışında bırakılmaları, tersine, onların bu durumlarından, çaresizliklerindenyararlanmaya kalkışanların önemli ölçüde korunmaları, ırza geçmek ve kaçırmaksuçlarını işleyerek cinsel arzularını bu yoldan tatmin etmek isteyenlerecesaret ve cüret kazandıracaktır. Devletin önde gelen görevi, bu türsaldırıları adeta özendirecek ve kolaylaştıracak nitelikteki düzenlemeninuygulama alanından sür'atle kaldırılması olmalıdır.
Birleşmiş Milletler Örgütü bünyesindeki "Kadının StatüsüKomisyonu" tarafından hazırlanarak Örgüt Genel Kurulunca kabul edilen"Kadınlara Karşı Yapılan Ayrımların Giderilmesi Hakkında Bildirge"metni, fahişeliğin sömürülmesini ve kadının ticaret konusu yapılmasınıengelleyecek önlemleri de içermekte; "Fahişeliğin Sömürülmesinin ÖnlenmesiSözleşmesi"yle de aynı amaca yönelik ilke ve standartlar tek metin halindebir araya getirilmiş bulunmaktadır. Birleşmiş Milletler'in kadın konusuylailgili çalışmalarında önemli bir merhale teşkil eden bu olgu ve Adalet Bakanlığıncaoluşturulan Komisyon tarafından hazırlanan Türk Ceza Kanunu Ön Tasarısı'nda,inceleme konusu 438. madde paralelinde bir hükmeyer verilmemesi, yukarıdaaçıklanan görüş ve düşüncelerin geçerliliğini pekiştiren olumlu gelişmelerarasında sayılabilir.
Özetlemek gerekirse, itiraz yoluna başvuran Mahkemece de ifadeedildiği üzere, "herkes" için geçerli yasa önünde eşitlik ilkesi birhak ve güvence olarak, fuhşu kendine meslek edinen kadınlardan elbetteesirgenemez. Türk Ceza Kanunu'nun 438. maddesinde yer alan suçlardan zarargörenlerin, iffetli ya da iffetsiz, namuslu yahut fahişe ayrımının ötesinde,kişisel özgürlüklerinin, cinsel hak ve hukuksal güvenliklerinin ihlâledildiğinde kuşku yoktur. Fuhşu kendine meslek edinen kadınların ötekilerdendaha az himayeye lâyık görülmeleri ve bunlara karşı belirli suçlarıişleyenlerin büyük oranda mazur sayılmaları, hem mağdurların hak veözgürlüklerinin korunması, hem de sanıkların cezalandırılması bakımından yasaönünde eşitlik ilkesine aykırı düşecek, böylece "toplumun huzuru","adalet anlayışı" ve "insan haklarına saygı" kavramları dazedelenmiş olacaktır.
2- Cebren ırza geçme suçuyla ilgili kimi kuralları içeren. TürkCeza Kanunu'nun 414. ve 416. maddelerinde cinsiyet ayrımı yapılmaksızın"bir küçük", "bir kimse" ibareleri kullanıldığına; ikinciKitabın Sekizinci Babı'nın "Kız ve Kadın ve Erkek Kaçırmak" başlıklıikinci Faslı'nın 429. maddesinde kadın kaçırmaktan söz edilirken 430.maddesinde "reşit olmayan bir kimseyi" ibaresi kullanılmak suretiylegenel olarak kız, kadın ve erkek kaçırılması kurala bağlandığına, 434.maddesinde de "kaçırılan veya alıkonulan kız veya kadın" denilerek"kız", "kadın" ve "erkek" sözcüklerinin özelanlamlarla kullanıldığı vurgulandığına; 438. maddesinde ise "kadın"denilmekle yetinildiğine göre, suçun, örneğin bünyesel nedenlerle bakire kalanbir fahişe ya da fuhuş alanında kadınmış gibi faaliyet gösteren transoseksüelyahut eşcinsel bir erkeğe karşı işlenmesi durumunda, fuhşu kendine meslekedinen "kadın"dan söz edilememesi, dolayısıyla itiraz konusu kuralınsanık hakkında uygulanmaması gerekecek, bu da anayasal ilke ve kurallar,özellikle toplumun huzuru ve adaletanlayışı bakımından bir takım olumsuzsonuçların doğmasına neden olacaktır.
Aynı doğrultudaki olumsuz sonuçların "alıkoyma","sarkıntılık", "ırz ve namusa tasaddi" suçları yönünden degerçekleşmesi mümkündür. Keza, ölümle ya da yaralanmayla sonuçlanan ırza geçmeve kaçırma eylemlerinde Türk Ceza Kanunu'nun 438. maddesinin 418. yahut 439.maddiyle birlikte uygulanmasının da sorunlu sonuçlar doğuracağı düşünülmelidir.
Irza geçme ve kaçırma suçlarıyla sıkı bağlantıları gözönündetutularak, zorla alıkoyma ve ırza tasaddi eylemlerinin mağdurenin ölümüne ya dayaralanmasına neden olduğu durumlarda, yorum ve uygulama açısından karşılaşılacakgüçlüklerin de, örneğin, ırza geçme eyleminin ölüme neden olması halinde 418.ve 438. maddelerin birlikte uygulanması sonucufailin idamdan kurtulacağının,öte yandan, daha hafif bir suç olmasına karşın ırza tasaddi nedeniyle mağdurunölümüne neden olan suç failinin 438. maddeden yararlanamayacağının da gözdenuzak tutulmaması gerekir. Keza, 15 yaşını bitiren fuhşu kendine meslek edinmişbir kadının cebir ve şiddet ya da tehdit kullanarak ırzına geçen kimseye 438.maddenin uygulanmasıyla ırz ve namusa tasaddi suçunun failine nazaran daha azceza verilebilecektir. Benzer nitelikteki örnekleri çoğaltmak mümkündür. Budurumda, 438.maddenin yalnız ya da ilgili öteki maddelerle birlikteuygulanmasının yarattığı dengesiz sonuçların anayasal ilke ve kurallaraçısından önem taşımadığı iddia edilemez.
Yine, ırza geçme ya da kaçırma eylemlerinin fuhşu kendine meslekedinen kadınlara karşı işlenmesi durumunda hükmedilecek cezanın 438. maddeuyarınca indirilmesinin, bu kimselerin iffetli kadınlara oranla eylemden dahaaz zarar gördükleri varsayımına dayandırılması, ırza geçme yahut zorla kaçırmaeylemlerinin ölümle sonuçlandığı olaylarda bugerekçeyi geçersiz kılmaktadır.Temel hak ve özgürlüklerin en önemlisi olan yaşama hakkının, hiç bir ayrımgözetilmeksizin herkes için eşit olarak korunması Anayasal bir zorunluluktur.Bu zorunluluk, ölümle sonuçlanan olaylarda, fahişe aleyhine maalesef ağır vegiderilemeyecek biçimde ihmal edilmiş olmaktadır.
Bir hakkı korumanın en etkili aracı, kuşkusuz, bu hakka yöneliksaldırıların, failin kişiliği ve suçun ağırlığı ile orantılı cezayaptırımlarına bağlanmasıdır. Devlet yönünden eşit koruma görevini, bireyyönünden eşit korunma hakkını ihlâl eden bir düzenleme niteliğindeki Türk CezaKanunu'nun 438. maddesi, belirtilen ilkeleri yaşama aktaran bir içeriktaşımadığı gibi; cezalar arasında ya da suç ile ceza arasında eşitlik ve adaletilkeleriylebağdaştırılması olanaksız sonuçlara, farklı ve dengesiz uygulamalaraneden olması bakımından da ceza hukuku alanındaki Ana-yasa'ya aykırıdüzenlemelerin tipik örneklerinden birini oluşturmaktadır.
Kişi özgürlüğünün, kişiye dilediği gibi karar verip hareketedebilme olanağı sağlayan kurumlaşmış özgürlükler alanını kapsadığında kuşkubulunmadığına, kişinin cinse] özgürlüğü de, kişi özgürlüğü kavramının kapsamıdışında düşünülemeyeceğine göre; Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü"temel hak ve özgürlüklerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince"yararlanma hakkından, Türk vatandaşı olarak, fahişelerin de kemâliyle yararlandırılmalarızorunluluğu tartışmasız kabul edilmelidir. Türk Ceza Kanunu'nun iptali istenen438. maddesinin bu yönden de Anayasa'ya uygun bir düzenlemeyi sergilediğikolaylıkla savunulamaz.
Türk Ceza Kanunu'nun itiraz konusu 438. maddesinin, Anayasa'nın,hukuk devleti ilkesine ilişkin 2., temel hak ve özgürlükleri sınırlayanengellerin kaldırılması yolunda Devlete yüklediği temel görevlerle ilgili 5.,yasa önünde eşitliği ve yaşama hakkını düzenleyen 10. ve 17. maddeleriyle temelhak ve özgürlüklerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanma ilkesinivurgulayan Başlangıç hükümlerine aykırı olduğu kanısını taşıdığımızdan,yukarıdaiki bölümde ayrıntılı olarak açıklanan nedenlerle, 12.1.1989 günlüçoğunluk kararına katılmamaktayız.
Üye
Necdet DARICIOĞLU
Üye
Servet TÜZÜN