Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.1990/15, K.1991/5 Sayılı Karar - 28/02/1991

ANAYASAMAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı: 1990/15

Karar Sayısı: 1991/5

Karar Günü: 28.2.1991

R.G. Tarih-Sayı :27.03.1992-21184

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Almus Asliye Hukuk Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU: 17.2.1926 günlü, 743 sayılı Türk KanunuMedenisi'nin 292. maddesinin, Anayasa'nın Başlangıç'ıyla 2., 5., 10., 12., 13.ve 41. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.

I- OLAY:

Evli erkeğin zinasından doğan ve baba tarafından noterlikçedüzenlenen Resmi senetle tanınan çocuğun bu işleme dayanılarak nüfus kaydınınyapılması üzerine Cumhuriyet Savcılığınca, "Hatalı yapılan babaha-nesindeki kaydın iptali ile çocuğun annesi üzerine tescili" için açılandavada davalıların Anayasa'ya aykırılık savının ciddi olduğu kanısına varanyerel mahkeme Medeni Kanun'un 292. maddesinin iptali istemiyle AnayasaMahkemesi'ne başvurmuştur.

III- YASA METİNLERİ :

A) İPTALİ İSTENEN YASA KURALI:

Türk Kanunu Medenisi'nin itiraz konusu 292. maddesi şöyledir:

"Madde 292.- Birbirleriyle evlenmeleri memnu olanlardan veyaevli erkek ve kadınların zinasından doğan çocuk, tanınamaz."

B) DAYANILAN ANAYASA KURALLARI:

İptal istemine dayanak gösterilen Anayasa kuralları şunlardır:

1. "BAŞLANGIÇ

Ebedi Türk vatan ve milletinin bütünlüğüne ve kutsal TürkDevletinin varlığına karşı, Cumhuriyet devrinde benzeri görülmemiş bölücü veyıkıcı kanlı bir iç savasın gerçekleşme noktasına yaklaştığı sırada;

Türk Milletininayrılmaz parçası olan Türk Silahlı Kuvvetlerinin,milletin çağrısıyla gerçekleştirdiği 12 Eylül 1980 harekâtı sonucunda, TürkMilletinin meşru temsilcileri olan Danışma Meclisince hazırlanıp, MilliGüvenlik Konseyince son şekli verilerek Türk Milleti tarafından kabul ve tasvipve doğrudan doğruya O'nun eliyle vazolunan bu ANAYASA:

- Türkiye Cumhuriyetinin kurucusu, ölümsüz önder ve eşsiz kahramanAtatürk'ün belirlediği milliyetçilik anlayışı ve O'nun inkılâp ve ilkeleridoğrultusunda;

- Dünya milletler ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesiolarak; Türkiye Cumhuriyetinin ilelebet varlığı, refahı, maddi ve manevi mutluluğuile çağdaş medeniyet düzeyine ulaşma azmi yönünde;

- Millet iradesinin mutlak üstünlüğü, egemenliğin kayıtsız şartsızTürk Milletine ait olduğu ve bunu millet adına kullanmağa yetkili kılınanhiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bununicaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı;

- Kuvvetler ayrımının, Devlet organları arasında üstünlüksıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaretve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancakAnayasa ve kanunlarda bulunduğu;

- Hiçbir düşünce ve mülahazanın Türk milli menfaatlerinin, Türkvarlığının Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının, Türklüğün tarihi veManevi değerlerinin: Atatürk milliyetçiliği, ilke ve inkılâpları vemedeniyetçiliğinin karşısında korunma göremeyeceği ve lâiklik ilkesinin gereğikutsal din duygularının, Devletişlerine ve politikaya kesinliklekarıştırılmayacağı;

- Her Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerdeneşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak milli kültür, medeniyet vehukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddi ve Manevi varlığını buyönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu;

- Topluca Türk vatandaşlarının milli gurur ve iftiharlarda, millisevinç ve kederlerde, milli varlığa karşı hak ve ödevlerde, nimet vekülfetlerde ve millet hayatının her türlü tecellisinde ortak olduğu, birbirininhak ve hürriyetine kesin saygı, karşılıklı içten sevgi ve kardeşlikduygularıyla ve "Yurtta sulh, cihanda sulh" arzu ve inancı içinde,huzurlu bir hayat talebine haklan bulunduğu;

FİKİR, İNANÇ VE KARARIYLA anlaşılmak, sözüne ve ruhuna bu yöndesaygı ve mutlak sadakatle yorumlanıp uygulanmak üzere,

TÜRK MİLLETİ TARAFINDAN, demokrasiye âşık Türk evlatlarının vatanve millet sevgisine emanet ve tevdi olunur."

2- "Madde 2.- Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millidayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürkmilliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan,demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir."

3. "Madde 5.- Devletin temel amaç ve görevleri, Türkmilletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyetive demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunusağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adaletilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayansiyasal, ekonomik ve sosyalengelleri kaldırmaya, insanın maddi ve Manevi varlığının gelişmesi için gereklişartları hazırlamaya çalışmaktır."

4. "Madde 10.- Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasİdüşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırımgözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanunönünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."

5. "Madde 12.- Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz,devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir.

Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğerkişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder."

6. "Madde 13.- Temel hak ve hürriyetler, Devletin ülkesi vemilletiyle bölünmez bütünlüğünün, milli egemenliğin, Cumhuriyetin, milligüvenliğin, kamu düzeninin, genel asayişin, kamu yararının, genel ahlâkın vegenel sağlığın korunması amacı ile ve ayrıca Anayasanın ilgili maddelerindeöngörülen özelsebeplerle, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunlasınırlanabilir.

Temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamalardemokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz ve öngörüldükleri amaçdışında kullanılamaz.

Bu maddede yer alan genel sınırlama sebepleri temel hak vehürriyetlerin tümü için geçerlidir."

7. "Madde 41.- Aile, Türk toplumunun temelidir.

Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocuklarınkorunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak içingerekli tedbirleri alır, teşkilâtı kurar."

IV- İLK İNCELEME:

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, NecdetDARICIOĞLU, Yekta Güngör ÖZDEN, Muammer TURAN, Mehmet ÇINARLI, Servet TÜZÜN,Mustafa ŞAHİN, İhsan PEKEL, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER, Erol CANSEL ve YavuzNAZAROĞLU'nun katılmaları ile 29.5.1990 gününde yapılan ilk incelemetoplantısında "dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasınınincelenmesine, sınırlama sorununun esas inceleme evresinde ele alınmasına"oybirliğiyle kararverilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ:

İşin esasına ilişkin rapor, başvuru kararı ve ekleri, itirazkonusu yasa kuralıyla dayanılan Anayasa kuralları, bunların gerekçeleri ötekiyasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A) SINIRLAMA SORUNU:

İtiraz konusu kuralla, evlilik dışı doğan çocukların baba yönündenneseplerinin gayri sahih hale getirilmesini önleyen bir düzenleme yapılmakta,nitelikleri yönünden aralarında büyük farklılık bulunan, birbirleri ileevlenmeleri memnu olanlardan doğan çocuklar ile zina mahsulü çocuklar değişikgerekçelerle tanıma kapsamına alınmaktadır.

Bu iki grup çocuğun ayrı ayrı irdelenmesi hukuksal birzorunluluktan kaynaklanmaktadır. İtiraz yoluna başvuran mahkemenin bakmaktaolduğu davada, çocuk evli babanın zinası sonucu olmuştur. Bu yönden anayasaldenetime itiraz konusu 292. maddenin tamamı değil, doğrudan konuya ilişkin veuygulanacak kısmının esas alınması gerekir.

Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Yasa'nın 2.8. maddelerine göre,itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi'ne yapılan başvurular, mahkemenin görev alanı,bakmakta olduğu davada uygulanacak yasa kuralı ile sınırlı tutulmuştur.

Uygulanacak yasa kuralından amaç, bir davanın değişik evrelerindeortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya daolumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan yahut tarafların istek vesavunmaları çerçevesinde bir karar vermek için ön planda tutulması gerekenkurallardır.

Uygulama olanağı bulunmayan hükümler Anayasa'ya uygunlukdenetiminin dışında kalmaktadır.

Anayasa Mahkemesi'nin işin esasına girerek verdiği red kararınınResmi Gazete'de yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı yasa hükmününAnayasa'ya aykırılığı savıyla tekrar başvuruda bulunulamayacağını öngörenAnayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Yasa'nın 28. maddeleri de sınırlama sorunuüzerinde önemle durulmasını zorunlu kılmaktadır.

İtiraz yoluna başvuran mahkeme Yasa'nın 292. maddesini Anayasa'yaaykırı görerek başvururken herhangi bir sınırlama yapmamıştır. Maddenin,tümünün iptalini istemek bir ayırım yapmadan itirazda bulunmak olaya uygun birbaşvuru değildir. Bakılmakta olan davanın kapsamını aşan istemin uygulanacakkuralla sınırlı tutulması incelemenin uygunluğu yönünden de gereklidir.

İtiraz yoluna başvuran mahkemenin bakmakta olduğu davada doğrudangözönünde tutulacak kural ise Medeni Kanun'un 292. maddesinin evli erkeklerinzinasından doğan çocukların tanınmayacağına ilişkin kısmıdır.

Bu nedenlerle 17.2.1926 günlü, 743 sayılı Türk Kanunu Medenisininitiraz konusu 292. maddesiyle ilgili esas incelemenin evli erkeklerinzinasından doğan çocukların tanınamayacağına ilişkin "... erkek ve..." sözcükleriyle sınırlı olarak yapılması gerekmektedir.

Erol CANSEL bu görüşe katılmamıştır.

İtiraz konusu kuralın Anayasa yönünden incelenmesine geçilmedenönce evlilik dışı doğan çocuğun hukuksal konumuna değinilmesinde, sorunun genelolarak ilişkisi saptanan başka konularla ve diğer hukuk sistemleriyle birlikteele alınmasında yarar görülmüştür.

B) İTİRAZ KONUSU KURALIN ANLAM VE KAPSAMI:

Aile hukukunda düzenlenen nesep "bir kimsenin sadece babasınave anasına nispeti, yani ana, baba ile çocuk arasındaki hısımlık ilişkisi"olarak tanımlanabilen dar ve sınırlı bir anlam taşır.

Evlilik dışı çocuğun babası, tanıma veya mahkeme kararı ilesaptanır. (MK. Md. 290)

İtiraz konusu kural tanıma yolu ile evli erkeklerin zinasındandoğan çocukların babaya sahih olmayan neseple bağlanmasını önlemektedir.

Özellikle şahsa bağlı haklardan olan tanıma evlilik dışı birçocuğun yaş ve süre sınırı aranmaksızın Medeni Yasa'da yazılı şekil ve şartlarauygun olarak babası tarafından benimsenmesidir.

Medeni Yasa'nın tanınmalarını yasakladığı çocuklar aralarında çokyakın kan hısımlığı bulunduğu için, birbirleriyle evlenmeleri yasak olanlardandoğan (fücur mahsulü) çocuklar ile evli bir kimsenin bir başkasıylabirleşmesinden doğan (zina ürünü) çocuklardır (MK. Md. 292). Bu kurala göreevli erkek başka bir kadınla olan ilişkisinden doğan çocuğu tanıyamayacaktır.Bu takdirde evlilik dışı çocukla babası arasında hukuken bir hısımlık bağıyoktur. Çocukla anası arasında ise doğrudan doğruya bir hukuksal ilişki doğar (MK.Md. 290/ 1); soyut doğum olayı ile çocuk anasına nisbet olunur ve anasınınhısımlarıyla onun arasında hukuken kan hısımlığı gerçekleşir.

Çocuk anasının soyadını ve vatandaşlık hakkını kazanır, onunmirasçısı olur. Onunla annesi ve annesinin hısımları arasındaki bağ, velayet veçocuğun mallarını idare ve yararlanma dışında nesebi sahih çocuklarla analarıarasındaki hukuki bağın aynıdır (MK. Md. 312/son, 314).

"Sahih nesep", çocuğun evlilik içinde doğmasıyla (MK.241), evlilik dışında doğmakla birlikte, sonradan ana babanın evlenmesiyle (MK.247), yargıç kararıyla (MK. 249) yahut da nesebin özel yasalarla (idari yoldan)düzeltilmesiyle kurulur. Bu durumlarda hem. babaya hem anaya sahih nesep bağıoluşur.

"Sahih olmayan nesep" ise, ana ve baba bakımından değişikbiçimlerde doğar.

Ana bakımından sahih olmayan nesep, doğumla meydana gelir. MedeniYasa'nın 290. maddesinde "Nesebi sahih olmayan çocuğun anası, doğurankadındır." denilerek bu husus belirtilmiştir.

Baba bakımından sahih olmayan nesep ise ancak, evlilik dışı birilişkiden doğan çocuğun tanınması (MK. 291) ya da kişisel sonuçlarıyla babalığahükmedilmesiyle (MK. 295 vd.) oluşur.

Evlilik dışı doğan bir çocuğun tabii babası ile başlangıçta hiçbirhukuksal bağ yoktur. Yasal olarak çocuğun babası belli değildir.

Hukuki yönden çocukla onun doğumuna neden olan erkek arasında birnesep ilişkisi kurulabilmesi için sadece kan bağının bulunması yeterlideğildir. Yasa'da aranan kimi koşulların oluşması gerekir.

Tanıma, babanın veya bazı durumlarda büyükbabanın yasanınsaptadığı şekle uygun olarak yaptığı tek taraflı yenilik doğuran bir hukuksalişlemle evlilik dışı çocuğun babalığının kabul edilmesidir.

Hukukumuza göre, evlilik dışı çocuklar analarına karşı daima aynıhukuki konuma sahiptirler. Babaya karşı ise her zaman gayrı sahih nesep bağıile bağlı değildirler.

Evlilik dışı bir çocuğun, babasına gayrı sahih nesep bağı ilebağlanabilmesi için babası tarafından tanınması, ya da tüm sonuçlarıylababalığa hükmedilmesi gerekir.

1) TÜRK MEDENİ KANUNU ÖN TASARISININ TANIMA KONUSUNDA ÖNGÖRDÜĞÜDÜZENLEME:

2467 sayılı Yasa hükümlerine göre Adalet Bakanlığı'nca kurulankomisyon tarafından hazırlanan Türk Medeni Kanunu ön tasarısı ve gerekçesindeitiraz konusu kuralın yer aldığı madde aşağıdaki biçimde düzenlenmiştir:

"Tanıma

1. Şartları ve Şekli

Madde 281.- Tanıma, babanın nüfus memuruna veya sulh hakimineyazılı başvurusu veya resmi senette ya da vasiyetnamesinde yapacağı açıklamaile olur.

Tanıma beyanında bulunan kimse küçük veya kısıtlı ise veli veyavasisinin de rızası gereklidir.

Başka bir erkekle soybağı bulunan çocuk bu bağ geçersizkılınmadıkça tanınamaz.

Birbiriyle evlenmeleri yasak oları kan hısımlarının cinselilişkilerinden doğan çocukların tanınması yasaktır."

Öte yandan; tanıma yasağına ilişkin olarak da şu gerekçeye yerverilmiştir:

"... Buna mukabil yürürlükteki kanunun 292. maddesindeki evlierkek veya kadınların zinasından doğan çocukların tanınmayacağına ilişkin hükmetasarıda yer verilmemiştir. Gerek evlilik dışı çocukların korunmasına veanayasal haklarına ilişkin düşünceler, gerekse mukayeseli hukuk alanında tesbitedilen gelişmeler gözönünde tutularak evli erkek ve kadınların zinasından doğançocukların dahi tanınabilmesinetasarıda imkân sağlanmıştır. Buna mukabil,birbirleriyle evlenmeleri yasak olan kan hısımlarının cinsel ilişkilerindendoğan çocukların tanınmasının bu çocukların toplum içinde utanç duymalarınasebep olabileceği de dikkate alınarak bu husustaki tanıma yasağı muhafazaedilmiş, yürürlükteki kanunun 292. maddesinin buna ilişkin hükmü tasanda bumaddeye son fıkra olarak alınmıştır."

2) AF YASALARI YÖNÜNDEN İTİRAZ KONUSU KURAL:

Medeni Yasa'nın itiraza konu edilen hükmü toplumsal hayatımıza tamuyum sağlayamamış ve çıkan sorunları çözmekte yetersiz kalmıştır.

Evlilik dışı birleşmeler önlenemediğinden bu tür birleşmelerinürünü olan çocukların neseplerinin düzeltilmesi bakımından zaman zamançıkarılan yasalar ile geçici nitelikte önlemler alınmaya çalışılmıştır."Af kanunu", "Tescil edilmeyen birleşmeler ile bunlardan doğançocukların tescili hakkında kanun" gibi değişik adlarla çıkartılan çeşitliyasalar ile bu toplumsal soruna çözüm aranmış ve Cumhuriyetin Onuncu Yılınedeniyle ilk kez 1933 yılında 2330 sayılı"Af Kanunu"nu, 1934 yılında2576, 1945 yılında 4727, 1950 yılında 5524, 1956 yılında 6652, 1965 yılında554, 1974 yılında 1826, 1981 yılında dn 2526 sayı ile çıkan Yasalar izlemiştir.Bu yasalar ile evlilik dışı ilişkiden doğmuş çocukların nesepleri yönetselyoldan sahih hale dönüşmüştür. 20.6.1974 günlü, 1826 sayılı Yasa'nın gerekçesindeşu görüşlere yer verildiği görülmektedir: "Medeni Kanun yürürlüğe gireliyarım asra yakın bir süre geçmesine karşın evlenme ve nesebe ilişkin hükümlerhâlâ yerleşmemiştir.Ancak evlilik dışı çocukların Medeni Kanunu ihlâlde birkusurları yoktur. Bu çocuklar tanınmadıkça ya da yargıç tarafından babalığahüküm verilmedikçe babaları hanesine kayıt edilebilme olanakları yoktur. Bugibi çocuklar babasız olmanın üzüntüsünü her zaman yüreklerinde hissetmekte vedoğuştan topluma karşı küskün bir şekilde yetişmektedirler. Evlilik dışı ya datescil edilmemiş evlenmelerden doğan çocukların hukuki statülerinin MedeniKanun çerçevesi içinde bir düzene koymamak ve onların bazı yurttaşlıkhaklarındanyararlanmalarını engellemek sosyal esprisi yönünden adil bir hukuk devletianlayışı ile bağdaşamaz."

Sözü edilen bu yasalar ve gerekçelerindeki açıklamalar şu gerçeğibelirlemektedir: Medeni Yasa'nın evli erkeğin zinasından doğan çocuğuntanınmayacağını öngören 292. maddesinin bu kuralı evlilik dışı birleşmeleriönleyememiş, bu birleşmenin etkeni değil ancak sonucu ve ürünü olan çocuklarınneseplerinin düzeltilmesi bakımından kökü olmayan geçici önlemler zaman zamançıkarılan yasalar ile alınmayaçalışılmış ve böylece sözü edilen çocuklara,sahih nesep bağı ile babalarına bağlanma olanağı tanınmıştır.

3) ANAYASA MAHKEMESİ KAKARLARININ NESEBJ SAHİH OLMAYAN ÇOCUKLARINHUKUKSAL KONUMLARINA GETİRDİĞİ ANLAYIŞ:

a- Anayasa Mahkemesi'nin, 21.5.1981 günlü,E. 1980/29, K. 1981/22sayılı kararı ile; Medeni Yasa'nın 310. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan"Münasebeti cinsiye zamanında, müddeialeyh evli ise, hâkim, babalığahükmedemez." biçimindeki kural iptal edilmiştir. Böylece Anayasa Mahkemesibu kararından sonra, erkeğin zinası ütünü olan bir çocuğun babalık davasıyoluyla nesebinin gayri sahih hale getirilmesine yasal engel kalmamıştır.

Ancak, mahkeme yoluyla, zina ürünü çocukların, neseplerinin gayrisahih hale getirilmesine karşı, "tanıma" suretiyle bu hakkınverilmemesi bir çelişki olarak ortaya çıkmıştır.

b- Anayasa Mahkemesi, 11.9.1987 günlü, E. 1987/1, K. 1987/18sayılı kararı ile, sahih olmayan nesepte miras haklarına yönelik MedeniYasa'nın 443. maddesinin ilk fıkrasının ikinci cümlesinin ve aynı maddeninikinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar vermiştir. Bukarar sonucu, evlilik dışı çocukların hukuksal konumlarındaki çarpıklık büyükölçüde giderilmiş, nesebi gayrı sahih çocukların mirasdan nesebi sahih çocuklargibi tam pay alması gerektiği kabul edilmiştir.

Günümüzde pek çok ülkede evlilik dışı ve içi çocuklar arasındakifarklı uygulamalar kalkmıştır.

C) İPTALİ İSTENİLEN YASA KURALININ ANAYASA'YA AYKIRILIĞI SORUNU:

1- Anayasa'nın 5. Maddesi Yönünden inceleme:

5. madde, Devletin temel amaç ve görevlerini belirlerken, Devletekişilerin refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak vehürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacaksurette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanınmaddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartlan hazırlamaya çalışmakgörevini vermiştir.

Madde gerekçesinde: "... Devlet aynı zamanda milletinhuzurunu sağlamak ve fertlerini mutlu kılmak görevi ile de yükümlüdür. Devletferdin hayat mücadelesini kolaylaştıracak, ferdin insan haysiyetine uygun birortam içinde yaşamasını gerçekleştirecektir.

Ferdin temel hak ve özgürlüklerden olduğu gibi yararlanmasınıengelleyen sebepleri ortadan kaldırmak, sosyal devletin görevidir."denilmektedir.

Medeni Yasa'nın itiraz konusu kuralı ise; zina ürünü çocuğuntanınamayacağını belirleyerek çocuğun doğal babası ile arasında sahih olmayannesep ilişkisi kurulmasını önlemektedir.

Bu durumdaki çocuk babasının nüfusuna kaydedilmek, mirasçısıolmak, babanın soyadını takmak gibi kişiliğine bağlı temel haklarına sahipolmamaktadır.

Çocuk annesinin ve babasının kusurundan sorumlu tutularak toplumiçinde aşağılanmakta ve kimi haklardan yoksun kılınmışlığın getirdiği ezikliklemaddi ve Manevi gelişme olanağını bulamamak suretiyle toplumdansoyutlanmaktadır.

Nitekim benzer bir konuda Alman Anayasa Mahkemesi görüşlerini"Belirli bir grup insanın kendi iradeleri dışında kalmış bir nedenle, saltbir doğum yanlışı yüzünden aşağılanmalarının, horlanmalarının ... eşitlikilkesi ve kişiliğin serbestçe oluşumu, gelişimi, temel hakkı ile bağdaşmayacağıacıktır." biçiminde belirtmiştir.

Ondokuzuncu yüzyıldan başlamak ve gittikçe hızlanarak zamanımızakadar gelmek üzere, bir yandan insan haklan kavramının kapsamında, öte yandandevletin etkinliği anlayışında "sosyal yönde" bir gelişme vegenişleme görülür.

İnsan artık yalnızca yaşama hürriyetine sahip olmakla kalmayarak,aynı zamanda insan haysiyetine yaraşır yaşama şartlarını da bir hak olarakisteyebilmektedir; yalnız çalışma hürriyetine, öğrenme hürriyetine değil, fakatçalışma hakkına, öğrenim hakkına da sahip olacaktır.

Hürriyet kağıt üzerinde kalan teorik bir kavram olmaktan çıkmakta,kişiler ve kitleler için erişilebilir, gerçekleşebilir, kullanılabilir, pozitifhaklarhaline gelmektedir.

Devlet vatandaşlarına insanca yaşama şartlan sağlamak için gereklitedbirleri alacaktır. Devlet fertlerin hak ve hürriyetlerini gerçekleştirmek,onları herkesçe faydalanılabilir bir hale getirmek ödevini yüklenmiştir.Kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, Devletin temel amaçve görevidir. Siyasal, ekonomik ve sosyal engellerin temel haklan sosyal hukukdevleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak biçimde sınırlamaları halindeDevletin karışması bir görev olarak ortaya çıkmıştır.

Devletin temel amaç ve görevlerini belirleyen Anayasa'nın 5. maddesindegeçen "cumhuriyet", "demokrasi" kurumları, "sosyalhukuk devleti" ve "adalet" ilkeleri geniş anlamda düzenlemeyikapsayacak kavramlar olarak görülebilirse de, madde, cumhuriyetin vedemokrasinin korunmasıyla birlikte kişinin temel hak ve özgürlüklerini bu kurumve ilkelerle bağdaşmayacak biçimde sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyalengellerin kaldırılmasına ağırlık vermektedir.

İtiraz konusu kural, sınırlı biçimiyle, zina ürünü çocuklarıntemel hak ve özgürlüklerini sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriylebağdaşmayacak surette sınırladığından Anayasa'nın 5. maddesine aykırıdır.

Belirtilen nedenlerle, iptali gerekir.

2- ANAYASA'NIN 10. MADDESİ YÖNÜNDEN İNCELEME:

Anayasa'nın 10. maddesinin birinci fıkrası ile, "Herkes, dil,ırk, renk, cinsiyet, siyasİ düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzerisebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir." kuralıkonulduktan sonra, ikinci fıkrasındaki "Hiçbir kişiye, aileye,zümreye veyasınıfa imtiyaz tanınamaz." biçimindeki hükümle bu ilkeye açıklık vekesinlik kazandırılmıştır.

Madde gerekçesinde "... İnsanın insan olması dolayısıyladoğuştan bir değeri ve haysiyeti vardır. Bu onun tabii bir hakkıdır. Bu hakdolayısıyla herhangi bir niteliğe veya ölçüye dayanılarak insanlar arasındaayırım yapılamaz. Kanunların uygulanması açısından da hiçbir fark gözetilemez.Eşitliğin temellerinden birini de böylece kanunlar önünde eşitliksağlar..." denilmektedir. Anayasa Mahkemesi'nin çeşitli kararlarındabelirtildiği gibi, yasa önünde eşitlik, aynı durumda olan kişilerin aynı yasahükmüne bağlı tutulmalarını içerir. Eşitlik, herkesin her yönden aynı yasahükmüne bağlı olacağı anlamında ele alınamaz. Kimi kişilerin başka kurallarabağlıtutulmalarında haklı neden varsa, bu durumda yasa önünde eşitlik ilkesineaykırılıktan söz edilemez.

İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, itiraz konusu kuralın evli erkeğinzinasından doğan çocuğun diğer çocuklardan ayrı ve ona zarar verici bir durumiçine sokulmasını eşitlik ilkesine aykırı bulmaktadır. Söz konusu kural,evlilik dışı doğan bir grup çocuğun, babalarının tanınma yoluyla belirlenmesinive nesebi sahih olmayan çocuk durumuna gelmelerini engellemekte ve buçocukların diğerlerine oranla maddi ve Manevi ayrılık içine itilmelerine nedenolarak bunlara kişiliklerinin serbestçe oluşumu ve gelişimi temel hakkınıtanımamaktadır. Anayasa Mahkemesi, benzer konuda şu hususları belirtmektedir."Zina ürünü çocukların ötekilerle aynı durumda olmadıklarından sözedilerek bunlara ayrı kuralların uygulanmasının eşitlik ilkesine aykırı düşmediğigörüşü, bu çocukların da "herkes" kapsamı içinde olmaları, ötekilergibi salt doğumla kişilik kazanmaları karşısında yerinde görülemez. Ana rahminedüştüğü sırada babası, annesinden başka biriyle evli olan çocukla, babası evliolmayan çocuk arasında yapay bir ayırım yaparak, birinci çocuğu babaya karşınesepsiz duruma düşürürken, ikincisine babasına sahih olmayan nesep bağı ilebağlanma olanağı tanınması eşitlik ilkesiyle bağdaşmayacağı gibi, bunun haklınedeni de gösterilemez. Aile birliğinin korunması savı, konuyla doğrudan ilgiliolmaması dolayısıyla haklı bir neden olarak ileri sürülemez. Bir grup çocuğuiterek, horlayarak, onları kimi temel haklardan yoksun bırakarak ailebirliğinin korunacağım düşünmek, bu sosyal olguya gerçekçi bir yaklaşım olamaz.Çünkü aile birliğini tehlikeye atan ve huzursuzluk yaratan bu tür çocuklarakimi temel hakların tanınması değil, bu duruma zemin hazırlayan normal olmayankadın-erkek ilişkilerinin varolması ve sürmesidir. Çocuk, bu tür ilişkilerinetkeni değil ancak ürünüdür. Toplum yaşamında önemli olan, bu tür ilişkilerinsonucu doğan çocuğu, toplum dışına iterek ve kimi haklardan yoksun kılarakcezalandırmak değil, onu ortaya çıkaran anormalve toplumun değer yargılarıaçısından da ahlâklı davranış sayılmayan ilişkileri yok etmektedir."

Uygar ülkeler, nesebi sahih ve nesebi gayri sahih çocuklararasındaki tüm eşitsizlikleri kaldırmışlar. Anayasa üstü normlar olarakniteleyebileceğimiz sözleşmelerde çocuklar arasında her türlü ayrımcılığa sonvermişlerdir.

Hangi nedenle olursa olsun, dünyaya gelen kişinin haklarınınengellenmesi veya azaltılması ve böylece nesebi sahih çocuklar yanındaayrıcalıklı hukuki durum yaratılması eşitlikle bağdaşmaz.

İtiraz konusu kural zina ürünü çocukların neseplerinin gayri sahihhale getirilmesini önleyip evlilik dışı doğan çocuklar arasında dahi,babalarının evli olup olmamasına göre bir ayrılığa neden olmaktadır.

Belirtilen nedenlerle, Anayasa'nın 10. maddesine aykırıdır, iptaligerekir.

3- ANAYASA'NIN 12. MADDESİ YÖNÜNDEN İNCELEME:

Anayasa'nın temel hak ve hürriyetlerin niteliği başlıklı 12.maddesinin birinci fıkrasında herkesin kişiliğine bağlı dokunulmaz,devredilmez, vazgeçilmez, temel hak ve hürriyetlere sahip olduğu, ikincifıkrasında ise bu temel hak ve hürriyetlerin kişinin topluma, ailesine ve diğerkişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da kapsayacağı belirtilmiştir. Bubiçimde düzenleme ile anayasakoyucu, kişiyi temel hak ve hürriyetlerledonatırken bu hak ve hürriyetlerin kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilerekarşı olan ödev ve sorumluluklarından ayrı düşünülemeyeceğini de vurgulamıştır.

Maddenin gerekçesinde; "Devletin, kişiye ayrılmış bu alanailke olarak, hiçbir müdahalede bulunmamak, bu özel alan sınırları içinegirmemekle yükümlü bulunduğu, temel hak ve hürriyetlerin içinde yaşanılantopluma, aileye ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumlulukları da beraberindegetirdiği kişinin sahip bulunduğu hak ve hürriyetleri kendi iradesidoğrultusunda kullanırken bu ödev ve sorumlulukları da gözönünde bulundurmakzorunda olduğu" açıklanmıştır.

Evlilik dışı ilişkilerden doğan çocuklar hakkında ayrımlı uygulamagetirilmesiyle genel ahlâkın korunması sağlanmış olamaz. Bu uygulama ile birsınırlama yapılmamakta, hakkın tümü ortadan kalkmaktadır.

Ayrımlı uygulamanın evlilik içinde doğan çocuklara daha fazladeğer verilmesinin sonucu olduğu ve evlenme kurumunun üstün tutulmasıilkesinden meydana geldiği düşünülebilir ise de bu nedenler ayrım yapılmasınadayanak olamaz. Bu uygulamanın evlilik dışı birleşmeleri önlemediği de MedeniYasa'nın kabulünden bu yana çıkarılan nesebin idari yoldan düzeltilmesinisağlayan af yasaları ve evlenme bağılına dayanmayan birleşmelerin sayısındananlaşılmaktadır.

Anayasa'nın 12. maddesinin birinci fıkrasındaki kural ileherkesin, yalnız insan olması nedeniyle kişiliğine bağlı, kendisinin dahivazgeçemeyeceği kimi temel hak ve özgürlüklere sahip olduğu belirlenmiştir.

Kişilik doğumla başlayıp ölümle sona ereceğine göre kendi anababasını seçme olanağı bulunmayan çocuk, evlilik dışı dünyaya gelse bileAnayasa'nın sözü edilen bu maddesindeki "herkes" sözcüğünün kapsamıiçindedir. Çocuğun ana babasını bilmek, babasının nüfusuna yazılmak, bunungetireceği haklardan yararlanmak, ana ve babasından kendisine karşı olangörevlerini yerine getirmelerini istemek gibi hakları, çocuğun kişiliğine bağlıtemel haklarındandır.

İnsan ve çocuk haklan ile ilgili bildiri ve sözleşmeler sorunabütün devletlerce ne kadar çok önem verildiğinin kanıtıdır. Konunun hangiboyutta algılandığının saptanması bakımından bu hususların özetle irdelenmesinegerek görülmüştür.

İnsan ve Çocuk Hakları ile Bu Konulardaki Bildiri ve Sözleşmeler:

"İnsan hakları" bütün insanların, hiçbir ayrımgözetmeksizin, insanlık onurunun gereği olarak sahip oldukları haklarınbütününü kapsar ve bu niteliğiyle, gerçekleştirilmiş bir durumdan çok, varılmakistenen bir amacı belirler.

İnsan hak ve hürriyetlerine saygıyı sağlamak için birçokmilletlerarası antlaşmalar yapılmıştır. Bunlardan, taraf olduğumuz Avrupa İnsanHakları Sözleşmesiyle Türkiye Cumhuriyeti yüklenimler altına girmiştir. Dahasonra yapılan birçok anayasa gibi, Türkiye Cumhuriyeti Anayasaları dasözleşmeden esinlenmişlerdir.

Dünyada insan haklarına karşı büyük bir duyarlılık vardır.Anayasa'nın pek çok maddeleri insan haklarına ilişkindir.

Çağımızda bu durum, çoğu dünya ülkelerince kabul edilmiş, bildirgeve sözleşmelerle açıkça dile getirilmiştir.

1789 Fransız İhtilalinden sonra yayımlanan "İNSAN VE VATANDAŞHAKLARI BEYANNAMESİ" adındaki belgede: "İnsan hukuken hür ve eşitdoğar ve yaşarlar. Devletin gayesi vatandaşların tabii haklarınıkorumaktır." deniliyordu.

1945 de kabul edilen "BİRLEŞMİŞ MİLLETLER ANAYASASI"

gereğince, Birleşmiş Milletler Kurulu'nda ayrıca bir "İnsanHakları Komisyonu" tesis olunmuş ve ona bu hakların nelerden ibaretolduğunu saptamak üzere bir bildiri hazırlanması görevi verilmiştir. Komisyonüç sene çalıştıktan sonra hazırladığı bildiriyi Birleşmiş Milletler Kurulu'nasunmuş ve "İNSAN HAKLARI EVRENSEL BİLDİRİSİ" kurulca kabul edilerek10 Aralık 1948'de dünyaya ilân edilmiştir.

Bu bildiriyi, Türkiye ve Birleşmiş Milletler üyesi tüm devletlerimzalamış ve onaylamışlardır.

Bildiri konumuzla ilgili olarak insan haklarının hukuksal birkoruma ve güvence altına alınmasının bir zorunluluk olduğunu belirten başlangıçkısmı ile otuz maddeyi kapsamaktadır.

Maddelerde Özetle:

- Hakka ve özgürlüklere sahip olmak bakımından insanlar arasındadoğuş ayrımı ve ayrıcalığının olmadığı,

- Her insanın, hukuk kişiliğinin tanınmasını ve buna uyulmasınıisteme hakkının bulunduğu,

- Herkesin yasa önünde eşit olup yasa tarafından korunmaya hakkıolduğu,

- Ailenin toplumun tabii ve temel öğesi olup anaların veçocukların; devletten özel bakım ve yardım görmeye hakları bulunduğu, bütünçocukların evlilik içi veya dışı doğmuş olmalarına bakılmaksızın aynı sosyalkorunmadan yararlanması gerektiği açıklanmaktadır.

Bu haklar, artık sadece milli anayasaların konusu değil,milletlerarası hukukun ve Birleşmiş Milletler Anayasası'nın temeltaşı olmuştur.

İnsan Haklarının ve Temel Özgürlük1erinin Korunmasınaİlişkin Sözleşme:

Avrupa Konseyi'ne üye devletler tarafından Roma'da 4 Kasım 1950tarihinde imza edilmiştir. Türkiye Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ni 10 Mart1954 tarih ve 6366 sayılı Yasa ile onaylayarak Türk hukuk düzeninde yürürlüğekoymuştur.

İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına ilişkinSözleşmeye Ek Protokol:

Avrupa Konseyi üyesi hükümetler tarafından Paris'te 20 Mart 1952tarihinde imza edilmiş, bizde 10 Mart 1954 tarih ve 6366 sayılı Yasa ileonaylanmıştır.

20 Kasım 1959 tarihinde, Birleşmiş Milletler Genel Kurulu'nda 78ülke temsilcilerinin oybirliğiyle kabul edilen "ÇOCUK HAKLARIBİLDİRGESİ"nde:

"... Ve işte bu nedenlerle Genel Kurul, çocuğun, mutlu birçocukluk geçirebilmesi ve hem kendisinin hem de toplumun iyiliği için buradabelirtilen hak ve özgürlüklerden yararlanabilmesi amacıyla bu Çocuk HaklanBildirgesi'ni ilân eder; ve ana-babaları, bireyler olarak erkekleri vekadınları, gönüllü kuruluşları, yerel otoriteleri ve ulusal hükümetleri buhaklan kabul ederek, aşağıdaki ilkelere uygun olarak alınmış ya da alınacakhukuki veya diğer önlemlerle bunların gerçekleştirilmesi için çaba göstermeyeçağırır" denilmiş ve çocuk açısından şu ilkelere yer verilmiştir:

- Çocuk, bu bildirgede belirtilen bütün haklardan yararlanır.Bütün çocuklar, hiçbir istisna olmaksızın ve ırk, renk, cinsiyet, dil, din,siyasİ veya başka bir görüş, milli ve sosyal köken, mülkiyet doğum veya başkabir statü nedeniyle herhangi bir ayrım yapılmaksızın -bunlar ister kendisini,isterse ailesini ilgilendirsin- bu haklara sahiptirler.

- Çocuk, doğduğu andan itibaren bir isim ve tabiiyet edinmehakkına sahiptir.

- Kişiliğin tam olarak ve uyumlu bir biçimde gelişebilmesi içinçocuğun sevgiye ve anlayışa ihtiyacı vardır. Mümkün olan her durumda çocuk, anababasının bakımı ve sorumluluğu altında bir şefkat ve güvenlik ortamındayetişecektir.

18 Ekim 1961 günlü, AVRUPA SOSYAL HAKLAR TEMEL YASASI'nın 1. Bölüm17. maddesinde de "Evlilik ve aile bağlarına bakılmadan ana ve çocuğunsosyal durumuna uygun iktisadi korunmaya hakkı vardır" denmektedir.

Türkiye tarafından da imzalanan ve onaylanan bu temel metinler,çocuğun, evlilik içinde ve dışında doğduğuna bakılmaksızın kişiliğinigeliştirmesi ve ileride topluma sağlıklı bir birey olarak katılabilmesi içingerekli her türlü olanaktan yararlandırılmasını öngörmektedir. Öte yandanBirleşmiş Milletler Örgütü Ekonomik ve Sosyal Kurulu'nun 18 Mayıs 1973 tarihlikararında sahih ve sahih olmayan nesepli çocukların eşithukuksal duruma sahipolmaları ilke olarak kabul edilmiştir.

Öte yandan, çok kısa bir süre Önce, Türkiye dahil dünyanın çoğuülkelerince imzalanan ancak, henüz TBMM'nde onaylanıp, Resmi Gazete'deyayımlanamayan BİRLEŞMİŞ MİLLETLER ÇOCUK HAKLARI SÖZLEŞMESİ'nde; "...Toplumun temel birimi ve bütün üyelerinin ve özellikle çocukların büyümeleri veesenlikleri için doğal ortamı oluşturan ailenin toplum içindeki işlevini tamolarak yerine getirebilmesi amacıyla gerekli koruma ve yardım görmesininzorunluluğunainanıldığı" belirtilerek saptanan kurallar şu şekildeaçıklanmıştır:

- "Taraf devletler, bu sözleşmede yazılı olan haklara saygıgösterilmesini ve bu hakların kendi yetkileri altında bulunan çocuklara, hiçbir ayrım gözetilmeksizin tanınmasını taahhüt ederler.

- Yasama organları ya da idari makamlar, mahkemeler, kamusal ya daözel yardım kuruluşları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütünfaaliyetlerde çocuğun yararı temel düşüncedir.

- Taraf devletler, her çocuğun özüne bağlı yaşama hakkına sahipolduğunu,

- Çocuğun hayatta kalması ve gelişmesi için mümkün olan her çabayıgöstereceklerini kabul ederler.

- Çocuk doğumdan sonra derhal sicile (nüfusa) kaydedilecek vedoğumdan itibaren bir isim hakkına, bir vatandaşlık kazanma hakkına ve mümkünolduğu ölçüde ana babasını bilme ve onlar tarafından bakılma hakkına sahip olacaktır."

itiraz konusu kural, çocuğun kişiliğine bağlı temel haklarınaengel oluşturarak Anayasa'ya ve bu konudaki uluslararası güvencelere aykırıdüşmüştür.

Belirtilen nedenlerle Anayasa'nın 12- maddesine aykırıdır, iptaligerekir.

4- ANAYASA'NIN 41. MADDESİ YÖNÜNDEN İNCELEME:

Anayasa'da aile Türk toplumunun temeli sayılmıştır. Devlet,ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunmasını sağlamakiçin gerekli önlemleri alır, örgütleri kurar. Türk toplumunun temeli olan aile,anayasal düzeninin önemli bir öğesi olarak güvenceleri e korunmuştur.

Maddenin gerekçesinde: "... Ailenin korunması fikrininherşeyden önce Medeni Kanun anlamında evliliklerin kurulmasını yaygınlaştırmakve kolaylaştırmak olduğu şüphesizdir. Çünkü medeni olmadan bir ailedenbahsedilemez... Millet hayatı bakımından aile kutsal bir temeldir. Bu nedenledevlet, ailenin refahını ve huzurunu koruyacaktır... Ailenin korunması yanındaananın ve çocuğun dakorunması hükme bağlanmıştır.... Çocuğun korunması, genelolarak ifade edilmekle yetinilmiş ve evlilik içi ve dışı çocuklar arasındaayırım gözetilmemesi esası benimsenmiştir. Bu sonuç, esasen "eşitlikilkesi"nden de çıkarılabilir. Çeşitli anayasalarda evlilik dışı çocuklariçin sevkedilen hükümlere benzer bir düzenleme bu nedenle gereksizgörülmüştür.... Devlet sadece çocukların eğitimiyle değil yetişkinlerin eğitimiçerçevesinde anne ve babaların eğitim ve yetişmesiyle de ilgili önlemleri almakve teşkilâtı kurmakla yükümlü kılınmıştır. Madde yasakoyucuya aileyi toplumun temeliolarak koruma, refahını ve huzurunu sağlama ödevini de yüklemektedir."denilmektedir.

Bu suretle Anayasa, ailenin yanı sıra evlilik dışında doğançocukların da korunmasını devlete bir ödev olarak yüklemiş bulunmaktadır.Medeni Yasa'nın düzenlemesine göre, evlilik dışı çocuğun durumu evlilik içiçocuğa göre elverişsizdir. Bu durum bireyin insan olmaktan doğan kişiliğiniözgürce geliştirme temel hakkıyla bağdaşmaz. Medeni Yasa'nın koyduğu bu yasakAnayasa ile uyumlu değildir.

Anayasa'da, devlet ailenin, özellikle ana ve çocuğun korunmasıiçin önlemler almakla yükümlü tutulmuştur. Çocukların evlilik içinde ya dadışında doğmuş olmasına bakılmaksızın bu görev yerine getirilecektir. Çağdaş veuygar ülkelerin yasalarına bakıldığında sahih ve sahih olmayan nesep ayrımınason verildiği, itiraz konusu kuralı aldığımız İsviçre'de 1978 yılında yürürlüğekonulan yasa değişikliği ile evlilik içi ve evlilik dışı çocuk ayrımına sonverildiği görülmektedir.

İtiraz konusu kuralın İsviçre Medeni Yasası'nda yer alışma gerekçeolarak meşru ailenin korunması gösterilmişti. Bu metin, yasadan çıkarılmaklaİsviçre yasakoyucusunun aileyi korumaktan vazgeçtiği düşünülemeyeceğine göretek olasılık bu kuralın ailenin korunması ile doğrudan ilişkisi yönündekigörüşlerin değişmesidir.

Evlilik dışı çocuk sorunu aile hukukunun temel konularındanbiridir. Evlilik dışı çocuğun hukuksal durumu sahih nesepli çocuğun durumundanfarklı mı olmalıdır, yoksa tam bir eşitlik mi sağlanmalıdır'

Evlilik dışı çocuklara sahih nesepli çocukların hukuksal konumunutanımak istemeyen akım, aile kurumunun nüfuz ve otoritesini savunmaiddiasındadır: Evlilik dışı çocukların hukuksal durumları kuvvetlendirilirse,aile yuvası bundan zarar görecek ve evli olmayan kadınların, çocuğu ile birlikteveya çocuk vasıtasıyla evli bir erkeğin yuvasına karışabilmesi olanağısağlanarak, aile düzeni yıkılabilecektir.

Eşitlik taraftarları ise, masum ve hiçbir şeyden habersizçocuklara ana ve babalarının eylemleri için ceza çektirmeyi sakıncalı bulmaktave evlilik dışı çocukların hukuksal durumlarının zayıflamasından toplumun büyükzararlar göreceğini belirtmektedirler.

1961 Anayasası'nın ön tasarısında; "Kanun, evlilik dışındadoğan çocukların ... toplum hayatında evlilik içinde doğmuş çocuklara denk biryer elde etmelerini sağlayacak hükümleri koyar" denilmekte idi. Fakat hernedense bu hüküm tasarıdan çıkarıldı ve yasalaşmadı.

Çocukla baba arasında hukuksal bir nesep bağı kurulması, çocuğunkendiliğinden babanın ailesine katılması sonucunu da doğurmaz. Medeni Yasa'nın312. maddesine göre sahih olmayan nesepli çocuğun velayetinin ana ve babayaverilmesi, hatta 298. maddenin son tümcesine göre, gerektiğinde çocuğa bir vasitayini yargı kararı ile olmaktadır.

Zina ürünü çocuklarla babaları arasında nesep bağı kurulmasıserbest birleşmeleri aile kurumu zararına, artırmaz. Evlilik dışı çocuklababası arasında nesep bağının kurulmasına olur verilmesi, hiç kusuru ve katkısıolmaksızın toplumda güç duruma düşürülen çocuğun korunması ile ilgili bir önlemolup, serbest birleşmeleri artırmaya yönelik bir yanı yoktur, hatta kişinindoğacak çocuğun mali, sosyal ve hukuksal sorumluluğunu taşıyacağını bilmesikendisini daha dikkatli davranmaya itebilir.

Medeni Yasa'nın söz konusu hükmü meşru olmayan birleşmeleriengelleyememiştir.

İtiraz konusu Yasa hükmü, Anayasa'nın 41. maddesinde yer alançocukların korunması ilkesine aykırıdır.

Medeni Yasa'ya göre sahih olmayan nesep, çocuk için çok önemli vekişiliğine sıkı sıkıya bağlı hukuksal sonuçlar doğurmaktadır.

Medeni Yasa'nın itiraz konusu maddesi kapsamındaki çocuğunbabasının nüfusuna kaydedilememesi sonucu, Medeni Yasa'nın 92. maddesindekibelli hısımlarla evlenme yasağı kısmen uygulanamayacak ve bu çocukların babalanyönünden evlenmeleri yasak olan hısımları ile evlenmesi tehlikesi doğacaktır.

Evlilik dışında doğan çocuk toplum içinde yalnızlığa itilecek,horlanacak, ekonomik açıdan güçsüz bırakılarak korunamayacağına göre erkeğinzinası ürünü çocukların babaları tarafından tanınmalarını engelleyen itirazkonusu kural, "çocuğun korunması"na ilişkin Anayasa kuralı ileçelişmektedir. Tüm toplumlarda çocuk, önemini sürekli biçimde korumaktadır.Çocukların her yönüyle sağlıklı ve dengeli yetiştirilmeleri o toplumun geleceğiaçısından yaşamsal önem taşır ve çocukların her türlü olumsuz etkilerden uzaktutulmalarını zorunlu kılar.

Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nın 41.maddesine aykırıdır, iptali gerekir.

5- ANAYASA'NIN BAŞLANGIÇ KISMI İLE 2., VE 13. MADDELERİ YÖNÜNDENİNCELEME:

Davalılar vekili tarafından, Türk Kanunu Medenisi'nin 292.maddesinin aynı zamanda Anayasa'nın 2. ve 13. maddelerine aykırılığı ilerisürülmüş, mahkemece iddia ciddi görülerek iptal istemi ile itiraz yolunabaşvurulmuştur.

Anayasa Mahkemesi, Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülen kurallarıyasanın kendi yapısı içinde ele almak ve Anayasa'ya uygunluk denetimini buanlayış içinde yerine getirmek durumundadır.

Sınırlama kararı uyarınca incelenen itiraz konusu yasa kuralının,Anayasa'nın Başlangıç kısmı ile Cumhuriyetin niteliklerini belirleyen 2-, temelhak ve hürriyetlerin sınırlanmasını düzenleyen 13. maddeleri ile doğrudan veyadolaylı ilişkisi kurulamamış ve Anayasa'nın Başlangıç kısmı ile belirtilenmaddelerine aykırılığı saptanamamıştır.

VI- SONUÇ:

A. 17.2.1926 günlü, 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi'nin itirazkonusu 292. maddesiyle ilgili esas incelemenin evli erkeklerin zinasından doğançocukların tanınamayacağına ilişkin "... erkek ve ..." sözcükleriylesınırlı olarak yapılmasına Erol CANSEL'in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Sınırlama kararı uyarınca incelenen "... erkek ve..." sözcüklerinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE,

28.2.1991 gününde karar verildi.

KARŞIOYYAZISI

itiraz yoluna başvuran Almus Asliye Hukuk Mahkemesi Medeni Kanunun292. maddesinin iptalini istemiştir. Madde "Birbirleriyle evlenmelerimemnu olanlardan veya evli erkek ve kadınların zinasından doğan çocuklartanınamaz" demektedir. Maddede üç ayrı konumda çocuğun tanınmasıyasaklanmıştır: a) Birbirleriyle evlenmeleri memnu olanlardan; b)Evli erkeğinzinasından; c) Evli kadının zinasından doğan çocuklar.

Mahkemenin bakmakta olduğu davada (a) bendine giren çocuklarıntanınması söz konusu değildir. Görünüşte (c) bendinde adı geçen, evli kadınınzinasından doğan çocuklar da davanın konusu olmayıp, yalnız (b) bendindeki,evli erkeğin zinasından doğan çocuk söz konusudur. Yüksek Mahkeme, 2949 sayılıKuruluş Yasası'nın 28/1. maddesine göre. olaya uygulanacak fıkranın yalnızMedeni Kanunun 292. maddesindeki: ".. evli erkek .... zinasından doğançocuk tanınamaz" sözcükleriyle sınırlı olmasına karar vermiş ve yalnız busözcükleri iptal etmiştir. Yüksek Mahkeme, yaptığı bu daraltıcı yorumla evlikadınların zinasından doğan çocukları tanıma yasağını yürürlükte bırakmış veikisi de zina ürünü olan bu ikiçocuktan evli babanın zinasından olana tanınmaolanağı sağlarken, evli kadınınkine ilişkin tanıma fırsatını vermemiştir. Busınırlama, eşitlik ilkesine aykırıdır. Belirtmek gerekir ki, Medeni Kanunun292. maddesini karşılayan İsviçre Medeni Kanununun 304.maddesi, l Ocak 1978tarihinde yürürlükten kaldırılmadan önce: "Zina ürünü çocuklarlaevlenmeleri yasak kimselerin çocukları tanınamaz" biçiminde idi. Yani evlierkeğin zinasından doğan çocukla evli kadının zinasından doğan çocuk biçimindebir ayrım yoktu. Doğru olan da mehaz kanunundaki düzenlemedir. İptaliniyileştirici sonucu zina ürünü çocuklara yarar sağlayacağına göre, evli erkekveya kadının zinasından doğan çocuk ayrımı yapmanın gereksiz, hatta ananınçocuğu bakımından haksız olduğu inancındayım. Şüphesiz, evli kadının zinasındandoğan çocuğun gerçek babası tarafından tanınabilmesi, kocanın bu çocuğunnesebini reddi işlemine bağlıdır (MK. 242. vd. maddeler). Koca ret hakkınıkullanmazsa, Medeni Kanun'un 245. maddesinde sayılan diğer ilgililer ret davasıaçabilir. Nesebi baba tarafından reddedilen çocuk gerçek babasına karşı babalıkdavası açabildiğine göre (MK. 303. md.) gerçek baba tarafından tanınabilmesinebir engel olmamak gerekir (Bkz. Tekinay, SS. Türk Aile Hukuku, 1971, İstanbul,S. 418). Esasen Adalet Bakanlığı'nca hazırlanmış olan Türk Medeni Kanunu ÖnTasarısı'nın 281. maddesinin üçüncü fıkrası: "Başka bir erkekle soy bağıbulunan çocuk, bu bağ geçersiz kılınmadıkça tanınamaz" demek suretiyleevli kadının zinasından doğan çocuğun gerçek babatarafından tanınmasınınkoşullarını belirtmiştir, İsviçre Medeni Kanunu 25 Haziran 1976'da kabul ve lOcak 1978 tarihinden itibaren yürürlüğe giren değişiklikle zina ürünü çocuklarınve evlenmeleri yasak kişilerden doğan çocukların tanınmasını önleyen 304.maddeyi yürürlükten kaldırmıştır. Bu durumda Yüksek Mahkemenin, incelemeyiyalnız "erkeğin zinasından olan çocuğun tanınamaması" tümceleriylesınırlaması mehaz kanununun eski orijinal 304. maddesiyle uyumlu değildir. Eskimetin evli erkekle evli kadınınzinasından doğan çocuk arasında bir ayrımyapmamış; her ikisinin de tanınamayacağı kuralını koymuştur. Kadının zinasındanolan çocuğun gerçek baba tarafından tanınabilmesi için, nesebinin kocatarafından reddi prosedürü, neticede tanıma olayını bir süre geciktirebilirsede, tanımayla çocuğun yararının korunması, evli erkeğin zinasından doğançocuğun tanınmasıyla korunan yararıyla eş değerdedir. Bu bakımdan, yapılansınırlama kadının zinasından doğan çocuğun gerçek baba tarafından tanınmasınıönleyerek onunzararına olmuştur. Medeni Kanun ön tasarısı 292. maddedeki zinaürünü çocukların tanınması yasağını kaldırmıştır (md. 281).

Bu gerekçelerle, davanın salt evli babanın zinasından doğançocuğun tanınma yasağıyla sınırlı olarak görülmesine karşıyım.