Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.1990/19, K.1991/15 Sayılı Karar - 21/06/1991

ANAYASAMAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı: 1990/19

Karar Sayısı: 1991/15

Karar Günü: 21.6.1991

R.G. Tarih-Sayı :24.09.1992-21355

İPTAL DAVASINI AÇAN : TBMM Anamuhalefet Partisi (SosyaldemokratHalkçı Parti) Grubu Adına Grup Başkanvekili Hasan Fehmi GÜNEŞ.

İPTAL İSTEMİNİN KONUSU : 10.4.1990 günlü, 20488 sayılı ResmiGazete'de yayımlanan 22.3.1990 günlü, 3619 sayılı, "Danıştay Kanunu'nunBazı Maddelerinin Değiştirilmesine ve Bu Kanuna Bazı Maddeler Eklenmesine DairKanun"un 1., 3., 5., 6., ve 7. maddelerinin Anayasa'nın 2., 115. ve 155.maddelerine aykırılığı savıyla iptaline karar verilmesi istemidir.

II- YASA METİNLERİ :

A- iptali istenen Yasa Kuralları :

22.3.1990 günlü, 3619 sayılı "Danıştay Kanununun BazıMaddelerinin Değiştirilmesine ve bu Kanuna Bazı Maddeler Eklenmesine DairKanun"un iptali istenen maddeleri şunlardır:

1. "MADDE 1.- Danıştay Kanununun 17. maddesine aşağıdaki (4)numaralı fıkra eklenmiş ve (4) ve (5) fıkra numaralan sırasıyla (5) ve (6)olarak değiştirilmiştir.

4. idari dava daireleri ile vergi dairelerinin ilk dereceMahkemesi olarak verdikleri kararların temyiz veya itiraz yoluylaincelenmesinde bu dairelerde hükme müessir olacak hukuki işlemlerin yapıldığıtoplantıda bulunmuş veya karara katılmış olanlar genel kurullarda bulunamazlar.Bu temyiz ve itiraz incelenmesinde genel kurulların toplanma ve görüşme yetersayısıonbeştir. Ancak, iki dava dairesinin birlikte yapacağı toplantıda verilenkararların incelenmesinde, toplanma ve görüşme yeter sayısı onbirdir. Butoplantılarda da hazır bulunanlar çift sayıda olursa en kıdemsiz üye kurulakatılmaz."

2.- "MADDE 3- Danıştay Kanununun 23. maddesinin (a) bendiaşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

a) İdare mahkemeleri ile vergi mahkemelerinden verilen kararlar veilk derece mahkemesi olarak Danıştay'da görülen davalarla ilgili kararlarakarşı temyiz istemelerini inceler ve karara bağlar."

3. "MADDE 5.- Danıştay Kanunun 25. maddesi aşağıdaki şekildedeğiştirilmiştir.

MADDE 25.- İdare mahkemeleri ile vergi mahkemelerince verilennihai kararlar ve ilk derece mahkemesi olarak Danıştay'da görülen davalarlailgili nihai kararlar Danıştay'da temyiz yoluyla incelenir ve kararabağlanır."

4. "MADDE 6. - Danıştay Kanunun 38. maddesi aşağıdaki şekildedeğiştirilmiştir.

MADDE 38. - 1. idari Dava Daireleri Genel Kurulu;

a) İdare mahkemelerinden verilen ısrar kararlarını,

b) idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilenkararları, Temyizen inceler.

2. Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu;

a) Vergi mahkemelerinden verilen ısrar kararlarını,

b) Vergi dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilenkararları, Temyizen inceler."

5. "MADDE 7.- Danıştay Kanununun 48. Maddesi aşağıdakişekilde değiştirilmiştir.

MADDE 48.- Kanun tasarı ve teklifleri Anayasa'ya tüzük tasarılarıise kanunlara uygunlukla sınırlı olarak incelenir ve sonucu belirten bir raportanzim edilir. Görevli daire, kanun tasarı ve teklifleriyle tüzük tasarılarıüzerindeki incelemesini Danıştay'a geliş tarihinden itibaren üç ay içerisindesonuçlandırmak zorundadır. Kanun tasarı ve teklifleriyle tüzük taşanlarıgörevli daire dışında başka bir daire veya kurulda bir daha görüşülemez."

B- Dayanılan Anayasa Kuralları:

1. "MADDE 2.- Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millidayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürkmilliyetçiliğine bağlı başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan,demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devletidir."

2. "MADDE 115.- Bakanlar Kurulu, kanunun uygulanmasınıgöstermek veya emrettiği işleri belirtmek üzere, kanunlara aykırı olmamak veDanıştayın incelenmesinden geçirilmek şartıyla tüzükler çıkarabilir.

Tüzükler Cumhurbaşkanınca imzalanır ve kanunlar gibiyayımlanır."

3. "MADDE 155.- Danıştay, idari mahkemelerce verilen vekanunun başka bir idari yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin soninceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derecemahkemesiolarak bakar.

Danıştay, davaları görmek, Başbakan ve Bakanlar Kuruluncagönderilen kanun tasardan hakkında düşüncesini bildirmek, tüzük tasarılarını veimtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri incelemek, idari uyuşmazlıktan çözümlemek vekanunla gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir.

Danıştay üyelerinin dörtte üçü, birinci sınıf idari yargı hâkim vesavcıları ile bu meslekten sayılanlar arasından Hâkimler ve Savcılar YüksekKurulu; dörtte biri nitelikleri kanunda belirtilen görevliler arasındanCumhurbaşkanı; tarafından seçilir.

Danıştay Başkanı, Başsavcı, başkanvekilleri ve daire başkanları,kendi üyeleri arasından Danıştay Genel Kurulunca üye tamsayısının saltçoğunluğu ve gizli oyla dört yıl için seçilirler. Süresi bitenler yenidenseçilebilirler.

Danıştayın, kuruluşu, işleyişi, Başkan, Başsavcı, başkanvekilleri,daire başkanları ile üyelerinin nitelikleri ve seçim usulleri, idari yargınınözelliği, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına görekanunla düzenlenir."

III- İLK İNCELEME :

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca NecdetDARICIOĞLU, Yekta Güngör ÖZDEN, Muammer TURAN, Mehmet ÇINARLI, Servet TÜZÜN,Mustafa ŞAHİN, ihsan PEKEL, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER, Erol CANSEL ve YavuzNAZAROĞLU'nun katılmalarıyla yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyadaeksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine 6.6.1991 günündeOYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

IV- ESASIN İNCELENMESİ:

İşin esasına ilişkin rapor, dava dilekçesi ve ekleri, iptaliistenilen yasa kurallarıyla dayanılan Anayasa kuralları, bunların gerekçelerive öbür yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

3619 sayılı Yasa'nın, iptali istenilen maddeleriyle DanıştayYasası'nda iki önemli değişiklik gerçekleştirilmiştir. 1, 3., 4., 5. ve 6.maddeler, Danıştay Dava Daireleri'nin ilk derece mahkemesi olarak verdiklerikararlara karşı idari ve Vergi Dava Daireleri Genel Kurulları'na temyiz istemiylebaşvuru olanağını sağlamış; 7, madde de yasa tasarı ve tekliflerine ilişkinincelemeyi Anayasa'ya, tüzük tasarılarına ilişkin incelemeyi ise yasalarauygunlukla sınırlandırmıştır. Değişikliklerin iki konuda olması nedeniyle davakonusu maddeler ayrı ayrı belirtilmekle birlikte inceleme iki bölümdeyapılmıştır.

A- Maddelerin Anlam ve Kapsamı :

3619 sayılı Yasa'yla yapılan değişiklikten önce, 2575 sayılıDanıştay Yasası'nın "ilk Derece Mahkemesi Olarak Danıştay'da GörülecekDavalar" başlıklı 24. maddesinde sayılan işlerden görev alanlarına girenişlere Daireler, ilk ve son derece mahkemesi olarakbakmakta ve konu hakkındakesin ve nihai karar vermekte idiler, "idari ve Vergi Dava Daireleri GenelKurullarının Görevleri" başlıklı 38. maddesinde ise, Genel Kurulların, ilkderece idare ve vergi mahkemelerinden verilen ısrar kararlarının yanısıraBakanlar Kurulu'nun" düzenleyici işlemlerine karşı açılan davalarabakmaları da öngörülmüştü. Değişiklikten önce Danıştay'ın ilk derece mahkemesiolarak verdiği kararlara karşı temyiz yolu bulunmadığından, önemi nedeniyleçözümlenmesi ilk derecedeki idare ve vergi mahkemelerine bırakılmayan kimiuyuşmazlıklarda Danıştay Daireleri; daha önemli sayılanlarda ise idari ve VergiDava Daireleri Genel Kurulları kesin ve nihai karar veren ilk ve son derecemahkemeleri olarak görevli kılınmışlardı. Bu Daire ve Genel Kurullarınkararlarına karşı yalnızca "yargılamanın yenilenmesi" ve "Karardüzeltilmesi" gibi kanun yollan açık tutulmuştu. Dava konusu düzenlemelerlegetirilen sistem ise sırasıyla şöyledir.

a. Yasa'nın 1. maddesiyle öngörülen sistem;

Bu madde ile 2575 sayılı Danıştay Yasası'nın idari ve Vergi DavaDaireleri Genel Kurulları'nın oluşumunu ve çalışma biçimini düzenleyen 17.maddesine dört numaralı fıkra eklenmiş, buna koşut olarak da diğer fıkranumaralan değiştirilmiştir. Maddede yapılan bu değişiklikle, DanıştayDavaDaireleri'nin ilk derece mahkemesi olarak verdikleri kararlara karşı idari veVergi Dava Daireleri Genel Kurulları'na itiraz veya temyiz istemiyle başvurma yoluaçılmıştır. Getirilen bu kuralla, "idari dava daireleri ile vergi davadairelerinin ilkderece mahkemesi olarak verdikleri kararların temyiz veyaitiraz yoluyla incelenmesinde bu dairelerce hükme müessir olacak hukukiişlemlerin yapıldığı toplantıda bulunmuş veya karara katılmış olanlar"ıngenel kurullarda bulunamayacakları açıklanırken, genelkurulların bu durumauygun olarak toplanma ve görüşmeye yeter sayısı da saptanmış, bunun geneldeonbeş, iki dava dairesinin birlikte yapacağı toplantıda verilen kararlarınincelenmesinde ise onbir olduğu belirtilmiştir. Ayrıca, toplantıda hazırbulunanların çift sayıda olması durumunda en kıdemsiz üyenin kurulakatılamayacağı da açıklığı kavuşturulmuştur.

b. Yasa'nın 3. maddesiyle öngörülen sistem;

Yasa'nın 3. maddesi ile 2575 sayılı Yasa'nın, Danıştay'ıngörevlerini belirleyen 23. maddesinin (a) bendinde yapılan değişildik de, birönceki maddede olduğu gibi, yine Danıştay'ın ilk derece mahkemesi olarakverdiği kararlara karşı temyiz yolu açılması ile ilgili bulunmaktadır. Çünküdaha önce, maddede yer alan; "idare mahkemeleri ve vergi mahkemelerindenverilen kararlara karşı temyiz istemlerini inceler ve karara bağlar."biçimindeki (a) bendinin Danıştay'ın ilk derece mahkemesi olarak verdiğikararlara karşı temyiz incelemesini kapsamadığı ortadır. Bu nedenle (a) bendi,getirilen yeni sistemin zorunlu bir sonucu olarak, şu biçime dönüştürülmüştür

"İdare mahkemeleri ile vergi mahkemelerinden verilen kararlarve ilk derece mahkemesi olarak Danıştay'da görülen davalarla ilgili kararlarakarşı temyiz istemlerini inceler ve karara bağlar."

Görüldüğü gibi, getirilen yeni sistemle birlikte düşünüldüğünde(a) bendi açıklama gerektirmeyecek bir durumu belirlemektedir.

c. Yasa'nın 5. maddesiyle öngörülen sistem;

Yasa'nın 5. maddesiyle, Danıştay Yasası'nın "Temyiz YoluylaDanıştay'da Görülecek Davalar" başlığını taşıyan 25. maddesideğiştirilerek daha önce yalnız idare mahkemeleri ile vergi mahkemelerinceverilen, nihai kararların temyiz mercii olan Danıştay, buna ek olarak ilk derecemahkemesi olarak karar veren kendi dairelerinin de temyiz merciigösterilmiştir.

d. Yasa'nın 6. maddesiyle öngörülen sistem;

Yasa'nın 6. maddesiyle Danıştay Yasası'nın "İdari ve VergiDava Daireleri Genel Kurullarının Görevleri"ni belirleyen 38. maddesindeyapılan değişiklikte Genel Kurullar, Danıştay Dava Daireleri'nin ilk derecemahkemesi olarak verdikleri kararların temyiz mercii durumuna getirilirken dahaönce olduğu gibi ilk derece mahkemelerinin ısrar kararlarını temyizen incelemeklede görevlendirilmişlerdir. Anılan kuralların kimi davalarda ilk ve son derecemahkemesi olma işlevlerine ise son verilmiştir.

Görüldüğü gibi, incelenen maddelerle kuruluşu 1868 yılma dayananDanıştay, ilk kez kendi kararlarının da itiraz ve temyiz mercii yapılmıştır.

Anayasa'ya uygunluk denetiminin sağlıklı bir sonucaulaştırılabilmesi için öncelikle yasakoyucuyu böyle köklü bir değişikliğe itennedenlerin araştırılması gerekmektedir.

3619 sayılı Yasa'ya ilişkin tasarının gerekçesinde"Danıştay'ın alacağı kararlarda, kamu yaran ile kişi yaran arasında birdenge kurma zorunluluğunda" olduğuna işaret edilerek, "bu amacaerişebilmesi için Danıştay'ın kuruluşunun ve uygulanacak yargılama usulününidari yargının özelliklerini taşıması" gerektiği belirtilmektedir. Budoğrultuda getirilen düzenlemenin; "2575 sayılı Danıştay Kanunununyürürlüğe girdiği tarihten bu günekadar ki uygulamalarda ortaya çıkanaksaklıkların giderilmesini kuruluşun bir bütün halinde çalışabilmesini teminiçin gerekli görülen değişiklikleri" gerçekleştirmek amacına yönelikolduğu açıklanmaktadır (TBMM Tutanak Dergisi, Cilt 42. Biri. 92, sıra sayısı119, Sayfa. 2).

Genel Kurulun 11.1.1989 günlü 53. Birleşiminde tasarının Hükümet'cegeri çekilmesinden sonra hazırlanan 12.1.1990 günlü Adalet KomisyonuRaporu'nda, Danıştay'ın ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararlara karşıtemyiz yolunu açan düzenleme ile ilgili olarak şu değerlendirmeye yerverilmektedir: "Yargılama Hukukunda Hâkim olan görüş, yargı işlerinde ikidereceli inceleme yapılmasıdır. Bu kanun Tasarısı ile Danıştay'ın ilk derecemahkemesi olarak baktığı işlerde de temyiz sistemi getirilmektedir."(TBMM. Tutanak Dergisi Cilt. 42 Biri. 92, Sayfa. 328).

B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu:

Dava dilekçesinde, 3619 sayılı Yasa'nın dava konusu 1., 3., 5., 5.ve 6. maddeleri ile ilgili olarak özetle şu görüşlere yer verilmiştir:

Anayasa'nın 155. maddesinde Danıştay'ın kuruluşundan berisürdürmekte olduğu "ilk ve son derece mahkeme" özelliği gözetilerek,bu özelliği korumak zorunluluğu duyulmuştur.

Danıştay, bu özelliği ile, Türk idare hukuku ve idari yargılamausulü hukukunun tüm ilkelerini, idare hukuku anlayışını, içtihattan ile aldığıdiğer kararlarla, gelişen toplum koşullarına ve demokrasi ilkelerine uygunbiçimde oluşturmuş ve geliştirmiştir.

Danıştay bu başarısını kuşkusuz büyük ölçüde ilgili dairelerinbelli dallarda uzmanlaşmış olmasına borçludur.

Danıştay'ın uzmanlaşmış dairelerinde aldığı kararları uzmanlıkdışı dairelerin incelemesine sunmak, idare hukuku alanında sağlanan istikranınçağdaş ve sağlıklı doğrultusunun yıkılmasına ve yıpranmasına yol açacaktır. Budurumda içtihat kargaşası oluşacağı gibi, aynı konuda çıkacak farklı kararlaryargıya olan güveni de sarsacaktır. Böylece Danıştay'ın bir içtihat mahkemesiolma niteliği tümüyle zaafa uğrayacak veya ortadan kalkacaktır.

Danıştay üyelerinin kendi günlük işleri dışında değişik kurul vekuruluşlarda görevleri vardır. Danıştay'ın kendi gördüğü işler konusunda temyizmercii haline getirilmesi iş yükünü artıracak, dosyaların sonuçlanması yıllarcasürebilecektir.

Hukukumuzda "ilk ve son derece mahkemesi" tanımı veanlayışı tartışma götürmez biçimde açık bulunmaktadır.

Aykırılık savlan, Anayasa'nın 2. ve 155. maddelerinedayandırıldığından Yasa'nın 1., 3., 5. ve 6. maddeleri Anayasa'nın bu ikimaddesi yönünden birlikte ele alınmıştır.

1. Anayasa'nın 2. Maddesi Yönünden inceleme :

Dava dilekçesinde, hukuk devleti çatısı altında her şeyin hukukauygun biçimde geçmesi, dava konusu kuralların ise Türk hukukundaki "ilk veson derece mahkemesi" anlayışına ve idari yargılama ilkelerine tersdüştüğü, bu nedenle de Anayasa'nın 2. maddesine aykırılık oluşturduğu ilerisürülmüştür. Anayasa Mahkemesi'nin birçok kararında tanımlanıp, vurgulanan,ayrıca öbür yargı organları kararlarıyla öğretideki nitelemelerle de açıklıkkazanan hukuk devleti ilkesi, genel anlamda Anayasa ile kurulan düzene, hukukuntemel kurallarına saygı, bağlılık ve uygunluğu anlatır, incelenen kurallarda buhususlara bir aykırılık saptanamamıştır. Hukuk içinde, belirli koşullardabelirli yolların izlenmesinin, üstelik ilgililere benimsemedikleri aykırı ya dahaksız buldukları bir karar içintemyiz hiçinde bir kez daha başvurma olanağıgetirilmesinin hukuk devleti ilkleriyle çatışan bir yanı yoktur. Sonucun dahadoyurucu olması, konunun ikinci kez başka kurulda gözden geçirilmesiyle dahaçok olanak kazanır. Böylece, adalet duygusu güçlenir.Yargıya güven de artar.Hukuk devleti, hukuksallığın kapsamlı, köklü ve etken olmasıyla geçerliliğinisürdürür. Yeni düzenleme bir yolu kapatmamakta, bir olanağı elden almamakta,bir engelleme ve önlemede bulunmamakta, hak yitimine neden olacak haksızlıkyaratmamaktadır, işlem ve eylemlerin yargı denetimine bağlı olması anlayış ve uygulamasınıda daraltmamaktadır. Bu ve aşağıda Anayasa'nın 155. maddesine ilişkinincelemede belirlenen nedenlerle 1., 3., 5. ve 6. maddelerin Anayasa'nın 2.maddesine aykırı olduğu savı yerinde bulunmamıştır.

2. Anayasa'nın 155. Maddesi Yönünden inceleme:

Kamu yararıyla kişi yararını dengelemek, kamusal işlemlerde varolduğu savlanan yasaya aykırılıkları, bunlardan etkilenip zarar gördüğünü ilerisürenlerin başvurusu üzerine inceleyerek olumlu ya da olumsuz biçimdesonuçlandırmak görevi, idari yargının başlıca özelliklerini oluşturmaktadır.Günümüze kadar süregelen uygulamalar, kimi yakınma ve sakıncaları birliktetaşımış, aksaklıklar giderilememiştir. Danıştay'ın çalışmalarında daha doyurucusonuçlar alınması amaçlandığından, ilk derece mahkemesi olarak verdiğikararların temyiz yoluyla kendi içinde bir kez daha incelenmesi, hatayı en azaindirgeyecek ve karar hakkındaki yakınmaları karşılayacaktır. Yargıda, ilkderece mahkemesi sıfatıyla yapılan çalışmaların denetimsiz kalması, bu sıfatlaalınan kararların nihai olması genelde yetersiz sayılmakta, ikili incelemeyargının işlevine daha uygun bulunmaktadır. Anayasa'nın öngördüğü sisteme,bağlayıcı kurallarına aykırı olmamak koşuluylayasakoyucu yargılama yöntemindeuygun bulduğu düzenlemeleri yapabilir, ikili denetim, hak arama özgürlüğüyönünden de güvenceyi pekiştirmektedir. Danıştay'ın ilk derece mahkemesi olarakbaktığı işler için öngörülen temyiz yolunun fazlalığını, yanlışlığını veaykırılığını doğrulayacak bir dayanak yoktur. Anayasa'nın "Danıştay"başlıklı 155. maddesi, Danıştay'ı idari mahkemelerce verilen ve yasanın başkabir idari yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciiolarak tanımlanmasının ardından yasalarla gösterilen belli davalara da ilk veson derece mahkemesi olarak bakacağını öngörmesi, ilk derece sıfatının yanındason derece sıfatının da gerekleriyle yükümlü ve yetkili olduğunugöstermektedir, İlk derece mahkemesi olarak verdiği bir kararı ayrıca sonderece mahkemesi olarak incelemesine bir engel yoktur, tik derecedeki kararıson derecede incelemek olanağı Anayasa'da kabul edildiğine ve bu yine Danıştayiçinde gerçekleştiğine göre bir sakınca ya da Anayasa'ya aykırılık sözkonusuolamaz. Aynı tür uygulama Yargıtay'da da vardır. 4.2.1983 günlü, 2797 sayılıYargıtay Yasası'na göre, Yargıtay hem bir temyiz mercii hem de ilk derecemahkemesidir. Danıştay'la ilgili Anayasa'nın 155. maddesinin birinci fıkrasıylaYargıtay'la ilgili Anayasa'nın 154.maddesinin birinci fıkrasındaki tek fark,birindeki "... idari . . ." sözcüğünün öbüründe "... adli . .." olmasıdır. Aynı durum, Anayasa'nın "Askeri Yargıtay" başlıklı156. ve "Askeri Yüksek idare Mahkemesi" başlıklı 157. maddeleri içinde sözkonusudur.

İdari yargı sisteminin en üst noktasında yer alan bir kuruluşunaynı sistem içindeki alt derece idari mahkemelerce verilen karar ve hükümlerinson inceleme mercii olması ne kadar doğal ve bu konuda verdiği kararların kesinve nihai nitelikte olduğu ne kadarolağan ise, kendisinin ilk derece mahkemesisıfatıyla baktığı işlere ilişkin kararlarını bir kez de temyiz yeri sıfatıylave başka bir kurulda incelemesi de doğal ve olağandır. Anayasa'nın 155.maddesindeki "ilk ve son derece mahkemesi" nitelemesi, kendinden önceya da sonra yürürlüğe konulan tüm yasaları bağlayan bir üstünlük taşır. Dahaönce yürürlüğe konulmuş 2575, 2576 ve 2577 saydı yasaları Anayasaya göreyorumlama zorunluluğu açıktır. Anayasa'yı bu Yasalara göre yorumlayıpdeğerlendirmek, "Anayasanınbağlayıcılığı ve üstünlüğü" başlıklı 11.maddeye aykırılık oluşturacağı gibi yukarıda belirtildiği üzere 155. maddeninamacı ve doğrultusuyla da bağdaşmaz. "Kesin ve nihai karar" deyiminiilk derece mahkemesi sıfatıyla verilen kararları da içine alacak biçimdedaraltmada, 2575 sayılı Danıştay Yasası'nın 23. maddesinin (b) bendi dayanakalınamaz. Anayasa, yasaya göre değil, yasa Anayasa'ya göre yorumlanır vedenetlenir. Danıştay ilk derece mahkemesi olarak kimi davalara baktığına ve sonderece mahkemesi olarak da bakacağına göre, bu işler için temyiz mercii göreviyapması aykırılık değil uygunluk oluşturur. Temyiz başvurusunun Danıştay'ınkendi içinde olması bunun ilk ve son derece mahkemesi olma niteliğini ortadankaldırmaz. Temyiz incelemesinin koşullan veüzerinde durulacak hususlar da bugerçeği değiştiremez. Temyiz mercii sıfatı, ilk derece mahkemesi sıfatıylakendi Dairelerinden birisinin kararını kendi içinde son derece mahkeme olarakyeniden incelemeye de engel değildir. Kaldıki bir kuralın usul hukukundaki"temyiz" kavramı ve yöntemiyle bağdaşmaması Anayasa'ya aykırılık da oluşturmaz.Danıştay'ın aynı anda "ilk ve son derece mahkemesi" olarak bir davayabakacağı zorunluluğunu kabul etmek de işlevine uygun düşmemektedir, tik dereceve son derece mahkemesinin birlikte olması değil, ilk derece ve son derecemahkemelerinin Danıştay içinde olması aranmalıdır. Yasa'nın getirdiği de budur,"ilk ve son derece" ile bir davada verilmekle kesinleşen kararlarınanlatıldığını kabul etmek de güçtür. Nihai karar, kesin karar değildir. Sonkararı anlatan nihai karar, ancak ona karşı temyiz ve düzeltme yollarınabaşvurulduktan ya da bunlara ilişkin başvurma süreleri geçtikten sonrakesinleşir. Bu bakımdan nihai kararı kesin karar olarak uygulamak ve buna bağlıolarak "ilk ve son derece mahkemesi" sıfatıyla verilen nihai kararıkesin sayarak, dava konusu kuralları Anayasa'ya aykırı bulmak olanaksızdır.Danıştay'ın genelde son inceleme yeri olması, ilk derece idare ve vergimahkemeleri kararlarını temyiz başvurulan üzerineincelemesi, özelde kendiDairelerinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdikleri kararların temyiz yeriolmasına engel sayılamaz, İlk derecede bakmak görevi sürdükçe, bunun son dereceincelenmesi yolu kapatılamaz. Batı dünyasındaki örnekler Türkiye CumhuriyetiAnayasası'nın üstünlüğünü geçersiz kılamaz. Alt-üst derece, ilk-son derecedeyimleri, yapı içinde ayrı kurul ve ayrı koşullarının varlığında bir aykırılıkyaratmaz. Mutlaka yapı dışında bir alt mahkeme de amaçlanamaz. Öyle olsaydı,Danıştay'a kimi davalar için ilk derece mahkemesi görevi de verilemezdi. Sonkararı Danıştay'a bırakmak ve tanımak onun temyiz yoluyla inceleme yapmasınınönleyen bir durum değildir. Temyiz başvurusu üzerine son kararı veren, kararıkesin duruma getiren yine Danıştay'dır.

Temyiz edilebilir kararlar verme, o yargı yerinin"yüksek" ya da "son derece" olma niteliğinde bir değişiklikyapmaz. Aranan özellik, temyiz başvurulan hakkında aynı kuruluşun kararvermesidir. Bu konuda başka kuruluş yetkili kılınsa idi nitelik değişmesikaçınılmazdı.

Danıştay Daireleri'nin belli konularda uzmanlaşmış oldukları savıda tutarlı görülmemektedir. Çünkü; temyiz mercii, dava konusu olan olayı değil,yargı kararının usul bükümlerine uygun biçimde verilip verilmediğini, olayauygulanan hukuk normlarının doğru ve yerinde olup olmadığını inceler. Yani,usul ve esas bakımından hukuka aykırılık görürse, kararı bozar, davaya yenidenbakmaz. Karar veren mercii, ısrar hakkı varsa, ısrar eder. Yoksa, bozmayauyarak davayı gösterilen esaslara göre hükme bağlar.

Yargıçların niteliği yönünden idari yargıda, uzmanlaşma esas kabuledilmemiştir.

Özetle idari yargının niteliği ve konuya ilişkin yasaldüzenlemeler, üyeler ve kurullar yönünden kesin bir uzlaşmayı gözeten kurallarıiçermektedir.

Ancak, ilk derecede bakılan işlerin çokluğu nedeniyle temyizincelemelerin uzun süre almasının ve davaların geç sonuçlanmalarının önlenmesiise, Danıştay'ın ilk derece olarak bakmakta olduğu konuların tekrar gözdengeçirilerek, bunların önemli bir bölümünün, ya idare ve vergimahkemelerineaktarılması veya özellikle bu işlerle görevli idare ve vergi mahkemelerikurulması yoluna gidilmesi, bu bağlamda Danıştay'ın gereksinimine yeterlisayıda yetişmiş tetkik hâkimiyle güçlendirilmesi yasakoyucunun düşünebileceğibir husustur.

İki aşamalı yargılama düzeni, çözümü ilk derece mahkemesi olarakDanıştay'a bırakılan işlerle temyiz yolunun açılması öbür yüksek mahkemelerlebirliği sağlayan bir gelişme olarak da karşılanabilir.

3619 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle 2575 sayılı Danıştay Yasası'nın17. maddesine eklenen dördüncü fıkra gereğince Danıştay Dava Daireleri üyeleri,ilk derece mahkemesi olarak verdikleri kararların temyiz incelemesini yapankurullara katılamayacaklardır. Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası'nın 22. veYargıtay Yasası'nın41/2. maddeleri bu kuralın benzerleridir. Temyiz incelemesi,öz ve biçim yönünden yasaya uygunlukla sınırlı olsa da ilk derece mahkemesindegörüşünü belli etmiş bir yargıcın aynı davanın temyiz incelemesinde bulunmasıtaraflar bakımından güvensizlik yaratır. Kuşku doğuracak durumlardankaçınılması zorunluluğu yargıda tartışılmayacak kadar önemlidir. Teknik yönden,uzman daire yetkililerinin açıklamalarının yaran yadsınmasa, görev değişikliğive kurul oluşturulması gibi zorunluluklar uzmanlığın katı biçimdeuygulandığınıgöstermese bile, bu durumlar Anayasa'ya uygunluk denetiminde ölçü olarakalınamaz. Dava konusu kurallarda bu yönden de bir aykırılık saptanamamıştır.

Açıklanan nedenlerle Yasa'nın 1., 3., 5. ve 6. maddelerine yönelikiptal isteminin REDDİ gerekir.

Yekta Güngör ÖZDEN, Mustafa GÖNÜL, Mustafa ŞAHİN, Selçuk TÜZÜN ileYavuz NAZAROGLU bu görüşe katılmamışlardır.

C. 3619 Sayılı Yasa'nın 7. Maddesinin Anayasa'ya Aykırılık Sorunu:

1. Maddenin Anlam ve Kapsamı:

Bu maddeyle 2575 sayılı Danıştay Yasası'nın "Kanun ve TüzükTaşanlarının Görüşülmesi" başlıklı 48. maddesi değiştirilmiştir. Konuyaaçıklık kazandırmak için 48. maddenin önceki biçimine değinmekte yarar vardır.Sözü edilen madde değişiklikten önce şöyle idi:

"1. idari İşler Kurulunda kanun tasarı ve teklifleri iletüzük taşanlarının ilk önce tümü üzerinde görüşme yapılır. Tasarının tümüüzerindeki görüşmeler tamamlandıktan sonra maddelerin görüşülmesine geçilir.

2. Kanun tasarı ve teklifleri ile tüzük tasarıları için İdariişler Kurulunda iki defa görüşme yapılır. Ancak ivedi olanlar ile konularınınniteliği bakımından iki defa görüşülmesinde fayda görülmeyenleri, bir defagörüşülmesine kurul karar verebilir."

Yeni biçimiyle karşılaştırdığında kimi değişikliklergerçekleştirildiği görülmektedir. Bunlardan ilki ve en önemlisi, Anayasa'nın155. maddesi uyarınca Danıştay'ın "Bakanlar Kurulunca gönderilen kanuntasarıları hakkında düşüncesini bildirme" ve "tüzük tasarılarını . .. inceleme" görevine getirilen sınırlamalardır. Gerçekten 3619 sayılı Yasaile yapılan değişiklikten sonra Danıştay, yasa tasarı ve tekliflerinin Anayasa'ya,tüzük tasarılarının ise yasalara uygunlukla sınırlı olmaktan başka biçimdeinceleyemeyecektir. Maddede yapılan bir başka değişiklikle de, yasa ve tüzüktasarılarının incelenmesinde, idari işler Kurulu devreden çıkarılarak bu konudasadece ilgili Daire yetkili kılınmış, buna koşut olarak da idari işlerKurulu'nun görevlerini belirleyen 46. maddenin yasa ve tüzük tasarılarınınincelenmesinde anılan Kurula görev veren l/a bendi yürürlükten kaldırılmıştır(3619 SK. md. 12). 48. maddede göze çarpan son bir değişiklik de yasa tasarı veteklifleri ile tüzük taşanların incelenme süreleriyle ilgilidir. Daha önceherhangi bir sınır getirilmeyerek Danıştay'ın takdirine bırakılmış olan busüre,ilgili metinlerin Danıştay'a geliş tarihinden itibaren üç ay olarak sınırlandırılmıştır.

f3619 sayılı Yasa ile Danıştay Yasası'nın 48. maddesinde yapılandeğişikliğin hangi amaca yönelik olduğu ise tasarının "maddegerekçeleri" bölüntünde şöyle açıklanmıştır:

"Danıştay Kanununun 48 inci maddesinde yapılan değişiklikle, Danıştayıngörevli dairesince kanun tasarı ve teklifleri üzerinde yapılacak olanincelemenin Anayasa; tüzük tasarılarının ise Anayasa ve kanunlara uygunluklasınırlı olacağı hüküm altına alınmaktadır. Bununla amaçlanan Danıştayın görevlidairesinin kanun tasarı ve teklifleri ile tüzük tasarılarını incelemesisırasında tasarı ve teklifler üzerinde kelime ve ifade değişikliği yapmamasını,yeni bir metin düzenleyememesini; buna mukabil, tasarı ve teklifler hakkındaAnayasa ve kanunlara uygunluğu bakımından bir rapor tanzim etmesinisağlamaktır.

Maddede yapılan diğer bir değişiklikle de Danıştay da görevlidaireye kanun tasarı ve teklifleriyle tüzük tasarıları üzerindeki incelemesiniDanıştay'a geliş tarihinden itibaren üç ay içinde sonuçlandırmak zorunluluğu getirilerekidarenin düzenleyici işlemlerinin bir an önce yürürlüğe konulması teminedilmektedir. Maddede, kanun tasarı ve teklifleriyle tüzük tasarılarının sadecegörevli dairece incelenebileceği, bunun dışında başka bir daire ve kurulda birdaha görüşülüp incelenemeyeceği ayrıca öngörülmektedir." (TBMM, TutanakDergisi Cilt 42, Biri. 92, S. Sayısı 119, Sayfa 5).

Değişiklikle amaçlanan, Danıştay'ın görevli Dairesi'nin yasa vetüzük tasarılarını inceleme sırasında sözcük ve anlatım değişikliğiyle yeni birmetin niteliğinde düzenleme yapmasını ve uzun süre elde kalmasını önlemektir.

Dava dilekçesinde, Danıştay Yasası'nın 48. maddesinde yapılandeğişikliğe ilişkin görüşlerde üzerinde durulan hususlar daha çok Anayasa'nın115. ve 155. maddelerine bağlanmakta, ayrıca Danıştay uygulamalarınınoluşturduğu geleneklere dayanılmaktadır. Aykırılık savlan, maddenin, tüzüktasarılarının incelenmesini sınırlayan ilk tümcesiyle ilgilidir.

2. Anayasa'nın 115. Maddesi Yönünden inceleme :

Tüzükler, öğretide yönetimin yürürlüğe koyduğu sürekli, soyut venesnel, genel kuralları içeren düzenlemeler biçiminde tanımlanmaktadır.Özetlenen nitelikleriyle varlığı yönünden yasa türünde bir kural işlem, yapısıyönünden de yönetsel bir işlemdir. Anayasa'nın 115. maddesi, yasaların uygulanmasınıgöstermek ya da öngördüğü işleri belirtmek amacıyla Bakanlar Kurulu'nun,yasalara aykırı olmamak ve Danıştay'ın incelemesinden geçirilmek koşuluylatüzük çıkarabileceğini açıklamaktadır. Danıştay incelemesine ilişkinsınırlayıcı bir belirlemeye yer verilmemiştir.

Normlar hiyerarşisinde Yasa'dan sonraki yeri alan tüzüklerinyapılmasında tek ve temel koşul, bunların Danıştay'ın incelemesindengeçirilmesidir. Bu koşul Cumhuriyet döneminde, 1924 Anayasası'ndan berivarlığını sürdürmektedir. 1924 Anayasası'nın 52. maddesinin ilk fıkrasında"Bakanlar Kurulu kanunların uygulanışını göstermek yahut kanunun emrettiğiişleri belirtmek üzere içinde yeni hükümler bulunmamak ve Danıştayınincelemesinden geçirilmek şartı ile tüzükler çıkarır. Tüzükler Cumhurbaşkanınınimzası ve ilanı ile yürürlüğe girer" hükmü yer almakta idi. 1961Anayasası'nın 107. maddesinin ilk fıkrasındaki hüküm ise şöyleydi:"Bakanlar Kurulu, kanunun uygulanmasını göstermekveya kanunun emrettiğiişleri belirtmek üzere, kanunlara aykırı olmamak şartıyla ve Danıştayınincelemesinden geçirilerek tüzükler çıkarılabilir." Görüldüğü gibi,tüzüklerin Danıştay incelemesinden geçirilmesi bakımından 1924, 1961 ve 1982Anayasaları arasında bir fark bulunmamaktadır. Tüzüklerin yapılmasında usul vebiçim koşulu olarak kabul edilen bu incelemenin, hukuksal niteliği ve kapsamıbelirlenmeden Anayasa'ya uygunluk denetiminde sağlıklı bir sonuca ulaşılmasıolası değildir.

Öğretide, genel olarak Fransız hukukundan da esinlenerekDanıştay'ın tüzüklerin incelenmesinde sadece istişari bir rol oynadığı ve bununhükümeti bağlamadığı ileri sürülmekte ise de; Danıştay'ca yapılan incelemenin,tüzüğü oluşturan iradelerden birini anlatan, yetkininin kullanılmasını içerenbir ön işlem olduğunu kabul edenler de bulunmaktadır. 1961 Anayasası'nınTemsilciler Meclisi'nde görüşülmesi sırasında taşandaki "mütalaasıalınarak" sözleri yerine "Danıştayın tetkikinden geçirilmesi"açıklığının konulması, tüzük konusundaki işlevin istişari olmadığınıkanıtlamaktadır. Öğretide, Danıştay incelemesinin kapsamlı ve Tüzüğe geçerliksağlayan bir kural işlem olduğu konusunda belirgin bir çoğunluk vardır.Danıştay'ın katkısının düşünce bildirmekle sınırlı kalmayacağı açıktır.Kuruluşu bakımından hem bir danışma ve inceleme organı, hem de yüksek bir yargıorganı olan Danıştay'ın tüzük konusundaki katkısı, yalnız Anayasa'nın 115.maddesi gereği değil, aynı zamanda anayasal kuruluşu ve yapısı (konumu)gereğidir. Danıştay'ın, 1868 yılından beri tüzük taşanları üzerinde yaptığıincelemeler şu noktalarda yoğunlaşmıştır. :

a) Yürütme Organının (idarenin) düzenleme yetkisi bakımındaninceleme,

b) Konulan hükümlerin üst hukuk normlarına uygunluğu ve genelolarak mevzuatla ilgisi yönünden inceleme,

c) Tüzük taşanlarında getirilen müessese ve konulan hükümlerin hizmeticaplarına uygunluğu yönünden inceleme,

d) Tüzük tasarılarının tanzim tekniğine uydurulması bakımındaninceleme,

Bu kapsamlı inceleme, yasaya uygunluğu yanısıra bir yerindelikincelemesi niteliğindedir. Dava konusu düzenleme, görevi yasaya uygunluklasınırlayarak tüzüklerin amaca daha uygun duruma gelmesini önlemekle kalmayıpAnayasa'nın öngörmediği bir biçimsel işleve indirgemiştir. Anayasa'nın 115.maddesinde yasakoyucuya böylebir yetki tanınmamıştır. Anayasa'nın Danıştay'adoğrudan verdiği görevi, yasa koyucu düzenleme yetkisine dayanarak yerinegetirilme bakımından belirleyebilirse de Anayasa'yla çizilen sınırlandaraltamaz. inceleme görevini Danıştay, kendi istenciyle yerinegetirir. Bunuönleyen dava konusu 7. madde Anayasa'ya aykırıdır.

3. Anayasa'nın 155. Maddesi Yönünden inceleme :

Bu maddenin ikinci fıkrası Anayasa'nın 115. maddesinidoğrulamaktadır. 155. maddenin ikinci fıkrasında Danıştay'a ayrıca, Başbakan veBakanlar Kurulu'nca gönderilen yasa tasarıları hakkında görüş bildirmek görevide verilmiştir. Aynı fıkrada anayasa koyucu yasa tasarıları için "görüşbildirmek", tüzük tasarıları için "inceleme" sözcüklerinikullanması ilginçtir. Görüş bildirmek, konu hakkında düşünce, değerlendirme veözetle kanısını belirtmektir. Daha kapsamlı olan incelenle ise her yöndenüzerinde durularak bağlantılı, karşılaştırmalı ve kapsamlı biçimde üzerindeçalışmak, aykırılıkları saptayıp giderme önlem ve önerilerini açıklamak, sonbiçimini de belirlemektir.

Böylece 115. maddeye aykırı bulunan sınırlama, belirtilennedenlerle 155. maddeye de aykırıdır.

Açıklanan durumlar karşısında Anayasa'ya aykırılığı saptanan 7.maddesinin birinci tümcesi İPTAL edilmelidir.

Servet TÜZÜN ile Haşim KILIÇ bu görüşe katılmamışlardır.

IV- SONUÇ :

22.3.1990 günü, 3619 sayılı "Danıştay Kanununun BazıMaddelerinin Değiştirilmesine ve Bu Kanuna Bazı Maddeler Eklenmesine DairKanun"un ;

A- 1., 3., 5. ve 6. maddelerinin Anayasa'ya aykırı olmadığına veiptal isteminin REDDİNE, Yekta Güngör ÖZDEN, Mustafa GÖNÜL, Mustafa ŞAHİN,Selçuk TÜZÜN ile Yavuz NAZAROĞLU'nun karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

B- 7. Maddesinin birinci tümcesinin Anayasa'ya aykırı olduğuna veIPTALİNE, Servet TÜZÜN ile Haşim KILIÇ'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

21.6.1991 gününde karar verildi.

KARŞIOYGEREKÇESİ

Çoğunluk oyuyla, oluşan kararın Anayasa'ya aykırı bulduğumuzbölümlerine ilişkin karşıoyumuzun gerekçesini, incelenen Yasa maddelerininsırasına göre, aşağıda açıklıyoruz.

1- Yönetim yargısında yüksek mahkeme olarak tarihsel bir yeribulunan Danıştay'ın ilk derece mahkemesi sıfatıyla baktığı davalarda alınankararlara karşı Danıştay içinde temyiz yolunu açan değişildik, 2575 sayılıDanıştay Yasası'nın 17. maddesine eklenen (4) nolu fıkraylagerçekleştirilmiştir. Böylece, Danıştay Dava ve Vergi Daireleri'nin belirtilenkararları, idari ve Vergi Daireleri Genel Kurullarında "itiraz" ya da"temyiz" yoluyla incelenebilecektir.

Görevleri yasa'da özel biçimde belirlenmiş uzman Dairelerinkararlarını, üstelik karara katılan üyelerin de bulunmadığı, uzmanlıkları tartışılırüyelerden oluşan Genel Kurullara taşımanın yaran olup olmadığından önceDanıştay'ın yapısı, işleviyle birlikte irdelemek, bunun için de Anayasa'nın"Danıştay" başlıklı 155. maddesinin içeriğini değerlendirmek gerekir.Danıştay'ınbir tür tanımını yapan 155. maddenin ilk tümcesi,"Yargıtay" başlıklı 154. maddenin ilk tümcesinin yinelenmesigörünümündedir. Yargıtay için ' . . . adliye mahkemelerince . . ."denilmişken Danıştay için "... idari mahkemelerce . . ." denilmesindenbaşkabir ayrılık olmayan bu tümcelerden sonraki tümceler birbirinin aynıdır.Yinelenen durum, "ilk ve son derece mahkemesi" olduklarıdır.

Görev alanların değişik olmaları nedeniyle Yargıtay ve Danıştay'ınişlev ve kuruluşlarına ilişkin kurallar, Anayasa'nın 154. ve 155. maddelerininsonraki 2. - 5. fıkralarındadır. Burada üzerinde önemle durulacak husus,"ilk ve son derece mahkemesi"nden anlaşılması gerekenin ne olduğudur.Danıştay, idare ve vergi mahkemeleri olgusu karşısında, bu yapıya göre, hiçkuşkusuz bir temyiz yeridir. Yüksek yargı organı niteliğinin doğal sonucubulunan bu aşama, ilk derece mahkemelerinin kararları yönünden yetkili soninceleme yeri olmasıdır. Bu sıfatla verdiği kararlar, son kararlardır vekesindir, ilk derece mahkemesi olarak bakacağı davalar da 2575 sayılı Yasa'ylaöbür yasalarda belirlenen konularla (görevliler ve olaylar yönünden)sınırlıdır. Özel sayılacak işlevdir. Yargıtay'ın da baktığı bu tür davalarvardır. Ancak, 2575 sayılı Danıştay Yasası, 2709 sayılı Anayasa'dan önceyürürlüğegirmiştir. Ana-yasa'nın 155. maddesi, Danıştay Yasası'nın öngördüğükurumlan, inceleme türlerini, itiraz ve temyiz yollarını olduğu gibibenimsemiş, bu nedenle "ilk derece mahkemesi" nitelemesini yaparkenayrıca kendi kararını, kendisinin temyiz yeri olarak bir kez daha incelemesiniistememiştir. 2575 sayılı Yasa, Anayasa'dan on ay önce kabul edilmekle,Danıştay'ın görevlerine ilişkin 23. maddede belirtilen ilk derecede bakılandavalara ilişkin kararların da son ve kesin olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim,yasal olan bu gerçek şimdi denetlenen 3619 sayılı Yasa ile değiştirilmiştir. Budeğişikliği Anayasa'nın 155. maddesine aykırı bulmamak önceki durumu aykırıgösterir. Bu çelişkiyi kaldırmak için ikisini de uygun bulmak Anayasa'nın 155.maddesini birbirinin tersine iki durum içinde elverişli gösterir ki kanımızcaburadaki çelişki daha ağırdır, "ilk ve son derece mahkemesi"nden,kararları son ve kesin olan yargı yeri anlaşılır. Temyiz yeri, sınırlı biçimdeyargı kararını inceleyen organdır. Oysa, ilk ve son derece mahkemesi davayabakmakta, karar için değil, dava için karar vermektedir. Danıştay Yasası'nda,yönetim yerlerinin önemi ve düzeyi nedeniyle, kararlara karşı doğrudanDanıştay'a başvurulacağı yazılanların sayısı azaltılarak, kimileri için idareMahkemeleri gösterilerek Danıştay'ın yükü de azaltılabilirdi. Ama, yapıyıbozacak, işlevin niteliğini, "ilk ve son derece" olmayı değiştirecekdüzenleme, uzun sürelere, yoğun işlemlere yol açarak yararsız olmuştur. Artık,2575 sayılı Yasa'nın 23. maddesinin (a) bendiyle temyiz yeri durumuna sokulanDanıştay'ın sözü edilen maddenin (b) bendindeki işleri de gereksiz kalmıştır.Kendi içinde, daire kararını Genel Kurul'da ele almak, "ilk ve sonderece" tanımı ve "temyiz" kavramıyla uyuşmayan bir yöntemdir.Anayasa'nın"ilk ve son derece" sözcükleriyle anlattığı "son vekesin" karar niteliği gözardı edilerek Dairelerle Genel Kurullar arasındaayrıma gitmek Anayasa ile bağdaşmaz. Danıştay'ın kurum tümlüğü, yapı bütünlüğüiçinde Daire ve Genel Kurulları ayırmak, birinin kararını öbürünün denetiminebağlı kılarak "son ve kesin" olmaktan çıkarmak, işlevin amacına daaykırıdır. Böylece Dairesinin ilk derece mahkemesi olarak verdiği karar son vekesin olmamakta, ancak temyiz başvurusu üzerine aldıkları kararlar kesinolmaktadır.Bu ikilem, Danıştay'ı tümüyle kapsayan "son ve kesin"karar veren yer durumunu değiştirmekte, Danıştay'ı bölmekte ve etkinliğinizayıflatmaktadır. Dairelerin "son ve kesin" olması gereken kararınıntemyiz yoluyla bir kez daha, üstelik başka bir kurulca incelenmesi düşünülmemelidir.Dış ülkelerdeki örneklerle de doğrulanan bu görüşümüz, yüksek yargı organıkararının kurum içinde ya da dışında temyizen incelenmesinin olanaksızlığınadayanır. Bir yüksek mahkemenin konuya ilk derece mahkemesi olarak bakmasıbaşlıca güvencedir. Bu durum ve yöntem ekonomisi yadsınırcasına içte ikinciyol, ilkeye aykırı, yararsız bir düzenlemedir. Çağdaş gelişmelerin gerisindekalan kimi bilimsel görüşlerden kaynaklanan "bir kez daha incelenme,temyiz edilebilme" özlemi, duygusalolmaktan ileri gidemeyen bir dilektir.Günün koşulları, olanaklar ve ortam ile çatışan görüşlerin geçerliğikuşkuludur, idare mahkemeleri kurulmadan duyulan gereksinimin idare mahkemelerikurulduktan sonra da sürdürülmesi, en azından yapısal değişikliğinve yasalgerçeklerin gözetilmemesinin kanıtıdır. Kararı temyiz edilen yargı yerinin sonderece mahkemesi olması savunulamaz. İki aşamalı yapı, yüksek yargı organınınson ve kesin karar olma durumunu güçlendirmiştir. Güçlü olan yönetimin hukukaaykırı davranma eğilimlerine destek verilmiştir. Yargıtay örnek alınarak kararavarılamaz. Her yargı organının yapısı, işlevi, amacı ayrıdır.

Anayasa'nın 155. maddesinin beşinci (son) fıkrasında açıkça". . . idari yargının özelliği . . ."nden söz edilerek Danıştay'ınkuruluş, işleyiş ve öbür durumlarının yasayla düzenleneceği öngörülmüştür,"idari yargının özelliği" gibi Yargıtay'a ilişkin 154. maddede"adli yargının özelliği"nden söz edilmemiştir. idari yargıda, idariişlemlerin tümü -dava açılırsa- yargı denetiminebağlı tutulabilir (Anayasa,madde 125/1). Sınırlı olan son derece mahkemesi sıfatıyla bakılacak işler,denetlenen kuralla genelleştirilmektedir. Yönetimin yakınmasının duyarlı,halkın yakınmalarına kapalı bir tutumla Danıştay'ın ilk derece mahkemesi olarakbakacağıişler azaltılmakta, temyiz yükü artırılmaktadır. Yargıtay için özel, Danıştayiçin genel olan durumlar birbiriyle özdeş sayılamaz. Yönetsel işlemlerDanıştay'ın özel işi sayılamaz, sınırlandırılamaz. Bu durum, idari yargınınözelliği gereğidir. Danıştay Yasası'nın 24. maddesinde ilk derece mahkemesiolarak Danıştay'ın bakacağı öngörülen davalar için Danıştay Özel Dairesi artıkidare Mahkemesi yerine konulmuş, ancak temyiz yeri değiştirilmiştir. Bu yolla24. maddede sayılan davalar, Yargıtay'ın özelolarak baktığı davalar gibidüşünülmüştür. Oysa, bu işler idari yargının özel değil öz işleridir. Geneldebakması zorunlu işlerdi. Yargıtay için özel olan durum Danıştay için genelsisteme dönüştürülmüştür.

Davaların olabildiğince hızlı, uygun ve az gizlerle sonuçlandırılmasınıöngören Anayasa'nın 141. maddesiyle hak arama özgürlüğünü güvenceye bağlayan36. maddesi karşısında işleri uzatabilen, yönetimin iptal edilen işlemini uzunsüre yürürlükte tutabilen kuralın uygunluğu söz konusu olamaz. Hak aramaözgürlüğünün genişletilmesi görünümü altında, kullanılması güç ve olanaksızyollar getirilmesi, gerçekte bir kısıtlama ve gereksiz sınırlamadır.Unutulmamalıdır ki, "hak arama özgürlüğü" daha çok bireyleryurttaşlar için söz konusudur. Sonuçta yargı denetimini de daraltan düzenlemeninAnayasa'nın 2., 13., 36., 125., 141. ve 155. maddelerine aykırı olduğukanısındayız. Çağdaş bir hukuk devletinde, yargı denetimini ve hak aramaözgürlüğünü, daha çok yöntemini siyasal yararına bağlı olarak, gereksiz biçimdeve olumsuz yönde güçleştirmek anayasal ilkelerle bağdaşmayan bir sınırlamadır.Yargı denetimini etkin kılmak, hukuk devletinin ve demokrasinin işlerliğiningöstergesi ve başlıca amacıdır. Yurttaşa inan, güven ve umut verecek birdüzenleme yerine yönetime ayrıcalık tanıyan bir kural anayasal ilkelerleçatışır. Anayasa'nın "nihai, son, kesin" gibi değişik sözcükleribilinçli kullanmaması, sözcük karmaşası, iptal isteminin reddine dayanakolamaz. Bu sözcükler, ilgili yerlerde kendi bağlamında yorumlanıpdeğerlendirilmelidir. Anayasa'nın 155. maddesi değiştirilmeden, inceleme konusuyasal düzenlemeleri olanaksız buluyoruz.

2- Yasa'nın denetime getirilen 3., 5. ve 6. maddeleri, yukardaincelenen 1. maddeye bağlı olarak gerçekleştirilen düzenlemelerdir. 1. maddeyeilişkin görüşlerimiz 3., 5. ve 6. maddeler için de geçerlidir. Bu maddeler içinde karşıoy kullandığımızdan aynı gerekçeyi yinelediğimizi belirtmekleyetiniyoruz.

KARŞIOYYAZISI

Anayasa'nın 115. maddesinde, Tüzükler hakkında "BakanlarKurulu, Kanunun uygulanmasını göstermek veya emrettiği işleri belirtmek üzere,kanunlara aylan olmamak ve Danıştay'ın incelemesinden geçirmek şartıylaTüzükler çıkarabilir." ve yine Anayasa'nın 11. maddesinde de "... KanunlarAnayasaya aykırı olamaz." biçimde hükümler yer almaktadır.

Bir kanun maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu sonucuna varabilmekiçin onun Anayasa'nın açıkça belirttiği bir hususun aksi istikametinde birhükmü kapsaması gerekir. Dava konusu kanunun 7. maddesinin birinci tümcesindekikuralın böyle bir durumu yarattığının kabul edilebilmesi için KanunlarınAnayasa'ya aykırı olamayacağına dair 11. ve Tüzüklerin düzenlenmesine ilişkinAnayasa'nın 115. maddelerine aykırılık taşıdığının saptanması gerekir.Anayasa'nın sözkonusu maddeleri bu konuda kanunların Anayasa'ya ve Tüzüklerinkanunlara aykırı olamayacağı belirtildikten sonra, Danıştay incelemesindengeçirilmesi koşulunu öngörmektedir.

Danıştay Kanunu'nun 48. maddesini değiştiren dava konusu Kanun'un7. maddesi birici tümcesine göre, Kanun tasarı ve teklifleri ile tüzüklerinDanıştay'ca incelenmesi koşullarının, yasakoyucu tarafından Anayasa'nın 11. ve115. maddelerindeki "Kanunların Anayasaya" ve Tüzüklerin"Kanunlara aykırı olmayacağına" dair kurallar gözönünde tutularaksaptanmasına anayasal bir engel bulunmamaktadır.

Çoğunluğun bu düzenlemenin Anayasa'ya aykırı olduğu yolundakigörüşüne yukarıda açıklanan nedenlerle katılmıyorum.

KARŞIOYYAZISI

İçeriği, Boyutları ve zaman içinde sürekli ileriye dönük dinamikoluşumuyla "hukuk devleti" kavramı, sadece TC. Anayasası'nın 2.maddesinde yer alan "Cumhuriyetin nitelikleri"nden biri değil, aynızamanda hukuksal evrim sürecinin ödünsüz çağdaşlaşma ve uygarlaşma olgusununaydınlık belirleyicisidir. Bugün erişilmiş bulunan ve geleceği de etki alanındatutacağı kuşku götürmeyen bu hukuksal evrim, insanlığın yüzyıllar boyuncakatlanmak zorunda kaldığı acılar ve ızdıraplar sonucunda gerçekleşmiştir.Yönetenlerle yönetilenler arasındaki tarihin derinliklerinden gelen adaletli veonurlu bir hukuk düzenine duyulan yoğun ve yaygın gereksinimler, artık"hukuk devleti" biçiminde kurumlaşarak hukuk evreninde insanlığınvazgeçilmez ortak mirasına dönüşmüştür. Artık bu çağdaş kavram, ülkelerindevlet yönetimindeki yöntemlerinin uygarlık ve saygınlık ölçütü olarak kesinkabul görmektedir. Hukuk devletini ayakta tutan erdem, ödünsüz, örtüsüz ve tümgerekleri çerçevesinde uygulanması zorunluluğudur.

Dünyadaki değişim sürecine koşut olarak, Türkiye'de hukukdevletini, mitolojinin Atlas'ı gibi güçlü omuzlarında yücelten ulusal üst yargıkuruluşlarımızdan biri de hiç kuşkusuz Danıştay'dır. Yüzyılı, yaklaşık birçeyreğiyle aşan bir geçmişe sahip Danıştay'a karşı beslenen haklı saygı vegüvenin temelinde, hukuk devletini gerçekleştirme, geliştirme ve savunmauğrunda harcadığı onurlu çabalar yer almaktadır.

Kuruluşları ve işlevleri uzun bir zaman kesitinden süzülerek gelenve sağlıklı, kararlı bir aşamaya ulaşan Danıştay ve eş düzeydeki kurumlarayönelik yasal değişiklik istek ve girişimleri, ayrıntılı, çok yönlü, duyarlı vebilimsel araştırma ve incelemeleri gerektirir. Gece rüyada görülenin,uyandıktan sonra bir yasa değişikliğine neden olması, bu ulusal kurumlarınsaygınlığına gölge düşürür. Sanıldığı ölçüde yararlı olmaz, yargısaletkinliklerini güçsüzleştirir. Sürekli toplumsal isteklerin, öğretidenkaynaklanan teknik önerilerin ya da mesleksel beklentilerin odak noktasındayoğunlaşması gibi nedenler olmadıkça bu ulusal kurumların yapılarını ya daişlevlerini değiştirmeyi amaçlayan girişimler, giderilmesi olanaksızsakıncalara yol açabilir. Nitekim, Anayasa'ya aykırılık savı ile iptal isteminekonu olan 22.3.1990 günlü, 3619 sayılı "Danıştay Kanununun BazıMaddelerinin Değiştirilmesine ve Bu Kanuna Bazı Maddeler Eklenmesine DairKanun" ile 5.4.1990 günlü, 3622 sayılı "6.1.1982 Tarih ve 2577 Sayılıİdari Yargılama Usulü Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine DairKanun", değinilen sakıncaları, dolayısıyle Anayasa'ya aykırılıklarıtaşımaktadır.

Bu sakıncalar ve Anayasa'ya aykırılıklar şöyle sıralanabilir:

1. Gerek 3619 sayılı Yasa ile 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nda,gerek 3622 sayılı yasa ile 2577 sayılı idari Yargılama Usûlü Kanunu'nda yapılandeğişiklikleri, Danıştay'ı ve idari yargılama usullerini bugünkü istikrarlı veüretken dununa getiren tarihsel gelişim sürecindeki öğelerle haklı göstereceknedenlere dayandırmak olanaksızdır ya da en azından çok güçtür. Çünkü, yukarıdada işaret edildiği gibi, bu alanda sürekli toplumsal isteklerden, öğretidekiteknik önerilerden yada mesleksel beklentilerden kaynaklanan bir baskıyönlendirmesi ya da gereksinme yoktur. Her ne kadar, 3619 sayılı Yasatasarısının TBMM Genel Kurulu'nda görüşülmesi sırasında, Danıştay Kanunu'nun"idari ve Vergi Dava Daireleri Genel Kurulları" başlığı altındaki 17.maddesinde yapılan değişikliklerin tasarıda bulunmamasına karşın komisyondaeklendiği savlarına Adalet Bakanı tarafından, "... tasarının . . . tamamenDanıştay'ın kendisinden, . . . yargının kendi bünyesinden gelen bir talepolduğu ..." yolundayanıt verilmişse de (TBMM TUTANAK DERGİSİ, Cilt: 42, s.336), bu açıklamayı, aynı Yasa'yla ilgili olarak Danıştay Dava Daireleri GenelKurulu'nun 30.11.1990 günlü ve Esas : 1990/714 sayılı gerekçeli kararı ilebağdaştırmak olanaksızdır. Gerçekten, Danıştayidari Dava Daireleri Genel Kuruluoybirliği ile aldığı bu kararla, 2575 ve 2577 sayılı Yasalar'da yapılandeğişikliklerin Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varmış ve iptal istemiyleAnayasa Mahkemesi'ne başvurmuştur (Gerekçeli karar Anayasa Mahkemesi'ninEsas:1991/1 sayılı dosyasındadır). Demek oluyor ki, Danıştay'dan da herhangi birdeğişiklik istemi yoktur.

2. 3619 sayılı Yasa'nın 1. maddesi ile 2575 sayılı DanıştayKanunu'nun 17. maddesine (4) numaralı fıkra eklenmiş ve varolan (4) ve (5)fıkralarının numaralan sırasıyla (5) ve (6) olarak yeniden düzenlenmiştir. Yeni(4) numaralı fıkranın Anayasa'ya aykırı yanlan şunlardır :

a) Danıştay'la ilgili kuralları içeren Anayasa'nın 155. maddesininkonumuzla ilgili birinci fıkrası şöyledir :

"Danıştay, idari mahkemelerce verilen ve kanunun başka biridari yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir.Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarakbakar."

Danıştay'a ilişkin bu birinci fıkra metni, Anayasa'nın 154.maddesindeki Yargıtay'a ve 156. maddesindeki Askeri Yargıtay'a ilişkin birincifıkralardaki kuralların tıpkısıdır. Bu fıkraların birinci tümcesiyle genel kuralhalinde Yargıtay, Danıştay ve Askeri Yargıtay birer "temyiz mercii"olarak görevlendirilmişlerdir. Fıkranın ikinci tümcesi ise, "Kanunlagösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar."anlatımıyla ilk tümcedeki genel kuralın istisnasını oluşturmaktadır. Başka birsöyleyişle, her üç yüksek mahkemenin de asıl görevi, alt yargıbasamaklarındangelen karar ve hükümlerin temyiz mercii ve içtihat mahkemesi olmaktır, ikincitümcedeki istisna durumunu oluşturan "Kanunlarda gösterilen belli davalarada ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar." kuralındaki "... bellidavalara da ..." nitelemesi, bir sınırlamayı ve koşulu göstermektir. Bunugenelleştirmeye götürecek kadar geliştirmek, Anayasakoyucu'nun yüksek yargıorganlarını görevlendirme iradesiyle bağdaşmaz. Yasama organı bu iradeyi gözdenuzak tutamaz.

3619 sayılı Yasa ile 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 17. maddesineeklenen yeni dördüncü fıkra ve 23. maddenin (a) fıkrasında yapılan değişiklikleidari dava daireleri ile vergi dava dairelerinin ilk derece mahkemesi olarakverdikleri kararların Dava Daireleri Genel Kurulları'nda temyizedilebilme yoluaçılmıştır. Oysa, Anayasa'nın 155. maddesinin birici fıkrasının ikinci tümcesi,Danıştay'ın, doğaldır ki ilgili idari dava ya da vergi dava dairelerininkararlarının "ilk ve son" deyimiyle işin aynı dairede karara bağlanıpbiteceğini, temyiz yolunun bulunmadığını vurgulamaktadır. 3619 sayılı Yasa'nın2575 sayılı Danıştay Kanunu'nda yaptığı değişiklikler, Anayasa'nın bu buyurucukuralına karşıdır, aykırıdır.

b) Sözü edilen Danıştay Kanunu'nun 17. ve 23. maddelerindekideğişiklikler, kendi içindeki temyiz yolu nedeniyle iş yükünü alabildiğinearttıracağı için, 155. maddenin birinci fıkrasının ilk cümlesiyle saptanmışbulunan "son inceleme" yani "temyiz" mercii olma, ayrıca"içtihat mahkemesi" işlevini yerine getirme şansını güçleştireceğiiçinde Anayasa'nın 155. maddesine aylandır.

c) Danıştay'da, sadece idari Dava Daireleri'nde yıllar itibariylegiderek artan ilk derecede açılan dava sayısı 1990 yılında 2209'dur. Budavaların çok büyük bir kısmının idari Dava Daireleri Genel Kurulu'na temyizyoluyla gitmesi söz konusudur. Bu sayının eritilmesi, Danıştay'ın çok sayıdakidiğer görevleri de dikkate alınırsa, ancak on yılda mümkün olabileceği hesapedilmektedir. Oysa, Anayasa'nın 141. maddesi, hukuk terminolojisine yerleşmişusul ekonomisi açısından "Davaların en az giderle ve mümkün olan sür'atlesonuçlandırılması, yargının görevidir." kuralını getirmiştir. En az onyıllık süre sonunda gerçekleşebilen adalet, saygınlığını ve güvenirliğiniyitirir. Geciken adalet, sürekli kan kaybeder.

Anayasa'nın 36. maddesi, temel bir hak olarak hak aramaözgürlüğünü kurallaştırmıştır. Bu özgürlüğün anayasal bir metne özenleyerleştirilmesi, elbette önemlidir. Ancak daha önemlisi, hak arama yolununhareket çizgisi ile varış noktası arasındaki mesafenin kullanılamayacak türdepürüzlü ve ulaşılamayacak kadar uzak olmamasıdır. Aksi halde bu hak veözgürlükten zamanında ve yeterince yararlanılamaz. Anayasa Mahkemesi'nin pekçok kararında yinelendiği gibi, bir hakkı ortadan kaldıran ya dakullanılamayacak biçimde güçleştiren yasal düzenlemeler, hakkın özüne dokunur.

3619 sayılı Yasa'nın, 2575 saydı Danıştay Kanunu'nun 17., 23., 25.ve 38. maddelerinde yaptığı ve birbirini bütünler nitelikteki değişiklikler,iptal davası ile temyiz istemi arasındaki sonuç alıcı süreyi ister istemezuzatacaktır. Bu durumda ise, gerek öğretide, gerek uygulamada vazgeçilmezliğikesinleşmiş ve iptal davalarının sür'atle incelenip sonuçlandırılmasını zorunlukılan "istikrar" ve "güvenilirlik" ilkeleri, zamanlaerozyona uğrayacaktır. Böylesinebir olumsuz gelişmeyi başlatan ve yukarıda sözüedilen yasa değişiklikleri, Anayasa'nın 2. maddesindeki "hukukdevleti", 155. maddesinin beşinci fıkrasındaki "idari yargınınözelliği" ilkelerine de aykırıdır.

d) Anayasa'nın Danıştay'la ilgili 155. maddesinin birincifıkrasındaki iki tümcenin, Yargıtay'a ilişkin 154. maddede ve Askeri Yargıtay'ailişkin 156. maddede de yer aldığı, özellikle Yargıtay'da zaten belli davalarailk ve son derece mahkemesi olarak bakıldığı ve kendi içinde de temyiz yolununaçık tutulduğu ileri sürülebilir.

Bu savın doğruluğu yanında şu eksikliği de vardır.

(1) Gerek Yargıtay'la, gerek Askeri Yargıtay'la ilgili kuruluşyasaları, aynı konularda bugüne değin Anayasa'ya uygunluk denetimindengeçmemiştir. Her iki yüksek mahkemedeki varolan uygulamaların Anayasa'yauygunlukları hususunda, en azından bugün için, bir değerlendirmeyi beklemektenbaşka çare yoktur.

(2) Her iki yüksek yargı organındaki uygulamaların Anayasa'yauygunluğu varsayılsa bile, kendi içinde temyiz yolu açık "bellidavalar"ın sayısı sembolik denecek kadar azdır. Örneğin, AnayasaMahkemesi'nin Esas: 1991/1, Karar: 1991/16 sayılı dosyasında yer alan DanıştayDava Daireleri Genel Kurulu'nun Esas: 1990/714 sayılı Kararı'nın 26.sayfasındaki sayısal verilere göre, Yargıtay'daki özel dairelerce verilip CezaGenel Kurulu'nda temyizen incelenen 10 yıllık davaların aritmetik ortalaması4.27'dir. En yüksek dava sayısı yıllık olarak 1983 ve 1986'da 7, en düşük sayıise 1990'da l olarak gözükmektedir. Sayılar semboliktir ve dava konulan Vali,Büyük Elçi gibi seçkin bürokratlara yönelik suçlar olduğu için işin doğasına dauygundur. Bu davaların Yargıtay'ın iş yükünü, Danıştay'daki 2000'i aşan davalargibi arttıracağı, hak arama yolunu uzatacağı ve sonuç almayı geciktireceğidüşünülemez. Şu halde 2575 sayılı Danıştay Kanunu ile ona koşut olarak 2577sayılı idari Yargılama Usulü Kanunu'nda yapılan değişiklikler, Anayasa'nın 2.maddesindeki "Hukuk Devleti" ilkesine, 36. maddesindeki "hakarama hürriyeti"ne ve 141. maddesindeki "Davalarınen az giderle vemümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir." kuralınaaykırıdır.

e) Anayasa'nın 155. maddesinin birinci fıkrasının ikinci tümcesindeki". . belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar."biçiminde ifade edilen kural uyarınca, Danıştay'ın kendi bünyesinde, idari davaya da vergi dava dairelerinin kararlarına karşı "son derece", yanitemyiz mercii olarak bakabileceği anayasal açıdan olanaklı sayılsa bile, 3619ve 3622 sayılı Yasalarla yapılan düzenlemeler, içerdiğiçelişkiyle bak aramaözgürlüğünü zedeleyecek ölçüde Anayasa'nın 36. maddesine aykırı yapıdadır.Çünkü, idari Yargılama Usulü Kanunu'nun 3622 sayılı Yasa'nın 16. maddesi iledeğişik 46. maddesinin birinci fıkrasına göre, idare ve vergi mahkemeleri nihaikararlarına karşı olduğu gibi, Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarınakarşı da temyiz olanağı vardır. Ancak; temyiz sonunda verilebilecek bozma kararlarınakarşı, idare ve vergi mahkemelerine, 2577 sayılı Yasa'nın 49. maddesinindördüncü fıkrası uyarınca bozma kararma karşı ısrar hakkı tanındığı halde, 3622sayılı Yasa'nın 18. maddesiyle 2577 sayılı Yasa'nın 49. maddesine eklenenaltıncı fıkra hükmüne göre, Danıştay idare veya vergi dairelerinin ilk derecemahkemesi olarak verdikleri nihai kararların temyiz yolu ile bozulması halinde,bu dairelere kararlarında ısrar hakkı tanınmamıştır. Çelişki açıktır veAnayasa'nın 2. maddesindeki "Hukuk Devleti" ilkesine, 36.maddesindeki hak arama özgürlüğüne aykırıdır.

SONUÇ : Açıkladığım gerekçelerle, 3619 saydı Yasa'nın 2575 saydıDanıştay Kanunu'nun 17. maddesine (4) numaralı fıkra olarak eklediği kuralın,23. maddesinin (a) bendinde, 25. maddesinde ve 38. maddesinde yaptığıdeğişikliklerin Anayasa'nın 2., 36., 141. ve 155. maddelerine aykırı olduktankanısına vardığımdan, iptal isteminin reddiyle sonuçlanan çoğunluk kararınakarşıyım.

KARŞIOYYAZISI

I- 10 Nisan 1990 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan "DanıştayKanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine ve Bu Kanuna Bazı MaddelerEklenmesine Dair" 3619 sayılı Kanunu'nun l, 3, 5, 6. ve 7. maddelerininAnayasa'nın 2., 115. ve 155. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptalinekarar verilmesi istenmiştir.

İptali istenilen Yasanın sözü edilen maddeleriyle DanıştayKanunu'nda iki önemli değişiklik yapılmıştır. Bunlardan birincisi, idari davadaireleri ile vergi dava dairelerinin "ilk ve son derece" mahkemesiolarak baktıkları davalara karşı idari ve Vergi Dava Daireleri Genel Kurullarınezdinde temyiz yolunun açılması, ikincisi de, yasa teklif vetaşanlarınailişkin incelemelerin Anayasa'ya uygunluğu, tüzük taşanlarına ilişkinincelemelerin de yasalara uygunlukla sınırlı tutulmasıdır.

II- Yapılan değişiklikten önce, 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun"ilk derece mahkemesi olarak" Danıştay'da görülecek davalarıbelirleyen 24. maddesinde sayılan işlere, dava daireleri "ilk ve sonderece mahkemesi" sıfatıyla kesin ve nihai olarak bakmakta iken, 17, 23,25. ve 38. maddelere eklenen fıkralarla, daire kararlarına temyiz yolu açılmışve bu suretle daireler,görev alanlarına giren işlerde birer alt derecemahkemesi durumuna düşürülmüş ve hukuk sistemimizin taşıyıcı kolonlarından biriolan yüce Danıştay'ı tarihinde ilk kez kendi kararlarına karşı itiraz ve temyizmercii haline getirmiştir.

Yasakoyucuyu böyle köklü bir değişikliğe iten sebepler, 3619sayılı Yasanın gerekçesinde açıklanmıştır. Gerekçede; "Danıştay'ın alacağıkararlarda, kamu yaran ile kişi yaran arasında bir denge kurmazorunluluğunda" olduğuna işaret edildikten sonra, "bu amacaerişebilmesi içinDanıştay'ın kuruluşunun ve uygulanacak yargılama usulününidari yargının özelliklerini taşıması" gerektiği belirtilmektedir. Budoğrultuda getirilen düzenlemenin; "2575 sayılı Danıştay Kanunu'nunyürürlüğe girdiği tarihten bugüne kadarki uygulamalarda ortaya çıkanaksaklıkların giderilmesini, kuruluşun bir bütün halinde çalışabilmesini teminiçin gerekli görülen değişiklikleri" gerçekleştirmek amacına yönelikolduğu vurgulanmıştır.

Adalet Komisyonu raporunda, Danıştay'ın ilk derece mahkemesiolarak verdiği kararlara karşı temyiz yolunu açan düzenlemeyle ilgili olarakşöyle denilmektedir: "Yargılama hukukunda hâkim olan görüş, yargıişlerinde iki dereceli inceleme yapılmasıdır. Bu kanun tasarısı ile Danıştay'ınilk derece mahkemesi olarak baktığı işlerde de temyiz sistemigetirilmektedir."

3619 sayılı Yasayla yapılan son düzenleme, Anayasa'nın 155.maddesiyle getirilen sisteme aykırı düşmekte, Danıştay'ın "ilk ve sonderece mahkemesi" olma özelliğini fiilen ortadan kaldırmaktadır.Anayasa'nın 155. maddesinde yer alan "ilk ve son derece mahkemesi olarakkarar verir" tümcesi, verilen kararın herhangi bir üst mahkeme vekuruluşun onayına gerek bulunmadığını belirlemek için kullanılmış ve böyleceDanıştay'ın "ilk ve son derece mahkemesi olarak" baktığı davalarlailgili kararları, yargısal işlemlerin üst derece mahkemelerce denetlenip kesinhüküm haline dönüşmesi kuralının dışında tutulmuştur. 1980 sonrası Türk HukukDüzeni, büyük ölçüde konsey yönetimince çıkarılan mevzuatlabiçimlendirilmiştir. Bu itibarla 1982 Anayasasının konumuz bakımından üzerindedurulmaya değer en ilginç yanı, kendisinden önce çıkarılmış ve Anayasayaaykırılığının öne sürülmesi olanağı bulunmayan birçok temel yasayıAnayasalaştırmış olmasıdır. Bu, sonradan anayasal değer verilen yasalararasında 2575 sayılı Danıştay Yasası ve 2576 sayılı Bölge idare Mahkemeleri,idare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Yasaile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasası da bulunmaktadır. Gerçekten anılanyasaların kabul tarihi 6.1.1982'dir. Anayasa'nın kabul tarihi ise,7.11.1982'dir. Şu halde, önce idari yargı sistemimize yeni bir görünümkazandırılmış ve daha sonra da bu sistem anayasal kaideye oturtulmuştur. Bunedenle 155. maddede yer alan "ilk ve son derece mahkemesi" deyimineanlamverirken 2575 sayılı Danıştay Yasası'nın Anayasadan önce konuyu düzenleyen 23.maddesine bakmak gerekmektedir. "Danıştayın Görevleri" başlığınıtaşıyan bu maddenin (a) bendinde Danıştay'ın idare mahkemeleri ve vergimahkemelerinden verilen kararlarakarşı temyiz istemlerini inceleyip kararabağlayacağı (b) bendinde ise bu kanunda yazılı idari davaları "ilk ve sonderece mahkemesi" olarak karara bağlayacağı belirtilmektedir. Danıştay'ınbu maddenin (b) bendi uyarınca ilk ve son derece mahkemesi olarakverdiğikararlara karşı temyiz olanağı tanınmadığından bu kararların ilk derece olarakverilmekle son derece niteliğini de kazanan kesin ve nihai kararlar olduğuanlaşılmaktadır. Danıştay Kanunu'nun 23. maddesinin (a) ve (b) bentlerinde yeralan bu esasların, ifade değişikliği dikkate alınmazsa, bir ve ikinci cümleolarak Anayasa'nın 155. maddesine aynen aktarıldığı görülmektedir. Bu düzenlemebiçimi Anayasa'nın Danıştay Yasası'nın değişiklikten önceki 23. maddesinde yeralan sistemi tümüyle benimsediğini ona Anayasal değer verdiğini göstermektedir.

Öte yandan, 3619 sayılı Yasa'nın dava konusu 3. maddesi iledeğiştirilen Danıştay Yasasının 23. maddesinin (a) bendinde Danıştay'ın hemidare mahkemelerinden verilen kararların hem de kedisinin ilk derecede verdiğikararların temyiz mercii olduğu vurgulandıktan sonra, maddenin (b) bendininhangi gereksinme ile yürürlükte bırakıldığı anlaşılamamaktadır. Gerçekten (b)bendinde Danıştay'ın "Bu kanunda yazılı idari davaları ilk ve son derecemahkemesi olarak karara" bağlayacağı yazılıdır.

Oysa yapılan değişiklikten sonra, Danıştay'ın ilk ve son derecemahkemesi olarak bakacağı dava kalmamıştır. Çünkü, ilk derece mahkemesi olarakbaktığı davalar (a) bendi uyarınca idari ve Vergi Dava Daireleri GenelKurullarında temyizen incelenmekte böylece Danıştay'da görülen tüm davalar (a)bendinin kapsamı içinde kalmaktadır. Yeni düzenleme ile ortaya çıkan bu durumAyanasa'nın yasakoyucu tarafından amacı dışında yorumlandığı göstermektedir.Değişiklikten önceki metin Anayasa ile tambir uyum içinde olması da bu görüşeağırlık kazandırmaktadır. Öyleyse Anaya-sa'nın 155. maddesinin kastettiğianlamda "ilk ve son derece mahkemesi" davaları ilk ve son derecesıfatıyla kesin ve nihai olarak bir defada karara bağlayan mahkemedir, bumahkemelerin verdiği kararların temyizi olanaklı değildir.

Anayasa'nın 155/1. maddesinde temyiz mercii olarak Danıştay'ıtanımlayan ilk cümlesinde "son inceleme mercii" deyimi kullandığıhalde ikinci cümlede "ilk ve son derece mahkemesi" deyimikullanmıştır. Bu terminolojinin bilinçsiz olarak kullanıldığı ileri sürülemez.Çünkü Danıştay, idari mahkemelerin kararlarını temyizen incelerken bir"temyiz mercii", kanunla gösterilen belli davaları ilk ve sonderecede karara bağlarken bir derece mahkemesi olarak düşünülmüştür. GerçektenDanıştay kimi davalara ilk ve son derece mahkemesi olarak bakarken davanınmaddi olaylarını, olaylar üzerindeki uyuşmazlıktan inceler ve takdire bağlıdelilleri değerlendirir. Bu nedenle bir derece mahkemesi gibi çalışır. AncakAnayasa gereği bu kararları, batıdaki örneklerine de uygun olarak nihaikararlardır. Anayasa'nın bu tür davaları "ilk ve son" deyimiyle tanımlamasıda bu yüzdendir. Şu halde dava konusu düzenleme ile Danıştay'ın ilk dereceolarak baktığı davalara idari ve Vergi DavaDaireleri Genel Kurulları nezdindetemyiz olanağı tanınması, bu Kurulun Danıştay'ın dışında ve üstünde olmamasınedeniyle, usul hukukundaki "temyiz" kavramı ile bağdaşmadığı gibiAnayasa'nın bilinçli olarak kullandığı terminolojiye de ters düşmektedir.

Bubağlamda konunun bir başka boyutunu daha gözönünde bulundurmakgerekmektedir. Gerçekten Anayasa'nın 155/1. maddesinde "son incelememercii", "ilk ve son derece mahkemesi" deyimleriyle Danıştaykararlaman kesin ve usul hukukundaki deyimiyle "nihai" kararlarolduğuvurgulanmak istenmektedir. Bu özelliğin Danıştay'ın bütün daire ve kurullarıiçin geçerli olduğu tartışmasızdır. Bu nedenle Danıştay'ın temyiz mercii olarakverdiği kararların nihai, ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararların bunitelikte olmadığı ileri sürülemez. Oysa yeni düzenleme, bu sonucu doğurmaktave hepsi de Danıştay adına karar veren, biri diğerinden üstün durumda bulunmayandairelerle kurulların kararları arasında farklılığa yol açtığı gibi, aynıdairenin temyiz incelemesi sonucundaverdiği kararlarla ilk derece mahkemesiolarak verdiği kararlar arasında da fark yaratmaktadır. Gerçekten ilk derecemahkemesi olarak bakılan davalarda dairenin kararı değil bunu temyizeninceleyen idari veya Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu'nun kararları"nihai"olmakta dairelerin ise yalnız temyiz incelemesi sonucunda verdikleri kararlarbu niteliği kazanmaktadır. Bu durum, Danıştay'ı "son inceleme mercii""ilk ve son derece mahkemesi" olarak tanımlayan ve onun bütünkararlarına eşit hukuki değer tanıyanAnayasa kuralına açıkça aykırıdüşmektedir. Çünkü Anayasamız bu deyimleri tüm Danıştay kararlarının kesin venihai olduğunu, itiraz ve temyiz yolu ile denetlemeyeceğini ifade etmek içinkullanmaktadır.

Anayasa'nın 155. maddesinin son fıkrasında yer alan hükümşöyledir:

"Danıştay'ın, kuruluş, işleyiş, başkan, başsavcı,başkanvekilleri, daire başkanları ile üyelerinin nitelikleri ve seçim usulleri,idari yargının özelliği, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatıesaslarına göre kanunla düzenlenir."

Burada altı çizilmesi gereken en önemli nokta "idari yargınınözelliği" meselesidir. Buna benzer bir hüküm "Askeri Yargıtay"ıdüzenleyen 156. madde ile "Askeri Yüksek idare Mahkemesi"nidüzenleyen 157. maddede de yer almakta ve bu mahkemelere ilişkin yasaldüzenlemelerde askerlik hizmetlerinin gereklerinin gözetilmesi istenmektedir.Buna karşılık Yargıtay'ı düzenleyen 154. maddede benzer bir hüküm yeralmamaktadır. Şu halde Anayasa bazı kurumların kuruluş yasalarında, onlarınözel durumlarından kaynaklanan vebunu yansıtan hükümlerin yer alabileceğinikabul etmektedir.

Danıştay için "idari yargının özelliği"nden sözedilmesi, Anayasamızın çağdaş hukuk alanındaki gelişmelere uygun olarakadli-idari yargı ayırımını kabul etmesinin bir sonucu olarakdeğerlendirilebilir. Bu nedenle, Anayasa'nın 154. maddesiyle 155. maddesiarasında kıyas yoluyla ilişki kurarak tümevarım yoluyla aynı sonuca ulaşmakdoğru değildir. Bir kere, kıyas, özel hukuk alanında geçerli bir kuraldır.Yargıtay Yasasına konulan benzeri hüküm, genel bir kuralın istisnasıniteliğinde olduğu için kıyasa da esas alınamaz. Yargıtay'ın temyiz merciiolarak asıl görevinin yanında, yasayla gösterilen belli davalara "ilkderece mahkemesi" olarak bakması, bazen işin niteliğinden ve bazenyargılanacak kişininsıfatından ileri geldiği ve bunün da toplum düzeni içinceza hukukunun zorunlu bir sonucudur. Ceza hukukunda kıyas caiz değildir. Kıyasyolu ile suç ihdas edilemeyeceği gibi, kıyasen bir idari yargılama usulü deyaratılamaz. Yargıtay için akla yakın görünen bu usûl, Danıştay için gayritabiidir ve onu paralize edecek niteliktedir. Bu itibarla, ilk derecemahkemelerinin kurulduğu bir sistemde, davaların mutlaka iki aşamadan geçmesiisteniyorsa, bunun yolu birinci aşama olarak idari uyuşmazlıkların çözümünüilkderece mahkemelerine bırakmak, Danıştay'ı ise sadece temyiz mercii halinegetirmektir. Bu seçeneğe itibar edilmeyerek, ortada herhangi bir zorlayıcıneden de yokken birçok idari uyuşmazlığın çözümlenmesini ilk derece mahkemesiolarak Danıştay'a veripsonra da bunlara karşı aynı mercii içinde temyiz yoluaçmak, Anayasa'nın çelişkilerinden ve saklılık kurallarından yararlanılarakonun zorlanmasından ve amacı dışında uygulamaya konulmasından başka bir anlamtaşımaz.

III- 1991/1 esasında kayıtlı davayla ilgili olarak Danıştay'ınbaşvuru kararında verilen bilgilere göre; Danıştay dava dairelerinin elinde1990 yılı sonu itibariyle ilk derece mahkemesi sıfatıyla bakılacak dava sayısı2909 adettir.

Yeni düzenleme uyarınca, ilk derece olarak Danıştay'ın idari vevergi dava dairelerinde görülen bu işlere ilişkin davaların tümünü temyizenincelemekle ve dairelerin yürütmenin durdurulması istemlerine ilişkin olarakverdikleri kararlara karşı yapılan itirazları sonuçlandırmakla (2577/m. 52)görevlendirilen İdari ve Vergi Dava Daireleri Genel Kurulları bu göreve ekolarak alt derece idari mahkemelerce verilen ısrar kararlarına da bakmaktadır(2575/m. 38).

İdari Dava Daireleri Genel Kurulu, idari dava dairelerininbaşkanlarıyla üyelerinden; Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu, vergi davadairelerinin başkanlarıyla üyelerinden oluşmaktadır. (2575/m. 38/1) Kurullarınbu oluşum biçimi, onların toplanması halinde dairelerin toplanmasına olanakvermeyecektir. Bu nedenle dava sayı-vsının fazla olması halinde,İdari ve Vergi Dava Daireleri Genel Kurullarının yılda en çok 200 dolayındadosya çıkarabilme olanaktan bulunduğu hesaplanmıştır. Bu duruma göre, 1990yılında Danıştay'da ilk derecede açılmış olan davaları yaklaşık on seneden öncekarara bağlanması mümkün olmayacaktır. Bu sürenin 1991 ve müteakip yıllardaaçılacak davalar yönünden daha da uzun olacağı açıktır. Bu koşullardaDanıştay'ın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaları süratlesonuçlandıramaması bir olasılık olarak değil, gerçekleşen bir durum olarakortaya çıkmaktadır. O halde, Danıştay'ın ilk derece mahkemesi olarak baktığıdavaları çok uzun sürede sonuçlandırabilecek olması, kişilerin hak aramaözgürlüğünü kullanılmaz ve istifade edilemez hale getirecek ve dolayısıyla işbu düzenleme hakkın özüne dokunuyor olacaktır. 3619 sayılı Yasa'nın yukarıdaişaret edilen gerekçesinde sözü edilen nedenler bahane edilerek, başka biramaca ulaşmak için hak arama yollan tıkanmış olmaktadır. Meşru amaç güdülerekbu düzenleme yapılmış olsa bile (ki bugüne dek rejimin demokratikleşmesidinamiğinde bir ilerleme olmadığına göre, bu pek olası görülmemektedir)getirilen sınırlamanın bu amacın zorunlu, yahut gerekli kıldığından çokfazladır, Zira, sınırlamada başvurulan araç, sınırlama amacının gerçekleşmesineelverişli olmadığı gibi, buaraç, sınırlama amacı yönünden gerekli de değildir.Sınırlama amacı ile sınırlama arasındaki oran ölçüsü, amacı çok aşmaktadır.

Bilindiği gibi, "Temel hak ve özgürlüklerinsınırlanması" başlığını taşıyan Anayasa'nın 13. maddesinin ilk fıkrasında,temel hak ve hürriyetlerin hangi hallerde sınırlanabileceği gösterilirkenikinci fıkrasında da bu sınırlamanın sının çizilerek temel hak ve hürriyetlerleilgili genel ve özel sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gereklerineaykırı olmayacağı ve öngörüldükleri amaç dışında kullanılamayacağıbelirtilmektedir. Bir hakkı kullanılamaz hale getiren ya da kullanılmasını çokgüçleştirerek özüne dokunan bir sınırlandırmanın demokratik toplum düzeniningerekleriyle bağdaşmayacağı açıktır. Nitekim Anayasa Mahkemesi debir kararındaaynı noktaya işaret ederek şunları söylemektedir:

"Klasik demokrasiler temel hak ve özgürlüklerin en genişölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Kişinin sahip olduğudokunulmaz, vazgeçilmez, devredilemez, temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunuptümüyle kullanılamaz hale getiren kısıtlamalar, demokratik toplum düzeniningerekleriyle uyum içinde sayılamaz. Özgürlükçü olmak yanında, hukuk devletiolmak ve kişiyi ön planda tutmak da aynı rejimin öğelerindendir. Şu haldegetirilen sınırlamaların, Anayasa'nın 2. maddesinde ifadesini bulanCumhuriyetin temel niteliklerine de uygun olması gerekir. Bu anlayış içindeözgürlüklerin yalnızca ne ölçüde kısıtlandığı değil, kısıtlamanın koşullan, nedeni,yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yollan, hep demokratik toplum düzenikavramı içerisinde değerlendirilmelidir. Özgürlükler, ancak; istisnai olarak vedemokratik toplum düzeninin sürekliliği için sorunlu olduğu ölçüdesınırlandırılabilirler. Demokratik hukuk devletinde, güdülen amaç neolursaolsun özgürlük kısıtlamalarının bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerleyapılmaması ve belli bir özgürlüğün kullanılmasının ortadan kaldıracak düzeyevardırılmamasıdır." (26.11.1986, E. 1985/8, K: 1986/27, AMKD. 22/365-366).

Anayasa Mahkemesi bukararıyla kişilere temel hak ve özgürlüklerintanınmasının yeterli olmadığını bunların kullanılmasının da sağlanmasıgerektiğini anlatmak istemektedir. Oysa, dava konusu düzenleme ile kişilereAnayasa'nın 36. maddesi ile tanınan, hak arama özgürlüğünün sınırlarınıngenişletildiği izlenimi verilirken bilinçli olarak buna uygun bir sistemoluşturulmayarak hakkın alınmasının zorlaştırılmasına neden olunmuştur.

Anayasamızda ilk derece mahkemelerince verilen kararlara karşıkanun yolunu zorunlu kılan bir hüküm mevcut değildir. Bu husus yasakoyucununtakdirine bırakılmıştır. Yasakoyucu kamu yaran neyi gerektiriyorsa onuyapacaktır. Anayasa Mahkemesi de aynı görüşü doğruladığı bir kararında konuyaşöyle yaklaşmaktadır

"Ancak, kamu yararı gerektirdiğinde bazı hükümler için kanunyollarına başvurmanın önlenmesi mümkündür.

Anayasa'nın 142. maddesi uyarınca, Mahkemelerin kuruluşu, görev veyetkileri, işleyişleri ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir. Kanun yollanda, yargılama usulleri arasında yer alır.

Yargı yerlerince yapılacak incelemeler sonunda verilecekkararlardan hangisinin kesin olduğunun belli edilmesi dahi, anılan madde hükmüile Anayasa'daki temel ilkelere ve güvence kurallarına aykırı olmamak üzereYasakoyucunun takdirine bırakılmıştır.

Adliye mahkemelerinin kimi karar ve hükümleri için Yargıtayyolunun kapatılmasını öngören bir yasa kuralının hukuk devleti kavramıylabağdaşmayacak sonuçlara yol açma olanak ve olasılığını doğuran bir nitelik arzetmedikçe bu kavramla çelişkiye düştüğünden söz edilemez,itiraz konusu kuralla,davaların süratlendirilmesi ve Yargıtay'ın yükünün bir ölçüde azaltılmasıamaçlanmıştır; getirilen sınırlama kamu yararına yönelik bulunmaktadır. Türkparasının bugünkü saün alma gücü karşısında, yüzbin liralık kesinlik sınırınınadalet duygusunu rencide edecek, dolayısıyla hukuk devleti ilkesini zedeleyecekölçüye ulaştığını söylemek mümkün değildir.

Öteyandan itiraz konusu kuralla yargı yolu dakapatılmamıştır" (20.1.1986, E. 1985/23, K. 1986/2, AMKD. 22/17).

Anayasa Mahkemesi'nin bu kararına göre bir mahkeme kararına karşıkanun yolu açmanın yasakoyucunun takdirinde olduğunu ancak bunun, kişilerin bakarama özgürlüğünün demokratik toplum düzeninin gerekleriyle bağdaşmayacakölçüde sınırlandırılmasına yol açamayacağını söyleyebiliriz. Danıştay'a açılanbir davanın sonucu, makûl sayılabilecek bir sürede alınabilirken, yenidüzenleme ile bu süre 10-15 yıla çıkarılıyor ve geciken adaletin adaletsizlikolduğu konusunda birleşiliyorsa, yasakoyucunun takdirini kamu yarandoğrultusunda kullandığı herhalde ileri sürülemez.

Gecikmiş adalet, gerçekleşmemiş adalettir. Geç tecelli etmiş biryargı denetiminin, idari işlemlerin yaratacağı emrivakileri önleyemeceği,aksine bu kabil keyfi işlemleri daha da teşvik edeceği, yargı denetimininişlevinin gerçekleşmesinin hayali olacağı açıktır. Yılların birikimine vedeneyim güvencesine sahip Danıştay üyelerinin görevlerine ilişkin hukuksaldeğerlendirmelerini, ehliyetlerini, konuyu ve kamu yararım takdirdeki vukuf veyeteneklerine gölge düşüren ve yönetimin gereklerini algılayamadıkları veyersiz müdahalelerde bulundukları suçlamasını reva gören böyle bir varsayım,herşeyden önce yargıyı ve yargıcı rejimimizin güvenilir temel öğesi mevkiineoturtan Anayasal sistemimizin temel felsefesiyle bağdaştırılamaz.

Anayasa'nın 141. maddesinin son fıkrası, 18.5.1954 tarihindeTürkiye tarafından da onaylanan "insan Haklarını ve Ana HürriyetleriniKorumaya Dair Sözleşmelin 6/1. maddesine uygun biçimde düzenlenmiştir.Sözleşmenin bu maddesinde yer alan hüküm aynen şöyledir :

"Her şahıs gerek medeni hak ve vecibeleriyle ilgili nizalargerek cezai sahada kendisine karşı serdedilen bir isnadın esası hakkında kararverecek olan kanuni, müstakil -ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasınınmakûl bir süre içinde hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenmesini istemekhakkını haizdir" yargıyla ilgili düzenlemelerde gözönünde bulundurulmasıkaçınılmaz olan bu ilkeye ve Anayasa'nın 141. maddesine aykırı olarakDanıştay'da meydana gelen tıkanıklığın ileride yasakoyucu tarafındangiderilebileceği görüşü de geçerli olamaz. Çünkü Yüksek Mahkeme mevcutdüzenlemeyi denetlemektedir. Getirilen sistemin Anayasa ile uyum içindeolmadığı, olamayacağı bugünden görülebiliyorsa, hangi nedenle olursa olsun vatandaşınhak arama özgürlüğünün gerçekleşmesi yasakoyucunun insafına terk edilemez.

Öte yandan, yargıyla ilgili diğer düzenlemeler gibi, 141. maddeninde hak arama özgürlüğünün güvencesi olduğu düşünülecek olursa 141. maddeyeaykırılığın kendiliğinden 36. maddeye de aykırılık oluşturacağını söylemekyanlış olmaz. Görüldüğü gibi Anayasa'nın yargıyla ilgili hükümlerinin ihlâlikişilerin hak arama özgürlüğünü doğrudan etkilemektedir. Bu nedenleYasakoyucunun yargıyla ilgili düzenlemelerde bu hususu da gözönündebulundurması gerekmektedir.

IV- Anayasa'nın 125. maddesinin birinci fıkrasında; idarenin hertürlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtilmektedir.Maddenin gerekçesinde ise şöyle denilmektedir :

"idarenin denetim yollan arasında hukuka uygunluğu sağlamadaen etkin olanı yargısal denetimdir. Dolayısıyla, idarenin eylem ve işlemlerinekarşı yargı yolunun açık olduğu ilkesi getirilmek suretiyle hukuk devletianlayışının zorunlu unsuru vurgulanmaktadır."

Maddenin gerekçesinde de belirtildiği gibi, idarenin her türlüeylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık tutulmasının nedeni bunun hukukdevleti ilkesinin vazgeçilmez bir unsuru olmasındandır. Ancak bu ilkeyeişlerlik kazandırmadıkça onun sadece hukuksal metinlerde yer almasının hukukdevleti ilkesini gerçekleştirmeye yetmeyeceği de bir gerçektir.

Bilindiği gibi, Anayasal denetimde Yasakoyucunun Anayasa'ya koşutolarak kişilere tanıdığı haklara ne ölçüde gerçekleşme şansı tanıdığınınaraştırılması da büyük önem taşımaktadır. Soruna bu noktadan yaklaşıldığında;yeni düzenlemenin, Anayasa'nın 125. maddesi ile öngörülen denetimikaldırmamakla birlikte onu aşın biçimde zorlaştıracağı ve işlemez halegelmesine neden olacağı açıktır.

V- SONUÇ :

İdari yargıdan amaç, yürütmenin ve idarenin hukuka bağlılığınısağlamak suretiyle vatandaşların hak ve özgürlüklerini korumaktır, iptaliistenilen Yasa'nın gerekçesinde; "Devletin varlığı ve otoritesininkorunmasında Danıştay'a ağır görev düştüğü açıktır. Bu amaca erişebilmek için,Danıştay'ın kuruluşunun ve uygulanacak yargılama usulününidari yargılamanınözelliklerini taşıması gerekmektedir..." denilmekte ve dolayısıyla devletotoritesi bahanesiyle, "ilk ve son derece mahkemesi" olarak baktığıdavalarda, Danıştay'ın etkisini azaltma izlenimi vermektedir. Bu durumda, yasa,mükemmel bir yargılama usulü ve kusursuz bir uygulamayla hak ve hakikatintecellisine yardımcı olacak bir sistem değil, tam tersine, gecikmeli biryargılama yöntemiyle, kamu personeli üzerindeki baskı ve nüfuzun daha dayoğunlaştırılmasına imkan sağlanmış olacaktır.

Açıklanan nedenlerle, her yönüyle Anayasa'ya aykırı gördüğüm buYasa'nın iptali gerekeceği kanaatiyle, aksi yönde kararı oluşturan çoğunlukgörüşüne katılmadım.

KARŞIOYYAZISI

22.3.1990 günlü ve 3619 sayılı "Danıştay Kanununun BazıMaddelerinin Değiştirilmesine ve Bu Kanuna Bazı Maddeler Eklenmesine DairKanun"la, Danıştay'da ilk derece mahkemesi olarak verilen kararlara karşı,karar veren dışındaki daireler temyiz mercii haline getirilmiştir. Kanaatimegöre bu düzenleme Anayasa'ya aylandır. Şöyle ki :

Anayasa'nın 155. maddesinin birinci fıkrası "Danıştay, idarimahkemelerce verilen ve kanunun başka bir idari yargı merciine bırakmadığıkarar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalarada ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar."

Danıştay'daki dava daireleri, her biri kanunla belirtilmişkonulara bakar, yani baktığı konularda uzman dairelerdir. Alt derecedeki idareve vergi mahkemeleri ise genel mahkeme durumundadırlar. Yani, bir idaremahkemesi, Danıştay'daki dört idari dava dairesinin hepsinin görevlerine girenkonulardaki uyuşmazlıkları çözer, kararları temyiz edildiğinde, her birikonusuna göre bu uzman dairelere gider. Örneğin, personel hukukuna ait ise, 5.Daireye; imar ve kamulaştırma konusuna giriyorsa 6.Dairede temyiz incelemesinetabi tutulur.

Yukarıda değindiğimiz fıkranın, son cümlesi de "Kanunlagösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar."

Danıştay'daki, konularında uzmanlaşmış dava dairelerinin, ilkderecede bakmış oldukları davalarda artık bir temyiz söz konusu olamaz.

Danıştay kurulduğundan bu yana 120 yıldan beri uygulama buyoldadır. Fransız Danıştayın da (Conseil D'Etat) ilk derece mahkemesi olarakverdikleri kararlarda, temyiz edilme yoktur.

Anayasa'nın 155. maddesinin son fıkrasında "Danıştayınkuruluş, işleyişi . . . idari yargının özelliği, mahkemelerin bağımsızlığı vehâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir." hükmünü amirdir.

idari Yargı ve Yargılama Usulü idare Hukuku içinde incelenenkonulardır, idare Hukukunun ve idari yargının özellikleri gözönünde tutulmadan,idari yargının en üst mercii olan Danıştay'ın içinde temyiz incelemesigetirilmiştir. 1982 Anayasası 7.11 1982 tarihinde yürürlüğe girdiği halde,2575, 2576, 2577 sayılı idari yargı ile ilgilikanunlar 6.1.1982 tarihinde, yaniAnayasa'dan on ay önce yürürlüğe konmuşlardır. Anayasa adeta 155. maddesiyle bukanunları tescil etmiştir.

Bu nedenle idare hukuku ve idari yargının özelliklerine kısacadeğinmekte yarar vardır.

İdare hukuku, gelişme ve değişme halinde olan bir hukuk dalıdır.Çağdaş toplum ve Devletin hızlı evrimine bağlı olan idarenin ve idarifaaliyetlerin gelişme ve değişmeleri devam etmekte olduğundan, henüz belirli vekesin ilke ve çözümlere bağlanmamıştır.

İdare hukukunun bu durumu belki de siyasi bir hukuk dalıolmasındandır, idare, siyasal güçlerle bağlantısı ve onların uzantısı vetamamlayıcısı olmak dolayısıyle siyasi öğe ve etkilerden tamamen arınmış vearınabilecek durumda değildir.

İdare hukuku, siyasi güçleri sınırlayacak ve hukuka uymayazorlayacak bir tekniğe de sahiptir. Ancak bu kamu hukuku tekniğinin geçerli veetkin olabilmesi, bütün yargı mercilerince benimsenmesi ve uygulanması,yöneticilerinde iyi niyetle ve dürüst davranmalarına bağlıdır.

İdare hukuku, özel hukuk dallan gibi bir metin hukuku değildir. Buboşluk ve eksiklik mahkeme içtihatları ile doldurulmaktadır. Yani idare hukukubir içtihat hukukudur.

İdarenin güçlüklerini bilen yetenekli ve bilinçli hakimlerinelinde idare hukukunun esnekliği, bu dal için gene de önemli bir avantajdır.

Adli yargıdan ayrı ve bağımsız bir idari yargı sistemininAnayasa'ca ve idare hukukunca kabul edilmiş obuasının nedeni, kamuhizmetlerinden doğan uyuşmazlıkların yapılarındaki özellikler, bunlarauygulanacak kuralların hukuki ve teknik bir nitelik taşıması, özel hukuk dalıile idare hukuku arasında büyük bir bünye esas ve prensip farkının var olması,idari işlemlerin, idare hukuku dalında uzmanlaşmış ve kamu hukuku alanında bilgive tecrübe edinmiş hakimlerce denetlenmesinin zorunlu sayılmış olmasıdır.

Adli yargının amacı, taraflar arasındaki uyuşmazlığın hak venesafet kurallarına göre çözülerek haksızlığın giderilmesi ve varsa zararıntazmin ettirilmesi olduğu halde, idari yargı denetiminin ana ereği, idarenin,idare hukuku alanı ve yasa çerçevesi içinde kalmasını sağlamaktır.

idari yargıda, taraf ehliyeti anlayışı, hukuk yargılamausulündekinden farklıdır, idari yargıda tarafların davaya tasarruf yetkisisınırlıdır, idare tesis etmiş olduğu işlemin kanuna uygun olduğuna ve kamuyararını içerdiğini ispat durumundadır.

Temyizin anlamına gelince; temyiz mercii davayı değil, yargıkararının yargılama usulüne uygun bir şekilde verilip verilmediğini, uygulananhukuk kaidelerinin doğru ve yerinde uygulanıp uygulanmadığını inceler. Bunedenle ilk derece mahkemesinden ayrılır. Yani, alt derece, üst derece mahkemeolma sözkonusudur.

Danıştay da kendi konularında uzmanlaşmış beş kişiden oluşanyüksek yargıç heyetince verilen kararları, değişik konularla uğraşan diğeryüksek yargıçlara temyi-zen inceletilmesini hak arama özgürlüğü olarakdeğerlendirmek olası değildir, idarenin yargısal denetimini geciktirmek, haksahiplerini tedirgin etmek ve zarara uğratmak sonucunu doğurur. Bu değişiklik Anayasa'nın2. maddesinde ifade edilen hukuk devleti ilkesiile de bağdaşmamaktadır.

Hukuk devleti ilkesinin öğeleri arasında, yasaların kamu yararınadayanması ilkesi vardır. Bu ilkenin anlamı, kamu yaran düşüncesi olmaksızın,başka bir deyimle, yalnızca özel çıkar, veya yalnızca belli kişilerin yararınaolarak herhangi bir yasa konulamayacağıdır.

Danıştay'ın bazı kararlarından hoşnut olmayan idarenin budeğişikliği, yasalaştırmış olduğu görülmektedir. Yargıyı geciktirmek ve etkisizhale getirmek sorunu çözmez. Aksine yargıya olan güveni sarsar. Çare, mevzuatıgünün şartlarına göre düzenlemek, Danıştay'la daha sıkı bir işbirliğisağlayarak, idarenin güçlüklerini anlatmaktadır. Zira Danıştay, TürkiyeCumhuriyeti Anayasası ile görevlendirilmiş Yüksek idare Mahkemesi, danışma veinceleme merciidir.

Çıkarılmasında kamu yaran bulunmayan bir yasa kuralı Anayasa'nın2. maddesine aykırı olduğu gibi, açıkça 155. maddesine de aykırıdır.

Bu nedenle, Danıştay içinde temyiz incelemesi yapılmasını öngören3619 sayılı Kanun'la yapılan değişikliklerin iptali gerekirken, aksine oluşançoğunluk kararına katılmıyorum.

KARŞIOYYAZISI

3619 sayılı Yasa'nın 7. maddesi ile Danıştay Kanunu'nun 48.maddesinde değişildik yapılarak Danıştay'ca yapılacak tüzük incelemesinin"Kanunlara uygunlukla sınırlı" olacağı belirtilmiştir. Böyle birsınırlama Danıştay'ın Anayasa'da belirtilen görev alanını daralttığı gerekçesiile maddenin ilk tümcesi çoğunlukla iptal edilmiştir.

Genel düzenleme yetkisi olan Bakanlar Kurulu tüzükleri çıkarırkenAnayasa'nın 115. maddesinde belirtilen;

- Kanunlara uygun olmak,

- Kanunların uygulanmasını göstermek,

- Kanunların emrettiği işleri belirtmek,

- Danıştay'ın incelemesinden geçirmek,

Biçimindeki kurallara uymak zorundadır. 155. maddesinde de"tüzük tasarılarını inceleme" Danıştay'ın görevleri arasındasayılmıştır. Tüzük çıktıktan sonra, iptale sebep olabilecek hukukisakatlıklardan arındırarak idare ile idare edilenler arasında hukuki sorunlarıen aza indirmek ve bir hukuk devleti olmanın gereği, tüm işlemlerin hukukauygunluğunu sağlamak için "önhazırlık" biçiminde düşünülen Danıştayincelemesini "kanunlara uygun olma" şeklindeki sınırlamanın dışınataşımak "yürütme gücü"nün görev alanına bir elatmadır. Çoğunlukgörüşünde Danıştay'ın inceleme kapsamı içinde belirttiği "Tüzüktaşanlarında getirilen müessese ve konulan hükümlerin hizmet icaplarınauygunluğu" biçimindeki incelemesi tamamen bir "Yerindelik"çalışmasıdır. Başka bir deyişle genel düzenleme yetkisi olan yürütmenin"tercihlerine" müdahaledir. Bakanlar Kurulu'nun yasalarınuygulanmasını veemrettiği işleri tüzüklerde "Kanunlara uygun" olarakdüzenlenmesi Anayasa emridir. Buna uymadığı ahvalde Danıştay'ın "Yargısaldenetimi" ile karşı karşıya kalır. Çoğunluk görüşünde belirtildiği gibiinceleme "Kanunlara uygun olma" sınırlarının dışına çıkarıldığı yani"yerindelik" incelemesine dönüştüğü takdirde yürütme organı da bunauymaz ise bunun yargısal denetimi zaten yoktur. Zira Anayasa'nın 125. maddesiyürütme görevi yerine getirilirken idarenin takdir yetkisini ortadan kaldıracakbiçimde yargı kararı verilemeyeceğini amirdir. Yürütme organının yasalaraaykırı olmayan tercihleri takdir yetkisi içindedir. Danıştay'ın yasalara uygunbu tercihleri inceleyerek isabetsizliğini ya da "hizmetin icabı"olmadığını saptaması yürütmenin takdir ve tercih hakkını ortadan kaldırır.Yargı organına genel düzenleme yetkisi verilmiş olur. Dayanağı Anayasa'daolmayan böyle bir incelemeyi yasakoyucunun sınırlaması Anayasa'ya aykırıolamaz.

Belirtilen gerekçelerle çoğunluk görüşüne katılmadım.