Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.1990/32, K.1990/25 Sayılı Karar - 16/10/1990

ANAYASAMAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı: 1990/32

Karar Sayısı: 1990/25

Karar Günü: 16.10.1990

R.G. Tarih-Sayı :30.11.1990-20711

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Arapkir Sulh Ceza Mahkemesi.

İTİRAZIN KONUSU: 1.3.1926 günlü, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun7.1.1981 günlü, 2370 sayılı Yasa'yla değişik 119. maddesinin yedinci fıkrasındayer alan "... zor alıma ilişkin hükümleri etkilemez." kuralınınAnayasa'nın 38. maddesine aykırılığı savıyla iptali istemidir.

I- OLAY:

Sanıklar SK., NU. ve AK., Arapkir Sarıçiçek Yaylası çevresinde,15.9.1990 günü, Kara Avcılığı Yasası'na aykırı biçimde, av teskerelerinekayıtlı tüfekleriyle tavşan ve keklik avlamışlardır.

Bu tüfekler suç tarihinde güvenlik görevlilerince zapt edilmiştir.Suça ilişkin 3167 sayılı Kara Avcılığı Yasası'nın 22. maddesi, para cezasıverilmesini gerektirdiğinden, Türk Ceza Yasası'nın 119. maddesi uyarınca önödeme tebligatı çıkarılmış ve Arapkir Cumhuriyet Başsavcılığının, 26.9. 1990 günlüve 1990/171 Hz. sayılı yazısıyla sanıkların av tüfekleriyle parçalarının TürkCeza Yasası'nın 36. maddesi gereğince zoralımına karar verilmesi, anılan yerSulh Ceza Mahkemesi'nden istenmiştir.

Arapkir Sulh Ceza Mahkemesi, zoralıma ilişkin dosya üzerindeyaptığı inceleme sonunda, Türk Ceza Yasası nın 36. maddesinin cürüm veyakabahatte kullanılan eşyanın ancak mahkûmiyet durumunda zoralımını öngörmüşolmasına karşın, usul ekonomisi amacıyla getirilen ön ödeme sistemi uyarıncasanığın suçluluğu kesinleşmeden Anayasa'nın 38. maddesine aykırı olarak zoralımyolunun açıldığından söz ederek Türk Ceza Yasası'nın 119. maddesinin yedincifıkrasında yer alan "... zoralıma ilişkin hükümleri etkilemez."kuralının iptali için 1.10.1990 günlü, 1990/ 13 Mut. sayılı kararıyla AnayasaMahkemesi'ne başvurmuştur.

III- YASA METİNLERİ:

A. İtiraz Konusu Yasa Kuralı:

765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 7.1.1981 günlü, 2370 sayılıYasa'-nm 1. maddesiyle değişik, itiraz konusu ibareyi de içeren 119. maddesişöyledir:

"Madde 119.- Yalnız para cezasını gerektiren bir suçun veyakanun maddesinde öngörülen hafif hapis cezasının yukarı haddi bir ayı aşmayankabahat faili:

1- Para cezası maktu ise bu miktarı, aşağı ve yukarı hadlerigösterilmiş ise aşağı haddini;

2- Hafif hapis cezasının aşağı haddinin her gün için 647 sayılıCezaların İnfazı Hakkında Kanunun 4 üncü maddesinin birinci bendinde belirtilenaşağı had üzerinden karşılayan miktarını;

3- Hafif hapis cezasıyla birlikte hafif para cezası da öngörülmüşise, hürriyeti bağlayıcı ceza için yukarıdaki şekilde saptanacak miktar ilehafif para cezasının aşağı haddini;

Soruşturma giderleriyle birlikte, Cumhuriyet Savcılığıncakendisine yapılacak tebliğden itibaren 10 gün içinde merciine ödediği takdirdehakkında kamu davası açılmaz.

Suçla ilgili kanun maddesinde yukarı haddi bir ayı aşmayan hafifhapis veya hafif para cezasından yalnız birisinin uygulanabileceği hallerdeyukarıdaki fıkralara göre ödenmesi gereken miktar, para cezası esas alınaraksaptanır.

C. Savcılığınca yapılacak tebligatta, ödenecek miktar, ödemesüresi ve belli edilen miktarın bu süre içinde ödenmesi halinde kamu davasınınaçılmayacağı ve ödemediği takdirde açılacak kamu davası üzerine suçu sabitgörüldüğü takdirde mahkemece tayin edilecek cezanın yarı nispetinde artırılarakhükmolunacağı sanığa bildirilir.

Yukarıdaki fıkra uyarınca yapılan tebligata rağmen belli edilenmiktarın süresinde ödenmemesi halinde kamu davası açılır ve suç sabit olduğutakdirde tayin edilecek ceza, aşağı ve yukarı haddi gösterilen hallerde yukarıhaddi geçmemek üzere yarı nispetinde artırılarak hükmolunur.

özel kanun hükümleri gereğince işin doğrudan doğruya, mahkemeyeintikal etmiş olması halinde sanık sorgusundan önce hâkim tarafından verilecekon günlük mehil içinde bu madde hükümlerine göre tespit edilecek miktardakiparayı yargılama giderleriyle birlikte merciine ödediği takdirde kamu davasıortadan kaldırılır. Verilen mehil içerisinde belirlenen paranın ödenmemesihalinde yukarıdaki fıkra hükümleri uygulanır.

Yukarıdaki fıkra kapsamına giren bir suçtan ötürü doğrudan doğruyamahkemeye intikal eden işin ceza kararnamesiyle sonuçlandırılmış olması halindeitiraz üzerine duruşma yapılır ve bu halde de anılan fıkra hükümleri uygulanır.

Bu madde gereğince kamu davasının açılmaması veya ortadankaldırılması kişisel hakkın istenmesine, malın geri alınmasına ve zoralımailişkin hükümleri etkilemez.

Kanun maddesinde ayrıca bir meslek veya sanatın tatili cezasınınbulunması bu madde hükmünün uygulanmasına engel olmaz.

Nispi para cezasını gerektiren suçlar hakkında bu madde hükmüuygulanmaz."

B. ilgili Yasa Kuralları:

1- 5.5.1937 günlü, 3167 sayılı Kara Avcılığı Kanunu'nun 22.maddesi şöyledir:

"Bu kanun hükümlerine göre avlanması yasak olan hayvanları vebelli edilen zamanlarda avlanılabilenleri bu zaman haricinde avlayanlardanavlanılan hayvanın cins ve miktarına göre beş liradan yüz liraya kadar hafifpara cezası alınır."

2- 8.6.1933 günlü, 2275 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle değişik TürkCeza Kanunu'nun 36. maddesi şöyledir:

"Mahkûmiyet halinde cürümveya kabahatte kullanılan veyakabahatte kullanılan veya kullanılmak üzere hazırlanan veya fiilin irtikâbındanhusule gelen eşya fiilde methali olmayan kimselere ait olmamak şartıylamahkemece zapt ve müsadere olunur.

Kullanılması, yapılması, taşınması, bulundurulması ve satılmasıcürüm veya kabahat teşkil eden eşya bir ceza mahkûmiyeti olmasa ve faile aitbulunmasa bile mutlaka zapt ve müsadere olunur."

Taşınması memnu olmayan silâhların ruhsatsız taşınması halinde dezapt ve müsaderesine hükmolunur.

C. Dayanılan Anayasa Kuralı:

"Madde 38.- Kimse, işlendiği /aman yürürlükte bulunan kanununsuç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zamankanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.

Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkûmiyetinin sonuçları konusundada yukarıdaki fıkra uygulanır.

Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunlakonulur. Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.

Hiç kimse kendisini veya kanunda gösterilen yakınlarını suçlayanbir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.

Ceza sorumluluğu şahsidir. Genel müsadere cezası verilemez.

İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran birmüeyyide uygulayamaz. Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunlaistisnalar getirilebilir.

Vatandaş, suç sebebiyle yabancı bir ülkeye geri verilemez."

IV- İLK İNCELEME:

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca yapılan ilkinceleme toplantısında; ilk incelemeye ilişkin rapor, itiraz yoluna başvuranMahkeme'nin gerekçesi, iptali istenen yasa kuralı ile ilgili yasa ve Anayasakuralları, bunların gerekçeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüpdüşünüldü:

Tam metni ilgili bölümde yer alan Arapkir Sulh Ceza Mahkemesi'ninl Ekim 1990tarih ve 1990/13 müteferrik sayılı kararındaki Anayasa'ya aykırılıksavlarına geçmeden, önce itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırılığının iddiaedilip edilemeyeceği sorunu üzerinde durulmuştur:

Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Yasa'nın 28. maddelerine göre, birdavaya bakmakla olan mahkeme, o davada uygulanacak yasa hükümlerini Anayasa'yaaykırı görürse ya da taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık savının ciddîolduğu kanısına varırsa, bu konuda bir karar verilmesi için AnayasaMahkemesi'ne başvurmaya yetkilidir.

İtiraz yoluna başvuran Arapkir Sulh Ceza Mahkemesi'ne usulüneuygun olarak açılmış, görevi kapsamına giren bir dava bulunduğu gibi iptaliistenen Yasa kuralı da o davada uygulanacak kural durumundadır. Ancak, 2370sayılı, "Türk Ceza Kanununun Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına,Bazı Maddelerine Yeni Fıkralar Eklenmesine Dair Kanun" 7.1.1981 günündekabul edilmiştir. Anayasa'nın Geçici 15. maddesi, 12 Eylül 1980'-den, ilk genelseçimler sonucu toplanacak Türkiye Büyük Millet Meclisi'-ninBaşkanlık Divanınıoluşturuncaya kadar geçecek süre içinde, yasama ve yürütme yetkilerini TürkMilleti adına kullanan, Milli Güvenlik Konseyinin çıkardığı yasaların Anayasayaaykırılığının iddia edilemeyeceğini öngörmektedir. Buna göre 7.1.1981 günlü2370sayılı Yasa'nın Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülemeyecektir.

Her ne kadar Türk Ceza Kanunu'nun 119. maddesi 7.12.1988 günlü.3506 sayılı Yasa ile değiştirilmiş ise de söz konusu bu değişiklik, anılanmaddenin sadece birinci ve ikinci fıkraları ile sınırlı tutulmuştur. İtirazkonusu ibare ise 7.1.1981 günlü, 2370 sayılı Yasa'yla düzenlendiği gibikalmıştır. Bu nedenle Anayasa'nın Geçici 15. maddesi, iptali istenen kuralınitiraz yoluyla Anayasa'ya aykırılığının iddia edilmesine olanak vermemektedir.

Anayasa'nın Geçici 15. maddesi şöyledir:

"Geçici Madde 15.- 12 Eylül 1980 tarihinden, ilk genelseçimler sonucu toplanacak Türkiye Büyük Millet Meclisinin Başkanlık Divanınıoluşturuncaya kadar geçecek süre içinde, yasama ve yürütme yetkilerini TürkMilleti adına kullanan 2356 sayılı Kanunla kurulu Millî Güvenlik Konseyinin, buKonseyin yönetimi döneminde kurulmuş hükümetlerin, 2485 sayılı Kurucu MeclisHakkında Kanunla görev ifa eden Danışma Meclisinin her türlü karar vetasarruflarından dolayı haklarında cezaî,malî veya hukukî sorumluluk iddiasıileri sürülemez ve bu maksatla herhangi bir yargı merciine başvurulamaz.

Bu karar ve tasarrufların idarece veya yetkili kılınmış organ,merci ve görevlilerce uygulanmasından dolayı, karar alanlar, tasarruftabulunanlar ve uygulayanlar hakkında da yukarıdaki fıkra hükümleri uygulanır.

Bu dönem içinde çıkarılan kanunlar, kanun hükmünde kararnamelerile 2324 sayılı Anayasa Düzeni Hakkında Kanun uyarınca alınan karar vetasarrufların Anayasa'ya aykırılığı iddia edilemez."

Madde metninde, 12 Eylül 1980 tarihinden, ilk genel seçimlersonucu toplanacak Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin Başkanlık Divanınıoluşturuncaya kadar geçecek dönem içinde çıkarılan kanunlar, kanun hükmündekararnameler ile 2324 sayılı Anayasa Düzeni HakkındaKanun uyarınca alınan kararve tasarrufların Anayasa'ya aykırılığının iddia edilemeyeceği açıkça vekesinlikle belirtilmektedir. Bu durum karşısında söz konusu dönemde çıkarılanyasalar hakkında Anayasa Mahkemesi'nde doğrudan iptal lavaşı açılamayacağıgibi, itiraz yolu ile dahi Anayasa'ya aykırılık iddiası ileri sürülemeyecektir.

7 Kasım 1982 tarihinde halkoyu ile kabul edilen TürkiyeCumhuriyeti Anayasasının öngördüğü biçimde yapılan ilk seçimler sonucu oluşanTürkiye Büyük Millet Meclisi'nin ilk Başkanlık divanı 6.12.1983 tarihindetoplanmış ve böylece yasama görevinin kullanılması yeni bir düzene bağlanarakmillî iradeyi temsil eden yasama meclisine bırakılmıştır.

Anayasa koyucunun, söz konusu kural ile Millî Güvenlik Konseyi veDanışma Meclisinin yasama yetkisini tek başına veya birlikte kullandığıdönemde, kabul edilen bütün kanunlar ve kanun hükmünde kararnamelerle 2324sayılı Anayasa Düzeni Hakkında Kanun uyarınca alınan karar ve tasarruflarıAnayasa Mahkemesi'nin denetimi dışında tutmak amacında olduğu anlaşılmaktadır.

27.10.1980 gün ve 2324 sayılı "Anayasa Düzeni HakkındaKanun"un k maddesinde; "Millî Güvenlik Konseyinin bildiri vekararlarında yer alanre yer alacak olan hükümlerle 12 Eylül 1980tarihinden sonra çıkarılan ve çıkarılacak olan Bakanlar Kurulu Kararnamelerininve üçlü kararnamelerin 'ürütülmesinin durdurulması ve iptali" istemininileri sürülemeyeceği öngörülmekte, 6. maddesinde de; "Millî GüvenlikKonseyinin Bildiri ve Kararlarında yer alan ve alacak olan hükümlerle Konseycekabul edilerek yayımlanan ve yayımlanacak olan kanunların 9 Temmuz 1961 tarihlive 134 sayılı Anayasa hükümlerine uymayanları Anayasa değişikliği olarakreyürürlükteki kanunlara uymayanları da kanun değişikliği olarak yayınlandıklarıtarihte ve metinlerinde gösterilen tarihlerde yürürlüğe girer"denilmektedir. Buradaki amaç, hiç kuşkusuz olağanüstü dönemin olağanüstükoşullarının gerektirdiği icraatın yasal kolaylığını sağlayabilmektir. 27 ikim1980 günlü 2324 sayılı Anayasa Düzeni Hakkında Kanun, 1982 AnayasasınınGeçici3. maddesiyle yürürlükten kaldırıldığı için Anayasa'nın geçici 15. maddesininkonulmasına ihtiyaç duyulmuştur.

Anayasa'da, genel nitelikteki belirli konuları düzenleyen kurallar'anında belirli konuları düzenleyen özel kurallar da vardır. Bilindiği üzere,bir konu, kendine özgü kurallarla düzenlenmemişse sorunların çözümünde genelkurallara gidilir, şayet o konuda özel düzenlemeler varsa ve bu düzenlemeleraçık seçikse artık genel kurallara başvurulması düşünülemez.

Anayasa kural ve ilkeleri, etki ve değer bakımından eşit oluphangi sebeple olursa olsun birinin ötekine üstün tutulmasına olanakbulunmadığından, bunların birarada ve hukukun genel kuralları gözönündetutularak uygulanmaları zorunludur. Sözü edilen Geçici 15. madde kuralının dabir Anayasa hükmü olarak, Anayasa'da yer almış bulunan diğer kurallarla etki vedeğer bakımından eşit olduğunda kuşku yoktur. Bu itibarla, Anayasa'da yer alanbu ve bunun gibi belli bir konuya ilişkin kuralların Anayasa'da varolan genelilkelerden ayrı nitelikte olduklarına bakılarak Anayasa'ya aykırılıklarındansöz edilemeyeceği şüphesizdir ve Anayasa'da belli bir konuyu düzenleyen özelilke varken o konuyu da kapsamı içine alabilecek nitelikte bir genel ilkebulunsa bile onun değil konuya özgü Anayasa ilkesinin uygulanmasıgerekmektedir.

Söz konusu maddenin, geçici madde olarak nitelendirilmiş bulunmasıetki ve değer bakımından Anayasa'nın öteki maddelerinden daha zayıf ve önemsizolduğu biçimde yorumlanmasına neden olamaz. Çünkü, geçici maddeler, genelliklegeçiş dönemlerine ilişkin işlemlerin uygulama biçimini ve alanını gösterenayrık hükümleri içerirler. Hukukta genel kural olarak, yasalar, yayımındansonraki olaylara ve durumlara uygulanırlar. Bu kuralın en çarpıcı ayrıklığı,yasalardaki geçici hükümlerdir. Bunedenle yasaların geçici maddeleri ile esasmaddeleri arasında çelişiklik varsa, ö/el niteliği sebebiyle, esas maddeyetercihen uygulanırlar. Çünkü, yasakoyucu kuralın istisnasında kamu yararıgörmüş olabilir. Bilindiği gibi, özel düzenlemenin genel düzenlemeden öncegeleceği hukukun genel bir ilkesidir. Bu nedenle bir yasada öncelik alan geçicimaddeler uygulanıp sonuçları tümüyle alındıktan sonra artık o geçici maddekalkmış olur. Aksi takdirde yasalardaki geçici maddeler, yasanın bir ayrıklıkolarak kapsadıkları konularla birlikte geçerliklerini sürdürürler. Başka bir anlatımlayasakoyucunun, yasa tekniği kamu hizmetinin niteliği, yasama politikasınıngereği olarak ayrık kurallar koyabileceğinde duraksanamaz.

Yasalar herşeyden önce sözü ile uygulanır. Yasaların metninin,içerdiği sözcüklerin hukuk dilindeki anlamlarına göre anlaşılması gerekir. Yasakuralının, günün sosyal ve ekonomik gerekleriyle çeliştiği sanılsa bileyürürlükte kaldığı sürece uygulamak hukukun gereğidir. Bazı düşünce vegerekçelerle bukuralın dışına çıkılması, metinlerin anlamlarından başkabiçimlerde yorumlanması, metnin bir tür düzeltilmesine kalkışılması, aslındayasada olmayanı yasaya yakıştırmak ve yorum yoluyla yasakoyucunun yerini almakdemek olur.

Anayasa Mahkemesi, Anayasa'ya aykırılık savını incelerken, öbüryargı organları da denetimlerini yapar ya da bir yasayı uygularken öncelikleyasaların sözel içeriklerini gözönünde tutulmaktadırlar.

Öte yandan Anayasa'nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesiAnayasa'nın 11. maddesinde; "Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargıorganlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temelhukuk kurallarıdır.

Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz." biçiminde açıklanmıştır.Anayasa'nın bu temel ilke ve buyruğuna uygun ve anayasal korum altında bulunanyasa hükümlerinin Anayasa'ya aykırılığı elbette düşünülemez.

Anayasanın milletlerarası andlaşmaları uygun bulma ile ilgili 90.maddesinde de; "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalarkanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile AnayasaMahkemesine başvurulamaz." hükmü yer almaktadır. Bu ve Geçici 15.maddedeki düzenlemeler, Anayasa da yer alan genel hukuk ilkelerinin istisnasınıoluşturan ulusal ve uluslararası uzlaşmalarla ilgili siyasal ağırlıklıkurallardır.

Geçici 15. maddenin bütünü dikkatli olarak incelendiğinde, yapılandüzenlemede konu edilen yasalar için mutlak bir dokunmazlığın sağlandığınısöylemek güçtür. Her şeyden önce Anayasa'da yer alan hukuk Devleti ilkesi bunaolur vermez. Bu madde kapsamındaki, olağanüstü yönetimin olağanüstü koşullanaltında çıkarılan yasalarla yasa hükmündeki kararnamelerin geçilen demokratikdüzen içinde değiştirilmesine ya da yürürlükten kaldırılmasına değin Anayasa'yauygunluk denetimi yolu ile belirtilen dönemin tartışına konusu yapılmamasındakamu yaran görülmüştür. Ancak, Yasakoyucu, siyasal ve sosyal gelişmelere vegereksinimlere söz konusu yasal kurallardan gerekli gördüklerini değiştireceğiya da kaldırabileceği gibi Anayasa'da gösterilen koşulları yerinegetirerekGeçici 15. maddeyi de kaldırabilir. Bunun dışında bir yargı organınınAnayasa'yı dışlayan bir yorumla geçici 15. maddeyi etkisiz duruma getirmesiolanaksızdır.

Anayasanın "Egemenlik kayıtsız şartsız Milletindir.

Türk Milleti, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre,yetkili organları eliyle kullanır.

Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreyeveya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayanbir devlet yetkisi kullanamaz." açıklığını taşıyan 6. maddesi, çok önemlitemel bir ilke getirmiştir. Bu ilke tüm yetkilerin kaynağını Anayasa'dan almazorunluluğunu, böyle olmadıkça geçersiz sayılacağını göstermektedir.

Yukarıda açıklandığı üzere Anayasa, Geçici 15. maddesi ile birdönemin yasal işlemlerinin Anayasaya aykırılığının iddia edilmesiniyasaklamıştır. Ancak bunların hukuk devleti ilkesine uygun biçimde yargıdenetimine açılması, iddiada bulunma ve inceleme yasağının kaldırılmasına bağlıbulunup bu da Anayasanın 87. maddesi uyarınca doğrudan yasama organının görevve yetkisi kapsamına girmektedir.

Şu halde itiraz konusu kural hakkında, Anayasa'nın geçici 15.maddesi hükmünce Anayasa Mahkemesine başvurulması olanağı bulunmadığındanitirazın, Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddi gerekir.

Yılmaz ALİEFENDİOĞLU ve Güven DİNÇER bu görüşe katılmamışlardır.

V- SONUÇ:

7.1.1981 günlü, 2370 sayılı "Türk Ceza Kanununun BazıMaddelerinde Değişiklik Yapılmasına, Bazı Maddelerine Yeni Fıkralar EklenmesineDair Kanun'un Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın Geçici 15. Maddesinin birincifıkrasında yazılı dönem içinde çıkarılmış olması karşısında, 1. maddesiyledeğiştirilen 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 119. maddesinin yedinci fıkrasındayer alan "... zoralıma ilişkin hükümleri etkilemez." biçimindekiibareye yönelik itirazın, Anayasa'nın Geçici 15. Maddesinin son fıkrası uyarınca,başvuran mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddine, Yılmaz ALİEFENDİOĞLU veGüven DİNÇER'in karşıoyları ve oyçokluğuyla;

16.10.1990 gününde karar verildi.

KARŞIOYYAZISI

Esas Sayısı: 1990/32

Karar Sayısı: 1990/25

Anayasa, üst norm niteliğiyle ya vardır, ya yoktur. Anayasa varsa,tüm yasalar Anayasaya uygun olmalıdır. Bir hukuksal sistemde, kimi yasamaişlemleri Anayasaya aykırılıkları biline biline Anayasal denetimin dışındakalıyorsa bu sistemin Anayasallığı, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığıtartışılır hale gelir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının temel esprisi, Başlangıçta dabelirtildiği gibi, ulus iradesinin mutlak üstünlüğü, egemenliğin kayıtsızşartsız Türk Ulusuna ait olması ve bunu ulus adına kullanmaya yetkili kılmanhiçbir kişi ve kuruluşun bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bununicaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamamasıdır.

Bu fıkradan anlaşıldığı üzere ulusal iradenin mutlak üstünlüğü,egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Ulusuna ait olmasını ve Türk Ulusu adınaegemenliği kullanan kişi ve organların bu Anayasada gösterilen hürriyetçidemokrasi ve bu demokrasinin bağlı olduğu hukuk düzeninin içinde kalmalarınıgerektirir. Bu fıkra, aynı zamanda Türk Milleti adına egemenliği kullanan kişive organların Anayasal yetki alanlarını belirler. Bu alan, "Anayasadagösterilen özgürlükçü demokrasi ve bu demokrasinin, bağlı olduğu hukukdüzenidir." Bu kural, Anayasanın ikinci maddesinde belirtildiği biçimde,"Devletin" dayandığı temel ilkelerden biridir.

Bir dönemin yasama işlemleri Anayasal denetimin dışında kalıyorsave bu denetim yasağının zamanla bir sınırı yoksa, Cumhuriyetin hukuk devletiolma niteliği zedeleniyor, Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bununicaplarıyla belirlenen hukuk düzeni dışına çıkılıyor demektir.

Anayasa'nın Geçici 15. maddesinde, 12 Eylül 1980 tarihinden, ilkgenel seçim sonucunda toplanacak TBMM Başkanlık Divanı oluşturuluncaya kadargeçecek süre (12.9.1980-6.12.1983) içinde çıkarılan yasalar, KHK'ler ile 2324sayılı Anayasa Düzeni Hakkında Kanun uyarınca alınan karar ve tasarruflarınAnayasaya aykırılığı iddia edilemez, denilmektedir. Bu dönem içerisinde 669yasa, 90 adet KHK. ve 2324 sayılı yasa uyarınca 76 adet Millî Güvenlik Konseyikaran ve üç adet Millî Güvenlik Konseyi bildirisi, toplam 883 yasama işlemi çıkarılmıştır.

Anayasanın 2, maddesinde, "Hukuk devleti", Cumhuriyetinnitelikleri arasında sayılmıştır. Anayasanın 2. maddesindeki Cumhuriyetinnitelikleri, Anayasanın 4. maddesinde sayılan değiştirilmez, değiştirilmesiteklif edilemez biçimindeki hükümler arasında yer almıştır. Böylece Anayasanın,kendilerine değişmezlik özelliği tanıdığı, 1., 2. ve 3. maddeleri, Anayasanınöteki kurallarına göre bir "üst norm" niteliğindedir. Sözü geçendönemde çıkarılan yasama işlemleri yönünden de olsa, Anayasal yargı denetimineyer vermeyen, üstelik bu denetimsizliğe zamanla bir sınırlama getirilmeden,Anayasanın geçici maddesini temel kural kabul ederek yapılan uygulamaCumhuriyetin hukuk devleti niteliğiyle bağdaşmaz. Kaldı ki, bu dönemdeçıkarılan yasama işlemleri küçümsenmeyecek bir sayıya ulaşmıştır.

Anayasanın 11. maddesinde, Anayasanın üstünlüğü, "kanunlarAnayasaya aykırı olamaz." biçimindeki bir kuralla belirlenmiş, 148.maddeye göre ise, Anayasa Mahkemesi yasaların, KHK'lerin ve TBMM içtüzüğününAnayasaya uygunluğunu denetlemekle görevlendirilmiştir.

Geçici 15. madde, Anayasanın yukarıda sözü edilen temelmaddeleriyle çatışmaktadır. Bu geçici maddenin, sürekli bir kural olarak kabulüdurumunda, Anayasanın öngördüğü hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve Anayasaldenetimle ilgili temel kurallar, bu dönemde çıkan yasama işlemleri yönündenaskıya alınmaktadır. Başka bir deyişle, bu dönemde çıkan yasalar ve KHK'leryönünden, Anayasa işlerliği kaybetmekte, söz konusu yasama işlemleri,"hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukukdüzeninin" dışında kalmaktadır.

Geçici bir maddenin, Anayasanın temel kurallarını süresiz işlemezhale getirmesi Anayasal sistemle bağdaşmayacağı gibi, maddenin geçiciliközelliğine de uygun düşmez. Doğaldır ki, geçici maddenin hükmü de geçiciolmalıdır.

Öteyandan Anayasa 138. maddesi hakimleri, önce Anayasa, yasaya vehukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre karar vermekle görevli kılmıştır.Geçici maddeye süreklilik kazandırılır ve bu dönemde çıkarılan yasamaişlemlerinin Anayasaya uygunluk denetimine yer verilmez ise, hakim, Anayasayave vicdanî kanısına göre nasıl karar verecektir' Hakim, % 100 Anayasaya aykırıolduğuna inandığı ya da aykırılık savını ciddi bulduğu bir yasayı uygulamakdurumunda kalırsa, kararını Anayasaya ve hukuka uygun biçimde vicdanî kanaatinegöre vermiş sayılabilecek midir'.. Bu durumda hakim, Anayasa hükümlerini biryana bırakarak, Anayasanın 15. maddesindeki, Anayasanın uygulanmamasına ilişkinkurala, kimi yasalar yönünden öncelik tanımış olacaktır. Anayasa, geçici birmaddesiyle, bir dönemde çıkan yasama işlemleri yönünden kendisini yok kabuledemez. Anayasanın uygulanmasını önleyen geçici maddenin, ancak, geçici birsüreiçin, askeri yönetimden özgürlükçü demokrasiye ve bunun icaplarıyla belirlenmişhukuk düzenine geçişte uyum sağlama amacıyla getirilmiş bir kural olarakkabulü, nitelikleri Anayasanın 2. maddesinde belirlenen Türkiye Cumhuriyetinin,hukuk devleti olması koşulunun gereğidir. Kaldı ki, Anayasa Başlangıç 8.fıkrada, "Her Türk vatandaşının, bu Anayasadaki temel hak vehürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak millî kültür,medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürmeve manevî varlığınıbu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu;" belirtilmişiken, haklarında bu dönemde çıkan yasa ve KHK'lerin uygulanması söz konusu olanvatandaşlar, Anayasal güvenceden ve doğuştan sahip oldukları maddî ve manevîvarlıklarını Anayasal düzen içinde geliştirmekten, sırf geçici madde nedeniyle,yoksun kılınamaz. Geçici maddenin getirdiği yasağın, 12 Eylül 1980 den TBMMBaşbakanlık Divanının oluşturulduğu 6.12.1983 tarihine kadarki süre içingeçerli olduğu kabul edilirse, madde geçiciliğine uygun Anayasal bir anlamkazanır. Geçici maddenin ve getirdiği yasağın, sürekli bir kural niteliğindeanlaşılması, geçici hükmün, Anayasanın kimi temel hükümlerinin önüne geçmesisonucunu doğurur. Bu durum, Anayasaya dayalı demokratik hukuk devletiniteliğiyle bağdaşmadığı gibi, Anayasanın sözüne ve özüne de uygun düşmez.

Öteyandan, sadece söze bakıp, Anayasanın geçici 15. maddesininyorumlanması, Anayasanın yürürlüğe girişiyle ilgili 177. maddesine de aykırıdüşecektir. Çünkü, sözü geçen dönemde çıkan yasa ve KHK'ler yönünden Anayasahiç bir zaman yürürlüğe girmemiş olacaktır. Kaldı ki, bu maddenin (e)fıkrasında, ".... mevcut kanunların Anayasaya aykırı olmayan hükümleriveya doğrudan Anayasa hükümleri, Anayasanın 11 nci maddeleri gereğinceuygulanır." kuralı, Yasaların, Anayasanın yayımlandığı tarihteki durumunagöre Anayasaya aykırı olup olmaması yönünün değerlendirilmesini, Anayasayaaykırı görülen hükümler yerine, Anayasa kurallarının doğrudan uygulanmasınıAnayasanın üstünlüğü ilkesinin gereği saymıştır.

Anayasanın yürürlüğe girmesiyle ilgili 177. maddesi ve bu maddenin(e) fıkrası da, geçici 15. maddenin getirdiği Anayasal denetim yasağının TBMMBaşkanlık Divanı'nın oluşturduğu 6.12.1983 dönemiyle sınırlı olmasıgerekliliğini ortaya koymaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, geçici 15. maddedeki"Anayasaya aykırılığın iddia edilemeyeceğine" ilişkin kuralın6.12.1983 tarihine kadar geçerli olduğunu düşünmekteyim.

Anayasa Mahkemesi, bu konuda değişik kararlar vermiş olmaklaberaber, kimi kararlarında, 1961 Anayasasının geçici 4. maddesine karşın, işinesasına girerek, Anayasaya aykırı kuralın ihmal edilmesi gerektiği sonucunavarmıştır. Özellikle, ispat haklarıyla ilgili 6.5.1982 günlü, E. 1981/8, K.1982/3 sayılı kararında "Yasa Koyucunun, geçici 7. maddesindeki buyruğuyerine getirmemesi ve Türk Ceza Kanunu'nun 481. maddesindeki Anayasayaaykırılığı giderecek yasayı çıkarmaması ve iptal ile itiraz yollarının dageçici.4. maddenin üçüncü fıkrasına göre tıkanmış olması karşısında, kısıtlıkalanAnayasal ispat hakkının bu içeriği ile uygulanmasının sürüp girmesi artık düşünülemeyeceğinden,mahkemelerce, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcı niteliğini açıklanan 8 ncimaddenin ikinci fıkrasına dayanarak, 481. maddenin birinci fıkrasındaki ispathakkınısınırlayıcı hükümlerin bir yana bırakılması ve kurallar kademesinde en üst düzeydebulunan Anayasanın 34. maddesindeki hükmün doğrudan uygulanmasıgerekmektedir." denilerek bu görüş çok açık biçimde ifade edilmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenler işin esasına girilmesi gerektiğiyolundaki karşıoy ile verilen karara karşıyım.

KARŞIOYYAZISI

Esas Sayısı: 1990/32

Karar Sayısı: 1990/25

I- 12 Eylül 1980 tarihinden ilk genel seçimler sonucu toplanacakTürkiye Büyük Millet Meclisi'nin Başkanlık Divanı oluşuncaya kadar geçen süreiçinde çıkarılan kanunlar ve Kanun Hükmünde Kararnameler ile 2324 sayılıAnayasa Düzeni Hakkında Kanun uyarınca çıkarılan karar ve tasarruflarınAnayasa'ya aykırılığının iddia edilemeyeceği yolundaki Anayasa'nın geçici 15inci maddesinin son fıkrasındaki kuralın, maddenin bütünü ile birliktedeğerlendirilmesi ve yorumlanması gerekir.

Anayasa'nın geçici 15 inci maddesi, belirli bir dönemde fevkaladeşartlar altında siyasal görev yapan Millî Güvenlik Konseyi ve Danışma MeclisiÜyeleri ile bu dönemde alınan kararları uygulayan kamu görevlilerini cezaî,malî ve hukukî sorumluluktan koruyan kurallar bütünüdür.

Bu dönemde çıkarılan Kanun ve Kanun Hükmünde KararnamelerinAnayasa'ya aykırılığının iddia edilememesi, o dönem karar ve tasarruflarınındaha sonra Anayasa'ya aykırılık yoluyla hukukî tartışma konusu yapılmasınıönlemeye yöneliktir. Yoksa, bu olağanüstü dönem aşıldıktan ve demokratik venormal anayasal döneme geçildikten sonra 1980-1983yılları arasında çıkankanunların uygulanması nedeni ile mahkemelerin itiraz yoluyla yaptıkları Anayasa'yaaykırılık başvurularını önlemeye yönelik değildir. Nitekim, 1961 Anayasası'nın,1982 Anayasası'nın geçici 15 inci maddesinin son fıkrasına paralel olan geçici4 üncü maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, Anayasa Mahkemesi'ne itiraz yolunukapatmak için çok ayrıntılı bir düzenleme yapmıştır. Geçici 15 inci madde buderece ayrıntılı ve kapsamlı düzenlenmemiştir. 1961 ve 1982 Anayasaları'nın, buiki maddesininmukayesesi, geçici 15 inci maddenin Anayasa'ya aykırılıkiddiasını önlemek için değil hukukî sorumluluk konusunu çözümlemek içinkonulduğunu açıkça göstermektedir.

II- Anayasa'nın geçici 15 inci maddesinin Anayasa'nın yürürlüğüile ilgili 177 inci maddesi ile birlikte yorumlanması gerekir. Sözü edilenmadde hükümleri yürürlükte olan ve Anayasa'ya aykırılık taşıyan tüm hukukkurallarının yeni anayasa dönemi içindeki durumunu ele almakta ve açıklığakavuşturmaktadır. 177 inci maddenin (e) bendi hükmüne göre, Anayasahükümlerinin mevcut kurum ve kurallarla olan çelişkileri doğrudan doğruyaAnayasa hükümlerinin uygulanması ile çözümlenebilecektir.

Anayasa'nın 177 inci maddesinin (e) bendi hükmü ile Anayasa'nıngeçici 15 inci maddesindeki Anayasa'ya aykırılık iddiasını engelleyen hüküm, 12Eylül 1980 ile TBMM'nin açılışı arasındaki tesis edilen tasarruflarıntartışılması dışında bütün Anayasa'ya aykırılık iddialarına imkân vericianlamdadır.

III- Geçici 15 inci madde ile ilgili olarakyapılacak engelleyicibir yorum, 1980-1983 yıllarında yürürlüğe konulan sayıları sekizyüzü bulangüncel bir yasal düzenleme grubunun anayasal denetimini sürekli engellemedemektir. 1961 Anayasası'nın geçici 4 üncü maddesi ile başlayan ve 1982Anayasası'nıngeçici 15 inci maddesi ile sürdürülen bu durum, pek çok konudaTürkiye'yi anayasası ile değil anayasanın yasaklayıcı geçici hükümleri ileyönetilen bir ülke olma yükü altında bırakmaktadır. Anayasal yorumlarda,anayasal hakların eksiksiz kullanılması veanayasal müesseselerin bütünüyleçalışması temel yorum kuralı olmalıdır. Anayasa kurallarında belirsizlik veuyumsuzluk hallerinde Anayasa hükümlerinin bu yönde yorumlanması ve Anayasa'nıngeçici 15 inci ve 177 inci maddelerinin bu anlayışla ele alınarak Anayasa'yauygunluk denetiminin yapılması gerekir.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 152 ve AnayasaMahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama usulleri Hakkında Kanun'un 28 inci maddesinegöre Mahkemenin itiraz başvurusunun esastan incelenmesi gerektiği oyuyla kararakarşıyım.