Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.1990/36, K.1991/8 Sayılı Karar - 09/04/1991

ANAYASAMAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı: 1990/36

Karar Sayısı: 1991/8

Karar Günü: 9.4.1991

R.G. Tarih-Sayı :31.07.1991-20946

İPTAL DAVASINI AÇAN: TBMM Anamuhalefet Partisi

(Sosyaldemokrat Halkçı Parti) Grubu Adına Grup Başkanı ErdalİNÖNÜ.

İPTAL DAVASININ KONUSU : 25.10.1990 günlü, 3670 sayılı"Kadının Statüsü ve Sorunları Genel Müdürlüğünün Kurulması ile 14.1.1970Tarihli ve 1211 Sayılı ve 4.11.1981 Tarihli ve 2547 Sayılı KanunlardaDeğişiklik Yapılması Hakkında 422 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin DeğiştirilerekKabulüne Dair Kanun"un, 12. ve Geçici 1. maddelerinin Anayasa'nınBaşlangıç'ına ve 2., 7., 9., 10., 24., 153. ve 174. maddelerine aykırılığısavıyla iptali istemidir.

II- YASA METİNLERİ:

A. İptali İstenen Yasa Kuralları:

3670 sayılı Yasa'nın 12. maddesiyle 2547 sayılı Yasa'ya eklenen,dava konusu maddeler aynen şöyledir:

1. "Ek Madde 17.- Yürürlükteki Kanunlara aykırı olmamak kaydıile; Yükseköğretim Kurumlarında kılık ve kıyafet serbesttir."

2. "Geçici Madde 1.- Bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önceYükseköğretim Kurumlarında kılık ve kıyafet ile ilgili olarak verilmiş hertürlü disiplin cezaları bütün hüküm ve sonuçlarıyla birlikte ortadankalkar.".

B. Dayanılan Anayasa Kuralları:

.........................................

1- "Başlangıç

Türk Milletinin ayrılmaz parçası olan Türk Silahlı Kuvvetlerinin,milletin çağrısıyla gerçekleştirdiği 12 Eylül 1980 harekâtı sonucunda, TürkMilletinin meşru temsilcileri olan Danışma Meclisince hazırlanıp, MilliGüvenlik Konseyince son şekli verilerek Türk Milleti tarafından kabul ve tasvipvedoğrudan doğruya O'nun eliyle vazolunan bu ANAYASA:

- Türkiye Cumhuriyetinin kurucusu, ölümsüz önder ve eşsiz kahramanAtatürk'ün belirlediği milliyetçilik anlayışı ve O'nun inkılâp ve ilkeleridoğrultusunda;

- Dünya milletler ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesiolarak; Türkiye Cumhuriyetinin ilelebet varlığı, refahı, maddi ve Manevimutluluğu ile çağdaş medeniyet düzeyine ulaşma azmi yönünde;

- Kuvvetler ayrımının, Devlet organları arasında üstünlüksıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaretve bununla sınırlı Medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancakAnayasa ve kanunlarda bulunduğu;

- Hiçbir düşünce ve mülahazanın Türk milli menfaatlerinin, Türkvarlığının Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının, Türklüğün tarihi veManevi değerlerinin, Atatürk milliyetçiliği, ilke ve inkılâpları vemedeniyetçiliğinin karşısında korunma göremeyeceği ve lâiklik ilkesinin gereğikutsal din duygularının, Devlet işlerine ve politikaya kesinliklekarıştırılmayacağı;

- Her Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerdeneşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak milli kültür, medeniyet vehukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddi ve Manevi varlığını buyönden geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu;

..."

2- "Madde 2.- Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millidayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürkmilliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan,demokratik, lâik vesosyal bir hukuk Devletidir."

3- "Madde 7.- Yasama Yetkisi Türk Milleti adına Türkiye BüyükMillet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez."

4- "Madde 9.- Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsızmahkemelerce kullanılır."

5- "Madde 10.- Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasİdüşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırımgözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanunönünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."

6- Madde 24.- Herkes, vicdan, dini inanç ve kanaat hürriyetinesahiptir.

14 üncü madde hükümlerine aykırı olmamak şartıyla ibadet, diniâyin ve törenler serbesttir.

Kimse, ibadete, dini âyin ve törenlere katılmaya, dini inanç vekanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; dini inanç ve kanaatlerinden dolayıkınanamaz ve suçlanamaz.

Din ve ahlâk eğitim ve öğretimi Devletin gözetim ve denetimialtında yapılır. Din kültürü ve ahlâk öğretimi ilk ve ortaöğretim kurumlarındaokutulan zorunlu dersler arasında yer alır. Bunun dışındaki din eğitim veöğretimi ancak, kişilerin kendi isteğine, küçüklerin de kanuni temsilcisinintalebine bağlıdır.

Kimse, Devletin sosyal, ekonomik, siyasİ veya hukuki temeldüzenini kısmen de olsa, din kurallarına dayandırma veya siyasİ veya kişiselçıkar yahut nüfuz sağlama amacıyla her ne suretle olursa olsun dini veya dinduygularını yahut dince kutsal sayılan şeyleri istismar edemez ve kötüye kullanamaz."

7- "Madde 153.- (son fıkra) Anayasa Mahkemesi kararları ResmiGazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarım, idaremakamlarını gerçek ve tüzelkişileri bağlar."

8- "Madde 174.- Anayasanın hiçbir hükmü, Türk toplumunuçağdaş uygarlık seviyesinin üstüne çıkarma ve Türkiye Cumhuriyetinin lâiklikniteliğini koruma amacını güden, aşağıda gösterilen inkılâp kanunlarının,Anayasanın halkoyu ile kabul edildiği tarihte yürürlükte bulunan hükümlerinin,Anayasaya aykırı olduğu şeklinde anlaşılamaz ve yorumlanamaz:

1. 3 Mart 1340 tarihli ve 430 sayılı Tevhidi Tedrisat Kanunu;

2. 25 Teşrinisani 1341 tarihli ve 671 sayılı Şapka İktisâsıHakkında Kanun;

3. 30 Teşrinisani 1341 tarihli ve 677 sayılı Tekke ve ZaviyelerleTürbelerin Şeddine ve Türbedarlıklar ile Bir Takım Unvanların Men ve İlgasınaDair Kanun;

4. 17 Şubat 1926 tarihli ve 743 sayılı Türk Kanunu Medenisiylekabul edilen, evlenme akdinin evlendirme memuru önünde yapılacağına dair Medeninikâh esası ile aynı kanunun 110 uncu maddesi hükmü;

5. 20 Mayıs 1928 tarihli ve 1288 sayılı Beynelmilel Erkanım KabulüHakkında Kanun;

6. 1 Teşrinisani 1928 tarihli ve 1353 sayılı Türk HarflerininKabul ve Tatbiki Hakkında Kanun;

7. 26 Teşrinisani 1934 tarihli ve 2590 sayılı Efendi, Bey, Paşagibi Lakap ve Unvanların Kaldırıldığına Dair Kanun;

8. 3 Kânunuevvel 1934 tarihli ve 2596 sayılı Bazı KisvelerinGiyilemeyeceğine Dair Kanun."

III- İLK İNCELEME :

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince NecdetDARICIOĞLU, Yekta Güngör ÖZDEN, Servet TÜZÜN, Mustafa ŞAHİN, İhsan PEKEL,Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER, Erol CANSEL, Yavuz NAZAROĞLU, Güven DİNÇER veHaşim KILIÇ'ın katılmalarıyla 11.12.1990 günlü yapılan ilk incelemetoplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesineoybirliği ile karar verilmiştir.

IV- ESASIN İNCELENMESİ:

Davanın esasına ilişkin rapor, dava dilekçesi ve ekleri, iptaliistenen Yasa kuralları ile dayanılan Anayasa kuralları, bunlarla ilgiligerekçeler, 2949 sayılı Yasa'nın 31. maddesi uyarınca TBMM İktidar Partisi(ANAP) Grup Başkanı Yıldırım AKBULUT'un verdiği yazılı düşünce ve öteki yasamabelgeleri okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A. İptal Konusu Kuralla İlgili Genel Bilgi:

l- Tarihsel Süreç İçinde Kılık Kıyafetle İlgili Düzenlemeler:

Türkçe'de kılık; "Bir kimsenin giyinişi, giyim, üst baş,kıyafet, kisve ve bir kimsenin dış görünüşü" olarak; kıyafet de"kılık" ve "Resmi giysi" olarak tanımlanmaktadır. Bubiçimde tanımlanan kılık-kıyafet yıllardır, özellikle YükseköğretimKurumlarında siyasal boyutta tartışma konusu olmuştur.

Cumhuriyetin ilk yasalarından biri olan ve kıyafet devriminisimgeleyen Yasa, 28 Kasım 1925 günlü, 671 sayılı Şapka İktisası HakkındaKanun'dur. Bu yasa çıkarılırken, giyim çağdaşlaşma sorunu olarak düşünülmüş vegiyim ile dinsel inançlar arasında bir ilişki kurulmaması gerektiğivurgulanmışın .

Cumhuriyetin kuruluş yıllarında kıyafetle ilgili olarak kabuledilen ikinci Yasa 3 Aralık 1934 tarihli, 2596 sayılı "Bazı KisvelerinGiyilemeyeceğine Dair Kanun"dur. Bu Yasa'ya göre, dinsel görevi bulunankişilerin, hangi din ya da mezhebe ait olduklarına bakılmaksızın mabet veayinler dışında dini kisve giymeleri yasaklanmaktadır. Bu Yasa'nıngerekçesinde, kıyafetteki karmaşanın kamu düzeni ve halkın huzuru yönündensakıncalı olduğu belirtilmiştir. Bu yasalara temel olan düşünce lâikliktir.

1961 Anayasası'nın 153., 1982 Anayasası'nın 174. maddeleriylekorunmaya alınan her iki Yasa, Anayasa'ya aykırı oldukları biçimindeanlaşılmayacak ve yorumlanamayacaklardır.

Kılık ve kıyafetle ilgili olarak, 7 Aralık 1981 günlü ve 17537sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan "Milli EğitimBakanlığı ile Diğer Bakanlıklara Bağlı Okullardaki Görevliler ile ÖğrencilerinKılık Kıyafetlerine Dair Yönetmelik" ve 21 Ocak 1982 günlü ve 8/4219 sayılıBakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan "Kamu Kurum ve KuruluşlarındaÇalışan Personelin Kılık ve Kıyafetlerine Dair Yönetmelik"ten sözedilebilir. Ayrıca 12 Mayıs 1982 tarihli ve 2670 sayılı Yasa'yla DevletMemurları Yasasına eklenen Ek 19. madde ile kaim kurumlarında kıyafetdüzenlemesigetirilmiştir. Yükseköğretim Kurumlarında ise, yukarıdakidüzenlemelere uygun olarak 30 Aralık 1982 günlü genelge ile ayrı bir düzenlemeyapılmıştır. Bu genelgede; "Yükseköğretim Kurumlarında bulunan bilumumgörevli ve öğrencilerin Atatürk inkılâp ve ilkelerine uygun uygar, aşırılığakaçmayacak şekilde sade bir kılık ve kıyafette olmaları esastır" kuralıbenimsenmiştir. Daha sonra 13 Ocak 1985 günlü "Yükseköğretim KurumlarıÖğrenci Disiplin Yönetmeliği"nde 8 Ocak 1987 günlü değişiklikle,"Çağdaş kıyafet vegörünüm dışındaki bir kıyafet ve görünümdebulunmak" disiplin suçu sayılmıştır.

Böylece kılık ve kıyafet kurallarına uymayan öğlenciler hakkındadisiplin cezası uygulanmış ve bazılarının üniversiteyle ilişkileri kesilmiştir.Bu cezalara karşı ilgili öğrenciler idari yargı yoluna başvurmuşlar,Üniversitelerce alınan kararların iptalini dava etmişlerdir. Ancak Danıştay,kılık ve kıyafeti düzenleyen kut alların yasalara aykırı olmadığına kararvermiştir.

Bu gelişmeler üzerine 16 Kasım 1988 günlü, 3503 sayılı Yasa ile,Yükseköğretim kurumlarında öğretim elemanları ile öğrenciler için "İnkılâpkanunlarına aykırı olmamak üzere" kılık-kıyafet serbest bırakılmış vekonuyla ilgili olarak kişi veya kurumlarca sınırlayıcı işlem yapılamayacağı,karar verilemeyeceği belirlenmiştir. Ancak bu Yasa, Cumhurbaşkanı tarafından,Anayasa'nın 89. maddesi gereğince bir daha görüşülmek üzere TBMM. ne gerigönderilmesi nedeniyle yürürlüğe girememiştir. Daha sonra 10.12.1988 günlü,3511 sayılı Yasa çıkarılmıştır. Bu Yasa'nın 2. maddesi2547 sayılı Yasa'yaEk16. Maddeyi eklemiştir. Bu madde "Yükseköğretim Kurumlarında, dershane,laboratuar, klinik, poliklinik ve koridorlarında çağdaş kıyafet ve görünümdebulunmak zorunludur. Dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü veya türbanlakapatılması serbesttir" hükmünü getirmiştir. Ancak bu madde AnayasaMahkemesi'nin 7.3.1989 günlü Esas 1989/l, Karar 1989/12 sayılı kararıyla iptaledilmiştir.

2- Anayasa Mahkemesi'nin "Lâiklik"le İlgili Kararlan:

Anayasa Mahkemesi, daha önce de lâiklik konusunda çeşitli kararlarvermiştir. Bir kararında, "... lâiklik ilkesi din ve Devlet ilişkilerinidüzenleyen bir ilke olması nedeniyle, her ülkenin içinde bulunduğu ve her dininbünyesinin oluşturduğu koşullar arasındaki ayrılıkların, lâiklik anlayışında daortaya ayrımlar çıkarması zorunlu bir sonuçtur" denildikten sonra,lâikliğin tanımı şöyle yapılmaktadır: "Hukuki yönden, klâsik anlamdalâiklik, din ve Devlet işlerinin birbirinden ayrılması anlamına gelmektedir.Ayrılık dinin Devlet işlerine, Devletin de dinişlerine karışmamasıbiçimindedir...." (AYM. nin 21.10.1971 günlü, E. 1970/53, K. 1971/76sayılı kararı, AYMKD sayı 10). Anayasa Mahkemesi bu kararında batıülkelerindeki lâiklik ile ülkemizdeki lâiklik anlayışı arasındaki farklara dadeğinmiştir.

AnayasaMahkemesi daha sonra verdiği 4.11.1986 günlü, Esas 1986/11,Karar 1986/26 sayılı kararında, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında kabul edilmişolan lâiklik ilkesinin esaslarını şöyle saptamıştır: "a) Dinin, devlet işlerindeegemen ve etkili olmaması esasını benimseme, b) Dinin, bireyin Manevi hayatınailişkin olan dini inanç bölümünde, aralarında ayırım gözetilmeksizin sınırsızbir hürriyet tanımak suretiyle dini, Anayasa güvencesi altına alma, c) Dinin,bireyin Manevi hayatını aşarak toplumsal hayatı etkileyen eylem ve davranışlarailişkin bölümlerinde, kamu düzenini, güvenini ve çıkarlarını korumak amacıyla,sınırlamalar kabul etme ve dinin kötüye kullanılmasını ve sömürülmesiniyasaklama, ç) Devlete, kamu düzeninin ve haklarının koruyucusu sıfatıyla dinihakve hürriyetler üzerinde denetim yetkisi tanıma."

Anılan kararda lâiklik ile din özgürlüğü arasındaki ilişki şöyletanımlanmaktadır: "Modern devlette din, kimi haklara sahip olmanın birşartı değildir. Günümüzde devlet, vicdan hürriyetine olabildiğince saygılı,bünyesinde çeşitli din ve mezheplere inananlara ve bunlara ait teşekküllere yerveren bir kurumdur. Lâik devlette herkes dinini seçmekte ve inançlarını açığavurabilmekte, tanınmış olan din ve vicdan özgürlüğünün sınırları içerisindeserbesttir. Hiçbir dine itikadı olmayanlar için de durum aynıdır. Lâik birtoplumda herkes istediği dine ya da inanca sahip olabilir. Bu husus yasakoyucunun her türlü etki ve müdahalesinin dışındadır. Gerçek vicdanhürriyetinden ancak lâik olan ülkelerde sözedilebilir.Dinlerden birini devletolarak tercih fikri ayrı dinlere mensup vatandaşların kanun önünde eşitlikilkesine aykırı düşer. Lâik devlet, din konusunda, inancına bakmaksızın,yurttaşlara eşit davranan, yan tutmayan devlettir. '

Anayasa Mahkemesi "Dini inanç sebebiyle boyun ve saçlarınörtü veya türbanla kapatılması serbesttir" biçimindeki düzenlemeyi iptalederken şu ilkeleri saptamıştır:

"... Temelde sosyal, kültürel ve estetik nedenlere dayalı birtoplumsal olgu niteliğini taşıyan giyim, çevre koşulları, kişisel görüşler,kültür ve gelenekle biçimlenir. Değişip gelişmesi de bu nedenlere bağlıdır.Bunların dışında dinsel inanç ya da dinsel kurallarla doğrudan ilişki vebağlantı kurularak yapılan düzenleme, hem devrim yasalarını hem de lâiklikilkesini ilgilendirir. Türkiye için lâiklik anlayışı, tarihsel gelişimnedeniyle özellik taşımakta, Anayasa ile benimsenen yapısıyla, batıdan ayrıbiçimde ele alınsa da, özenle korunması zorunlu bir ilke olarakyaşatılmakladır."

"... Lâiklik din-devlet işleri ayrılığı biçimindedaraltılamaz... . Lâik düzende özgün bir sosyal kurum olan din, devletkuruluşuna ve yönetimine egemen olamaz. Devlete egemen ve etkin güç, dinselkurallar ve gerekler değil, akıl ve bilimdir. Din, kendi alanında,vicdanlardaki yerinde, Tanrı-insan arasındaki inanış olgusudur. Kişininiç-inanç dünyasının düzenleyicisi olan dinin, devlet işlerinde söz sahibi veçağdaş değerlerle, hukukun yerine geçerek yasal düzenlemelerin kaynağı olmasıdüşünülemez. ..."

"İncelenen kural, kamu kuruluşlarından sayılan yükseköğretimkurumlarındaki bayanların giyimlerini düzenlerken, dinsel gereklere uygunluğunasıl olursa olsun, başörtüsü kullanımına dinsel inanç nedeniyle geçerliktanımakla kamu hukuku alanındaki bir düzenlemeyi dinsel esaslara dayandırmaksuretiyle lâikilkesine aykırılık oluşturmuştur...'"

Lâik eğitimde dinsel inançlara göre hiçbir ayırım gözetilemez.Anayasa'nın "Eğitim ve öğrenim hakkı ve ödevi" başlıklı 42.maddesinin üçüncü fıkrasında, "Eğitim ve öğretim, Atatürk ilkeleri veinkılâpları doğrultusunda, çağdaş bilim ve eğitim esaslarına göre, Devletingözetim ve denetimi altında yapılır. Bu esaslara aykırı eğitim ve öğretimyerleri açılamaz." denildikten sonra dördüncü fıkrasında "Eğitim veöğretim hürriyeti, Anayasaya sadakat borcunu ortadan kaldırmaz." kuralıylaBaşlangıç'taki ilkelere bağlılık pekiştirilmiştir. Yükseköğretim kurumları, buyükümlülükler dışında tutulmamışlardır.

Yasalar ilkelerini çağdaş yaşamdan ve hukuktan almayıp, dindenalırlarsa hukuk devleti niteliği zedelenir... . Böyle düzenlemeler dinkurallarını benimsemeyenler için baskı aracı sayılabileceği gibi ayrı dinleriçin de ayrılık aracı olur.

Anayasa, 174. maddesinde sayılan Yasaların "Türk toplumunuçağdaş uygarlık seviyesinin üstüne çıkarma ve Türkiye Cumhuriyetinin lâiklikniteliğini koruma amacını güden devrim yasaları olduğunu" Anayasa'yaaykırı olduğu biçiminde anlaşılamayacağını ve yorumlanamayacağını öngörmüştür.

B. İptali İstenen Kuralın Anlam ve Kapsamı:

25.10.1990 günlü, 3670 sayılı Yasa'nın 12. maddesiyle 2547 sayılıYükseköğretim Kanunu'na "EK MADDE 17" olarak, "Yürürlüktekikanunlara aykırı olmamak kaydı ile; Yükseköğretim Kurumlarında kılık ve kıyafetserbesttir", biçiminde bir hüküm eklenmiştir. Aynı Yasa'nın Geçici 1.maddesi ile de, "Bu Kanunun yürürlüğe girmesindenönce YükseköğretimKurumlarında kılık ve kıyafet ile ilgili olarak verilmiş her türlü disiplincezaları bütün hüküm ve sonuçlarıyla birlikte ortadan kalkar" hükmügetirilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, 3511 sayılı Yasa'nın 2. maddesiyle 2547 sayılıYasa'ya eklenen "Ek Madde 16"nın "Yükseköğretim Kurumlarında,dershane, laboratuar, klinik, poliklinik ve koridorlarında çağdaş kıyafet vegörünümde bulunmak zorunludur. Dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü veyatürbanla kapatılması serbesttir." hükmünü Anayasaya aykırı bularak iptaletmiştir.

Anayasa'nın 153. maddesinin son fıkrasındaki "AnayasaMahkemesi kararları ... yasama, yürütme ve yargı organlarını, idaremakamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar." açıklığı karşısında,çözülmesi gereken ilk sorun, dava konusu kuralın, Anayasa Mahkemesi kararıylaiptal edilen hükümle özdeş nitelikte olup olmadığının belirlenmesidir.

Sorunun çözümü için, dava konusu kuralın, yukarda sözü edilenAnayasa Mahkemesi'nin iptal kararında belirlenen ilkelere ve dini inançsebebiyle boyun ve saçların örtü ya da türbanla kapatılmasının Anayasa'yaaykırı düştüğü yolundaki yargısına aykırı olup olmadığının ya da AnayasaMahkemesi'nin bu kararını etkisiz kılıp kılmadığının saptanması gerekmektedir.

3670 sayılı Yasa'nın 12. maddesiyle 2547 sayılı Yasa'ya eklenen Ek17. Madde yürürlükteki kanunla aykırı olmamak kaydı ile yükseköğretimkurumlarında kılık kıyafet serbestisi gerilmektedir. "YürürlüktekiKanun" deyimi sadece, "yürürlükteki yasa" biçiminde anlaşılır veAnayasa bu kavramın dışında tutulursa, 2547 sayılı Yasa'ya 3511 sayılı Yasa'ylaeklenen "Ek Madde 16"nın da Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmesindensonra Yükseköğretim Kurumlarında kılık-kıyafeti düzenliyen bir yasanın da bulunmamasıkarşısında dava konusu kuralla, Yükseköğretim Kurumlarındaki kılık ve kıyafetintamamen serbest bırakıldığı sonucu çıkabilir. Bunun doğal sonucu olarak,Anayasa Mahkemesi'nce, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilen "diniinanç sebebiyle boyun ve saçların örtü ve türbanla kapatılması" kuralı dageçerlik kazanmış olur.

Ancak, "Yürürlükteki Kanun" deyişinden sadece yasalarlagetirilen bu düzenleme mi, yoksa başta Anayasa olmak üzere, yürürlükteki hukukdüzenine uygunluk mu anlaşılmalıdır konusu üzerinde önemle durulmalıdır :

Anayasa'nın da bir yasa olması ve kurallar su atamasında en üstteyer alması nedeniyle, "Yürürlükteki Kanun" deyişinin Anayasa'yıöncelikle kapsadığında kuşku bulunmamaktadır. Bu durumda, dava konusu Ek 17.maddenin öngördüğü husus, Anayasa ve yasalara aykırı olmamak üzere,YükseköğretimKurumlarında kılık ve kıyafet serbestisi tanınmasıdır.

Kılık ve kıyafet, biçimsel görünüm olmakla birlikle, aynı zamanda,özü de dışa yansıtır. Bu bakımdan Yükseköğretim Kurumlarında öğrencilerin kılıkve kıyafetinin yalnız Anayasa'nın 174. maddesiyle anayasal güvenceye bağlanmışbulunan Devrim Yasaları'nda öngörülen düzenlemelere değil, aynı zamandaAnayasa'nın temel görüş ve ilkelerine, Cumhuriyetin özgün niteliklerine,Yükseköğretimin, Yasalarda belirlenmiş olan amaçlarına ve YükseköğretimKurumları'ndabu sonucu sağlamaya yönelik düzenlemelere de uygun olması zorunludur. Nitekim3670 sayılı Yasa'da, Yükseköğretim kurumlarında kılık ve kıyafet serbestisi,"Yürürlükteki Kanunlara aykırı olmamak kaydı ile" sınırlanırken buzorunluluğun kastedildiğinde şüphe yoktur. Bu nedenle Kanun Koyucunun amacınınYükseköğretim Kurumlarında dinsel nitelikteki kılık kıyafeti serbest bırakmakolduğunu savunmak, 3670 sayılı Yasa'nın sözü ve amacıyla çelişir.

Bu saptamalardan sonra, dava konusu maddede öngörülenYükseköğretimKurumlarındaki kılık ve kıyafet serbestisinin kapsamı belirlenerek, hukuksaldurumun açığa kavuşturulması gerekir:

İncelenen maddenin uygulanmasında, "Yürürlükteki Kanunlaraaykırı olmamak" hükmü nedeniyle, "Yükseköğretim Kurumlarında hangikılık ve kıyafetin yasalara aykırı olduğu"nun belirlenmesi; bu amaçla,3670 sayılı Yasa'nın söz konusu kuralının, yürürlükteki öteki hukukkurallarıyla birlikte yorumlanarak değerlendirilmesi gerekir. Böyle bir yorum,kuşkusuz, kurallar sıralamasında en üstte yer alan Anayasa kurallarınınışığında, Anayasa'ya uygun olarak ve Anayasa Mahkemesi kararlarındanyararlanılarak yapılmalıdır.

Anayasa'nın 153. maddesinin son fıkrası, Anayasa Mahkemesikararlarının bağlayıcılığını öngörürken, kuşkusuz Mahkemenin Anayasa'yaaykırılık konusunda vardığı yargıya uyulması zorunluluğunu vurgulamaktadır.

Anayasa Mahkemesi'nin yukarda değinilen 7.3.1989 günlü, Esas1989/l, Karar 1989/12 sayılı kararında; yükseköğretim kurumlarında kılık vekıyafetin Anayasa kurallarının dayandığı temel görüş ve esaslara uygun olmasıgerektiği, dini inanç sebebiyle boyun ve sacların örtü ve türbanlakapatılmasının bu temel görüş ve esaslara uygun bulunmadığı belirtilerek"Sorun, bir yasal düzenlemenin, din kurallarına, dinsel inançlara vegereklere göre yapılıp yapılamıyacağı noktasında yoğunlaşmaktadır."denildikten sonra "Anayasa'nın Başlangıç'ında, Atatürk'ün belirlediğimilliyetçilik anlayışı ve O'nun inkılâp ve ilkeleri doğrultusunda; TürkiyeCumhuriyetinin çağdaş medeniyet düzeyine ulaşmaazmi yönünde; hiçbir düşünce vegörüşün Atatürk milliyetçiliği, ilke ve inkılâplarıyla medeniyetçiliğikarşısına korunma göremeyeceği ve lâiklik ilkesi gereği kutsal din duygularınınDevlet işlerine ve politikaya kesinlikle karıştırılamayacağı; ... Önyargılardanarındırılmış, araştırıcı, akla ve bilime bağlı, bağnazlığa karşı, ulusaldeğerlere saygılı, özgür düşünceli, özgür vicdanlı, çağdaş görüşlü insanyetiştirme ereği Anayasa'nın 42. ve 130. maddeleriyle de doğrulanmakta"olduğu vurgulandıktan sonra, "... dinsel inanç ya da dinsel kurallarladoğrudan ilişki ve bağlantı kurularak yapılan düzenleme, hem devrim yasalarını,hem de laiklik ilkesini ilgilendirir ... incelenen kural, kamu kuruluşlarındansayılan Yükseköğretim Kurumlarındaki bayanların giyimlerini düzenlerken, ...başörtüsü kullanımına dinsel inanç nedeniyle geçerlik tanımakla, kamu hukukualanındaki bir düzenlemeyi dinsel esaslara dayandırmak suretiyle lâiklikilkesine aykırılık oluşturmuştur ... Dersliklerde ve ilgili yerlerde dinselinançlarısimgeleyen belirtilerden uzak kalınması zorunluluğu nedeniyleyükseköğretim kurumlarında dinsel gereğe bağlanan başörtüleri lâik bilimortamıyla bağdaştırılamaz .. . Derslere çağdaş görünüme aykırı giysi veörtülerle girmenin özgürlük ve özerklikle ilgisiolmadığı gibi devletin düzensağlayacak kurallar getirmesi de, özgürlük ve özerkliğe aykırı değildir..." denilmektedir.

Öte yandan aynı kararda, "Anayasa'nın 130. maddesindeöngörülen "çağdaş eğitim-öğretim esaslarına dayanan" düzen, lâiklikilkesinin gözardı edildiği bir ortam olamaz.... Aklın ve gözlemin yönlendirdiğibilimsel çalışmaya katılacak kimselerin bilimsel gerekler dışında bir etkiylekarşılaşmaksızın yetiştirilmeleri gerekir. Eğitim, yalnız bilimsel istemlerdoğrultusunda yapılması, doğmalardan ve bilime ters düşen etkilerden uzaktutulmasıyla sağlanır.... Lâik hukuk düzeni, lâik eğitim-öğretim -ve lâikyönetim birbirinden ayrı düşünülemez. Lâik eğitimde dinsel inançlara görehiçbir ayrım gözetilemez. Anayasa'nın "Eğitim ve öğrenim hakkı veödevi" başlıklı 42. maddesinin üçüncü fıkrasında "Eğitim ve öğretim,Atatürk ilkeleri ve inkılâpları doğrultusunda, çağdaş bilim ve eğitimesaslarına göre, Devletin gözetim ve denetimi altında yapılır. Bu esaslaraaykırı eğitim ve öğretim yerleri açılamaz."denildikten sonra, dördüncüfıkrasında "Eğitim ve öğretim hürriyeti, Anayasaya sadakat borcunu ortadankaldırmaz." denilerek Başlangıçtaki ilkelere bağlılıkpekiştirilmiştir." biçimindeki açıklamalara da yer verilmiştir.

Yukarıya kimi bölümleri alınan karara göre, yükseköğretimkurumlarında dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü veya türbanlakapatılması Anayasa'nın lâiklik ve eşitlik ilkesine aykırıdır. Bu durumda, davakonusu kuralda öngörülen yükseköğretim kurumlarındaki kılık kıyafet serbestisi,"... dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü ve türbanla kapatılması..." ve dinsel nitelikli giysileri kapsamaz. Bu konudaki düzenlemeler,Anayasa Mahkemesi kararlarına aykırı olarak gerçekleştirilemez ve özellikle 2547sayılı Yükseköğretim Yasası'yla buYasa'ya dayanılarak çıkarılacakdüzenlemelerde Anayasa Mahkemesi kararına uygunluk gözetileceği gibi yürürlüğekonulacak yeni kurallar da bu metinlere aykırı olamaz. Çünkü, maddeylegetirilen serbesti "Yürürlükteki Kanunlara aykırı olmamak" koşulunabağlıdır. Dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü ve türbanlakapatılmasının, öncelikle Anayasa'ya aykırı olduğu, Anayasa Mahkemesi'ninyukarıda belirtilen kararıyla belirlenmiştir. Dolayısıyla maddedeki "YürürlüktekiKanunlara aykırı olmamak" koşulu Anayasa'ya aykırılığı saptanmış olan"Dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü ve türbanla kapatılması"durumunu, kılık kıyafet serbestisi kapsamı dışında tutmaktadır. Madde,öngördüğü serbestiyi kendi içinde sınırlandırmıştır.

"Ek Madde 17"ye verilen bu anlam, "Geçici Maddel" ile birlikte değerlendirildiğinde, Yasakoyucunun iradesine de uygundüşmektedir.

Çünkü, Yasa'nın geçici 1. maddesinde "Bu Kanunun yürürlüğegirmesinden önce Yükseköğretim Kurumlarında kılık ve kıyafet ile ilgili olarakverilmiş her türlü disiplin cezaları bütün hüküm ve sonuçlarıyla birlikteortadan kalkar." denilmektedir. Eğer Yasakoyucu, geçici 1. maddede, dininitelikteki giysilerle, yükseköğretim kurumlarına devam etmeyi serbest bırakmakamacını gütseydi, af hükmünü Yasa'ya almasınında bir anlamı kalmazdı. Zira,Ceza Hukuku'nun temci ilkesini oluşturan ve Türk Ceza Yasası'nın 2. maddesindeyer alan hükme göre "... failin lehinde olan kanun tatbik ve infazolunur.". Eğer 3670 sayılı Yasa'nın 12. maddesi hükmü dini giysileriserbest bırakmış olsaydı, bu Yasa'dan önceki eylemler nedeniyle yürütülmekteolan kovuşturma takibat ve verilmiş cezalar yukarıda sözü edilen ilke nedeniylekendiliğinden oltadan kalkmış olurdu. Böyle bir durumda, Yasa'da yer alangeçici 1. madde gereksiz bir fazlalık olurdu. Yasakoyucuya hatâyakıştırılmaması temel hukuk ilkelerinden olduğuna göre 12. maddenin dinselgiysileri serbest bıraktığı biçimde bir yorumu kabule olanak yoktur.

Sonuç olarak, ister dini inanç gereği olsun, isterse başkanedenlerle olsun, yükseköğretim kurumlarındaki kılık-kıyafetin çağdaş durumaters düşmemesi gerekir.

Anayasa Mahkemesi'nin yukarıda sözü edilen kararında bu husus"Dinsel olsun olmasın, çağdaşlığa aykırı, devrim yasalarının öngördüğüdüzenlemeyle çelişen giysiler uygun karşılanmaz" şeklinde açıklanmıştır.

Haşim KILIÇ bu değerlendirmelere katılmamıştır.

C. Anayasaya Aykırılık Sorunu:

1- Ek 17. Madde'nin;

a) Anayasa'nın 153. Maddesi Yönünden İncelenmesi:

Dava dilekçesinde Ek 17. Madde'nin yükseköğretim kurumlarındakılık-kıyafeti tümüyle serbest bıraktığı, bu serbestinin türban ve başörtüsünüde kapsadığı, bu durumuyla Anayasa Mahkemesi'nin, "Dini inanç sebebiyleboyun ve saçların örtü veya türbanla kapatılması serbesttir." biçimindekihükmü iptal eden 7.3.1989 günlü, 1989/1-12 sayılı kararına ve Anayasa'nın 153.maddesine aykırı düştüğü ileri sürülmektedir.

Anayasa'nın 153. maddesinin son fıkrası "Anayasa Mahkemesikararları ... yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçekve tüzelkişileri bağlar." hükmünü içermektedir.

Anayasa'nın bu kuralına göre, Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilerekAnayasa'ya aykırılığı belirlenen bir hükümle aynı ya da özdeş nitelikte olanbir başka kuralın yasalaştırılarak Anayasa Mahkemesi kararının etkisiz durumadüşürülmesi, kuşkusuz, Anayasa'nın 153. maddesinin ağır ihlâli anlamına gelir.

Anayasa Mahkemesi, 7.3.1989 günlü kararıyla YükseköğretimYasası'na eklenen "Ek Madde 16"yı bu maddenin içerdiği, özellikle,"Dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü ve türbanla kapatılmasıserbesttir." kuralını Anayasa'ya aykırı bularak iptal etmiştir.

Dava konusu "Ek Madde 17" ise, "YürürlüktekiKanunlara aykırı olmamak kaydı ile; Yükseköğretim Kurumlarında kılık ve kıyafetserbesttir" kuralını öngörmüştür. Bu maddeyle getirilen düzenlemenin, diniinanç sebebiyle boyun ve saçların örtü ve türbanla kapatılması serbestisini deiçerdiği söylenebilirse, kuşkusuz, "Anayasa'nın 153. maddesine açık biraykırılık vardır" denebilecektir. Ancak, bundan önceki bölümde ayrıntılıbiçimde belirtildiği gibi, maddenin getirdiği serbesti, Yürürlükteki Yasalara(Anayasa da bir yasa olduğuna göre aynı kapsam içindedir) aykırı olmamakkoşuluyla sınırlıdır. "Dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü vetürbanla kapatılması serbestisi"nin Anayasa Mahkemesi'nin kararıylaAnayasa'yaaykırılığı belirlendiğinden, "Yürürlükteki Kanunlara aykırı olmamak"koşulunun araştırılmasında, Anayasa'ya aykırılığın var olup olmadığınınöncelikle saptanması gerekir. Dava konusu maddeyle getirilen serbestinin,"Dini inanç sebebiyle boyun vesaçların örtü ve türbanlakapatılmasını" içermediği kabul edilmelidir.

Bu durumda, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen Ek 16. Maddeile dava konusu Ek 17. Madde aynı ya da özdeş nitelikte kurallar değildir.Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararının etkisiz kılındığı savı da bu nedenlerleyerine bulunmamıştır. Lâiklik konusunda, Anayasa Mahkemesi'nin öncekibölümlerde sözü edilen kararlarıyla belirlenen ilkeler ve Anayasa'ya uygunluğunkoşulları, geçerliliğini ve Anayasa'nın 153. maddesinin son fıkrasınınöngördüğüanlamda bağlayıcılığını devam ettirmektedir.

Açıklanan nedenlerle dava konusu kuralın, Anayasa'nın 153.maddesine aykırı bir yönü bulunmamaktadır.

Mustafa ŞAHİN, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER, Güven DİNÇER ve HaşimKILIÇ bu görüşe katılmamışlardır.

b) Anayasa'nın 2., 7., 9., 10., 24., ve 174. Maddeleri Yönündenİnceleme:

Dava dilekçesinde, bu maddeler yönünden de Anayasa'ya aykırılıksavı ileri sürülmekte ise de, dava konusu maddenin yukarıdaki bölümlerde açıklanananlam ve kapsamı karşısında sözü edilen maddeler yönünden Anayasa'ya aykırılıkgörülmemiştir.

2- "Geçici Madde l "in Anayasa'ya Aykırılığı Savınınincelenmesi:

Dava dilekçesinde, "Yasanın bu maddesi, bu Yasanın yürürlüğegirmesinden önce Yükseköğretim Kurumlarında kılık, kıyafetle ilgili olarakverilmiş her türlü disiplin cezalarının hüküm ve sonuçlarını kaldırmaktadır.

Bu hüküm, disiplin suçu işlemiş öğrenciler arasında ayrıcalıkyaratan bir hükümdür. Devletin temel nizamına egemen olan lâiklik ilkesine,Atatürk devrimlerine aykırı davranışlar nedeniyle disiplin cezası alanların bucezaları kaldırırken, bundan çok daha az sakıncalı nedenlerle disiplin cezasıalanların bu cezalarının uygulanmasına devam edilecektir.

Böyle bir hüküm, kılık, kıyafetle ilgili olarak disiplin suçuişlemiş olanlara bir imtiyaz tanıma anlamını da taşımaktadır ve açık birayrıcalıktır.

Bu nedenle maddedeki "kılık ve kıyafetle ilgili olarak"sözcüklerinin iptali gerekir." denilmektedir.

Türkiye Büyük Millet Meclisi, Anayasa'nın 87. maddesine göre,"Anayasa'nın 14 üncü maddesindeki fiillerden dolayı hüküm giyenler hariçolmak üzere, genel ve özel af ilanına" karar verebilir. Af yetkisinin ikisınırı vardır: İlk koşul, Anayasa'nın 14. maddesindeki fiillerden dolayı hükümgiyenler hakkında af çıkarılamamasıdır. ikinci koşul, Anayasa'nın 169.maddesine göre, münhasıran orman suçları için genel veya özel afçıkartılamaması ve ormanları yakmak, yok etmek, daraltmak amacıyla işlenensuçların genel ve özel af kapsamına alınamamasıdır.

Af, bir "atıfet"tir. Başka bir deyişle, "iyilik,bağış, lütuf ve ihsan" niteliğinde olan affın gerekliliğinin takdiriYasama Organına aittir. Anayasa'ya aykırı olmamak koşuluyla TBMM af yetkisiniserbestçe kullanabilir. Kesinleşmiş cezaları ortadan kaldıran, hafifleten ya dadeğiştiren, bazen de kamu davasını düşüren veya ceza mahkûmiyetini tümsonuçları ile birlikte yok sayabilen TBMM'nin, disiplin suçlarınıaffedemeyeceği ileri sürülemez.

Dava dilekçesinde, getirilen düzenlemenin, giyim ile ilgili olarakdisiplin suçu işlemiş olanlara bir ayrıcalık tanıma anlamı taşıdığıbelirtilmiştir.

Anayasa Mahkemesi'nin yerleşmiş kararların a göre, Anayasa'nın 10.maddesinde öngörülen "yasa önünde eşitlik ilkesi" benzer nitelik vedurumda olanlar arasında farklı uygulama yapılmamasını amaçlar. Ayrı nitelik vedurumda olanların aynı kurallara bağlı tutulması zorunluluğu yoktur. Kimiyurttaşlar için, haklı nedenlere dayanılarak ya da durumlarındaki değişikliklernedeniyle ayrı kurallar konulması eşitlik ilkesine aykırı düşmez. AnayasaMahkemesi'nin eşitlik ilkesiyle ilgili kararlarına göre, eşitlik, herkesin, heryönden aynı hükümlere bağlı olmasını gerektirmez. Önemli olan, özdeş durumdaolanların yasalarca aynı işleme bağlı tutulmasıdır. Başka bir deyişle eşitler arasındaeşitsizlik yaratmamasıdır. Dava konusu kural, kılık ve kıyafet ile ilgiliolarak verilmiş her türlü disiplin cezasının affını öngördüğüne göre, bu türsuçlular yönünden bir ayırım yapmamıştır.

Bu maddeye yöneltilen davanın REDDİ gerekir.

V- SONUÇ

25.10.1990 günlü, 3670 sayılı "Kadının Statüsü ve SorunlarıGenel Müdürlüğünün Kurulması ile 14.1.1970 Tarihli ve 1211 Sayılı ve 4.11.1981Tarihli ve 2547 sayılı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında 422 SayılıKanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair Kanun"un :

1- 12.maddesiyle 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'na eklenen veiçeriği bakımından dini inanç ve gereklere dayalı bulunmayan, AnayasaMahkemesi'nin 7.3.1989 günlü, E. 1989/1, K. 1989/12 sayılı kararına aykırıolmayan ve Yükseköğretim Kurumlarında, çağdaş kıyafet ve görünüme ters düşendinsel nitelikli kılık ve kıyafetin serbest bırakılmasını öngörmeyen, ancakyürürlükteki yasalara aykırı olmamak kaydıyla kılık ve kıyafette serbestliktanıyan "Ek Madde 17"nin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptalisteminin REDDİNE, Haşim KILIÇ'ın Anayasa'ya aykırı bir yön bulunmadığınailişkin değişik gerekçesi ve Mustafa ŞAHIN, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER veGüven DİNÇER'in "Dava konusu düzenlemenin Anayasa Mahkemesi'nin 7.3.1989günlü, 1989/1-12 sayılı iptal kararını etkisiz kılması, bu nedenle Anayasa'nınözellikle 153. maddesine aykırı bulunması karşısında iptal kararıverilmesi" gerektiği yolundaki karşıoyları ve oyçokluğuyla;

2- Yürürlüğe girmesinden önce yükseköğretim kurumlarında kılık vekıyafet ile ilgili olarak verilmiş her türlü disiplin cezalarını bütün hüküm vesonuçlarıyla birlikte ortadan kaldıran, dava konusu Geçici 1. Maddesinin deAnayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE oybirliğiyle;

9.4.1991 gününde karar verildi.

DEĞİŞİKGEREKÇE

Dava konusu Yasa'ya ilişkin çoğunluğun ret gerekçesi; AnayasaMahkemesi'nce daha önce verilen 3511 sayılı Yasa'nın 2. maddesi ile 2547 sayılıYasa'ya eklenen Ek 16. maddenin iptal kararına dayandırılarak "yorum"yapılmak suretiyle belirlendiğinden değişik gerekçemde öncelikle eski iptalkararımız üzerinde durulacak sonra da ret ile ilgili görüşler açıklanacaktır.

A. 3511 sayılı Yasa ile 2547 sayılı Yasa'ya eklenen. Ek 16. madde,7.3.1989 tarih ve 1989/12 sayılı Anayasa Mahkemesi Kararı ile iptal edilirkenaynen şu görüşlere yer verilmişti.

"... Sorun bir yasal düzenlemenin din kurallarına, dinselinançlara ve gereklere göre yapılıp yapılamıyacağı noktasında yoğunlaşmaktadır.Madde içeriğinin, dinsel inanç gereği yapılan düzenlemenin konusunun başörtüsüya da başka bir şey olması önemli değildir. Önemli olan bir düzenlemenin dinegöre yapılıp yapılmayacağıdır."

"... Temelde sosyal, kültürel ve estetik nedenlere dayalı birtoplumsal olgu niteliği taşıyan giyim, çevre koşulları, kişisel görüşler,kültür ve gelenekle biçimlenir. Değişip gelişmesi de bu nedenlere bağlıdır.Bunların dışında dinsel inanç ya da dinsel kurallarla doğrudan ilişki vebağlantı kurularak yapılan düzenleme, hem devrim yasalarını, hem de lâiklikilkesini ilgilendirir..."

"İncelenen kural, kamu kuruluşlarından sayılan yükseköğretimkurumlarındaki bayanların giyimlerini düzenlerken, dinsel gereklere uygunluğunasıl olursa olsun, başörtüsü kullanımına dinsel inanç nedeniyle geçerliktanımakta, kamu hukuku alanındaki bir düzenlemeyi dinsel esaslara dayandırmaksuretiyle lâiklik ilkesine aykırılık oluşturmuştur..."

"... Eğitim ve öğretimde dinsel inanca devlet gücünün özelbir katkı vermesi düşünülemez..."

"... "Dinsel inanç gereği" sözcükleri kullanılmasada Cumhuriyetin niteliklerine yönelik bu amaç ve anlamdaki dinsel kaynaklıdüzenlemelerle girişimler Anayasa karşısında geçerli olamaz..."

"Devletin temsil ettiği ve egemenlik gereği olarak kullandığısiyasal gücün düzenleyicisi hukuktur. ...Devlet yönetiminde tüm düzenlemelerancak hukukun kurallarına göre yapılır. Din kurallarına göre yapılandüzenlemeler hukuksal nitelik taşımaz..."

"Böylece İslâmi esaslara uygun olup olmadığı bir yana, dinselinanç gereği boyun ve saçların örtülmesine olanak vermekle, devlet kamu hukukualanında bu hukukun gereklerine göre yapılabilecek giyimi düzenleme yetkisinidinsel olura bağlamış olmaktadır..."

Yukarıda belirtilen nedenlerle 3511 sayılı Yasa 'ile 2547 sayılıYasa'ya eklenen Ek 16. madde Anayasa'nın Başlangıç Bölümü ile 2., 10., 24.,174. maddelerine aykırı görülerek iptal edilmişti. Karârın önemli noktalarındanaldığımız bu bölümlerden üç temel sonuç çıkarabiliriz.

1- Dinsel esaslara dayandırılmak suretiyle yasal düzenlemelerinyapılamayacağı, yapılırsa lâiklik ilkesi ve devrim yasalarını ilgilendireceği,

2- Devlet gücünün salt dinsel inanca özel bir katkıdabulunamayacağı,

3- Kılık ve kıyafetin temelde "sosyal, kültürel, estetiknedenler, çevre koşullan, kişisel görüşler, örf ve adetlerle biçimlenen birolgu niteliğinde" olması gerektiği,

vurgulanmıştır.

.Karardan alman kesitlerde "ortak payda" hukuki birdüzenlemenin "din kurallarına göre" yapılamayacağıdır. 3511 sayılıYasa ile 2547 sayılı Yasa'ya eklenen Ek 16. madde din kurallarına göredüzenlendiği ve dini kaynak esas alındığı için iptal edilmiştir. AnayasaMahkemesi'nin verdiği bu iptalkararının özündeki temel görüş budur.

Bu iptal kararını, yükseköğretim kurumlarında kılık ve kıyafetinne tür olacağı ya da "nelerin giyilemeyeceğini" tesbit eden birdüzenleme olarak değerlendirmek mümkün değildir. Zira kararımıza göre iptalidoğuran Anayasal aykırılık, belirtilen kılık ve kıyafetin ne şekilde olacağıdeğil, buna imkân getiren yasal düzenlemenin "hukuki sakatlığı" dır.Aksi halde kararı, belirtilen kıyafeti yasaklayan bir düzenleme olarakyorumlamak Anayasa Mahkemesi'ni "Kanunkoyucu gibi hareketle yeni biruygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis eden" bir kurum haline getirirki bu da Anayasa'nın 153. maddesine aykırılık oluşturur.

Bir alanın kanunla düzenlenmesine ihtiyaç olup olmadığına dairtakdir ve yetki sadece yasama organına aittir. Bu sebepledir ki AnayasaMahkemesi iptal kararı verirken, Yasama'nın yaptığı bir düzenlemeyi kiminoktalardan Anayasa'ya aykırı bulmanın dışında bir düzenleme yapmış sayılamaz.Aksi halde "uygunluk" denetiminin dışına çıkılarak "yerindelik"denetimi yapılmış olur.

Yasakoyucu, yükseköğretim kurumlarında kılık ve kıyafetle ilgiliyaşanan karmaşaya ve yöneticilerin bu konudaki keyfi yorumlarına son vermekiçin yeni bir Yasa'ya ihtiyaç duymuştur. İşte dava konusu Yasa'yı çıkarırkenAnayasa Mahkemesi'nin daha önce verdiği iptal kararında belirtilen anayasalaykırılıklar giderilmiş ve hukuken "Düzeltilmiş Yeni Bir Düzenleme"yapılarak 3670 sayılı Kanun'un 12. maddesi ile 2547 sayılı Yasa'ya Ek 17. maddeeklenmiştir.

Anayasa'nın 153. maddesinde belirtilen Anayasa Mahkemesi'ninkararlarının bağlayıcılığı ilkesi, aynı konuda anayasal aykırılığı giderilmişyeni bir yasal düzenlemenin yapılmasına engel değildir. Böyle bir yenidüzenlemenin Anayasa Mahkemesi kararlarını etkisiz hale getirdiği de söylenemez.Bilâkis iptal kararında belirtilen hukuki aykırılıklar giderilerek düzenlemeyapıldığı için "yasama organını bağlayıcılık" ilkesinin de böyleceetkinliğini göstermiş olduğu düşünülür.

B. Dava Konusu 3670 Sayılı Yasa'nın 12. Maddesi ile 2547 SayılıYasa'ya Eklenen Ek 17. Maddenin Anlam ve Kapsamı:

Belirtilen Yasa'nın 12. maddesi ile 2547 sayılı Yasa'ya eklenen Ek17. madde "Yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak kaydı ile: Yükseköğretimkurumlarında kılık ve kıyafet serbesttir" hükmünü getirmiştir.

Açıkça görülmektedir ki bu yasa hükmü "dm kuralları esasalınarak" düzenlenmemiştir. Daha önce iptal edilen 3511 sayılı Yasa ilegetirilen madde; salt dinsel bir kıyafeti, din kurallarım esas alarakdüzenlerken, dava konusu edilen 3670 sayılı Yasa'nın 12. maddesi böyle biresasa dayanmaksızın yükseköğretim kurumlarında herkesi içine alan genel birdüzenleme yapmıştır. Başka bir deyimle Yasakoyucu yaptığı bu düzenlemede dinkurallarını esas almayarak lâiklik ve devrim yasalarına aykırı davranmamış,böylece tüm yükseköğretim mensupları için kılık ve kıyafette serbestlikgetirerek (Kanunlara aykırı olmamak kaydı ile) eşitlik ilkesine uygunluksağlanmıştır. Yükseköğretim mensuplarına bu yasa ile (kanıma aykırılık hariç)ister sosyal, ister estetik, isterse kültürel veya herhangi bir inanç gereği,istedikleri biçimde giyinebilecekleri bir özgürlük ortamı getirmiştir. Yasamaorganı bu Yasa'yı çıkarırken "Kanunlara aykırı olmamak kaydı"koşulunun dışında yükseköğretim kurumlarında kılık ve kıyafet biçimini sosyal,kültürel, kişisel görüşler, gelenekler ve inançların gereği gibi olgu vedeğerlere bırakmıştır. Zira Üniversiteler evrensel ve özerk kuruluşlardır. Buözellikleri sebebiyle bünyesinde özgür düşüncenin, özgür araştırmanın ve özgürtavrın biçimlenmesi esas alınmıştır.Böyle genel bir düzenleme içinde"inançları gereği" giyinebilecek bazı kimselerin de olabileceğigerçeği, düzenlemenin "dine göre" yapıldığı anlamına gelmez.İnançları gereği giyinmek isteyenlerin bu yasa kapsamı dışında tutulması esaseneşitlik ilkesine aykırı bir davranış oluştururdu. Getirilen yasa en tabii birhukuk kuralını belirtmiştir. Çıkarılmasaydı bile idarelerin öngörülen buanlayışı düşünmesi gerekirdi. Zira kişinin zevk, çevre koşulları ve inancı ileşekillenen kılık kıyafete devletin müdahalesineticede toplumsal huzursuzluğudoğurur.

Yükseköğretim kurumları bu Yasa'nın uygulanmasına yön verecek bazıdüzenleyici kurallar koyabilecektir. Kanunlara aykırı olmamak kaydı ile tamamensosyal ve kültürel olguların etkisine terkedilerek serbest bırakılan kılık vekıyafete ilişkin düzenlemelerde bazı anayasal prensiplerin de gözönündetutulması doğaldır.

Nasıl ki Yasakoyucu bir konuda düzenleme yaparken anayasalkurallarla bağlı ise idarelerin de düzenlemelerinde bu kurallara öncelikleuyması gerekir. Örneğin; çok tartışma konusu olan halbuki Anayasa'nın 24.maddesinde teminat altına alınmış ve "dini inanç hürriyetinin" biruzantısı sonucu kıyafetini düzenleyen bir kimsenin bu özgürlüğünü yok edecektasarruflarda bulunmak temel hakların "yönetmeliklerle düzenlenmesi"gibi açık bir hukuk hatasına sebebiyet verir ki bu da hukuk devleti ilkesi ilebağdaşamaz.

Sözkonusu Yasa'nın getirdiği kıyafet özgürlüğü kamu düzeni vegüvenliğini etkileyecek bir eylem ve davranışa dönüşürse, genel ya da özel"idari kolluk" yetkisine sahip her idare kendi görev alanı içindeönleyici yetkilerle donatıldığından bu fiilleri engellemesi her zamanmümkündür. Yoksa bir özgürlüğün çeşitli kaygılarla özüne dokunularak peşinenkullanılamaz hale getirilmesi "Demokratik toplum düzeniningereklerine"de aykırı düşen bir sınırlama olur.

C. Dava konusu Yasa'nın yorumlanarak reddine ilişkin çoğunlukgörüşünde; "Bu maddenin uygulanmasında yürürlükteki kanunlara aykırıolmamak hükmü nedeniyle yükseköğretim kurumlarında hangi kılık ve kıyafetinyasalara aykırı olduğunun belirlenmesi yürürlükteki öteki hukuk kurallarıylabirlikte yorumlanarak değerlendirilmesi gerekir." denilmektedir. (B)bölümünde açıklandığı gibi dava konusu Yasa metni, Anayasa Mahkemesi'nce dahaönce tesbit edilen hukuki aykırılıklardan arındığı için Anayasa maddeleriyönünden bir aykırılık kalmamıştır. Artık "Yükseköğretim kurumlarındahangi kılık ve kıyafetin yasalara aykırı olduğunun belirlenmesi veyorumlanması" Anayasa Mahkemesi'nin denetim görevi dışında kalır. Verilen iptalkararlarında "Kanunkoyucu gibi hareketle yeni bir uygulamaya yol açacakbiçimde hüküm tesis edememe" şeklindeki Anayasa kuralı, "retkararlarında" da geçerli olacaktır.

Bu yasanın uygulamada nasıl anlaşılması gerektiğini öncelikleyorumlayacak olan, idarenin işlemlerinden doğacak adli ve idari sorunlarınçözüme kavuşturulduğu yer olarak bilinen Yargıtay ve Danıştay'dır.

Dava konusu 3670 sayılı Yasa'nın 12. maddesiyle 2547 sayılıYasa'ya eklenen Ek 17. madde; Anayasa Mahkemesi'nin daha önce verdiği 3511sayılı Yasa'ya ilişkin iptal kararında belirtilen hukuki aykırılıklarıiçermediğinden Anayasal kurallar yönünden "Düzeltilmiş yeni birdüzenleme" niteliğindeki bu hüküm Anayasa'ya aykırı değildir.

Yükseköğretim kurumlarında "hangi kılık ve kıyafetin davakonusu yasa hükmüne aykırı olduğunun" Anayasal kurallar yönündenyorumlanması mümkün olamayacağından çoğunluk görüşüne ancak bu gerekçe ilekatılıyorum.

KARŞIOYYAZISI

Anayasa Mahkemesi, 7.3.1989 gün ve Esas: 1989/l, Karar: 1989/12 sayılıkararı ile 10.12.1988 günlü ve 3511 sayılı Yasa'nın 2. maddesiyle 2547 sayılıYükseköğretim Yasası'na eklenen Ek Madde 16'nın "Yükseköğretimkurumlarında, dershane, laboratuar, klinik, poliklinik ve koridorlarında çağdaşkıyafet ve görünümde'bulunmak zorunludur. Dini inanç sebebiyle boyun vesaçların örtü veya türbanla kapatılması serbesttir." hükmünü Anayasa'yaaykırı bularak iptal etmiştir. Anayasa Mahkemesi bu kararının gerekçesindekısaca: "... Lâik anlayış, devletin göreviyle ilgili düzenlemelerin saltgünlük yaşamla ilgili olmasını gerektirdiği gibi içeriklerinin de mutlakadinsel doğrultuda olmasını gerektirmemektedir. Dine uygunluğunun aranmasızorunluluğu yoktur. Düzenlemenin kaynağı din değildir. Din ve dünya işlerininayrılmasıyla vicdan, din ve ibadet özgürlükleri daha belirginleşmekte ve özgürbiçimde korunmuş olmaktadır...

Anayasa'nın 130. maddesinde öngörülen çağdaş eğitim-öğretimesaslarına dayanan 'düzen, lâiklik ilkesinin gözardı edildiği bir ortam olamaz.Devletin varlığı ve bağımsızlığı, ulusun ve ülkenin bütünlüğü ve bölünmezliğialeyhine davranamayacağını da içeren bu maddenin, ulusallık, bağımsızlık veulusal birlik için katkılarının lâikliği dışarda bırakması düşünülemez. Aklınve gözlemin yönlendirdiği bilimsel çalışmayakatılacak kimselerin bilimselgerekler dışında bu etkiyle karşılaşmaksızın yetiştirilmeleri gerekir. Eğitim,yalnız biçimsel istemler doğrultusunda yapılması, doğmalardan ve bilime tersdüşen etkilerden uzak tutulmasıyla sağlanır.

İncelenen kural, kamu kuruluşlarından sayılan yükseköğretimkurumlarındaki bayanların giyimlerini düzenlerken, dinsel gereklere uygunluğunasıl olursa olsun, başörtüsü kullanımına dinsel inanç nedeniyle geçerliktanımakla, kamu hukuku alanındaki bir düzenlemeyi dinsel esaslara dayandırmaksuretiyle lâiklik ilkesine aykırılık oluşturmuştur. Dinsel kurallardanarındırılmış, akla ve bilime dayanan, dinsel inancı kişilerin vicdanlarınabırakan lâik devlette, hukuk düzeninin dinsel gereklerle sağlanıp düzenlenmesibenimsenemez...

Lâikliğin, Türk Devrimi'nin, Cumhuriyetin özü ve ulusal yaşamıntemeli olduğu bir gerçektir. "Dinsel inanç gereği" sözcüklerikullanılmasa da cumhuriyetin niteliklerine yönelik bu amaç ve anlamdaki dinselkaynaklı düzenlemelerle girişimler, Anayasa karşısında geçerli olamaz.Özgürlükler Anayasa ile sınırlıdır. Anayasa'daki lâiklik ilkesine ve lâikeğitim kuralına karşı eylemlerin demokratik bir hak olduğu savunulamaz.Anayasal ayrıcalığa sahip lâiklik ilkesi, demokrasiye aykırı olmadığı gibi tümhak ve özgürlüklerin de bu ilke temel alınarak değerlendirilmesi zorunludur..." demek suretiyle Resmi devlet ideolojisinin onsuz olmaz koşulunuoluşturan lâiklik ilkesinin, dini, toplum yaşamını düzenliyen bir güç kaynağıolmaktan çıkarıldığını vurgulamıştır.

Bu kararın yayımlanmasından yaklaşık l yıl 4 ay sonra, ResmiGazete'nin 28 Ekim 1990 günlü sayısında yayımlanarak yürürlüğe giren 25 Ekim1990 günlü, 3670 sayılı Yasa'nın 12. maddesiyle 2547 sayılı YükseköğretimYasası'na Hükümetin tasarısında bulunmayan "Ek Madde 17"olarak"Yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak kaydı ile; YükseköğretimKurumlarında kılık ve kıyafet serbesttir" biçiminde bir hüküm eklenmiş vedolayısıyle, 3511 sayılı Yasa'nın iptal edilen 2. maddesine benzeyen dinselnitelikli yeni bir türban olayı gündeme getirilmiştir. Bu Yasa kuralı,uygulayıcıların kişisel görüş ve anlayışlarına göre genişleyebilecek öznelyorumlara elverişli, çeşitli ve aşamalı uygulamalara yol açabilecekniteliktedir. Acaba burada, "Anayasa Mahkemesi'nin kararları ... yasama,yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileribağlar." diyen Anayasa'nın 153. maddesinin yedinci fıkrasının yasakladığısonuca meşru sayılan başka bir hukuk kuralına dayanarak ulaşmak için dinselsiyasal çıkar mı, yoksa, bütün kamusal işlemler gibi kamu yararı imamaçlanmıştır' İşte, Yasa'nın Anayasa'ya uygun olup olmadığının ölçüsü busorunun doğru yanıtına bağlıdır. Zira Anayasa da belirtilen amacı ya da birkamu yararını gerçekleştirmek ereğiyle olsun, yasakoyucu belli bir sonucuelde etmekiçin değişik yolların seçimini siyasİ tercihlerine göre yapmakta serbesttir.Ancak, yasakoyucunun kişisel, siyasİ ya da saklı bir amaç güttüğü durumlarda,yani başka bir amaca ulaşmak için bu konuyu yasayla düzenlediği durumlarda biryetki saptırması ve giderek de amaç öğesi bakımından yasanın sakatlığ1vedolayısıyle Anayasa'ya aykırılığı söz konusu olur. Bu bakımdan AnayasaMahkemesi, denetimini yaparken, yasanın topluma yararlı olup olmadığını değil,fakat, yasanın gerçekten kamu yararı amacı ile yapılıp yapılmadığınıdenetleyebilir. Yasakoyucunun mutlak bir takdir yetkisinin olduğu savı günümüzdemokratik sosyal hukuk devleti niteliği ile bağdaşmaz. Böyle bir görüş ve sav,ilk ve ortaçağ mülk devlet, polis devlet kavramlarının devlet başkanlarına tanıdığıkeyfi ve takdiri hareket yetkisinin bugün de yürürlükte olduğunu kabulden başkabu anlam taşımaz.

"Yürürlükteki Kanunlara aykırı olmamak kaydı ile;Yükseköğretim Kurumlarında kılık kıyafet serbesttir" hükmünün zihinleribulandıran, "malûm-u ilân"dan öteye bir anlamı yoktur. Çünkü, AnayasaMahkemesi'nin bir kararında da belirtildiği gibi, "Yürütmenin, tüzük veyönetmelik çıkarmak gibi klasik düzenleme yetkisi idarenin kanuniliği ilkesiçerçevesinde sınırlı ve tamamlayıcı yetki durumundadır. Bubakımdan Anayasa'daifadesini bulan ayrık haller dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir alandayürütmenin sübjektif hakları etkileyen bir kural koyma yetkisi bulunmamaktadır..." (13.6.1985, Esas: 1984/14, Karar: 1985/7, AYMKD 21/153). O halde,Anayasamıza göre, Yasa olmayan yerde yürütme de yoktur. Yürütme organı gücünüyasadan almayan bir işlemde bulunamaz ki yasalara aykırı olmayan bir kılık vekıyafete karışabilsin. "Devletin Anayasa'dan sonra düzeni kuran, budüzenin maddi alanını tesbit eden yasama organıdır. Bu organ tarafından hukukalanı içine alınmayan herhangi bir sosyal vakıa, hukuk için mevcut olmayan birsahadır, boş bir sahadır. Binaenaleyh bu sahada yapılacak bir Devlet faaliyeti,bir işlem mevcut değildir .... İnsan ilişkilerinin ve sosyal tezahürlerin bellibir alanı hukuk düzeni içine sokulduktan sonradır ki yürütme başlayacaktır.Çünkü, yasama organının boş bıraktığı saha, kişilerin tamamen serbestkalacakları sahadır." (Dr. Turan GÜNEŞ, Türk Pozitif Hukukunda YürütmeOrganının Düzenleyici İşlemleri, Sevinç Matbaası Ankara 1965, S. 42).

Kimsenin Anayasa'yı beğenme yükümlülüğü yoktur. Bu doğrudur. Zatenhukuk düzeninin böyle bir yükümlülük koyması da mümkün değildir. Ancak, yasamaorganı da dahil herkesin anayasal düzene uymak yükümlülüğü vardır. Hiçbir hukukdüzeninde hukuk kurallarına uymamak gibi bir hak mevcut değildir ve olamaz da.Aksini düşünmek hukuk düzeninin inkârı olur. O halde "Yürürlüktekikanunlara aykırı olmamak kaydıyla, Yükseköğretim kurumlarında kılık kıyafetserbesttir." hükmüuygulama olanağı bulunmayan haşiv bir hüküm müdür'Zahiren öyle gözükse bile "Yasakoyucunun, abesle iştigal etmeyeceği"varsayımı kuralınca, bununla bir amacın düşünülmüş olması gerekir."Uygulama olanağı bulunmayan bir yasa kuralının kabulü, olsa olsa, olayı sıcaktutarak zihinleri karıştırmak ve karışık zihinlerden siyasal çıkar sağlamaktanbaşka hiçbir biçimde yorumlanamaz ve iyi niyetle bağdaştırılamaz." (Prof.Dr. Erzan ERZURUMLUOĞLU, 31. 12. 1990 Cumhuriyet) doğrultusunda bazı yorumlaryapılmış isede; Yasa'nın konuluş gerekçesine ve Yasama Meclisi'ndekigörüşmeleri sırasında yapılan konuşmalara bakılırsa durumun hiç de öyleolmadığı anlaşılır. Çünkü, Anayasa Mahkemesi'nin bir kararında da açıklandığıgibi "... Bir hukuk devletinde idare, yasaların maksadına ve amacına göre,onları uygulamakla görevli olup, hiçbir zaman bu maksat ve amaç dışına çıkamaz.Yani, idarenin yetkisi, yasaların maksat ve amaçları ile sınırlıdır. Yasalarınmaksat ve amaçları ise gerekçelerinde gösterilir ve meclislerde geçen görüşmelerlebelli olur." (5.7.1963, Esas: 1963/170, Karar: 1963/178, AYMKD 1/375).

Henüz çok yeni olan bu yasayla güdülen amacın saptanmasında yasayıteklif edenlerin, gerekçesi ile görüşmeler sırasında düşüncelerini açıklayanmilletvekillerinin sözlerinden yararlanma şüphesiz ki en doğru yorumkurallarındandır.

Yasanın görüşülmesi sırasında konuşan bazı milletvekilleri,Anayasa Mahkemesi'nin yukarda sözü edilen kararını etkisiz kılmak içinAnayasa'ya karşı hile yoluyla politik çıkar sağlama peşinde olunduğunu ifadeettikleri halde, karşı fikiri savunanlar, karardaki çoğunluğun yorumunudoğrulayacak yönde herhangi bir yanıt vermedikleri gibi en küçük bir imada dahibulunmamışlardır. Aksine, böyle düzenlemeye neden gerek duyulduğu ANAP Grubuadına konuşma yapan Ülkü SÖYLEMEZOĞLU tarafından şöyle açıklanmıştır:"1982 senesinden beri bu konuda, yani Yükseköğretim Kurumlarında kılıkkıyafetle ilgili beş yönetmelik, iki de kanunla düzenleme getirilmeyeçalışıldı. İki kanundan bir tanesi Cumhurbaşkanlığından, diğeriAnayasaMahkemesinden döndü. Sonunda yükseköğretim kurumu yönetmelik hükmünü dekaldırdı ve iş ortada kaldı. Şöyle bir görüntü var; 29 üniversiteden 19'undakılık kıyafet serbest, 10 tanesinde yasaklama getirilmiş görülüyor, 2'si buyasaklamayı kullanmıyor. Böylesine belirsizlik, 'böylesine keyfilik, böylesineüniversiteyi yönetenlerin herbirinin kendine göre tefsiri doğru mudur' Teşriiorganının görevi bu gibi belirsizlikleri gidermek değil midir' Bunu yapmamızdoğru değil midir'

Değerli arkadaşlarım, biz doğruyu ve gerekeni yaptığımıza, Meclisolarak üstümüze düşeni yerine getirdiğimize inanıyoruz. Çünkü, Anayasa'nın 38.maddesi gayet sarih; diyor ki: idare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunudoğuran bir müeyyide uygulayamaz. Kanunlarda herhangi birhüküm yok ve idareyani üniversite idareleri kişi haklarını sınırlayan hükümler uyguluyor. Asılkarşı çıkmamız gereken budur."

Görülüyor ki, Yasa'nın amacı, Anayasa Mahkemesi'nin kararını yokfarz ederek, boş sandığı alanı hukuk alanı içine almak suretiyle kılık kıyafetiyasaklayan 10 üniversiteyi kılık kıyafeti yasaklamayan 19 üniversitenin yanınaçekmek, bundan böyle üniversitelerin düzenleyici yollarla ya da fiilenyasaklayıcı işlemlere kalkışmalarını engellemektir. Nitekim, uygulamanın da budoğrultudasürdürüldüğü anlaşılmaktadır. Örneğin: "... Bizim üniversitelerise bu türban sorununu çözemediği için kurum içinde gerilim yaratıyor, kendihocasını yiyor. Son kurban Ankara DTCF öğretim üyesi Profesör Nejat KAYMAZ ...Öyküsüne gelince....

YÖK Yasası'na geçen Ekim ayında bir madde eklendi malûm:"Yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak kaydıyla yükseköğretim kurumlarındakılık ve kıyafet serbesttir."

Bu maddeyi kimileri türban serbestisi olarak yorumladı, kimileriaksi yönde. YÖK bir kesin görüş ilân etmeyince hoca ile öğrenciyi karşı karşıyabıraktı.

Profesör Nejat KAYMAZ, son yasanın türbana cevaz vermediğineinananlardan. Ama kendi görüşünün üstüne fakülte görüşünü koyuyor ve dekana biryazı yazarak, 'türbanın yasak mı yoksa serbest mi olduğunu' soruyor. Yanıt olarakkendisine Resmi Gazete'nin fotokopisi yollanıyor. Bir daha soruyor, bir dahaaynı yanıt..." (29 Mart 1991 Milliyet Gazetesi).

Burada Anayasa'ya uygunluk denetimi yapılırken konunun ayrıcaAtatürkçü düşünce sistemi yönünden de ele alınması gerekir.

Cumhuriyetin ilânından sonra, halkımızın uygar, temiz ve güzel birgörünüm içinde olmaları için çağdışı kıyafetlerin ortadan kaldırılmasıdüşünülmüş ve bu maksatla, kıyafete ilişkin ilk düzenleme 24 Ocak 1924 tarihli"Bilumum Devlet Memurlarının Kıyafetleri Hakkında Kararname" ile dahasonra, 25 Kasım 1925 tarihli ve 671 sayılı "Şapka İktisası HakkındaKanun", 3 Aralık 1934 tarih ve 2596 sayılı "Bazı KisvelerinGiyilemeyeceğine Dair Kanun"la yapılmıştır. Sözü edilen bu düzenlemelerincelendiğinde açıkça kadınların kılık ve kıyafetlerinden söz edilmemiş vefakat bu kurallar erkeklere paralel olarak kadınlar hakkında da uygulanmış,güzel, temiz ve uygar bir görünüm içinde olmalarına özen gösterilmiştir. Çünkü,"Türk tarihinde olduğu gibi bugün de Türkkadını en muhterem yerde, herşeyin üstünde yüksek ve şerefli bir mevcudiyettir" diyen Atatürk, birkonuşmasında da: "... Bir toplum, bir millet, erkek ve kadın denilen ikicins insandan meydana gelir. Mümkün müdür ki bir kütlenin bir parçasını ilerletelim,diğerine müsamaha edelim de kültürlerin hepsi yükselme şerefine erişebilsin'Mümkün müdür ki bir toplumun yarısı topraklara zincirle bağlı kaldıkça diğerkışımı göklere yükselebilsin' Şüphe yok yükselme adımları, dediğim gibi, ikicins tarafından beraberarkadaşça atılmak ve ilerleme ve yenilik alanındabirlikte yol alınmak gerekir ..." diyerek, inkılâp kanunlarının özitibariyle kadınları da, içerdiğini belirlemiş ve uygulama da cumhuriyettenbuyana özdeş olmuş ve böylece yerleşmiş kural haline gelmiştir.

"Yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak kaydı ile;Yükseköğretim Kurumlarında kılık ve kıyafet serbesttir." kuralı başörtüsüyönünden gramatik bir yorumla kadınları içermediği gerekçesi ile inkılâpkanunlarını dışlamak suretiyle yasal güvenceye dayalı bir hak olarak ilerisürülebilecek ve böylece Anayasa Mahkemesi'nin 3511 sayılı Yasa'nın 2.maddesiyle getirilen türbana ilişkin Ek-16, maddesinin iptaline yönelik7.3.1989 gün ve Esas: 1989/1, Karar: 1989/12 sayılı kararının yasadan önceverilmiş ve ayrı biryasayla ilintili bulunması dolayısıyle uygulama olanağıkalmayacaktır.

Yorumlu ret kararları, kuramsal bir kriterin ürünüdür. Henüz hukukdevleti olmayı bütün kurum ve kuralları ile gerçekleştirememiş, hukuka saygıyıve uygar düşünceyi yerleştirememiş ülkemizde, yorumlu ret kararlarınınbağlayıcılığı tartışmalı olduğu gibi, çoğu kez de uygulanmamaktadır. AnayasaMahkemesi'nin bu konudaki kararlarından birinde aynen şöyle denilmektedir:"... Anayasa Mahkemesi, gerek iptal davası, gerekse itiraz yoluyla açılandavalarda bir yasa hükmünün anlamını kendi hukuki görüş ve anlayışına göreyorumlayarak bir sonuca varmaktadır ve bu sonuç bilindiği üzere Anayasa'nın153. maddesi gereğince yasama, yürütme ve yargı organlarım, idare makamlarını,gerçek ve tüzelkişileribağlamaktadır. Ancak, az da olsa, kimi yargı yerleri buyorumla kendilerini bağlı saymamakta ve dolayısıyla Anayasa'ya aykırıyorumların sürüp gitmesine ve değişik uygulamalara neden olmaktadır..."(13.1.1987 gün ve Esas: 1985/22, Karar : 1987/2, AYMKD 23/46).

Cumhuriyetin ilânından sonra getirilen lâiklik ilkesi, sadece dinve devlet işlerinin birbirinden ayrılması değil, fakat aynı zamandaçağdaşlaşmanın da itici gücü olarak düşünülmüştür. Anayasa'nın 42. maddesi"Eğitim ve öğretim Atatürk ilkeleri ve inkılâpları doğrultusunda, çağdaşbilim ve eğitim esaslarına göre ... yapılır" derken 130. maddesi de aynıdoğrultuda yükseköğretimin "çağdaş eğitim-öğretim esaslarına dayanan birdüzen içinde ..." yapılacağını öngörmektedir. Burada, nakle inanan insanyerine, akla üstünlük veren insanı yaratabilme, başka bir deyişle eğitim veöğretimin rasyonel esaslara dayanan ve düşünen insan yetiştirme ereğiyatmaktadır.

Anayasa'nın omurgasını teşkil eden Türk Devrimi'nin ve Atatürk'ünçağa yönelik akılcı ve düşünsel karakteristiği, sürekli, dinamik bir süreçtir.Bu nedenle süreli değildir. İşte bunun içindir ki, Anayasa'nın 174. maddesi"Anayasanın hiçbir hükmü, Türk toplumunu çağdaş uygarlık seviyesininüstüne çıkarma ve Türkiye Cumhuriyetinin lâiklik niteliğini koruma amacınıgüden ... inkılâp kanunlarının yürürlükte bulunan hükümlerinin Anayasa'yaaykırı olduğu şeklinde anlaşılamaz ve yorumlanamaz." biçimindedüzenlenmiş, Anayasa'ya aykırılık savını sınırlayan bir hüküm sevk etmiştir.Anayasa, aslında çatısını oluşturanbu yasaların açıkça söylemese bile sürekliyürürlükte kalmasını öngörmüştür. Anayasa'nın metnine dahil olan Başlangıçbölümünde zaten Atatürk inkılâpları açıkça belirtilmiş ve 4. maddesinde deCumhuriyetin değişmezliği kuralına yer verilmiş olduğuna göre,inkılâpyasalarının kaldırılamayacağı ortadadır. "Yürürlükteki Kanunlara aykırıolmamak kaydı ile; yükseköğretim kurumlarında kılık ve kıyafet serbesttir"kuralı bu bakımdan ve öncelikle Anayasa'nın 42., 130 ve 174. maddelerineaykırıdır.

Başörtüsü şeklinde ortaya çıkan özel giysinin kadınlar için"dinsel kisve sayılıp sayılmayacağının tartışılması daha önceki karardayapılmıştır. Dinsel kıyafetin bir davranış biçimi olarak taşınması eylemininsınırı Anayasa'nın 24. maddesidir. Bu maddeye aykırılık durumunda,eğitim-öğretim gibi niteliği lâiklik olan (Tevhidi Tedrisat Kanunu, MilliEğitim Temel Kanunu, Yükseköğretim Kanunu) bir kamu hizmetinden yararlanmadakıyafet kaydının getirilmesine engel olan yasanın açıkça lâiklik ilkesininihlâli anlamına geleceğiyukarda sözü edilen (1989/12) sayılı karardavurgulanmıştır.

Anayasa'nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü kenar başlığını taşıyan 11.maddesine göre, "Anayasa hükümleri; yasama, yürütme ve yargı organlarını,idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukukkurallarıdır." 153. maddesinde de buna benzer bir hükme yer verilmekte ve"Anayasa Mahkemesinin kararları, yasama, yürütme ve yargı organlarını,idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar." denilmek suretiyleAnayasa'nın üstünlüğü ve Anayasa Mahkemesi kararları bağlayıcılığı bir kez dahavurgulanmış olmaktadır.

Buna göre, Anayasa Mahkemesi'nde, hukuka aykırılığı nedeniyleiptal edilen yasa veya yasa hükümlerinin yasama meclisince aynen ya da benzernitelikte dahi olsa, tekrar yasa olarak kabul edilmesi söz konusu olamaz.Tersine davranış hem. Anayasa'ya, hem hukuk devletine ve hem de hukukun temelilkelerine saygısızlık olur. "Anayasa Mahkemesinin iptal kararına rağmeniptal edilen hükmün aynını veya bir benzerini değişik deyimlerle kanunlaştırmanınboyutları, Anayasa'ya aykırılıktan tutun da Anayasa'nın ihlâline kadar varanbir yoruma neden olabilir. Çünkü, Anayasa'ya aykırılıkta ısrarın herhalde biramacı ve anlamı olmak gerekir. Bir tarafa yapıcı, diğer tarafa bozucu yetkitanıyan ve bunun ne zaman biteceğini göstermeyen bir hukuk sistemi mantıkenmevcut olamaz. Bir tarafa yapılanı bozmak yetkisi tanınmış olunca diğer tarafınuyma zorunluluğu böyle bir sistemin tabii sonucudur. Tevali den bozma ve aynışeyi yapma karşılıklı her iki organı da yıpratır. Böyle bir sonuç aynı Anayasasistemi içinde haklı görülemez. Prof. Balta'nın dediği gibi 'iptal edilen hükmüyeniden ya da benzer biçimde yürürlüğe koymak' gibi bir olay çok ciddi birkonudur ve 'Anayasa'ya aykırılık' kavramı bu sınırda bitmiş sayılabilir. Bundansonraya, sadece Anayasa'yı ihlâl fiilinin kanuni unsurlarının olayda mevcutolup olmadığının münakaşası kalır." (Prof. Faruk Erem, Ceza Usulü Hukuku,1970, s. 331).

Eğer yasama organı, demokrasiye ve Anayasa'nın üstünlüğüne inanmışbir organ ise, Anayasa'nın 153. maddesinde öngörülen bu kurala uymak ve milliiradenin hakkını vermek zorundadır. Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarınarağmen aynı amaçlı yasaların çıkarılması "hukuk devleti" ilkesiniaçıkça çiğnemek demektir; zira, hukukdevletinde keyfilik değil, kurallaregemendir. Anayasa'yı görmezlikten gelerek bu denli hukuk devleti ilkesiylebağdaştırılması mümkün olmayan keyfi davranış ve direnişler, Anayasa'yı ihlâlsorununu gündeme getirebilir.

Anayasa Mahkemesi kararları kesindir. Hiçbir organın ve makamındenetimine bağlı değildir. Bu sebeple iptal edilen yasaların aynısı veyabenzerlerinin yeniden çıkarılması halinde başta Anayasa Mahkemesi olmak üzeretüm kurum, kuruluş ve vatandaşların Anayasa Mahkemesi kararlarına sahip çıkması,onun' geçerliliğini ve dolayısıyla "hukukun üstünlüğünü" koruyaraktoplumsal sözleşmenin gereğinin yerine getirilmesini sağlamaya çalışması hemhakkı ve hem de ödevidir.

Anayasa'ya uygunluğunun yargısal denetiminin amacı, Anayasa içindekalmayı ve Anayasa'ya saygıyı egemen kılmaktır. Bunu gerçekleştirecekkuruluşların başında da kuşkusuz Anayasa Mahkemesi gelir.

TBMM tutanaklarındaki konuşmalar da göstermektedir ki, iptalkonusu yasayla güdülen asıl amaç, "kılık-kıyafet" adlı altındaüniversite ve yüksekokullarda başörtüsüne serbestlik sağlamak ve ayrıca bukuruluşların aksi yönde muhtemel düzenleme işlemlerini de sınırlamaktır. Buamaç belli ve Anayasa'nın 153. maddesinin son fıkrasının kesin bağlayıcılığınakarşın 1989/12 sayılı iptal kararını geçersiz kılacak yetki saptırması niteliğide ortada iken, iptal kararı yerine "yorumlu ret" kararı biçimindeortaya çıkan çoğunluk görüşüne katılmadım.

KARŞIOYYAZISI

I- 10.12.1988 gün ve 3511 sayılı Yasa'nın 2. maddesiyleYükseköğretim Kanunu'na eklenen ek 16. maddesinde; "YükseköğretimKurumlarında, dershane laboratuar, klinik, poliklinik ve koridorlarında çağdaşkıyafet ve görünümde bulunmak zorunludur. Dini inanç sebebiyle boyun vesaçların örtü ve türbanla kapatılması serbesttir." denilmekte iken; buhüküm Anayasa Mahkemesi'nin 7.3.1989 gün ve Esas: 1989/l, Karar: 1989/12 sayılıkaran ile iptal edilmiştir.

25.10.1990 gün ve 3670 sayılı Kadının Statüsü ve Sorunları GenelMüdürlüğünün Kurulması ile 1211 Sayılı ve 2547 Sayılı Kanunlarda DeğişiklikYapılması Hakkında Kanunun 12. maddesiyle 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununaeklenen dava konusu Ek 17. madde ile "Yürürlükteki Kanunlara aykırıolmamak kaydı ile Yükseköğretim Kurumlarında Kılık ve Kıyafet serbesttir."kuralı getirilmiştir.

II- Anayasa'nın 138. maddesinin son fıkrasında; yasama ve yürütmeorganları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda oldukları, buorganların ve idarenin mahkeme kararlarım hiçbir suretle değiştiremeyeceği vebunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği öngörülmüştür. Anayasa'nın 153.maddesinin son fıkrasında ise; "Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazetedehemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarınıgerçek ve tüzel kişileri bağlar." denilmektedir. Her iki maddenin birlikteincelenmesinden, kapsamlarının değişik olduğu görülmektedir. 153. maddekapsamı, 138. maddeye göre daha geniş olup bağlayıcılık yönünden yargıorganlarını da içerisine almaktadır. Ayrıca, verilen bir yargısal kararıngelecekteki benzer olaylara etkisini kaldırmak veya değiştirmek içinyasakoyucunun yeni yasalar çıkartabilmesine 138. madde engel oluşturmaz. 153.madde ise, Anayasa Mahkemesi taralından verilen bir iptal karan üzerine aynıkonunun yeniden düzenlenmesi durumunda yasama organım sınırlayıcı niteliktedirve iptal kararı yeni yasal düzenlemelerin temelini oluşturur. Bu yüzden AnayasaMahkemesi kararlarının yasakoyucu için zaman sının tanımayan bir etkisi vardır.Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı üzerine yasakoyucu aynı konuda yeni birdüzenlemeyapmak istediğinde, yapılacak düzenlemenin iptal kararına ve iptal gerekçesineuygun olması zorunludur. Tersi durumda, Anayasa Mahkemesi kararlarınınbağlayıcı olma niteliği dolayısıyla Anayasa kurallarının bağlayıcılığı veüstünlüğü ilkesi (Any. m. 11), sözde kalır. Oysa Anayasa Mahkemeleri Anayasanınbağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesinin yalnızca sözde bırakmayıp gerçek bir güçdurumuna getirme isteğinin bir ürünü olarak ortaya çıkmışlardır. Dava konusukural yükseköğretim kurumlarında kılık kıyafeti tümüyle serbest bırakmaktadır.Bu serbesti dini inanç gereği giyilebilecek her türlü giysiyi ve bu aradaniteliği ve amacı 7.3.1989 gün ve 1989/1-12 sayılı iptal karan ile saptanantürban veya başörtüsünü de serbest bırakmayı kapsamaktadır ve evvelceiptal edilenhükümden farklı değildir. Her iki hüküm de aynı kapsamda olup aynı amacayöneliktir. "Dini inanç sebebiyle" sözcüklerinin yasa metninde yeralıp almamasının iş niteliği açısından bir önem taşımadığı ve bu sözcüklerkullanılmadan kıyafeti tümüyle serbest bırakmasının aynı biçimde Anayasa'yaaykırılık oluşturacağı sözü edilen iptal kararında açıkça vurgulanmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilenbir hüküm dava konusu hükümle yeniden yasallaştırılmaktadır. Bu ise Anayasa'nın153. maddesindeki "Anayasa Mahkemesi kararları ... yasama, yürütme veyargı organlarını, idare makamlarını gerçek ve tüzel kişileri bağlar."kuralına aykırı bulunduğundan dava konusu 12. madde ile getirilen 2547 sayılıYükseköğretim Kanunu'nunEk 17. maddesinin iptali gerekir. Bu gerekçelerleçoğunluk görüşüne katılmıyoruz.