Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.1991/17, K.1991/23 Sayılı Karar - 19/07/1991

ANAYASAMAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı: 1991/17

Karar Sayısı: 1991/23

Karar Günü: 19.7.1991

R.G. Tarih-Sayı :07.08.1991-20953

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : 1. Ordu Komutanlığı Sıkıyönetim 2 NoluAskeri Mahkemesi- İSTANBUL

İTİRAZIN KONUSU: 12.4.1991 günlü, 3713 sayılı "TerörleMücadele Kanunu"nun geçici 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b)bentlerinin, Anayasa'nın 2., 10. ve 38. maddelerine aykırılığı savıyla iptaliistemidir.

I- OLAY:

Çeşitli eylemleriyle, "Türkiye Cumhuriyeti Teşkilatı EsasiyeKanunu'-nun tamamını veya bir kısmını tağyir ve tebdil veya ilgaya ve bu kanunile teşekkül etmiş olan Büyük Millet Meclisini ıskata veya vazifesini yapmaktanmen'e cebren teşebbüs" ettikleri ve yasa dışı Devrimci-Yol örgütü üyesioldukları savıyla sanıklar hakkında, I. Ordu Komutanlığı Sıkıyönetim AskeriSavcılığı'nın 24.2.1982 günlü iddianamesi ile, Türk Ceza Yasası'nın 146/1.maddesi uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmıştır.

Üzerlerine atılı suçlardan tutuklu bulunan kimi sanıklar da, 12.4.1991 günlü, 3713 sayılı "Terörle Mücadele Kanunu"nun yürürlüğegirmesi üzerine 26.4.1991 günlü ortak dilekçeleriyle bu Yasa'nın kendilerine deuygulanmasını ve "tutukluluklarının sona erdirilmesini"istemişlerdir.

Sanıkların istemleri konusunda Askeri Savcılığın görüşünü alan vesanıkların dilekçelerinde ileri sürdükleri ve Savcılıkça da paylaşılanAnayasa'ya aykırılığa ilişkin savın ciddi olduğu kanısına varan ve esasen aynıgörüşte olan Sıkıyönetim Askeri Mahkemesi, uygulamak durumunda olduğu, 3713sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun geçici 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) ve(b) bentlerinin, Anayasa'nın 2., 10. ve 38. maddelerine aykırı olduğunu ilerisürerek, iptali için itiraz yoluna başvurmuştur.

III- YASA METİNLERİ:

A. İptali İstenen Yasa Kuralları:

12.4.1991 günlü, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun geçici 4.maddesinin birinci fıkrasının (a) ve. (b) bentleri şöyledir:

"Geçici Madde 4.- 8.4.1991 tarihine kadar;

a) Bu Kanunda terör suçlarından sayılan eylemler sonucu memur vekamu görevlilerini görevlerini ifa ederken veya sıfatları kalkmış olsa bile bugörevlerini yapmalarından dolayı öldürenler veya öldürmeye teşebbüs edenlerile, bu suçlara iştirak edenler,

b) Türk Ceza Kanunu'nun 125, 146 (son fıkra hariç), 403, 404/1,405, 406, 407, 414, 416/ilk ve 418 inci maddelerine giren suçlarıişleyenler,"

B. Dayanılan Anayasa Kuralları:

1. "Madde 2.- Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millidayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürkmilliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanandemokratik, lâik ve sosyalbir hukuk Devletidir."

2. "Madde 10.- Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasİdüşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve. benzeri sebeplerle ayırımgözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanunönünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."

3. "Madde 38.- Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunankanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçuişlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir cezaverilemez.

Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkûmiyetinin sonuçları konusundada yukarıdaki fıkra uygulanır.

Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunlakonulur. Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.

Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan birbeyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.

Ceza sorumluluğu şahsidir. Genel müsadere cezası verilemez.

İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran birmüeyyide uygulayamaz. Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunlaistisnalar getirilebilir.

Vatandaş, suç sebebiyle yabancı bir ülkeye geri verilemez."

IV- İLK İNCELEME:

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, Yekta GüngörÖZDEN, Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, Mustafa GÖNÜL, Mustafa ŞAHİN, İhsan PEKEL, SelçukTÜZÜN, Ahmet N. SEZER, Erol CANSEL, Yavuz NAZAROĞLU, Güven DİNÇER, HaşiniKILIÇ'ın katılmalarıyla 16.5.1991 günü yapılan ilk inceleme toplantısında,dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiyle kararverilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ:

işin esasına ilişkin rapor, başvuru kararı ve ekleri, Anayasa'yaaykırı olduğu ileri sürülen Yasa kuralları ile dayanılan Anayasa kuralları,bunların gerekçeleri ve öteki yasama belgeleri okunup incelendikten sonragereği görüşülüp düşünüldü:

A. Sınırlama Sorunu:

Salıverilme isteminde bulunan sanıkların tümü, Türk CezaYasası'nın 146/1. maddesine aykırı davranıştan hüküm giymişlerdir. Sanıklardanbiri polis memurunun öldürülmesi olayında, azmettirme suçundan, Türk CezaYasası'nın 146/1. ve 59. maddeleri uyarınca cezalandırılmıştır.

3713 sayılı Yasa'nın geçici 4. maddesinin 1. fıkrasının (b)bendinde sayılan suçlar arasında, son fıkrası dışında 146. maddede yeralmaktadır. Mahkeme, salıverme istemini karara bağlarken (b) bendini Türk CezaYasası'nın 146. (son fıkra hariç) maddesiyle sınırlı olarak uygulama durumundabulunmaktadır.

Bu bakımdan itiraz konusu kurallara ilişkin esas inceleme, (b)bendi için Türk Ceza Kanunu'nun "... 146 (son fıkra hariç)..." hükmüile sınırlı olarak yapılmalıdır.

B. itiraz Konusu Kuralların Anlam ve Kapsamı:

3713 sayılı Yasa'nın geçici 4. maddesinin, itiraza konu edilen (a)ve (b) bentleri ile bu bentlerle bağlantılı kurallar şöyledir:

"Geçici Madde 4.- 8.4.1991 tarihine kadar;

a) Bu Kanunda terör suçlarından sayılan eylemler sonucu memur vekamu görevlilerini görevlerini ifa ederken veya sıfatları kalkmış olsa bile bugörevlerini yapmalarından dolayı öldürenler veya öldürmeye teşebbüs edenler ilebu suçlara iştirak edenler,

b) Türk Ceza Kanunu'nun 125;146 (son fıkra hariç), 403,404/1, 405, 406, 407, 414, 416/ilk ve 418. maddelerine giren suçlarıişleyenler,

c) ...............

d) ..............

Hakkında bu Kanunun geçici l inci maddesi hükümleri uygulanmaz.Ancak, bu maddede saylan suçlar dolayısı ile verilen ölüm cezaları yerinegetirilmez. Bu hükümler hakkında;

Ölüm cezasına hüküm giyenler 20 yıllarını; müebbet ağır hapiscezasına hükümlüler 15 yıllarını;; diğer şahsi hürriyeti bağlayıcı cezalaramahkûm edilmiş olanlar hükümlülük süresinin 1/3 ünü; çektikleri takdirde iyihalli olup olmadıklarına bakılmaksızın ve talepleri olmaksızın şartlasalıverilirler.

Bu sürelerin tayininde hükümlünün tutuklu kaldığı süreler dehesaba katılır. Bu hükümlüler hakkında 647 sayılı Cezaların İnfazı HakkındaKanunun Ek 2 nci maddesindeki indirim hükümleri uygulanmaz.

Geçici 2 nci madde (son fıkrasındaki Geçici l inci maddeye yapılanatıf hükmü hariç) ve Geçici 3 üncü madde hükümleri, bu hükümlüler hakkında dauygulanır.''

Görüldüğü gibi geçici 4. madde, şartla salıvermeye ilişkinkuralları içermektedir. Maddenin, iyi anlaşılabilmesi için, Türk CezaYasası'nın, Cezalarının İnfazı Hakkında Yasa'nın ve Terörle Mücadele Yasası'nınşartla salıvermeye ilişkin kurallarıyla birlikte incelenmesi gerekir.

Şartla salıverilmeye ilişkin genel kural, 647 sayılı Cezalarınİnfazı Hakkında Yasa'nın 19. maddesidir. Bu maddeye göre TBMM tarafından ölümcezalarının yerine getirilmemesine karar verilenler 30 yıllarını; müebbet ağırhapis cezasına hükümlüler 20 yıllarını; diğer şahsi özgürlüğü bağlayıcıcezalara mahkûm edilmiş olanlar hükümlülük sürelerinin yarısını çekmiş veTüzüğe göre iyi durumlu olmaları koşuluyla istemde bulunma-salar dahi şartlasalıvermeden yararlanabileceklerdir.

Bu kuralda, 3713 sayılı Yasa'nın geçici 4. maddesiyle, 8 Nisan1991 gününe kadar işlenen suçlar nedeniyle hükümlüler ve geçici 2. maddesiyletutuklular yararına değişiklikler yapılmıştır. Aynı Yasa'nın 17. maddesi, butarihten sonra bu Yasa'nın kapsamına giren suçlardan mahkûm olanların şartlasalıvermeden yararlanabilme koşullarını ağırlaştırmıştır.

Geçici 1. maddeye göre, 8.4.1991 gününe kadar işlenen suçlarnedeniyle verilen ölüm cezaları yerine getirilmeyecek ve bu durumda olanlar 647sayılı Yasa'nın 19. maddesinin öngördüğü 30 yıl yerine on yıllarını; yaşam boyuözgürlüğü bağlayıcı cezaya mahkûm olanlar 647 sayılı Yasa'nın 19 uncumaddesinin öngördüğü 20 yıl yerine 8 yıllarını; diğer özgürlüğü bağlayıcıcezalara mahkûm olanlar, hükümlülük sürelerinin yansı yerine beşte biriniçekmekle şartla salıverileceklerdir.

Geçici 4. madde bu kurala, birinci fıkranın (a), (b) ve (d)bentlerinde sayılan suçlar açısından ayrıklık getirmiş, şartla salıvermedenyararlanabilmek için çekilmesi gereken ceza süresini daha uzun tutmuştur. Butür suçlar için verilen ölüm cezalan yerine getirilmeyecek, ancak, buhükümlüler geçici 1. maddenin öngördüğü on yıl yerine 20 yıllarını; yaşam boyuözgürlüğü bağlayıcı cezaya hükümlüler 8 yıl yerine15 yıllarını; diğer özgürlüğübağlayıcı cezaya hükümlüler de cezaların l/5 i yerine 1/3 ünü çekmek koşuluylaşartla salıvermeden yararlanabileceklerdir. Aynı maddenin birinci fıkrasının(c) bendinde sayılan suçlar' işleyenlerin geçici 1. maddedeki indirimoranlarındanyararlanmaları, "haksız, usulsüz ve yolsuz olarak sağladıkları menfaatkarşılıkları ve bunların fer'ilerini zamanaşımına bakılmaksızın" ödemelerikoşuluna bağlanmıştır.

Geçici 1. ve 4. madde kapsamına girmek için ilginin iyi durumluolup olmadığına bakılmayacaktır.

Geçici 4. maddenin birinci fıkrasının itiraz konusu (a) bendinde,bu Yasa'da terör suçlarından sayılan eylemler sonucu memur ve kamugörevlilerini, görevlerini yaparken ya da sıfatları kalmış olsa bile bugörevlerini yapmalarından dolayı öldürenler ya da öldürmeye kalkışanlarla busuçlara katılanlardan söz edilmektedir.

Geçici 4. maddenin birinci fıkrasının itiraz konusu edilen (b)bendinde ise, sayılan suçları işleyenler, başka bir koşul aranmaksızın,doğrudan madde kapsamına girmektedirler.

Bu bentte öngörülen suçlar -ilk üçü dışında- terör suçuniteliğinde olmayan uyuşturucu maddeye, ırza geçmeye ilişkin suçlardır. Bunakarşılık, terör suçu niteliğindeki kimi suçlar madde kapsamı dışındabırakılmıştır.

C. "Af"ın, "Şartla Salıverme"nin ve İtirazKonusu Kuralla Getirilen Düzenlemenin Hukuksal Nitelikleri:

İtiraz konusu kuralın, Anayasa'ya uygunluk yönünden incelenmesinegeçilmeden önce, hukuksal niteliğinin irdelenmesine; bunun doğru bir biçimdeyapılabilmesi için de öncelikle "şarta salıverme" ve "af"kurumlan üzerinde durulmasına gerek görülmüştür.

1. Şartla Salıverme:

Şartla salıverme, cezanın çektirilmesinin kişiselleştirilmesi,başka bir deyişle, cezaevindeki tutum ve davranışıyla (iyi durumuyla) toplumauyum sağlayabileceği izlenimini veren hükümlünün ödüllendirilmesidir. Suçlununkendisine verilen cezadan daha kısa bir sürede uslanması, eyleminden pişmanlıkduyması ve bunu iyi davranışlarıyla kanıtlaması durumunda, cezaevinde dahafazla kalması gereksiz olabilir. Bu durumda, infaz sistemindeki etkili araç,şartla salıvermedir. Şartla salıvermenin en önemli öğeleri, cezanın belirli birsüre çekilmiş olması, hükümlünün, bu süre içinde iyi durum göstermesi, şartlasalıverildikten sonra gözetim altında kalması ve şartla salıvermeningereklerineuyulmaması durumunda şartla salıverme kararının geri alınabilmesidir.

2. Af:

Ceza hukukunda, kamu davasını ve cezayı düşüren bir neden olarakkabul edilen "af", nesnel ceza yasaları öznel durumlara uygulanırkenortaya çıkabilecek kimi uygunsuzlukların giderilmesinde, başka bir deyişlecezanın, yasakoyucunun öngörmediği ya da öngörülenden daha şiddetli bir sonuçverdiği durumlarda gerekli olabilir. Af, böylece, cezanın istenmeyen etkisiniazaltarak ceza adaletine yardımcıdır. Af, kimi zaman cezasiyasetinin uygulamaaracı olarak da düşünülebilir: Toplumdaki çatışmaların unutulması, kinduygularının kökleşmesinin önlenmeye çalışılması gibi. Ayrıca, cezaevlerinindurumları ve adli hatâların giderilmesi gibi nedenler affı gerekli kılabilir.

Genel af,kamu davasını ve hükmolunan cezaları bütün sonuçlarıylabirlikte ortadan kaldırır (Türk Ceza Yasası, madde 97).

Özel af ise, yalnızca cezaya etkili olan aftır. Hükmolunmuş cezayıkaldırır, azaltır ya da başka bir cezaya çevirir (Türk Ceza Yasası, madde 98).

3. İtiraz Konusu Kuralın Hukuksal Niteliği:

3713 sayılı Yasa'nın 17. maddesinin başlığı "şartla salıverme"dir.Başka bir deyişle, bu Yasa kapsamına giren suçlardan mahkûmiyetlerde şartlasalıverme bu maddeye göre.; bu maddede açıklık bulunmayan konularda, Türk CezaYasası'na ve 647 sayılı Yasa'nın 19. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarıylaek 2. maddesi hükümlerine göre gerçekleştirilecektir.

3713 sayılı Yasa'nın geçici birinci, ikinci ve dördüncümaddelerinde şartla salıvermeden söz edilmektedir.

Bu geçici maddeler, 17. maddeden gerek kapsam çekilecek süre vegerekse iyi durumun aranmaması, tutukluların da salıverilmedenyararlanabilmeleri nedenleriyle ayrı bir düzenleme getirmiştir. Geçici 1. ve 4.maddeler arasında da kapsam ve şartlı salıverilmedenyararlanabilmek içinçekilmesi gerekli süreler açısından farklılık bulunmaktadır. Geçici 4. maddedekiayrıklık dışında geçici 1. maddeden tüm suçlular yararlanabilirken, geçici 4.madde birinci fıkranın (a), (b), (c) ve (d) bentlerinde sayılı kişilere maddedebelirtilen koşullarla uygulanacaktır.

Geçici maddelerin ortak özelliği, bu hükümlere göre şartla salıverilmekiçin "iyi hal"in aranmamasıdır. "İyi hal" koşulununyokluğu, 4. maddenin itiraz konusu edilen (a) ve (b) bentleriyle getirilendüzenlemeye bir yönüyle şartlı af görünümü vermekte ise de; istemle bağlıolmadan şartla salıverilmeden söz edilmesi, cezanın bir bölümününçektirilmesinin gerekliliği ve daha önemlisi, Türk Ceza Yasası'nın 17.maddesinde koşulların oluşması durumunda şartla salıverme kararının gerialınması olanağının bulunması, öngörülen düzenlemenin, "af"dan çokşartla salıvermeye benzediğini, kendisine özgü bir nitelik taşıdığınıgöstermektedir.

D. Anayasaya Aykırılık Sorunu:

1- Anayasa'nın 10. Maddesi Yönünden inceleme:

İtiraz konusu kural, şartla salıvermeden yararlanabilmek içingenelde çekilmesi gereken ceza sürelerini gösteren geçici 1. maddeden ayrılmış,bu maddede yer alan 10 yıllık, 8 yıllık, l/5'lik ceza sürelerini, maddedesayılan suçlar açısından, 20 yıla, 15 yıla ve l/3'eyükseltmiştir.

İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin kararında, 3713 sayılı Yasa'nıngeçici 1. ve 4. maddelerinde farklılığın; hakkındaki mahkûmiyet hükmükesinleşerek suç (eylem) ile ilişkisi kesilen ve hükümlü statüsüne girenkişinin; aynı genel koşullar içinde cezasını çekmesi, şartla salıvermenin aynıkonumdaki tüm hükümlülere aynı biçimde uygulanması gerektiği yönündeki hukukungenel ilkesine ve eşitlik kuralına aykırı düştüğü ileri sürülmüştür.

Anayasa Mahkemesi'nin yerleşmiş kararlarına göre, yasa önündeeşitlik, herkesin, her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmez.Anayasa'nın öngördüğü eşitlik, mutlak anlamda bir eşitlik olmayıp, haklınedenlerin bulunması durumunda farklı uygulamalara olanak veren bir ilkedir.Ancak, aynı durumda olanlar için ayrı düzenleme Anayasa'ya aykırılık oluşturur.Konunun eşitlik yönünden incelenebilmesi için, itiraz konusu kurallarlagetirilen düzenlemenin geçici 1. maddeye göre ayrı olmasının haklı birnedeninin olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

Suçlu, toplumauyum zorlukları gösteren ve uyumsuzluğunu suçişlemekle açığa vuran kimsedir. Cezanın caydırıcılığı ve suçlunun toplumla uyumsağlayabilmesi başka bir deyişle topluma yeniden kazandırılması, cezapolitikasının temel ilkesini oluşturur. Toplumun suça verdiği önem ve suçunağırlığı, cezanın farklılaştırılmasına ya da ağırlaştırılmasına esas olur. Buhusus, devletin cezalandırma politikasına uygun olarak Yasakoyucunun bukonudaki değerlendirmesine ve takdirine göre belirlenir.

Ancak, cezanın infazı, işlenen suçun türüne bağlı olmaksızın,suçlunun topluma uyum sağlamasını ve topluma yeniden kazandırılmasını amaçlar.

Bu amacın gerçekleştirilebilmesi, suça bağlı kalmadan ayrı birprogramın uygulanmasını gerektirir. Tüm çabalar, suçlunun uyumsuzluğuna nedenolan psikolojik, çevresel, sosyal ve kişisel etkenlerin belirli bir infazprogramı içinde giderilerek, suça yeniden yönelmesini önlemektir. Bu program,suça göre değil, suçlunun infaz süresince gösterdiği davranışlarına ve gözleneniyi durumuna göre düzenlenecektir. Bu da infazın, mahkûmların işlediklerisuçlara göre bir ayırıma gidilmeden, aynı esaslara ve belirli bir programa göreyapılmasını ve sonuçlarının gözlenmesini gerektirir. Aynı miktar cezayı alaniki hükümlüden birinin, sırf suçunun türü nedeniyle daha uzun süre cezaçektikten sonra şartla salıverilmesi, cezaların farklı çektirilmesi sonucunudoğurur ve. bu iki mahkûm arasında eşitsizliğe neden olur.

Şartla salıvermede çağdaş eğilim, özgürlüğü bağlayıcı cezanınyasalarla belirlenecek bir alt sınırının infaz kurumunda geçirilmesi koşuluyla,suçlunun kişiliğindeki gelişmeleri gözeleyerek uygun zamanın belirlenmesiyönündendir. Bu yöntemde işlenen suçun, şartla salıverme açısından belirleyicibir niteliği yoktur.

Böylece, infaz yönünden eşit ve aynı durumda bulunan mahkûmlararasında şartlı salıverme bakımından ayrı uygulama, Anayasa'nın 10. maddesindeöngörülen yasa önünde eşitlik ilkesine uygun düşmemekte ve bu ayrılığın haklıbir nedeni de bulunmamaktadır.

2- Anayasa'nın 2. Maddesi Yönünden İnceleme:

Konu, geçici 4. maddenin birinci fıkrasının, "Bu Kanundaterör suçlarından sayılan eylemler sonucu memur ve kamu görevlilerinigörevlerini ifa ederken veya sıfatları kalkmış olsa bile bu görevleriniyapmalarından dolayı öldürenler veya öldürmeye teşebbüs edenler ile bu suçlaraiştirak edenler," biçimindeki (a) bendi yönünden özellik göstermektedir.

Bu kural, "Bu Kanunda terör suçlarından sayılaneylemler", "Kamu görevlilerini görevlerini yapmalarından dolayıöldürenler" gibi suçun işlendiği anda mevcut olmayan yeni öğeler getirmişve bu bent kapsamı içinde kalan hükümlülerin, durumlarının değerlendirilmesineve şartla salıverilmede geçici 1. maddeye göre daha az elverişli koşullarabağlı kılınmalarına neden olmuştur. Bu durumdaki hükümlü hakkında şartlasalıverilme, yönünden daha genel ve daha elverişli olan geçici 1. madde yerine,geçici 4. maddenin birinci fıkrasına göre uygulama yapılması, bu kişinin aynıyıla hüküm giymiş, ancak geçici 1. maddeden yararlanabilen başka hükümlüye göredaha uzun süre ceza çekmesine yol açmaktadır. Bu düzenleme bir bakıma, bu bentkapsamına alınan hükümlünün cezasını arttırıcı etki yapmaktadır. Bu hükümlünün,geçici 1. madde yerine geçici 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bend:'kapsamına sokulması suçu işledikten sonra yürürlüğe giren 3713 sayılı Yasa'ylabelirtilmiştir. Yasa'nın 3. maddesinde sayılan suçlar terör suçudur. 4.maddesine göre ise, bu Yasa'nın uygulanmasında, bu maddede sayılan suçlar da,1. maddede belirtilen terör amacıyla işlendiği takdirde terör suçusayılacaktır. Suçun işlendiği tarihte, terör suçu diye ayrı bir suç bulunmadığıgibi, şartla salıverme yönünden de suç türlerine göre böyle bir ayırım yoktur.

Geçici 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi hükmü, kimi öğelergetirmesi nedeniyle, madde kapsamındaki kişinin, kendisine daha elverişlikoşullar sağlayabilecek, daha genel nitelikteki kuraldan, başka bir deyişlegeçici 1. maddenin öngördüğü şartla salıverilmeden yararlanmasını engellediğigibi hükümlüler arasında ayrı uygulamalara neden olmaktadır. Suç türünden,suçlunun kişiliğinden ayrı, tümüyle uygulama-yararlanma eşitliği kapsamınagiren "indirim"de ayrıklık ve ayrım' getirmek, yasa-koyucununkesinleşmiş hükümden önceki evreye dönük suça ve suçluya göre uygulamaöngörmesi "şartla salıverme" kavramınınniteliği ile çelişir. Birörnek vermek gerekirse, yaşam boyu ağır hapis cezasına mahkûm iki hükümlüdenbiri geçici 1. maddeye göre 8 yıl cezaevinde kalmakla şartla salıvermedenyararlanırken; suçun işlenişinden, hattâ mahkûmiyetten daha sonra yürürlüğegiren bu Yasa'yla işlediği suç terör suçu sayılan öteki hükümlü, 15 yıl cezaçektikten sonra şartla salıverilecektir. Başka bir deyişle 7 yıl daha fazlacezaevinde kalacaktır. Bu durum eşitlik ilkesine açık aykırılıkoluşturmaktadır.

Böylece, sonraki Yasa'nın bir tür geçmişi kapsayan, kimihükümlüler bakımından çekilecek cezayı fazlalaştırıp ağırlaştırarak Anayasa'nıneşitlik ilkesine aykırılığı daha belirgin olan kuralı, hukuk devleti ilkesinede ters düşer. İtiraz konusu kuralların bu yönden de iptali gerekmektedir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle 12.4.1991 günlü, 3713 sayılıYasa'nın geçici 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ile (b) bendininsınırlama kararı uyarınca "... 146 (son fıkra hariç), . . ." hükmününiptali gerekir.

Servet TÜZÜN, Mustafa ŞAHİN, Erol CANSEL ve Haşim KILIÇ bu görüşekatılmamışlardır.

3- Anayasa'nın 38. Maddesi Yönünden İnceleme:

Anayasa'nın "Suç ve cezalara ilişkin esaslar" başlıklıbu maddesinin içeriği gözetildiğinde, çok geniş anlamda, çektirilen cezalardakimi hükümlülere uygulanan indirim yanında daha az indirim uygulamanıncezalandırılmış sayılacağı ve infaz "ceza mahkûmiyetinin sonuçlan"kapsamında düşünülebilirse de indirimden çok yararlanana göre az yararlananıncezalandırılmış sayılmasının Anayasa'nın yorumu gereksiz kılan açıklığıkarşısında kabulü çok güç bir görüş bulunması ve Türk Ceza Yasası'nın 31-43. maddelerindesayılan ceza mahkûmiyetinin sonuçları arasında infaza yer verilmemiş olmasıaykırılık savını 38. maddeye dayandırmaya engeldir. Dış görünüşüyle ve yinegenişanlamda infaz (ceza çektirme-uygulama), ceza mahkûmiyetinin sonucu gibi görülüpdüşünülebilirse de, gerçekte ceza mahkûmiyetinden ayrı bir kurumdur.Cezalandırma ve takdir edilen cezaya bağlı yasal sonuçların belirlenmesi evresibitmiş, bunlar kesinhüküm içinde toplanmış, infazla kesin hükmün yerinegetirilmesi evresi başlamıştır. Bu özel bir Yasa'nın düzenlendiği yöntemler vekoşullarda tüm uygulama dönemidir. Bu nedenle olayda Anayasa'nın 38. maddesiyleilişki kurulamaz ve bu maddeye dayanılamaz.

Yılmaz ALİEFENDİOĞLU ile Selçuk TÜZÜN bu görüşe katılmamışlardır.

4- Anayasa'nın 153. Maddesi Yönünden inceleme:

Anayasa'nın 153. maddesinin ikinci fıkrasında, "AnayasaMahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünüiptal ederken, kanunkoyucu gibi hareketle yeni bir uygulamaya yol açacakbiçimde hükmün tesis edemez." denilmektedir.

Anayasa Mahkemesi, Anayasa'ya aykırı bulduğu bir kuralı iptalederek, Anayasa'ca kendisine verilen Anayasa'ya uygunluğu sağlama işleviniyerine getirir. Mahkemenin görevi, kuşkusuz kural koymak olmayıp, Anayasa'yaaykırılığı gidermektir. Ancak, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilen birstatü ya da kural işlemin yürürlükten kalkması yeni hukuksal bir durum doğururve uygulama, bulunduğu statü içindeyürürlüğünü sürdürür. Başka bir deyişle, heriptal kararı yeni hukuksal bir sonuca neden olur. Bu durum, AnayasaMahkemesi'nin kendisini yasakoyucu yerine koyduğu anlamına gelmez. Yasamaorganı, iptal hükmüyle ortaya çıkan hukuksal yapıyı uygun bulmazsa,kuşkusuzAnayasal sınırlar içinde, yeni kural koyabilir ya da yürürlükteki kurallardadeğişiklik yapabilir. Anayasa'nın 153. maddesi ile yasaklanan, yasakoyucu gibidavranarak kural konulmasıdır.

Anayasa Mahkemesi, Anayasa'ya uygunluk denetimi işlevini yerinegetirirken yasakoyucu yerine geçerek kural koyamaz ve yeni tür uygulamaya yolaçacak nitelikte karar veremez, tptal kararının kaçınılmaz ve doğal sonucu olanyeni durum, yeni görünüm, yürürlükte kalan bölüme göre ya da yürürlükten,kalkan kurala göreuygulama gerekliliği, yerine getirilmesi zorunlu birişlemdir. Afla şartlı salıverme arasındaki hukuksal çizgiyi belirlemek, bunagöre gereğini kararlaştırmak yasakoyucunun yerine geçmek değil, kendi yetki vegörevinin gereğini yerine getirmektir. Nitekim,1982 Anayasası'nın 153.maddesinin gerekçesinde, "... eşitlik ilkesi gibi temel ilkelere aykırı olmamakkoşulu ile ..." denilerek bir aykırılık hükmünün iptalinin yasakoyucununistenciyle çelişse de Anayasa'ya uygun olacağı belirtilmiştir.

Anayasa Mahkemesi'nin, Anayasa'ya aykırı bulduğu kuralı ya da birayrıklık (istisna) hükmünü iptal etmesinde Anayasa'ya aykırı bir yönbulunmamaktadır.

E. Ancak, bu kurallar, Anayasa Mahkemesi'nin 19.7.1991 günlü,Esas: 1991/15, Karar: 1991/22 sayılı kararıyla iptal edildiğinden aynı konudayeniden karar verilmesi gereksizdir.

VI- SONUÇ:

12.4.1991 günlü, 3713 sayılı "Terörle MücadeleKanunu"nun:

A. -Geçici 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin iptalineyönelik itiraza ilişkin esas incelemenin bent içeriğinde geçen Türk CezaKanunu'nun "... 146 (son fıkra hariç) ..." hükmüyle sınırlı olarakyapılmasına,

B. Geçici 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ile (b)bendinde geçen Türk Ceza Kanunu'nun "... 146 (son fıkra hariç), . . ." hükmünün, Anayasa Mahkemesi'nin 19.7.1991 günlü, Esas: 1991/15, Karar:1991/22 sayılı kararıyla iptal edilmiş olduğundan, aynı konuda yeniden kararverilmesine yer olmadığına,