Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.1991/18, K.1992/20 Sayılı Karar - 31/03/1992

ANAYASAMAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı : 1991/18

Karar Sayısı : 1992/20

Karar Günü : 31.3.1992

R.G. Tarih-Sayı :27.01.1993-21478

İPTAL DAVASINI AÇAN : Anamuhalefet Partisi (Sosyaldemokrat HalkçıParti) TBMM Grubu Adına Grup Başkanvekili Hasan Fehmi GÜNEŞ.

İPTAL DAVASININ KONUSU: 12.4.1991 günlü, 3713 sayılı "TerörleMücadele Kanunu"nun 1., 2., 5., 6., 7., 8., 10., 12., 13., 15., 16., 17.,Geçici 4. ve Geçici 9. maddelerinin Anayasa'nın Başlangıç Bölümü ile 2., 6.,9., 10., 13., 17/3., 19., 26., 27., 35., 36., 38. ve 141. maddelerineaykırılığı savıyla iptali istemidir.

II- YASA METİNLERİ :

A- 3713 Sayılı Terörle Mücadele Yasası'nın İptali İstenenMaddeleri Şunlardır :

1. "Madde 1- Terör; baskı cebir ve şiddet, korkutma,yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilenCumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeninideğiştirmek, Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünü bozmak, TürkDevletinin ve Cumhuriyetinin varlığını tehlikeye düşürmek, devlet otoritesinizaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yoketmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmakamacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlüeylemlerdir.

Bu Kanunda yazılı olan örgüt, iki veya daha fazla kimsenin aynıamaç etrafında birleşmesiyle meydana gelmiş sayılır.

Örgüt terimi, Türk Ceza Kanunu ile ceza hükümlerini içeren özelkanunlarda geçen teşekkül, cemiyet, silahlı cemiyet, çete veya silahlı çeteyidekapsar."

2. "Madde 2- Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak içinmeydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusundadiğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemesedahi örgütlerin mensubu olan kişi terör suçlusudur.

Terör örgütüne mensup olmasa dahi örgüt adına suç işleyenler deterör suçlusu sayılır ve örgüt mensupları gibi cezalandırılırlar."

3. "Madde 5- 3 ve 4 üncü maddelerde yazılı suçları işleyenlerhakkında ilgili kanunlara göre tayin edilecek şahsi hürriyeti bağlayıcı cezalarveya para cezaları yarı oranında artırılarak hükmolunur. Bu suretle tayinolunacak cezalarda, gerek o fiil için, gerek her nevi ceza için muayyen olancezanın yukarı sınırı aşılabilir. Ancak, şahsi hürriyeti bağlayıcı cezalarda busınır ağır hapiste 36, hapiste 25, hafif hapiste 10 yılı geçemez."

4. "Madde 6/son- Yukarıdaki fıkralarda belirtilen fiillerin5680 sayılı Basın Kanununun 3 üncü maddesindeki mevkuteler vasıtasiyleişlenmesi halinde, ayrıca sahiplerine de; mevkute bir aydan az süreli ise birönceki ay ortalama fiili satış miktarının, aylık veya bir aydan fazla süreliise bir önceki fiili satış miktarının, mevkute niteliğinde bulunmayan basılıeserler ile yeni yayına giren mevkuteler hakkında ise, en yüksektirajlı günlükmevkutenin bir önceki ay ortalama satış tutarının yüzde doksanı kadar ağır paracezası verilir. Ancak, bu ceza ellimilyon liradan az olamaz. Bu mevkutelerinsorumlu müdürlerine, sahiplerine verilecek cezanın yarısı uygulanır."

5. "Madde 7- 3ve 4 üncü maddelerle Türk Ceza Kanununun 168,169, 171, 313, 314 ve 315 inci maddeleri hükümleri saklı kalmak kaydıyla buKanunun 1 inci maddesinin kapsamına giren örgütleri her ne nam altında olursaolsun kuranlar veya bunların faaliyetlerini düzenleyenler veya yönetenler beşyıldan on yıla kadar ağır hapis ve ikiyüzmilyon liradan beşyüzmilyon lirayakadar ağır para cezası, bu örgütlere girenler üç yıldan beş yıla kadar ağırhapis ve yüzmilyon liradan üçyüzmilyon liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılırlar.Yukarıdaki fıkra uyarınca meydana getirilen örgüt mensuplarına yardım edenlereve örgütle ilgili propaganda yapanlara fiilleri başka bir suç oluştursa bileayrıca bir yıldan beş yıla kadar hapis ve ellimilyon liradan yüzmilyon lirayakadar ağırpara cezası hükmolunur.

Bu yardım; dernek, vakıf, siyasi parti, işçi ve meslekkuruluşlarına veya bunların yan kuruluşlarına ait bina, lokal, büro veyaeklentilerinde veya öğretim kurumlarında veya öğretim yurtlarında veya bunlarıneklentilerinde yapılırsa ikinci fıkradaki cezaların iki katı hükmolunur.

Ayrıca; dernek, vakıf, sendika ve benzeri kurumların teröre destekoldukları tespit edildiğinde faaliyetleri durdurulur ve mahkemece kapatılır.Kapatılan bu kuruluşların mal varlıklarının müsaderesine karar verilir."

6. "Madde 8/son- Yukarıdaki fıkrada belirtilen propagandasuçunun 5680 sayılı Basın Kanununun 3 üncü maddesinde belirtilen mevkutelervasıtası ile işlenmesi halinde, ayrıca sahiplerine de mevkute bir aydan azsüreli ise, bir önceki ay ortalama satış miktarının; mevkute niteliğindebulunmayan basılı eserler ile yeni yayına giren mevkuteler hakkında ise; enyüksek tirajlı günlük mevkutenin bir önceki ay ortalama satış tutarının yüzdedoksanı kadar ağır para cezası verilir. Ancak, bu para cezaları yüzmilyonliradan az olamaz. Bu mevkutelerin sorumlu müdürlerine, sahiplerine verilecekpara cezasının yarısı uygulanır ve altı aydan iki yıla kadar hapis cezasıhükmolunur."

7. "Madde 10- Bu Kanunun uygulanmasında;

a) Sanık ve müdahil en fazla üç avukat tarafından temsil edilir.

b) Tutuklu sanık veya hükümlü avukatı ile tutukevi veya cezaevigörevlilerinin nezaretinde görüştürülebilir."

8. "Madde 12- Bu Kanun kapsamına giren suçların soruşturmasısırasında sanıkların ve tanıkların ifadelerini alan veya olay ve tespittutanağı düzenleyen zabıta amir ve memurları, zaruret görülmesi halindeduruşmada tanık olarak dinlenebilirler. Ancak, bunların tanık olarakdinlenmelerine karar verilmesi halinde, ifadeleri yapılacak gizli duruşmadaalınır."

9. "Madde 13- Bu Kanun kapsamına giren suçlardan dolayıverilen cezalar, para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilemez veertelenemez."

10. "Madde 15- Terörle mücadelede görev alan istihbarat vezabıta amir ve memurları ile bu amaçla görevlendirilmiş diğer personelin bugörevlerinin ifasından doğduğu iddia edilen suçlardan dolayı haklarında açılankamu davası sonuçlanıncaya kadar tutuksuz yargılanırlar.

Terörle mücadelede görev alan istihbarat ve zabıta amir vememurları ile bu amaçla görevlendirilmiş diğer personelin bu görevlerininifasından doğduğu iddia edilen suçlardan dolayı aleyhlerine açılan davalarda ençok üç avukat bulundurulur ve bunlara avukatlık ücreti tarifesine bağlıolmaksızın yapılacak ödemeler, ilgili kuruluşlar bütçelerine konulacaködenekten karşılanır.

Terörle mücadelede görev alan istihbarat ve zabıta amir vememurları ile bu amaçla görevlendirilmiş diğer kamu görevlilerinin, bugörevlerinin ifasından doğduğu iddia edilen suçlardan; adam öldürmek, adamöldürmeye teşebbüs suçları hariç taksirli suçlarla diğer suçlar hakkındaMemurin Muhakematı Hakkında Kanun hükümleri uygulanır."

11. "Madde 16- Bu Kanun kapsamına giren suçlardan mahkumolanların cezaları, tek kişilik veya üç kişilik oda sistemine göre inşa edilenözel infaz kurumlarında infaz edilir.

Bu kurumlarda açık görüş yaptırılmaz. Hükümlülerin birbirleriyleirtibatına ve diğer hükümlülerle haberleşmesine engel olunur.

Bu kurumlarda cezasının en az üçte birini iyi halle geçirenhükümlülerden şartla tahliyelerine 3 yıldan az kalmış olanlar, diğer kapalıinfaz kurumlarına nakledilebilirler.

Bu Kanun kapsamına giren suçlardan tutuklananlar da birincifıkrada gösterilen şekilde inşa edilmiş tutukevlerinde muhafaza edilirler.İkinci fıkra hükümleri tutuklular hakkında da uygulanır."

12. "Madde 17- Bu Kanun kapsamına giren suçlardan mahkumolanlardan, Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından ölüm cezalarının yerinegetirilmemesine karar verilenler 36 yıllarını, müebbet ağır hapis cezasınahükümlüler 30 yıllarını, diğer şahsi hürriyeti bağlayıcı cezalara mahkumedilmiş olanlar hükümlülük süresinin 3/4'ünü çekmiş olup da iyi halli hükümlüniteliğinde bulundukları takdirde talepleri olmaksızın şartla salıverilirler.

Bunlardan, tutuklu veya hükümlü iken firar edenler veya firarateşebbüs suçundan veya cezaevi idaresine karşı ayaklanma suçundan mahkumedilmiş bulunanlar ile disiplin cezası olarak üç defa hücre hapsi cezası almışolanlar, bu disiplin cezaları kaldırılmış olsa bile şartla salıvermedenyararlanamazlar.

Bu Kanun kapsamına giren suçlardan mahkum olanlar, hükümlerininkesinleşme tarihinden sonra bu Kanunun kapsamına giren bir suçu işlemelerihalinde, şartla salıverilmeden yararlanamazlar.

Bu hükümlüler hakkında, 647 sayılı Cezaların İnfazı HakkındaKanunun 19. maddesinin bir ve ikinci fıkraları ile Ek 2. maddesi hükümleriuygulanmaz."

13. "Geçici Madde 4- 8/4/1991 tarihine kadar;

a) Bu Kanunda terör suçlarından sayılan eylemler sonucu memur vekamu görevlilerini görevlerini ifa ederken veya sıfatları kalkmış olsa bile bugörevlerini yapmalarından dolayı öldürenler veya öldürmeye teşebbüs edenler ilebu suçlara iştirak edenler,

b) Türk Ceza Kanununun 125, 146 (son fıkra hariç), 403, 404/1,405, 406, 407, 414, 416/ilk ve 418. maddelerine giren suçları işleyenler,

c) Türk Ceza Kanununun ikinci kitabının "Devlet İdaresiAleyhinde İşlenen Cürümler" başlıklı üçüncü babında yer alan hükümlereaykırı hareket edenler ile Bankalar Kanununa aykırı hareketle bankalardanhaksız ve usulsüz para alanlar, 1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve TakibiHakkındaKanun hükümlerine muhalefet ederek menfaat temin edenler; usulsüz, yolsuz vegerçek dışı işlemlerle ihracat, ithalat ve yatırım teşvikleri suretiyle vergiiadesi, prim, kredi, faiz farkı ve benzeri adlarla kamu kaynaklarından haksızmenfaat teminedenler, yukarıda belirtildiği şekilde haksız, usulsüz ve yolsuzolarak sağladıkları menfaat karşılıkları ve bunların fer'ilerini zamanaşımınabakılmaksızın ödemedikleri takdirde,

d) Askeri Ceza Kanununun 55, 56, 57, 58 ve 59. maddelerine girensuçları işleyenler,

Hakkında bu Kanunun Geçici 1. maddesi hükümleri uygulanmaz. Ancak,bu maddede sayılan suçlar dolayısı ile verilen ölüm cezaları yerine getirilmez.Bu hükümlüler hakkında;

Ölüm cezasına hüküm giyenler 20 yıllarını; müebbet ağır hapiscezasına hükümlüler 15 yıllarını; diğer şahsi hürriyeti bağlayıcı cezalaramahkum edilmiş olanlar hükümlülük süresinin 1/3'ünü; çektikleri takdirde iyihalli olup olmadıklarına bakılmaksızın ve talepleri olmaksızın şartlasalıverilirler.

Bu sürelerin tayininde hükümlünün tutuklu kaldığı süreler de,hesaba katılır.

Bu hükümlüler hakkında 647 sayılı Cezaların İnfazı HakkındaKanunun Ek 2. maddesindeki indirim hükümleri uygulanmaz.

Geçici 2. madde (son fıkrasındaki Geçici 1. maddeye yapılan atıfhükmü hariç) ve Geçici 3. madde hükümleri, bu hükümlüler hakkında dauygulanır."

14. "Geçici Madde 9- Bu Kanunun 23. maddesi ile yürürlüktenkaldırılan hükümler çerçevesinde bu Kanun yürürlüğe girdiği tarihten öncemahkeme kararı ile idareleri kayyuma verilen Konfederasyon ve Konfederasyonabağlı işçi sendikalarının taşınır ve taşınmaz malları ile bu mallardan eldeedilen gelirleri, tüm nakit mevcutları 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 46.maddesine göre tasarruf edilmek üzere ilgili kuruma devredilir, dernek vevakıflara ait taşınır ve taşınmaz mallar ise hazineye devredilir."

B- Dayanılan Anayasa Kuralları :

1. "Başlangıç

Ebedi Türk vatan ve milletinin bütünlüğüne ve kutsal TürkDevletinin varlığına karşı, Cumhuriyet devrinde benzeri görülmemiş bölücü veyıkıcı kanlı bir iç savaşın gerçekleşme noktasına yaklaştığı sırada;

Türk Milletinin ayrılmaz parçası olan Türk Silahlı Kuvvetlerinin,milletin çağrısıyla gerçekleştirdiği 12 Eylül 1980 harekatı sonucunda, TürkMilletinin meşru temsilcileri olan Danışma Meclisince hazırlanıp, MilliGüvenlik Konseyince son şekli verilerek Türk Milleti tarafından kabul ve tasvipve doğrudan doğruya O'nun eliyle vazolunan bu ANAYASA :

-Türkiye Cumhuriyetinin kurucusu, ölümsüz önder ve eşsiz kahramanAtatürk'ün belirlediği milliyetçilik anlayışı ve O'nun inkılap ve ilkeleri doğrultusunda;

-Dünya milletler ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesiolarak; Türkiye Cumhuriyetinin ilelebet varlığı refahı, maddi ve manevimutluluğu ile çağdaş medeniyet düzeyine ulaşma azmi yönünde;

-Millet iradesinin mutlak üstünlüğü, egemenliğin kayıtsız şartsızTürk Milletine ait olduğu ve bunu millet adına kullanmağa yetkili kılınanhiçbir kişi ve kuruluşun bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bununicaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı;

Kuvvetler ayrımının, Devlet organları arasında üstünlük sıralamasıanlamına gelmeyip, belli Devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununlasınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa vekanunlarda bulunduğu;

-Hiçbir düşünce ve mülahazanın Türk milli menfaatlerinin, Türkvarlığının Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının, Türklüğün tarihi vemanevi değerlerinin, Atatürk milliyetçiliği, ilke ve inkılapları vemedeniyetçiliğinin karşısında korunma göremeyeceği velaiklik ilkesinin gereğikutsal din duygularının Devlet işlerine ve politikaya kesinliklekarıştırılmayacağı;

-Her Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerdeneşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak milli kültür, medeniyet vehukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddi ve manevi varlığını buyönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu;

-Topluca Türk vatandaşlarının milli gurur ve iftiharlarda, millisevinç ve kederlerde, milli varlığa karşı hak ve ödevlerde, nimet ve külfetlerdeve millet hayatının her türlü tecellisinde ortak olduğu, birbirinin hak vehürriyetine kesin saygı, karşılıklı içten sevgi ve kardeşlik duygularıyla ve"Yurtta sulh, cihanda sulh" arzu ve inancı içinde, huzurlu bir hayattalebinehakları bulunduğu;

FİKİR, İNANÇ ve KARARIYLA anlaşılmak, sözüne ve ruhuna bu yöndesaygı ve mutlak sadakatle yorumlanıp uygulanmak üzere,

TÜRK MİLLETİ TARAFINDAN, demokrasiye aşık Türk evlatlarının vatanve millet sevgisine emanet ve tevdi olunur."

2. "MADDE 2.- Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millidayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürkmilliyetçiğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan,demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir."

3 . "MADDE 6.-Egemenlik, kayıtsız şartsız Milletindir.

Türk Milleti, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre,yetkili organları eliyle kullanılır.

Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreyeveya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayanbir Devlet yetkisi kullanamaz."

4. "MADDE 9.- Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsızmahkemelerce kullanılır."

5. "MADDE 10- Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasidüşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırımgözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanunönünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."

6. "MADDE 13.- Temel hak ve hürriyetler, Devletin ülkesi vemilletiyle bölünmez bütünlüğünün, milli egemenliğin, Cumhuriyetin, milligüvenliğin, kamu düzeninin, genel asayişin, kamu yararının, genel ahlakın vegenel sağlığın korunması amacı ile ve ayrıca Anayasanın ilgili maddelerindeöngörülen özel sebeplerle, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunlasınırlanabilir. Temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamalardemokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz ve öngörüldükleri amaçdışında kullanılamaz.

Bu maddede yer alan genel sınırlama sebepleri temel hak vehürriyetlerin tümü için geçerlidir."

7. "MADDE 17/3.- Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimseinsan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz."

8. "MADDE 19.- Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğinesahiptir.

Şekil ve şartları kanunda gösterilen :

Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenliktedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülenbir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; birküçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması içinverilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden birakıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalıkyayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanundabelirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüneaykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etmeyahutgeri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleridışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancakkaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıylaveya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerdehakim kararıyla tutuklanabilir. Hakim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstühalinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bununşartlarını kanun gösterir.

Yakalanan veya tutuklanan kişilere, yakalama veya tutuklamasebepleri ve haklarındaki iddialar herhalde yazılı ve bunun hemen mümkünolmaması halinde sözlü olarak derhal, toplu suçlarda en geç hakim huzurunaçıkarılıncaya kadar bildirilir.

Yakalanan veya tutuklanan kişi, tutulma yerine en yakın mahkemeyegönderilmesi için gerekli süre hariç en geç kırksekiz saat ve toplu olarakişlenen suçlarda en çok onbeş gün içinde hakim önüne çıkarılır. Kimse, busüreler geçtikten sonra hakim kararı olmaksızın hürriyetinden yoksunbırakılamaz. Bu süreler olağanüstü hal, sıkıyönetim ve savaş hallerindeuzatılabilir.

Yakalanan veya tutuklanan kişinin durumu, soruşturmanın kapsam vekonusunun açığa çıkmasının sakıncalarının gerektirdiği kesin zorunluluk dışında,yakınlarına derhal bildirilir.

Tutuklanan kişilerin, makul süre içinde yargılanmayı ve soruşturmaveya kovuşturma sırasında serbest bırakılmayı isteme hakları vardır. Serbestbırakılma ilgilinin yargılama süresince duruşmada hazır bulunmasını veya hükmünyerine getirilmesini sağlamak için bir güvenceye bağlanabilir.

Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, kısasürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığıhalinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargımerciine başvurma hakkına sahiptir.

Bu esaslar dışında bir işleme tabi tutulan kişilerin uğradıklarızarar, kanuna göre, Devletçe ödenir."

9. "MADDE 26.- Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı,resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yaymahakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veyafikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo,televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izinsisteminebağlanmasına engel değildir.

Bu hürriyetlerin kullanılması, suçların önlenmesi, suçlularıncezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerinaçıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarınınyahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama göreviningereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.

Düşüncelerin açıklanması ve yayılmasında kanunla yasaklanmış olanherhangi bir dil kullanılamaz. Bu yasağa aykırı yazılı veya basılı kağıtlar,plaklar, ses ve görüntü bantları ile diğer anlatım araç ve gereçleri usulünegöre verilmiş hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerdekanunla yetkili kılınan merciin emriyle toplattırılır. Toplatma kararını verenmerci bu kararını, yirmidört saat içinde yetkili hakime bildirir. Hakim buuygulamayı üç gün içinde karara bağlar.

Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkindüzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklamave yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz."

10. "MADDE 27.- Herkes, bilim ve sanatı serbestçe öğrenme veöğretme, açıklama, yayma ve bu alanlarda her türlü araştırma hakkına sahiptir.

Yayma hakkı Anayasanın 1 inci, 2 nci ve 3 üncü maddeleri hükümlerinindeğiştirilmesini sağlamak amacıyla kullanılamaz. Bu madde hükmü yabancıyayınların ülkeye girmesi ve dağıtımının kanunla düzenlenmesine engeldeğildir."

11. "MADDE 35.- Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırıolamaz."

12. "MADDE 36.- Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmaksuretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunmahakkına sahiptir.

Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktankaçınamaz."

13. "MADDE 38.- Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunankanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçuişlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir cezaverilemez.

Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkumiyetinin sonuçları konusundada yukarıdaki fıkra uygulanır.

Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunlakonulur.

Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.

Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan birbeyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.

Ceza sorumluluğu şahsidir.

Genel müsadere cezası verilemez.

İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran birmüeyyide uygulayamaz. Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunlaistisnalar getirilebilir.

Vatandaş, suç sebebiyle yabancı bir ülkeye geri verilemez."

14. MADDE 141.- Mahkemelerde duruşmalar herkese açıktır.

Duruşmaların bir kısmının veya tamamının kapalı yapılmasına ancakgenel ahlakın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hallerdekarar verilebilir.

Küçüklerin yargılanması hakkında kanunla özel hükümler konulur.

Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.

Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması,yargının görevidir."

III- İLK İNCELEME:

Davacı siyasi parti, 10.5.1991 günlü dilekçe ile 3713 sayılıTerörle Mücadele Kanunu'nun 1., 2., 7., 6/son., 8/son., 10., 13., 15., 17.,Geçici 4. ve Geçici 9. maddelerinin iptalini istemiş ve daha sonra dava süresiiçinde verdiği 10.6.1991 günlü ikinci bir dilekçe ile de Yasa'nın 5., 12. ve16. maddelerinin de iptalini istemiştir.

16.5.1991 gününde Yekta Güngör ÖZDEN, Yılmaz ALİEFENDİOĞLU,Mustafa GÖNÜL, Mustafa ŞAHİN, İhsan PEKEL, Selçuk TÜZÜN, Ahmet NSEZER, ErolCANSEL, Yavuz NAZAROĞLU, Güven DİNÇER ve Haşim KILIÇ'ın katılmalarıyla, yapılanilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığına ve esasınincelenmesine Haşim KILIÇ'ın "Dava konusu 7.maddenin üçüncü ve dördüncüfıkralarının dava kapsamında olup olmadığı anlaşılmadığından ve bu fıkralarailişkin gerekçe dilekçede bulunmadığından eksikliklerin tamamlanması içinilgililere tebliğde bulunulması gerektiği" yolundaki karşıoyu ve oyçokluğuilekarar verilmiştir.

10.6.1991 günlü ikinci dilekçe üzerine, 12.6.1991 gününde, YektaGüngör ÖZDEN, Güven DİNÇER, Servet TÜZÜN, Mustafa ŞAHİN, İhsan PEKEL, SelçukTÜZÜN, Ahmet N. SEZER, Erol CANSEL, Yavuz NAZAROĞLU, Haşim KILIÇ ve YalçınACARGÜN'ün katılmalarıyla yapılan toplantıda ise; Dosyada eksiklikbulunmadığına ve işin esasının incelenmesine Mustafa ŞAHİN ve Erol CANSEL'in"başvuru bağımsız bir dava niteliğinde bulunduğundan 2949 sayılı Yasa'nın27. ve İçtüzüğün 8. maddesine göre dava dilekçesininyasal eklerinin tamamlattırılmasıgerektiği" yolundaki karşıoyları ve oyçokluğu ile karar verilmiştir.

IV- ESASIN İNCELENMESİ :

İşin esasına ilişkin rapor, başvuru kararı ve ekleri, Anayasa'yaaykırı olduğu ileri sürülen Yasa kuralları ile iptal istemine dayanak yapılanAnayasa kuralları, bunların gerekçeleri ve öteki yasama belgeleri okunupincelendikten ve davacı Anamuhalefet Partisi temsilcilerinin sözlü açıklamalarıdinlenildikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü :

Terörle Mücadele Yasası'nın Çıkarılış Gerekçesi ve Yapısı:

Son yıllarda ülkenin karşı karşıya olduğu terör sorununuçözümlemek amacıyla yeni kurallara gereksinim duyularak yürürlüğe konulanTerörle Mücadele Yasası'nın hazırlanış nedenleri ve ceza hukukumuza getirdiğiyenilikler ve yaptığı düzenlemeler Hükümet gerekçesinde şöyle açıklanmıştır:

"Terörizm, tarihin en eski zamanlarından beri toplumları veülkeleri tehdit etmektedir. İçinde bulunduğumuz yüzyılda terörizm gün geçtikçeyaygınlaşmıştır. Uygulama alanı olarak seçilen bazı küçük ülkelerde başarıyaulaşmış, uygulayıcı olan bazı ülkeleri cesaretlendirmiş, böylece terör alanıgittikçe genişlemiştir.

Bu safhadan sonra, terörizm, tehdit olmaktan çıkmış ve büyük birtehlike olarak önümüze gelmiştir. Bazı terörist devletlerce gösterilen destek,zamanla terörizm boyutlarının büyümesine ve uluslararası nitelik kazanmasınaneden olmuştur.

Halkın iradesi ve bu iradeye dayalı olarak kurulmuş meşruyönetimleri hedef alarak yıkmayı amaçlayan ve hiçbir sınır tanımadan her türlüinsani değerlerden uzak başvurulan şiddet olayları şeklinde cereyan edenterörizm illetinin son yıllarda özellikle demokratik hür dünya ülkelerindeyarattığı tahribat her geçen gün artmaktadır. Bu da özgür ve hürriyeti seçmiştoplumları tedirgin etmektedir.

Genellikle ideolojikhedefli ufak ve büyük çaptaki terör örgütleriher ülkede mevcut bulunmaktadır. Bu örgütlerin faaliyetleri sonucu kendinigösteren terörizm halen Dünyadaki bir çok ülkenin başını yoğun bir biçimdeağrıtmaya devam etmekte, açtığı yaralar gittikçe büyümektedir.

Bu sebeple terörizm, her zaman devlet ve hükümetlerin gündemindeolması gereken, her an acil ve kısa sürede alınması gerekli tedbirleri kapsayanbir konudur. Çünkü terörizm zaman ve sınır tanımadan gelişmesine uygunzeminleri değerlendirerek hareket sahnesine çıkmaktadır. Bu da terörizme karşıher dönemde etkili, akılcı ve kararlı mücadele programı ve araçlarının önplanda ve hazır bulundurulmasını zorunlu kılmaktadır.

Bilindiği gibi ülkemizde coğrafi konumu itibariyle terörizme hedefolan bir ülke durumundadır. Bu sebeple de yıllardan beri bu mücadeleniniçerisindedir. Türkiye Cumhuriyeti başından beri, dost ve müttefiklerimizin"Terörizm" karşısındaki kesin tavır alması icap ettiğinin inancındaolduğunu defalarca tekrarlamış ve çeşitli uluslararası toplantılarda konuyu gündemegetirmeye çalışmıştır.

Terörü, mevcut devlet düzeni içinde sadece belirli bir siyasiorganın veya sosyal bir grubun karşılığı olarak görülmemesi gerçeğini ülkemiz,1980 öncesi yaşadığı dehşet verici olaylar ve edindiği acı tecrübelerleöğrenmiştir.

Ülkeler, yönetimler, demokrasinin kurallarına göre terörüdeğerlendirmekte, buna karşılık terörizm hiç bir kural tanımaksızın faaliyetgöstermektedir. İnsanlık dışı, kural dışı, hukuk dışı eylem, ideoloji ileşartlanmıştır. Kanuni ve ideolojik açıdan mahkum edilmesi gereken terörün,ayrıca pratik olarak mahkum edilmesi, barış içinde bir arada kendi anayasalsınırları doğrultusunda yaşayarak Dünya insanlarının terörün yaratacağı acıyıçekmemeleri için zaruridir.

Bazı Batı ülkeleri ve diğer ülkelerde uygulanan "KamuDüzeninin Sağlanması, Terörist Gruplarla Mücadele, Şiddet SuçlarınınÖnlenmesi" kanunlarında görüldüğü gibi ülkemizde de Anayasa çerçevesindehukuka ve demokratik hak ve özgürlüklere uygun olarak kanuni düzenlemeye veuzun vadeli terörizm tehdidine karşı tedbirlere ihtiyaç bulunduğu zaruretiniortaya çıkarmıştır.

Bir yandan Anayasanın tanıdığı temel hak ve hürriyetlere saygısıolmayan, şiddeti vasıta edinmiş terörizmle mücadele ederken, diğer taraftançağdaş demokratik toplum düzenine ulaşmak için şiddeti vasıta kılmayandüşünceleri ifade etme hürriyeti ile şiddeti benimsemeyen düşüncelerinörgütlenebilmesi hürriyetini kısıtlayıcı hükümlerde de iyileştiricidüzenlemeler yapmak gerekmektedir.

Bilindiği gibi yapıldığı zamanın liberal-muhafazakar ideolojininürünü olan 1889 tarihli İtalyan Zanardelli Kanunundan iktibas olunarak 1.3.1926tarih ve 765 sayı ile hukuk hayatımıza intikal ettirilen Türk Ceza Kanunununkabul edilen ilk şeklinde, 141 inci madde, vatana karşı işlenen suçları öğrenipte yetkili mercilere ihbarda bulunmayanları, 142 nci madde ise asker yazma ileTürkiye Cumhuriyetinin tarafsızlığını ihlal fiillerini cezalandırmakta idi.

Türk Ceza Kanununun 141 ve 142 nci maddeleri 11.6.1936 tarihli ve3038 sayılı Kanunla değiştirilerek, 1930 tarihli İtalyan Ceza Kanunundakidüzenleme iktibas olunmuştur. Rocco Kanunu olarak da bilinen 1930 tarihliİtalyan Ceza Kanunundan alınan 141 inci madde "memleket dahilinde içtimaibir zümrenin diğerleri üzerinde tahakkümünü şiddet kullanmak suretiyle tesis etmeyeve içtimai bir zümreyi şiddet kullanarak ortadan kaldırmaya ve memleketdahilinde teşekkül etmiş iktisadi veya içtimai nizamları şiddet kullanarakdevirmeye matuf cemiyetleri tesis etmek, bu cemiyetleri idare etmek veya bukabil cemiyetlere girmek" fiillerini, 142 nci madde ise bunlarınpropagandasını cezalandıran hükümler haline gelmişlerdir.

Ancak Türk Ceza Kanununa 141 ve 142 nci maddeler Rocco Kanunu diyebilinen İtalyan Ceza Kanunundan iktibasen girmekle beraber, bilahare yapılanmüteaddit değişikliklerle ve özellikle "cebir unsuru" bu maddelerinmetinlerinden çıkarılmakla Rocco Kanunuyla hiçbir ilişkisi kalmamış ve suçunorijinalitesi bozulmuştur. İtalya'da Ceza Kanunu 1951 yılında gözdengeçirilmiş, bazı hükümleri kaldırılırken Ceza Kanunumuzdaki 141 inci maddeninmuadili olan 270 ile 142 nci maddenin muadili olan 272 nci maddeleredokunulmamıştır. İtalya'da bu maddelerin cebir unsurunu ihtiva etmelerisebebiyle komünist, sosyalist veya kralcı örgütlerin kurulmalarına, bu örgütlerşiddeti vasıta kılmadıkları takdirde, ceza hukuku yönünden bir engelbulunmamaktadır. Keza şiddetin vasıta kılınması halinin dışında bu fiillerinpropagandası da cezalandırılmamaktadır.

163 üncü maddeye gelince; bu madde Türk Ceza Kanununun ilk kabuledildiği tarihteki şekliyle dini veya dini hissiyatı veya dinen mukaddestanınan şeyleri alet ederek her ne suret ve sıfatla olursa olsun Devletinemniyetini ihlal edebilecek harekete halkı teşvik veya bu şekilde cemiyetkuranları cezalandırmakta, dinifikirlere ve hislere dayanan siyasi cemiyetlerinkurulmasını yasaklamakta idi. Bu maddenin kaynağı İtalyan Zanardelli Kanunuolmayıp Hiyaneti Vataniye Kanunudur. Madde şimdiki halini 10.6.1949 tarihli ve5435 sayılı Kanunla almış, 22.1.1983 tarihli ve 2787sayılı Kanunla yapılandeğişiklikle de cezaları ağırlaştırılmıştır. Maddeye 24.7.1953 tarih ve 6187sayılı Vicdan ve Toplanma Hürriyetinin Korunması Hakkında Kanunun 1 incimaddesi hükmü, cezası ağırlaştırılarak, dördüncü fıkra olarak alınmış,propagandanın bazı mahallerde veya bazı mensupları arasında yapılmasıağırlaştırıcı sebep olarak ihdas edilmiştir.

Görüldüğü üzere başlangıçta liberal ve hürriyetçi karakteri olanhükümler yapılan değişikliklerle bu niteliğini kaybetmişlerdir. Milli bünyeyisarsacak yıkıcı cemiyetlerin ve bu cemiyetlerin şiddet kullanmak suretiyle vakiolacak fiili hareketlerinin menedilmesi şüphe yokki bir zarurettir. Ancak buyapılırken düşünceyi ifade hürriyeti ile bu düşünce etrafında örgütlenmehürriyetinin de zedelenmemesi gerekir. Nitekim, Ceza Kanununun 141, 142 ve 163üncü maddeleri, mevcut şekilleriyle, düşünceyi ifade hürriyeti ile düşüncelerinörgütlenebilmesi hürriyetini kısıtlayıcı mahiyet iktisap etmişlerdir. Busebeplerle hem Devletin maddi düzenini korumak ve hem de düşünceyi ifade veörgütlenme hürriyetini sağlamak ve böylece bu iki hukuki menfaati dengeli veçağdaş demokratik hukuk düzenine uygun hale getirmek için bu maddeleriyürürlükten kaldırarak, bunların yerine yeni bir hüküm getirmek zorunluğuortaya çıkmıştır.Bu şekilde bir düzenleme yapılsa dahi bu kez ağır cezaimüeyyideleri muhtevi 2 sayılı Hıyaneti Vataniye Kanunu, 6187 sayılı Vicdan veToplanma Hürriyetlerinin Korunması Hakkında Kanun ile 2908 sayılı DerneklerKanununda düşünceyi ifade ve örgütlenme hürriyetini kısıtlayıcı hükümler devreyegireceğinden, zikredilen Kanunlardan ilk ikisinin ve 2908 sayılı Kanundaki bazıhükümlerin yürürlükten kaldırılması gerekmektedir.

Bu arada bir yandan çağdaş demokratik hukuk düzenine uygundüzenlemeler yapılırken, diğer yandan toplumsal barışa da katkı sağlamak üzere,çeşitli nedenlerle suç işlemiş kişileri tekrar topluma kazandırmanın vekendilerine bu hususta bir fırsat tanımanın da gerekli olduğu sonucunavarılmıştır. Ancak bunu sağlamak için geçmişte çıkarılan ve cezaları bütünneticeleriyle ortadan kaldıran Af Kanunlarının, suçluluğu önlemek yerine aksinesonuç vererek affı takiben cezaevlerinin kısa bir süre sonra dolmasını veözellikle affa mazhar olmuş kişilerin bir kısmının tekrar suç işlemeleriniönleyemediğigözönünde bulundurularak, cezaların bütün neticeleriyle affı yerinemahkemelerce kesinleşmiş mahkumiyetlerin infazının geri bırakılmasına kararverilmesi, bu durumda olanların dava veya zamanaşımı süresi içinde tekrar suçişlemeleri halinde infazı geri bırakılan cezalarını çekmeleri ve şartla tahliyehükümlerinden yararlanamamaları şeklinde düzenleme yapılması halinde yukarıdasözü edilen sakıncaların ortadan kalkacağı düşünülmektedir.

Tasarı ile terör tarif edilmekte, terörizmle mücadeledecezalandırma ve yargılama usullerinde yeni hükümler getirilmekte, görevlikuruluş ve personelin güvence altına alınması gibi hususlara yer verilmekte,düşünceyi ifade ve örgütlenme hürriyetlerini kısıtlayan kanunlar ve hükümleryürürlükten kaldırılarak bunların yerine kaim olmak ve fakat şiddeti vasıtakılmayan düşünceyi ifade hürriyeti ile bu düşünceler etrafında örgütlenmehürriyetini koruyan düzenleme yapılmakta, toplumsal barışa da katkı sağlamak üzereçeşitli nedenlerle suç işlemiş kişileri topluma kazandırmak için kesinleşmişmahkumiyetlerinin infazının bir defaya mahsus olmak üzere mahkemelerce geribırakılmasına imkan sağlanmaktadır."

Yasa'nın Yapısı, Düzenleme Alanı ve Getirdiği Kurallar:

Terörle Mücadele Yasası, ceza, ceza yargılama ve cezaların yerinegetirilmesi hukuku yönünden yeni kurallar getirmekte, yürürlükteki kimihükümleri kaldırmakta ya da değiştirmektedir.

Beş bölümde düzenlenen Yasa'nın; Birinci Bölümü'nde terör, terörörgütü ve terör suçlusunun tanımı yapılmakta, Türk Ceza Yasası'nın kimimaddelerindeki suçlar, terör suçu olarak belirlenmektedir. Ayrıca, bu bölümdeterör suçlularına verilecek cezalar düzenlenmekte ve terörle ilgili olaraktanımlanan kimi eylemlere karşı basına ilişkin yeni suçlar oluşturulmaktadır.

İkinci Bölümde, terör suçları ile ilgili kimi özel yargılamayöntemleri düzenlenmektedir.

Üçüncü Bölümde, Yasa kapsamına giren suçlarda uygulanacak özelceza infaz kuralları belirtilmektedir.

Dördüncü Bölümde, Yasa kapsamına giren suçları işleyenlerinyakalanmasında yardımcı olacaklara verilecek ödüller, terörle mücadelede yeralan kamu görevlilerinin korunması, terör nedeniyle malul olanlarla aylığa hakkazanan dul ve yetimler ile terörden zarar gören diğer kişilere devletçeyapılacak yardım düzenlenmektedir.

Beşinci Bölümde ise, 8.4.1991 gününe kadar işlenen suçlar içingeçici hükümler getirilmektedir. Ayrıca, mahkeme kararı ile yönetimleri kayyımaverilen konfederasyon ve konfederasyona bağlı işçi sendikalarının taşınır vetaşınmaz malları ile bu mallardan elde edilen gelirler ve tüm nakitmevcutlarının ilgili Kuruma, dernek ve vakıfların taşınır ve taşınmazmallarının da Hazine'ye devri öngörülmektedir.

Anayasa'ya Aykırılık Sorunu :

Dava dilekçesinde Yasa'nın ondört maddesinde yer alan kimikuralların iptali istenmektedir. Bu nedenle, Anayasa'ya uygunluk denetimimaddelere göre ayrı ayrı yapılacaktır.

1. Yasa'nın 1. Maddesi :

A. Maddenin Anlam ve Kapsamı :

Yasa'nın bu maddesi, terörün ve terör örgütünün tanımını vermektedir.Maddenin ilk fıkrası, bir eylemin terör tanımına girmesini üç temel koşulabağlamaktadır.

a) Bu konuda aranacak ilk koşul, eyleme, "baskı","cebir ve şiddet", "korkutma", "yıldırma","sindirme" ya da "tehdit" yöntemlerinden biriyle girişilmişolunmasıdır. Bunlardan "cebir ve şiddet" ve "tehdit" cezauygulamasının yerleşmiş kavramlarıdır. Ceza Yasası'nın pek çok maddesinde,suçun öğesi olarak ya da ağırlaştırıcı öğe olarak cebir ve şiddet ve tehdide,ya tek, ya da üçü bir arada olmak üzere yer verilmektedir.

Öğretide "şiddet" sözcüğünün, kaynak yasada kimi yerde"cebir ve şiddet", kimi yerde "şiddet" olarak çevrildiği,kaynak Yasanın kullandığı sözcüğe "cebir"in daha uygun düşeceği,cebrin "Maddi" ya da "Manevi" olabileceği, "Manevicebir"in ise "Tehdit"ten başka bir şey olmayacağı, bu nedenlemaddede ayrıca "Tehdit"sözcüğünün kullanılmasının gereksiz olduğuileri sürülmektedir. Türk Ceza Yasası'na göre, tehdit, aynı zamanda başlıbaşına bir suçtur. 188. maddede "Bir kimse bir şeyi işlemek veya işlenmesinemüsaade etmek ya da o şeyi işlemeye mecbur etmek için diğerbir kimseye zorkullanır veya onu tehdit eder"se denilerek koşullu tehditin, 191. maddede,"Bir kimse kanunda yazılı hallerin haricinde başkasını ağır ve haksız birzarara uğratacağını bildirerek tehdit eder"se denilerek basit tehdidintanımı yapılmaktadır. Diğer suçların öğesi, ya da ağırlaştırıcı bir nedenolarak cebir, şiddet ve tehdit eylemlerinin mutlaka tehdit suçunu oluşturacaknitelikte olmaları gerekmez. Öte yandan, kimi maddelerde bu kavramların"eşhas aleyhinde şiddet" (TCY md. 193/2), "eşya üzerindekuvvet" (TCY md.308/1), "şahsen veya manen büyük bir tehlikeyedüşüreceği beyanı ile tehdit" (TCY md. 495-496) gibi özellikli olmasıaranmıştır.

İncelenen kuralda yer alan "cebir, şiddet, tehdit"kavramları Türk Ceza Yasası'nda sıkça karşılaşılan ögelerdir. Buna karşılık,"baskı, korkutma, yıldırma, sindirme" kavramlarına pekbaşvurulmamıştır. Türk Ceza Yasası'nın 498. maddesinde korkutmaktan sözedildiği görülmektedir. Ancak, bu madde 496. ve 497. maddelerle birliktedüşünülürse, bu sözcüğün tehditleeşanlamlı olarak kullanıldığı görülür.Sözlükte yıldırmak, "Korkutmak, sindirmek, yılgınlığa uğratmak, yılmasınaneden olmak" biçiminde tanımlanmaktadır. Görülüyor ki, inceleme konusukuralda yer alan tüm kavramlar ya eş anlamlı ya da birbirine çok yakınanlamlısözcüklerden oluşmaktadır. Bir eylemin bu kavramlardan hangisinin kapsamınagirdiğini saptamaya çoğu kez olanak bulunmayabilir. Sözlükte, "Baskı"sözcüğü, "Hak ve özgürlükleri kısıtlayarak zor altında bulundurmadurumu", olarak tanımlanmaktadır.

Biribirine yakın olan bu kavramlardan "cebir ve şiddet"birlikte, diğerleri bağımsız olarak maddede yer almışlardır. Bunlardan herhangibirinin varlığı, diğer koşulların da gerçekleşmesiyle "terör"densözedebilmek için yeterlidir.

Ceza uygulamasının bilinen kavramlarına, yakın anlamlara gelenyeni sözcükler eklenmesinden çok, baskı, cebir ve şiddet, korkutma, yıldırma,sindirme, tehdit öğeleri, "yöntem" olarak nitelendirilmekle bukavramlara yeni boyutlar kazandırılmıştır. "Yöntem" sözcüğününkullanılması ilebu kavramlara "kitleleri hedef alan", "belli biryoğunluk", "şiddet ve sistem içinde yapılma" ve "örgütselbağ" gibi yeni anlamlar edindirilmiştir. Korkutma, yıldırma, sindirme birsaik olarak değil, etkili bir yöntem olarak anlaşılmalıdır.

b) Bir eylemin "terör" olarak nitelendirilmesinde esasalınacak ikinci koşul, eylemin amacıdır. Maddede belirlenen amacı beş başlıkaltında inceleme olanağı vardır :

aa) Anayasa'da belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi,hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeninideğiştirmek:

Cumhuriyetin nitelikleri, esas itibariyle Anayasa'nın 2.maddesinde ve bu maddenin yollama yaptığı Başlangıç Bölümünde gösterilmiştir.

Benzer bir düzenleme, 2845 sayılı Devlet Güvenlik MahkemelerininKuruluş Yasası'nın 9. maddesidir. İnceleme konusu kuralda, Cumhuriyetinniteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal ve laik düzenini değiştirmek amacındansöz edilirken, büyük ölçüde Türk Ceza Yasası'nın inceleme konusu yasaylayürürlükten kaldırılan 141. maddesindeki "iktisadi veya sosyal temelnizamları" ve 163. maddesindeki, "Devletin sosyal ve ekonomik veyasiyasi veya hukuki temel düzeni" biçimindeki, ifadelerden esinlenildiğianlaşılmaktadır.

bb) Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak,Türk Devletinin ve Cumhuriyetinin varlığını tehlikeye düşürmek:

Türk Ceza Yasası'nda bu konuyu yaptırıma bağlayan temel kural 125.maddedir. 168. madde, 125. maddenin öngördüğü suçun işlenmesi amacıyla, silahlıcemiyet ve çete kurulmasına, 171. madde ittifak oluşturulmasına ilişkinkurallar koymaktadır. 172. madde ise, meydanlarda açıkça halkı bu suçu işlemesiiçin kışkırtanlar hakkında yaptırım öngörmektedir. Devletin ülkesi vemilletiyle bölünmez bütünlüğüne yönelik örgütleşme ve propaganda eylemleriniceza yaptırımına bağlayan Türk Ceza Yasası'nın 141/4 ve 142/3. maddeleriyürürlükten kaldırılmış, bunların yerine inceleme konusu Yasa'nın 7. ve 8.maddeleri getirilmiştir.

Türk Devleti'nin varlığını tehlikeye düşürmek de ayrı bir amaç olarakmaddede gösterilmiştir. Bu amaç, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmezbütünlüğü kavramıyla yakından ilişkilidir. Bu bakımdan yukarıda belirtilenlerbu kavram için de geçerlidir.

Devlet yanında ve ondan bağımsız olarak, Cumhuriyetin varlığınıtehlikeye düşürmek amacına da yer verilmiştir. Burada "Cumhuriyet"sözcüğünü Devlet biçimi olarak kabul etmek gerekir. Türk Ceza Yasası'nın 146.,147., 149. maddeleriyle yaptırıma bağlanan Anayasa'yı değiştirmeye ya da halkıisyana kışkırtma eylemlerinin bu nitelikte sayılması gerekir.

cc) Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya elegeçirmek:

Türk Ceza Yasası'nın 146., 147. ve 149. maddeleri kapsamına gireneylemlerin aynı zamanda Devlet otoritesine karşı olduğunu söylemek olanağıvardır. Bunların dışında, fesat heyetine amacına ulaşması için silah sağlamak(TCY md.150), bir askeri birliğin, bir limanın ya da şehrin geçerli bir nedenolmadıkça kumandasını almak (TCY. md.152), askerleri itaatsizliğe sevk etmek(TCY. md.153), bu amaçlarla yayında bulunmak (TCY. md.154), yasalara karşıgelmesi için halkı kışkırtmak (TCY. md.155) eylemleri, bu konuda örnek olarakgösterilebilir.

dd) Temel hak ve hürriyetleri yok etmek :

Türk Ceza Yasası'nın İkinci Kitabı'nın İkinci Babı "Hürriyetaleyhinde işlenen cürümler" başlığını taşımakta ve siyasi hürriyet (TCY.md.174), din hürriyeti (TCY. md. 175), şahıs hürriyeti (TCY. md. 179-192), konutdokunulmazlığı (TCY. md. 193-194), sırrın dokunulmazlığı (TCY. md. 195-200) veiş ve çalışma hürriyetine karşı cürümler konusunda kurallar içermektedir.

Maddede temel hak ve özgürlükleri "yok etmek"tensözedilmektedir. Oysa, Ceza Yasası, "Hürriyet aleyhinde işlenencürümler" gibi daha kapsamlı bir anlatımı yeğlemiş, konuya ilişkin hiç birmaddesinde "yok etmek" deyimini kullanmamış, özgürlükleri tümüyle yoketmeyen eylemleri de suç saymıştır.

ee) Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini ve genel sağlığıbozmak :

Devletin iç ve dış güvenliği kavramı Devlet GüvenlikMahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında (DGM) Yasası'nın 9.maddesinin (e) bendinde de yer almakta ve bu bentte sayılan suçlar incelemekonusu maddenin öngördüğü diğer koşullar da mevcutsa, esasen terör amacı ileişlenen suç kavramı kapsamına girmektedir.

Türk Ceza Yasası'nın İkinci Kitabı'nın 125-145. maddelerindenoluşan birinci bab, birinci fasıl, "Devletin arsıulusal şahsiyetine karşıcürümler" başlığını taşımakta ve devletin birlik ve bütünlüğünün bozulmayakalkışılması, savaş tehlikesi yaratılması, düşmanla işbirliği, casusluk gibikonularda yaptırımlar getirilmektedir.

Tüm bu eylemler, Devletin dış güvenliğini bozmaya yönelik suçniteliğindedir. Devletin iç güvenliğini bozmaya yönelik suçlar arasında"Devlet kuvvetleri aleyhinde cürümler" (TCY. md. 146-162),"Yangın, su baskını ve gark ve sair büyük tehlikelere müteallikcürümler" (TCY. md. 369-383), "Nakliyeve muhabere vasıtalarıaleyhinde cürümler" (TCY. md. 384-393) sayılabilir.

Kamu düzeninin ve genel sağlığın bozulmasının amaçlanmasına da,eylemin terör sayılmasında gözetilecek koşullar arasında yer verilmiştir. Kamudüzenine karşı işlenen suçlar İkinci Kitabın Beşinci Bab'ında özel olarakgösterilmiştir. (TCY. md. 311-314). Bunun yanında, "Devlet şahsiyetinekarşı cürümler" aynı zamanda, büyük bölümüyle, kamu düzenini bozucuniteliktedir. Türk Ceza Yasası'nın 5l6. ve 517. maddeleriyle, "Ammeninnizamınamüteallik kabahatler" başlıklı babta yer alan 536. ve 537. maddelerineaykırı davranışların da bu nitelikte oldukları söylenebilir. Bu tür suçlaryalnızca Türk Ceza Yasası'nda sayılanlarla sınırlı değildir. Toplantı veGösteri Yürüyüşleri, Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt ve Dernekler Yasalarıile düzenlenen alanlar, çoğu kez kamu düzenini ilgilendirirler.

Halkın yiyeceği ve içeceğine zehir katarak ya da "sairsuretle bozarak genel sağlığı tehlikeye düşürenler için yaptırım öngören TürkCeza Yasası'nın 394. maddesi, genel sağlığı bozucu eylemlerin tipik örneğini oluşturur.Maddede "sair suretle" denildiğine göre, yiyecek ve içecek yoluylabulaşıcı hastalıkların yayılması da madde kapsamına girer.

Kuşkusuz sayılan suçların Terörle Mücadele Yasası kapsamınagirebilmesi için maddede öngörülen öbür koşulların da gerçekleşmesi gerekir.

Öte yandan, izlenen amaçla eylem arasında kimi durumlarda uyumbulunmayabilir. Ceza Yasası'nda yer alan yukarıda sayılan suçlar, nitelikleribakımından bu amaçların içindedirler. Ancak, çoğu kez güdülen amaçla işlenensuç arasında görünür bir ilişki bulunmaz. Örneğin Cumhuriyetin niteliklerinideğiştirmeyi amaçlayan bir örgütün mensubu, gasp ya da adam öldürme suçu,devlet bütünlüğünü bozmak isteyen başka bir örgüt mensubu da,genel sağlığakarşı bir suç işleyebilir. Tüm bu durumlarda, ilgilinin mensup olduğu örgütünve suçu işleyen kimsenin amacının araştırılması belirleyici olacaktır.

İnceleme konusu Yasa'nın "Terör suçları" başlıklı 3. ve"Terör amacı ile işlenilen suçlar" başlıklı 4. maddeleri hangisuçların bu nitelikte sayılacaklarını tek tek göstermiştir. 3. Madde,"Türk Ceza Yasası'nın 125., 131., 146., 147., 148., 149., 156., 168., 171.ve 172. maddelerinde yazılı suçlar terör suçlarıdır" biçimindedir.

4. maddede ise,"Bu Kanununun Uygulanmasında;

a) Türk Ceza Kanunu'nun 145., 150., 151., 152., 153., 154., 155.,157. ve 169. maddeleri ile 499. maddesinin ikinci fıkrasında yazılı suçlar,

b) 2845 sayılı Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve YargılamaUsulleri Hakkında Kanunun 9. maddesinin (b), (c), (e) bentlerinde yazılı suçlar,

1. maddede belirtilen "terör amacı ile işlendiği takdirdeterör suçu sayılır." denilmektedir.

c) Bir eylemin terör olarak nitelendirilebilmesi için aranmasıgereken üçüncü koşul, eylemin bir örgüte mensup kişi ya da kişilerce işlenmişolmasıdır. Aynı nitelikteki eylemlerin bir terör örgütüne bağlı olmaksızınişlenmesi durumunda eylem terör tanımı dışında kalacaktır. Ancak , 2. maddeninson fıkrasına göre, "Terör örgütüne mensup olmasa dahiörgüt adına suçişleyenler de terör suçlusu sayılır." 1. Maddenin ikinci fıkrasında, ikiya da daha fazla kimsenin aynı amaç etrafında birleşmesiyle örgütün meydanagelmiş sayılacağı kurala bağlanmaktadır. Bu kural, Türk Ceza Yasası'nınyürürlükten kaldırılan 141. maddesinin son fıkrasında yer almaktaydı.

İncelenen kuralın son fıkrası, "Örgüt terimi, Türk CezaKanunu ile ceza hükümlerini içeren özel kanunlarda geçen teşekkül, cemiyet,silahlı cemiyet, çete veya silahlı çeteyi de kapsar." biçimindedir.

TürkCeza Yasası'nın İkinci Kitabı'nın, Beşinci Babı'nın 313-315.maddelerinden oluşan ikinci faslı "Cürüm işlemek için teşekkül meydanagetirenler" başlığını taşımakta ve bu konuda yaptırımlar öngörmektedir.Yine Türk Ceza Yasası'nın 168., 169. ve 170. maddeleri, silahlı cemiyet veçeteye ilişkin hükümler içermektedir.

Terörle Mücadele Yasası'nda, örgüt kavramı, terörün tanımı dışındada kimi sonuçlar doğurmaktadır.

2. maddeye göre örgüt mensubu, bu amaçla suç işlesin işlemesinörgüt suçlusudur.

7. maddede bu tür örgütlerin kurulması, etkinliklerinindüzenlenmesi, yönetilmesi, mensubu olunması, propagandasının yapılması ve örgütmensuplarına yardım edilmesi suç sayılmaktadır.

B. Maddenin Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu :

a) Dava dilekçesinde 1. maddenin Anayasa'ya aykırılığı konusundabaşlıca şu görüşler ileri sürülmektedir.

"Ceza hukukunda, bu tür düzenlemelerde ya"cebir"den veya "şiddet ve tehdit"den söz edilir. Çünkü,"cebir" genel bir kavramdır ve "maddi cebir" veya"manevi cebir" şeklinde ortaya çıkar. Maddi cebir "şiddet"deyimi ile manevi cebir "tehdit" deyimi ile ifade edilir. Bu nedenle,maddede şiddet ve tehditten söz edildikten sonra ikisini birlikte ifade eden"cebir" deyimine gerek olmadığı gibi, "baskı","korkutma", "yıldırma" ve "sindirme" sözcüklerineyer verilmesine de gerek yoktur. Zira, ya bu sonuncular şiddet veya özellikletehdit kavramı kapsamındadırlar ya da ne anlama geldikleri belli değildir.

Terör tanımında sayılan amaçlar, terörün yöneldiği varlık vedeğerler de son derece belirsiz veuygulamada duraksamalara, hatta keyfi yorumve uygulamalara neden olabilecek niteliktedir.

Hernekadar 1. maddede "terörün tanımı" verilmekte isede, bu madde 7. madde ile birlikte nazara alındığında soyut bir "terörtanımı" olarak kalmamakta, bir suç tanımı, yani "terör örgütü kurmasuçu" tanımı haline gelmektedir.

Bu açıklamalar ışığında 1. maddede yapılan terör tanımı ve 7.madde ile düşünüldüğünde ortaya çıkan suç, "suçun kanuniliği" birbaşka deyişle "kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesine aykırıdır.

Suçun tüm ögelerinin, iptali istenen 1. maddede olduğu gibibelirtilmemiş, kullanılan sözcük ve terimlerin kaypak, yasal/hukuksal çerçeveve anlamı belirsiz, yorum yoluyla ve takdirle suç yaratılmasına sebep olacaknitelikte olması "suçun kanuniliği" ilkesine ve Anayasa'nın 38.maddesine aykırıdır."

b) 1. maddeyle yapılan düzenlemenin Anayasa'nın 38. maddesininkoyduğu suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin çiğnendiği görüşü ilerisürülmektedirler.

"Suç ve cezaların yasallığı" ilkesi anayasaların ve cezayasalarının temel kurallarından biri haline gelmiştir. Bu ilke yalnızcasuçların ve cezaların yasayla konulmasından ibaret olmayıp, buna bağlı bir dizisonuç, ceza hukukunun temel kuralları olmuştur. Bu sonuçlardan kimileri şöylesıralanabilir :

-Ceza kuralları kıyas yoluyla yasanın öngörmediği alanlarayaygınlaştırılamaz.

-Ceza kuralları olabildiğince sözüne uygun yorumlanmalıdır.

-Bir eylemi suç durumuna getiren veya suça öngörülen cezayıetkileyici tüm kurallar ceza kuralıdır.

-Bir ceza kuralı, konuluş amacı ve anlamı belirsiz ise, yargıcınbunu sanığın lehine yorumlaması gerekir.

Tüm bunlar suç ve cezaların yalnızca yasayla konulupkaldırılmasının yeterli olmadığı, konulan kuralın açık, anlaşılır vesınırlarının da belirli olması gerektiği sonucunu doğurur. Yasa'yı bilmemeninözür sayılmayacağı bir ceza hukuku ilkesi olduğuna göre, yasa herkesçeanlaşılacak ölçüde açık olmalıdır. Nitekim, Türk Ceza Yasası'nın 1. maddesinde"Kanunun sarih olarak suç saymadığı bir fiil için kimseye cezaverilemez" denilerekbu husus vurgulanmıştır.

Ceza sorumluluğu suçlunun eyleminin bilincinde olduğu, özgüristenciyle suç olan eylemi seçtiği varsayımına dayanır. Bu nedenle, suçlununeyleminden sorumlu olması için, hangi eylemlerin suç olduğu yasalarda açıkçagösterilmelidir.

Bu ilke 1961 Anayasası'nın 33. maddesinde de Anayasa'nın 38.maddesindeki gibi düzenlenmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin 1961 Anayasasıdöneminde verdiği bir karar, Anayasa'nın "Kanunsuz suç ve ceza olmaz"ilkesini açıklığa kavuşturmuştur.

Anayasa Mahkemesi'nin 10.12.1962 günlü, Esas :1962/198, Karar:1962/111 sayılı kararında bu konuda şöyle denilmektedir :

"Anayasa'nın 33. maddesinde yer alan ve Türk Ceza Kanunu'nun1. maddesinde ifadesini bulan, (Kanunsuz suç ve ceza olmaz) prensibinin esası,kanun tarafından, suçun, yani ne gibi eylemlerin yasaklandığının hiçbir şüpheyeyer vermeyecek şekilde belirtilmesinden ve buna göre cezanın kanunla tayinedilmesinden ibarettir. Kişinin yasak eylemleri ve bunların cezalarını öncedenbilmesi gerekir ve bu hal, kişinintemel hak ve hürriyetinin teminatıdır ve buteminata, Anayasa'nın kişinin temel hak ve ödevlerine ait bulunan ikincibölümünde (Madde: 33) yer verilmiştir."

İnceleme konusu kuralın bu genel ilkeyi zedeleyip zedelemediğikonusuna geçmeden önce, yapılan düzenlemenin niteliğinin belirlenmesi gerekir.Dava konusu Yasa'nın 4. maddesinde çeşitli suçlar sayıldıktan sonra busuçların, 1. maddede belirtilen terör amacı ile işlenmesi durumunda terör suçusayılacakları belirtilmektedir. 5. madde ise, 3. ve 4. maddede yazılı suçlarıişleyenlerin cezalarının artırılmasına ilişkindir. 7. maddede ise, 1. maddekapsamına giren örgütleri kuranların, faaliyetlerini düzenleyenlerin,yönetenlerin ya da bu örgütlere yardım edenlerin cezalandırılmalarıöngörülmektedir. Bu durumda 1. madde 7. maddede gösterilen suçun öğelerinioluşturmaktadır. Her iki niteliği bakımından da, suçun ve cezanın yasallığıilkesinin, incelenen kural için geçerli olduğu kuşkusuzdur.

1. maddede terör tanımı yapılırken, cebir, şiddet, tehdit gibiceza yasasında sıkça başvurulan, yerleşmiş, uygulamada sorun yaratmayankavramlar yanında, "baskı", "korkutma","yıldırma", "sindirme" gibi yeni kavramlara yerverilmiştir. Ne varki, bu belirtilen kavramlar yasallık ilkesinizedeleyebilecek nitelikte, anlaşılmaz, ilgisiz, özgürlükler açısından kötüyekullanılabilir kavramlar değildir. Tümü "cebir, şiddet, tehdit kavramlarıile yakından ilişkili, benzer anlamlara gelen, belli bir şiddeti anlatan, büyükolasılıkla uygulamada ceza hukukunun bilinen kavramlarıyla özdeşleşecek ya daeşanlamlı olarak kullanılacak olan bu yeni kavramların gerekliliğitartışılabilir. Ancak, yasallık ilkesine aykırı değildir.

1. maddede terör tanımı yapıldığına göre, kullanılan sözcüklerinbu kavramın önemine uygun bir biçimde yorumlanması gerekir.

Bir eylemin terör sayılması için yalnız,"Korkutma,yıldırma" gibi yöntemlerin kullanılması, yeterli değildir. Bunun yanındaeylemin 1. maddede gösterilen amaçlara yönelik olması gerekir. Maddede sayılanamaçların belirsiz olduğu ileri sürülmektedir. Oysa, bu amaçları oluşturanhukuksal nitelikler belirlenmiştir. Nitekim, amaçların incelenmesinde CezaYasası'yla bağlantıya öncelik verilmiştir. Bu kavramların bir bölümü ise,Anayasa hukuku kavramlarıdır. Özellikle belirsizliği ileri sürülen"ekonomik düzen" kavramı, Türk Ceza Yasası'nın yürürlükten kaldırılan141. ve 142. maddelerinde de yer almıştır. Kamu düzeni kavramı ise, "hukukve Anayasa diline" girdiği ve "anlamının yoruma muhtaçolduğundan" söz edilemeyeceği Anayasa Mahkemesi'nin 7.6.1973günlü, Esas1973-12-24 sayılı kararında da belirtilmiştir. (AMKD. sayı :11, s. 265-283).

Terörün öğelerinden biri olan örgüt kavramı için de aynı sonucavarılması gerekir. Maddenin ikinci fıkrasında yer alan ve Türk Ceza Yasası'nınkimi maddelerinde de değişik adlarla bulunan bu kavram, uygulama ve öğretininyardımıyla açıklık kazanmıştır.

1. maddede terör, belirtilen yöntem ve amaçlarla, bir örgütemensup kişiler tarafından girişilecek her türlü eylem olarak tanımlanmaktadır.Dava dilekçesinde "Her türlü eylem" sözcüğünün çok geniş ve belirsizolduğu, düşünsel eylemlerin de madde kapsamına gireceği, bunun da düşünceözgürlüğünü kısıtlayacağı ileri sürülmektedir. "Her türlü eylem"genel bir anlatım olmakla birlikte, ilgili maddede gerek kendi içinde gerekdiğermaddelerle bağlantılı olarak sınırlamalar vardır. Eylemin, baskı, cebir, şiddet,korkutma, yıldırma gibi yöntemler kullanılarak, 1. maddede belirtilen amaçlarlagerçekleştirilmesi gerekir. Ancak, bu sınırlamalar yeterli değildir. Terörtanımına girenbir eylemin terör suçunu oluşturabilmesi için 4. ve 7.maddelerdeki ögeleri içermesi gerekir.

Yasa'nın 3. maddesinde sayılan eylemler, başka bir koşularanmaksızın, terör suçu olarak kabul edilmektedir. Buna karşılık 4. maddedesayılan suçlar, 1. maddede belirtilen terör amacı ile işlenmeleri koşuluylaterör suçu sayılacaklardır.

Yasa'nın 1. maddesi ile ilgili olarak ileri sürülen Anayasa'yaaykırılık savları yerindelikle ilgilidir. Maddedeki terör tanımlanmasıyeterince açıktır.

Bu nedenlerle dava konusu 1. madde Anayasa'nın 38. maddesineaykırı değildir.

Yekta Güngör ÖZDEN, Ahmet NSEZER; Haşim KILIÇ ve Yalçın ACARGÜNmaddenin birinci fıkrası yönünden bu görüşe katılmamışlardır.

2. Yasa'nın 2. Maddesi

A. Maddenin Anlam ve Kapsamı :

Terör suçlusu tanımı yapılan bu maddede iki ayrı durumdüzenlenmektedir :

1. maddede belirlenen, amaçlara ulaşmak için meydana getirilmişörgüt mensubu olup da bu amaçlar doğrultusunda diğerleriyle ya da tek başınasuç işleyenler terör suçlusudur. Burada örgütün bir özelliği ortaya çıkmaktadır: İki ya da daha fazla kimsenin birinci maddede belirtilen amaçlar etrafındabirleşmeleri koşuluyla bir örgütün varlığından söz edilebilecektir. Örgütmensubu kişi, bu amaçlar doğrultusunda, diğerleriyle ya da tek başına suçişlemesi koşuluyla terör suçlusu sayılacaktır. Ancak, suçun tek başına ya daörgüt üyesi olmayan kişilerle birlikte işlenmesi durumunda da maddeninuygulanması söz konusudur.

Birinci fıkrada bu amaçlar doğrultusunda suç işleyenlerden sözedilmektedir. Birinci maddede sayılanlardan genel sağlığı bozmak ya da kamudüzenini bozmak kavramları, bir amaç olmaktan çok, başka bir amacıgerçekleştirmek için başvurulan bir araç olarak düşünülmelidir.

Maddenin ikinci fıkrasına göre, terör örgütüne mensup olmasa daörgüt adına suç işleyenler de terör suçlusu sayılır ve örgüt mensupları gibicezalandırılırlar. Örgüt adına suç işlemekten söz edildiğine göre suçun,örgütün bilgisi ve istemi içinde işlenmesi gerekir.

B. Maddenin Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu :

Dava dilekçesinde bu konulara ilişkin olarak başlıca şu görüşleryer almaktadır :

"Bir kimsenin terör suçlusu sayılması için öncelikle 1.maddedeki amaçlara ulaşmak için kurulmuş bir örgütün varlığı şarttır. Terörsuçlusunu tanımlamak, terör örgütünün varlığı ve tanımlanması ile mümkünolacaktır. Bu nedenle de "Terör" ve "Terör örgütü"yleilgili olarak ileri sürülen gerekçeler 2. madde için de aynen geçerlidir.

2. maddenin ikinci fıkrasında yer alan hüküm, anlaşılması güç vedolayısıyle uygulamada yanlışlıklara ve haksızlıklara yol açabilecek birhükümdür. Geçmişte olduğu gibi, tek başına hareket eden sanıklar ile terörörgütleri arasında yapay bağlantılar kurulması, yasalara aykırı yollarlaikrarlar sağlanmasına yarayacak, bulanık hukuksal koşulları ve ögeleri taşıyanbir kural niteliğindedir. Bu fıkra da Anayasa'nın 38. maddesindeki "suçunyasallığı" ilkesi ile bağdaşmamaktadır."

2. maddeye yönelik aykırılık savı, 1. maddenin"yasallık" ilkesine aykırı olduğu varsayımına dayanmaktadır. Oysa,yukarıda belirtildiği gibi 1. maddenin yasallık ilkesine aykırılığı söz konusudeğildir. Bu varsayıma dayalı olan ikinci maddenin Anayasa'yla bağdaşmadığısavı da yerinde görülmemiştir.

Sadece terör örgütüne mensup olmanın suç sayılmasında suçun maddiöğesinin bulunmadığı savına gelince: Suç işlemese de örgüt mensubu olmayı suçolarak nitelendiren kural 7. maddedir. Bir örgüte girmenin suç sayılması, cezahukukunda yeni değildir. Örneğin, aynı kural kaldırılan 141. maddenin beşincifıkrasında yer almakta ve Türk Ceza Yasası'nın 168. maddesininikinci ve 313.maddesinin birinci fıkralarında da benzer kurallara rastlanmaktadır. Budüzenlemeler, terör amaçlı örgütleri kurmanın ve bunlara katılmanın yaptırımsızkalmasını önlemektedir.

İncelenen kural uyarınca bir kimsenin terör suçlusu sayılması,elbette terör örgütü mensubu olarak örgütün amacı doğrultusunda bir suçişlediğinin ya da böyle bir örgüte mensup olduğunun, bağımsız mahkemelerceyapılan yargılama sonucu saptanmasına bağlıdır. Böyle bir nitelendirme temelde,yargı organının mahkumiyet kararına dayanır. Kişi bu alandaki suçluluğubelirlendikten sonra terör suçlusu sayılacaktır. Bu bakımdan Yasa'da"suçsuzluk karinesi"ne aykırı bir düzenleme yoktur. Örgüt mensupları,başkalarının eylemi nedeniyle değil, kendi isteğiyle böyle bir örgütegirdikleri için 7. madde gereğince cezalandırılmakta ve bunun sonucu 2. maddeuyarınca terör suçlusu sayılmaktadırlar. Bu durumda ceza sorumluluğunun kişiselolduğu ilkesi çiğnenmemektedir.

Yukarıda belirtilen nedenlerle dava konusu 2. madde, Anayasa'nın38. maddesine aykırı değildir.

3. Yasa'nın 5. Maddesi:

A. Maddenin Anlam ve Kapsamı :

5. maddede, 3. ve 4. maddelerde yazılı suçları işleyenler hakkındailgili yasalara göre belirlenecek kişisel özgürlüğü bağlayıcı cezalar veya paracezalarının yarı oranında arttırılacağı öngörülmektedir. 3. maddede yazılısuçlar, mutlak olarak terör suçu sayıldığından, bunlar yönünden bir sorunyoktur. Buna karşılık 4. maddede yazılı suçlar, bakımından ceza artırımı yolunaancak 1. maddedeki koşullar gerçekleşmişse gidilebilir.

Maddenin ikinci tümcesine göre," Bu suretle tayin olunacakcezalarda gerek o fiil için, gerekse her nevi ceza için muayyen olan cezanınyukarı sınırı aşılabilir. Ancak şahsi hürriyeti bağlayıcı cezalarda bu sınırağır hapiste 36, hapiste 25, hafif hapiste 10 yılı geçemez."

B. Maddenin Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu :

Dava dilekçesinde, 1. ve 2. maddelerin belirsiz, anlaşılmaz, suçunyasallığı ilkesine aykırı ve bunun doğal sonucu olarak 4. maddeye göre bireylemin "terör amacı" taşıyıp taşımadığının saptamanın olanaksızbulunduğu ileri sürülmüştür. Ayrıca, 3. ve 4. maddelerin özellikleri venitelikleri karşısında Yasa'nın 5. maddesine göre cezaların yarı oranındaartırılmasının, Anayasa'nın 2. maddesindeki "Hukuk Devleti", 10.maddesindeki "eşitlik", 38. maddesindeki "temel hak ve hürriyetlerleilgili genel ve özel sınırlamalar demokratik toplum düzeninin gereklerineaykırı olamaz." kurallarıyla çatıştığı belirtilmiştir.

Bu kural, hangi durumlarda cezanın artırılacağı ve bununsınırlarını açık bir biçimde ortaya koymaktadır. Bu bakımdan, suçun yasallığıilkesini düzenleyen Anayasa'nın 38. maddesiyle çeliştiği söylenemez. Öte yandan1. ve 2. maddelerin de bu ilkeye aykırı olmadığı bu maddelerin incelenmesisırasında belirlenmişti. Bu belirlemenin sonucu olarak, anılan maddelerinyasallık ilkesine uymaması olgusunun inceleme konusu kurala yansıdığı ilerisürülemez. Kaldı ki, her maddenin öncelikle kendi içinde Anayasa'ya uygun olupolmadığının değerlendirilmesi gerekir. Cezaların ağırlaştırılması,gerektiğinde,üst sınırın geçilmesi, hukukumuzda uygulanagelmiştir. Bunun eşitlikve hukuk devleti ilkelerine aykırı bir yönü bulunmamaktadır.

Anayasa Mahkemesi'nin yerleşmiş kararlarına göre ceza belirlemeyetkisi anayasal sınırlar içersinde yasakoyucunun takdirindedir. Terörsuçlarına ağır cezalar verilmesinin bu suçların işlenmesini önlemede etkiliolup olmayacağı tartışmasının anayasal denetimle doğrudan doğruya bir ilişkisibulunmamaktadır.

Yasayla öğeleri önceden belirlenen koşullarda cezalarınartırılması tüm demokratik toplumların hukuk sistemlerinin tanıdığı vedemokratik toplum düzeni gereklerine uygun bir yöntemdir.

Bu nedenle 5. maddenin Anayasayla bağdaşmayan bir yönübulunmamaktadır.

4. Yasa'nın 6. Maddesinin Son Fıkrası :

A.Fıkranın Anlam ve Kapsamı

Dört fıkradan oluşan 6. maddenin son fıkrasının iptaliistenmektedir.

Dava konusu edilmeyen ilk üç fıkrada; kişilere karşı terörörgütleri tarafından suç işleneceğini veya terörle mücadelede görev almış kamupersonelinin hüviyetini açıklayan veya yayınlayanlar veya bu yolla kişilerihedef gösterenler ile terör örgütlerinin bildirileri veya açıklamalarınıbasanlar veya yayınlayanlar ve muhbirlerin hüviyetlerini açıklayanlar veyayayınlayanlara verilecek cezalar düzenlenmektedir.

Dava konusu edilen son fıkrada, ilk üç fıkrada sayılan eylemlerinsüreli yayınlar ve bu nitelikte olmayan diğer basılı eserlerle işlenmesidurumunda uygulanacak cezai yaptırımlar düzenlenmektedir.

5680 sayılı Basın Yasası'nın 3. maddesine göre; gazetelere, haberajansları neşriyatına ve belli aralıklarla yayınlanan diğer bütün basılmışeserlere "mevkute" denilmektedir. Süreli yayın çıkarılması izne bağlıdeğildir. Ancak, Basın Yasası'nın 8. ve 9. maddelerine göre süreli yayınınçıkarılacağı yerin en büyükmülki amirliğine, süreli yayının sahibinin vesorumlu müdürünün kimliklerini de içeren bir bildirinin verilmesi gereklidir.

6. maddenin ilk üç fıkrasında yazılı eylemlerin süreli yayınyoluyla işlenmesi durumunda sahibine;

-Süreli yayın bir aydan az süreli ise bir önceki ay ortalama fiilisatış miktarının,

-Aylık ya da bir aydan fazla süreli ise bir önceki fiili satışmiktarının,

- Süreli yayın yeni yayına girmişse, veya basılı eser süreli yayınniteliğinde değilse en yüksek tirajlı günlük süreli yayının bir önceki ayortalama satış tutarının yüzde doksanı kadar ağır para cezası verileceği vecezanın ellimilyon liradan az olmayacağı ve ayrıca süreli yayının sorumlumüdürüne, sahiplerine verilecek cezanın yarısı uygulanacağı öngörülmüştür.

Türkiye Büyük Millet Meclisi görüşmelerinden, "bir önceki ayortalama fiili satış miktarının" ibaresiyle bir önceki ayda yapılan toplamsatışın süreli yayının yayım sayısına bölümü sonucu çıkan sayının amaçlandığıanlaşılmaktadır.

6. madde, süreli yayımlarla işlenen suçlardan dolayı cezasorumluluğu konusunda, genel kural öngören 5680 sayılı Basın Yasası'nın 16.maddesinde belirlenen sistemden uzaklaşmıştır. 16. maddeye göre süreli yayınsahibi, ancak sorumlu müdürün rızasına aykırı olarak yayınlattığı yazı, haber,resimve karikatür için sorumludur. Oysa inceleme konusu kural, böyle bir koşularamaksızın bu tür yazı ve haber için sorumlu müdürü ve süreli yayının sahibinibirlikte sorumlu tutmaktadır.

Süreli yayın niteliğinde olmayan basılı eserde, süreli yayınlargibi ayrıca bir sahip bulunması gerekmez. Basılı eserin yazanı, çizeni,çevireni ve kimi durumlarda bunlarla birlikte yayınlatanı bulunur. BasınYasası'nın 16. maddesinin beşinci fıkrasında da basılı eserin sahibinden sözedilmekte ve bununla yazan, çizen, çeviren amaçlanmaktadır. Aynı maddenindördüncü fıkrasında "Mevkute" tanımına girmeyen basılmış eserlerle işlenensuçlarda ceza sorumluluğu suçu oluşturan eserin yazarı, çevireni veya çizeniile birlikte yayımlatana aittir denilmektedir. 6. maddenin son fıkrası süreliyayınlarda sorumluluk açısından, yeni bir düzenleme getirmiştir. Ancak, süreliyayın niteliğinde olmayan basılı eserlerden sorumluluk açısından yeni birdüzenleme söz konusu değildir. İnceleme konusu Yasa'nın 6. maddesiyle basılıeser sahibi açısından bir suç oluşturulmuştur. Bu suçtan sorumluluk 16.maddenin ilgili hükümleri uyarınca basılı eserin sahibi ile birlikteyayımlatana aittir. Bunlar da bilinmiyorsa sorumluluk, duruma göre basana,satana, dağıtana ait olacaktır.

B. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu :

a) Anayasa'nın 10. Maddesi Yönünden İnceleme :

Dava dilekçesinde itiraz konusu kuralın Anayasa'nın "kanunönünde eşitlik" ilkesini belirleyen 10. maddesine aykırılığı konusundaözetle şöyle denilmektedir :

"Ceza, suç oluşturan eyleme yabancı bir unsur olan, basılmışeserin aylık ortalama gelirine göre belirlenmektedir. Böyle bir ceza ölçüsü,Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülen "eşitlik" kuralına aykırıdır.Zira, aynı eylemi işleyen süreli yayın sahipleri, eylemleri aynı olduğu halde,yayınlarınınsatışına göre, başka başka cezalarla cezalandırılacaklardır.

Bir yayının gelirinin çokluğu, tirajının yüksekliği ve dolayısıyleetkinliğinin çokluğu anlamına da gelmemektedir. Gerçekten, tirajı daha az olanbir süreli yayının, satış fiyatı yüksek olduğu için, tirajı daha yüksek süreliyayına oranla aylık ortalama gelirinin daha fazla olması mümkündür."

Anayasa'nın 10. maddesi hükmü, aynı hukuksal durumda olankişilerin aynı kurala bağlı tutulacağını, öngörmektedir. Anayasa Mahkemesi'ninbir çok kararında vurgulandığı gibi, yasa önünde eşitlik, herkesin her yöndenaynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmez. Yasaların uygulanmasında dil,ırk, renk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ayrılığı gözetilmesive bu nedenlerle eşitsizliğe yolaçılması Anayasa katında geçerli görülemez. Bumutlak yasak, birbiriyle aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını veayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılmasını engellemektedir. Kimiyurttaşların haklı bir nedene dayanarak değişik kurallarabağlı tutulmalarıeşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimikişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve değişik uygulamalarıgerekli kılabilir. Özelliklere, ayrılıklara dayandığı için haklı olan nedenler,ayrıdüzenlemeyi aykırı değil geçerli kılar. Aynı durumda olanlar için ayrıdüzenleme aykırılık oluşturur. Anayasa'nın amaçladığı eşitlik, eylemli değil,hukuksal eşitliktir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrıkurallara bağlı tutulursa Anayasa'nın öngördüğü eşitlik, çiğnenmiş olmaz. Başkabir anlatımla, kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında,yasalara konulan kurallarla değişik uygulamalar yapılamaz. Durumlardakideğişikliğin doğurduğu zorunluluklar, kamu yararı ya da başkahaklı nedenleredayanılarak yasalarla farklı uygulamalar getirilmesi durumunda, Anayasa'nıneşitlik ilkesinin çiğnendiği sonucu çıkarılamaz.

Anayasa'nın 10. maddesi ile konulan eşitlik ilkesi her konudauygulama alanı gören bir kuraldır. Aynı yönde ve aynı temel anlayışa göreyorumlansa bile uygulandığı alana göre eşitlik ilkesi değişik görünümler ortayakoymaktadır.

Ceza hukukunda anayasal eşitlik ilkesi genel anlamda bir eşitliğiifade eder. Aynı tür suçlara benzer nitelikte ve ağırlıkta cezalar verilmesieşitlik anlayışının gereğidir. Suçlar ve cezalar konusunda yapılandüzenlemeler, suç türlerine devletçe verilen öneme göredir. Ancak, suç ve cezaarasındaki oranı adalete uygun ve cezalar arasındaki genel dengeyi suçun toplumhayatında yarattığı etkiyeve toplumsal yapıya göre belirlenmesi gerekir.Kuşkusuz yasakoyucu, suçlar ve cezalar hakkında kural koyarken Anayasa ilkeleriile Anayasa'da genel anlamı belirlenen cezanın evrensel ilkelerine uymaklayükümlüdür. Böylece eşitlik ilkesinin cezadaki uygulaması sağlanabilir.

Ayrıca objektif ceza kurallarının kişilere uygulanmasında doğacakfarklılıklar doğal olarak cezanın kişileştirilmesi içinde ve kendi kurallarıarasında eşitlik ilkesi yönünden tartışılmalıdır.

Dava konusu fıkra, 5680 sayılı Basın Yasası'na ek olarak mevkuteve basılı eser sahipleri için ağır para cezası getirmiştir. Ancak, fıkradayapılan düzenlemede, fıkranın yapısı ve düzenleme tekniği gereği mevkutelerlemevkute niteliğinde olmayan basılı eserler ve yeni yayına giren mevkuteler içinağır para cezasının hesabında , ayrı ölçütler getirilmiştir.

Süreli yayın niteliğinde olmayan basılı eserlerle, yeni yayınagiren süreli yayınlar için, en yüksek tirajlı günlük yayının bir önceki ayortalama satış tutarını esas almak suretiyle, suç konusu yazının yayımlandığıbasılı eserin satılan miktarını ölçü kabul eden temel düzenlemeden tamamenuzaklaşılmıştır. Cezanın satış tutarına bağlandığı bir sistemde, yeniyayınlanan bir süreli yayın ya da basılı eser için bu yöntemden uzaklaşılması,sistemin kendi içinde adaletsiz sonuçlar doğmasına neden olacaktır. Bir kez yüzadet basılmış bir dergi ya da basılı eser niteliğindeki bir bildiri için enyüksek tiraj esas alınıp, milyarları bulan para cezasına hükmolunabilecektir.Süreli yayının ya da basılı eserin, satış tutarını ölçü alan bir sistemde,kendi baskı ya da satış sayıları yerine, en yüksek tirajlı günlük yayının esasalınması, süreli eserle süreli olmayan basılı eser arasındaki eşitsizliğiaçıkça ortaya koymaktadır. 5680 sayılı Yasa'nın 2. maddesinegöre, yayınlanmaküzere baskı aletleriyle basılan ya da sair her türlü araçlarla çoğaltılanyazılar ve resimler basılı eser sayılır. Şu durumda, yayımlanmak üzere, 3.maddedeki ifadeyle, herkesin görebileceği ya da girebileceği yerlerdegösterilmek, asılmak, dağıtılmak, dinletilmek, satılmak ya da satışa arzedilmek üzere, fotokopi, ya da teksir makinasıyla çoğaltılan yazılar da basılıeser sayılacak ve yukarıda açıklanan esaslara göre cezalandırılabilecektir.

Yasa'ya göre yeni yayına giren düşük tirajlı bir gazete ile basılıeser sahiplerine verilecek para cezası Türkiye'deki en yüksek tirajlı gazeteninsatışına göre hesap edilecektir.

Böylece 6. maddede öngörülen bu suçun mevkute niteliğindebulunmayan basılı eserler veya yeni yayına giren mevkutelerle işlenmesidurumunda verilecek ceza ile önceden yayımlanmakta olan bir mevkuteyleişlenmesi durumunda verilecek ceza arasında ortaya çıkan ve haklı bir nedenedayanmayan oransızlık, eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Bu durum,Anayasa'nın 10. maddesine aykırıdır ve iptali gerekir.

b) Anayasa'nın 38. Maddesi Yönünden İnceleme:

Dava dilekçesinde itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 38. maddesineaykırılığı konusunda özetle şöyle denilmektedir :

"Kişinin kendi iradi hareketi ile yarattığı sonuçtan sorumlututulması "ceza sorumluluğunun şahsiliği" kuralının gereğidir. Budurumda, kişinin başkasına ait bir süreli yayının ortalama gelirinin ölçüalınması suretiyle cezalandırılması, "ceza sorumluluğunun şahsiliği"kuralına aykırıdır.

Mevkute sahibinin ceza sorumlusu olarak kabulü, genel olarak"ceza sorumluluğu" politikasıyla, kişinin kendi kusurlu fiilindensorumlu tutulması ilkesiyle ve fiilin ağırlığı ile sorumluluk arasında dengegereksinmesiyle çelişmektedir. Bu çelişki, "ceza sorumluluğununşahsiliği" ilkesinin ihlal edilmesi demektir. "Ceza sorumluluğununşahsiliği" Anayasa'nın 38. maddesinde yer almış, Anayasal bir kuraldır.

Cezanın yukarı sınırı, mevkutenin tirajı ve satış fiyatı arttıkçayükselecektir. Böylece mevkute sahibi kendi cezasını saptamış olmaktadır. Budurumda, ceza, kanunla saptanmamış, cezalandırmanın "ölçüsü"belirlenmiş bulunmaktadır. Belirtilen cezalandırma "cezada kanunilik"kuralına ve dolayısıyle Anayasa'nın 38. maddesine aykırıdır."

aa) Suç ve Cezaların Yasallığı :

Anayasa'nın 38. maddesi, cezaların yasallığı ilkesini açıkçakurala bağlamakta ve "kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç içinkonulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemeyeceğini" ve "Cezave ceza yerine geçen güvenlik önlemlerinin ancak yasayla konulacağını"belirtmektedir. Bu ilkeler, uygulanacak cezanın, hiç olmazsa alt ve üstsınırları içinde, suçun işlendiği anda açık bir biçimde bilinmesini gerektirir.Ceza Yasası, bu konuda değişik yöntemler belirlemiştir. Kimi suçlar için idam,müebbet ağır hapis cezası gibi alt ve üst sınırları olmayan cezalaröngörülürken, kimi suçlar için hapis, ağır hapis gibi ceza türünün vesınırlarının saptanmasıyla yetinilmiştir.

Bunlar yanında, kimi suçlar için para cezası yönünden daha değişikbir yöntem benimsenmiştir. Savaş zamanında kamu kurumlarına olanyükümlülüklerinde hile yapan kimse yüklendiği iş veya vereceği eşya değerininbeş misline eşit para cezasıyla cezalandırılır (TCK, Madde: 130). Rüşvetalandan, aldığı paranın ya da vaat olunan menfaatin beş misli ağır para cezasıolarak alınır (TCK, Madde: 212/son). Uyuşturucu maddenin her gramı için ellibinlira ağır para cezası verilir (TCK, Madde: 403/1).

Bu gibi durumlarda alınacak para cezası açıkça belirtilmese de,kabul edilen ölçü, suçun gerektirdiği para cezasının önceden belirlenmesiolanağını sağlamaktadır.

- İptali istenilen fıkrada, süreli yayınların sahiplerine demevkute bir aydan az süreli ise yayım süresine göre bir önceki ay ortalamafiili satış miktarının, aylık veya bir aydan fazla süreli ise bir önceki fiilisatış miktarının % 90'ı kadar ağır para cezası verilmesi öngörülmektedir. Satışmiktarına göre hükmolunacak para cezası bir olaydan diğerine değişmekle birlikte,temelde, süreli yayının sahibi olan kimsenin, kendi yayınının satış miktarıesasalındığına göre, bunu suçun işlendiği anda bildiği ya da bilecek durumdaolduğu kabul edilebilir. Bu yönden, fıkranın bu bölümüyle yapılan düzenlemenin"cezaların yasallığı" ilkesine aykırı bir yanı yoktur.

- Fıkranın, "...mevkute niteliğinde bulunmayan basılı eserlerile yeni yayına giren mevkuteler hakkında ise, en yüksek tirajlı günlükmevkutenin bir önceki ay ortalama satış tutarının % 90'ı kadar ağır paracezası" verilmesi öngörülen bölümünde ise, ceza miktarı ile suç konusuyazının yayınlandığı basılı eser arasındaki bağ koparılmıştır. Para cezası,basılı eser ya da yeni çıkan süreli yayın sahibinin, bilmesinin kendisindenbeklenilmeyeceği, değişken ve kendi dışında gelişen "en yüksek tirajlıgünlük mevkute" tutarı ile ilgilendirilmiştir. Bu biçimde öngörülen paracezası, suçu işleyenin önceden bilmesi olanaksız bir ölçü ve esasa bağlanmışbulunmaktadır.

Bu nedenlerle, öngörülen ceza belirsiz olduğundan fıkranın bubölümü cezaların yasayla konulmasını öngören Anayasa'nın 38. maddesineaykırıdır.

bb) Ceza Sorumluluğunun Kişiselliği :

Anayasa'nın 38. maddesinin altıncı fıkrasında "Cezasorumluluğu şahsidir." denilmektedir.

Bu ilkeyle, suçu kim işlemişse cezanın yalnız ona hükmedilipuygulanması, başkalarının cezalandırılmaması amaçlanmıştır.

Suçlunun cezalandırılmasının yakınlarını da maddi ve manevi açıdanetkileyeceği kuşkusuzdur. Özellikle, bir tür genel zoralım sonucunu doğuracakpara cezalarının suçlu kadar aile bireylerini de etkileyeceği yadsınamaz.Ancak, bunlar cezanın çoğu kez önleme olanağı bulunmayan dolaylı sonuçlarıdır.

Dava konusu kuralla süreli yayın sahipleri yönünden nesnel(objektif) sorumluluk ilkesi getirilmiştir. Gerçekten, 6. maddenin son fıkrasında"kasıt", "bilerek yayınlatma" ve "iştirak"den sözedilmeksizin, yukarıdaki eylemlerin süreli yayınlarla işlenmesi durumunda,"ayrıca sahiplerine de; "... ağır para cezası verilir"denilerek, süreli yayın sahiplerinin sorumlu tutulmaları için, sahibi bulunduklarıyayınlarda, bu nitelikte bir yazı ya da resmin bulunması yeterli sayılmaktadır.İnceleme konusu kuralın uygulanması için, maddenin ilk üç fıkrasındakieylemlerin süreli yayın yoluyla işlenmesi gerekli ve yeterlidir.

İptali istenen kuralda öznel (subjektif) sorumluluk yerine nesnelsorumluluk ilkesi kabul edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi'nin 21.9.1966 günlü, 1966/36 sayılı kararında da(Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi., Sayı: 4, Sahife: 250) belirtildiği gibi,mevkute ve eser sahibinin sorumluluğu konusunda bir kimsenin eyleminden dolayıdiğer bir kimseye ceza sorumluluğu yükleniyor gibi görünmekte ise de, gerçekte,sorumluluğun hukuksal nedeni sorumlu tutulanların kendi kusuruna,dayanmaktadır. Bu kusur, yükümlü olduğu özeni göstererek yasak eyleminişlenmesine engel olmamaktan doğmakta ve böylece sorumlu tutulan kimsenindavranışı ile meydana gelen sonuç arasında nedensellik (illiyet) bağıkurulmaktadır.

Günümüzde basın, temsil ettiği teknolojik düzey ve sermaye gücüyleendüstriyel ve ticari bir sektördür. Başta yazıişleri müdürü olmak üzeregazetede çalışan basın mensuplarının özenle seçilmelerini sağlamak gazetesahibinin görevidir. Terörü önleme konusunda getirilen kuralların eksiksizuygulanması gereği ve bir bütünlük taşıması toplum yararına kamu düzeni içingenel kurallara ayrıklık oluşturan hükümler konulması zorunluluğunugetirmektedir.

Bu nedenlerle dava konusu kural, Anayasa'nın 38. maddesindekicezaların kişiselliği ilkesine aykırı değildir.

c) Anayasa'nın 29. Maddesinin Üçüncü Fıkrası Yönünden İnceleme :

Dava dilekçesinde, yapılan düzenleme ile öngörülen cezanın,yayıncının yayına devam etmesini ve haber verme görevini engelleyecek düzeyeeriştiği, bunun da Anayasa'nın 29. maddesinin üçüncü fıkrasına aykırılıkoluşturduğu ileri sürülmektedir.

Anayasa'nın 29. maddesinin üçüncü fıkrasında; kanunların, haber,düşünce ve kanaatlerin serbestçe yayılmasını engelleyici veya zorlaştırıcısiyasal, ekonomik, mali ve teknik şartlar koyamayacakları öngörülmüştür.

Anayasada, basının uyacağı yasal kuralların düzenlenmesindetemelde engelleyici ve kısıtlayıcı olunamayacağı benimsenmiştir. Bu kurallarbasın mesleğini düzenleyen ve basının ticari, ekonomik ve teknik yönleriniilgilendiren, Anayasa buyruğudurlar. Dava konusu fıkra demokrasiyi ve tümdemokratik kurumları tehdit eden teröre karşı terörle mücadele de görev alankamu görevlilerini korumaya yönelik bir yaptırımdır. Bu nedenle fıkranın basınözgürlüğünü engelleyici bir yönü bulunmamaktadır.

Dava konusu son fıkranın iptal edilen bölümü dışındaki hükümlerininAnayasa'ya aykırı olmadığından iptal isteminin yukarıda yazılı gerekçelerlereddi gerekir.

Servet TÜZÜN, İhsan PEKEL, Erol CANSEL ve Yavuz NAZAROĞLU iptalkararına katılmamışlardır.

Yekta Güngör ÖZDEN, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER, Haşim KILIÇ ve YalçınACARGÜN fıkranın tümünün iptali gerektiği görüşüyle bu yargıyakatılmamışlardır.

5. Yasa'nın 7. Maddesi :

A. Maddenin Anlam ve Kapsamı :

Terör örgütü, Yasa'nın 1. maddesinde belirtilen amaçlara yönelikolarak iki veya daha fazla kişinin birleşmesiyle gerçekleşmekte ve böyle birörgütü kurmak, yönetmek, üye olmak, örgüt üyelerine yardım etmek ve örgütleilgili propaganda eylemleri yapmak 7. maddeye göre cezalandırılmakta ve ayrıcamaddede bu konuda basına uygulanacak yaptırımlar düzenlenmektedir.

Dava konusu maddenin ilk iki fıkrasının gerekçesinde,"...baskı, cebir ve şiddet, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdityöntemlerini benimseyerek Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini vedevletin siyasi, hukuki, sosyal, laik ve ekonomik düzenini değiştirmek,devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünü bozmak,Türk devletinin vecumhuriyetinin varlığını tehlikeye düşürmek, temel hak ve hürriyetleri yoketmek, devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmakamacıyla örgüt kurma, bu şekilde kurulmuş örgütlerin faaliyetlerini düzenlemeveyabu örgütleri yönetme ve bu örgütlerin propagandalarının yapılması ve her nesuretle olursa olsun yardım edilmesi fiilleri cezalandırılmaktadır."denilmektedir.

1. maddenin ikinci ve son fıkralarına göre, iki ya da daha fazlakimsenin aynı amaç çevresinde birleşmesiyle örgüt oluşmuş sayılır."Örgüt" terimi, ceza yasaları ile ceza hükümlerini içeren özelyasalarda geçen "teşekkül, cemiyet, silahlı cemiyet, çete veya silahlı çeteyi"dekapsar.

7. maddede, 3713 sayılı Yasa'nın terör suçlarına ilişkin 3. ve 4.maddeleri ile Türk Ceza Yasası'nın 168., 169., 171., 313. 314. ve 315.maddeleri saklı tutulmuştur.

Maddenin ilk fıkrasında, bu tür örgütleri hangi ad altında olursaolsun kuranlar, bunların faaliyetlerini düzenleyenler ve yönetenler içincezalar öngörülmektedir. Aynı fıkra, bu örgütlere girmeyi de ceza yaptırımınabağlamaktadır. Benzer kurallar daha kapsamlı biçimde Türk Ceza Yasası'nınyürürlükten kaldırılan 141. maddesinin birinci ve beşinci, 163. maddesininbirinci ve ikinci fıkralarında yer almaktaydı. 313. maddede de aynı doğrultudahükümler yer almaktadır.

7. maddenin ikinci fıkrasına göre; bu tür örgüt mensuplarınayardım edenlere ve örgütle ilgili propaganda yapanlara eylemleri başka bir suçoluştursa bile ayrıca ceza verilecektir.

Yasa tasarısında "her ne şekilde ve suretle olursa olsunyardım edenlere" denilmekteyken bu mutlak ifade Adalet Komisyonuncayumuşatılmıştır. Örgüt mensuplarına yardım konusu Türk Ceza Yasası'nın 169. ve314. maddelerinde de kurala bağlanmıştır. 169. maddede bir kimse"... böylebir cemiyete ve çeteye hal ve sıfatlarını bilerek barınacak yer gösterir veyayardım eder yahut erzak veya silah ve cephane tedarik eder veya her ne suretleolursa olsun hareketlerini teshil ederse..." cezalandırılacağıöngörülmektedir. Türk CezaYasası'nın 314. maddesinde de ayrıntılara inen benzerbir hüküm konulmuştur.

İkinci fıkrada örgütle ilgili propaganda yapılması dayasaklanmaktadır. Propaganda, genellikle benimsenen bir tanıma göre belli biramacı gerçekleştirmek ve yandaş kazanmak için düşüncelerin birden çok kişilerinbilgilerine ulaştırılmasını öngören bir etkileme eylemi ve yöntemidir. Birgörüşü yayma, tanıtma, benimsetme, amacına yönelik eylemler olaraktanımlanabilecek propaganda kavramı özellikle Türk Ceza Yasası'nın 142. ve 163.maddelerinedeniyle öğreti ve uygulamada işlenmiş bir kavramdır.

Maddenin üçüncü fıkrası, ikinci fıkrayla bağlantılı olup yardımındernek, vakıf, siyasi parti, işçi ve meslek kuruluşlarına ya da bunların yankuruluşlarına ait yerlerde ve öğretim kurumları ve eklentilerinde yapılmasıdurumunda cezanın iki katına hükmolunacağına ilişkindir.

Maddenin dördüncü fıkrasına göre, dernek, vakıf, sendika vebenzeri kurumların teröre destek oldukları saptandığında faaliyetleridurdurulur ve mahkemece kapatılır. Kapatılan kurumların malvarlıklarınınzoralımına karar verilir.

Maddenin son fıkrası, ikinci fıkrada öngörülen örgütle ilgilipropaganda suçlarının süreli yayınlarla işlenmesi durumunda, yayın sahibine vesorumlu müdürüne uygulanacak ceza ile suçun süreli yayın niteliğinde olmayanbasılı eserlerle işlenmesi durumunda uygulanacak yaptırımlara ilişkin kurallarıiçermektedir.

B. Maddenin Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu :

a) Dava dilekçesinde 7. maddenin Anayasa'nın 38. maddesineaykırılığı konusunda başlıca şu görüşlere yer verilmektedir: "7. maddeyeni bir suç oluşturmaktadır. 7. maddenin birinci fıkrasının 1. maddeyeyollamada bulunması ile sadece terör örgütü tanımlanmamış; 1. ve 7. maddelerinbirlikte yeni bir suç oluşturması öngörülmüştür. 1. maddenin iptali gerekçesibu fıkra için de aynen geçerlidir. Öte yandan 1. maddenin iptali durumundasonuç olarak 7. maddenin de iptali zorunlu olmaktadır.

İkinci fıkrada terör örgütü mensubuna yardım edenlerincezalandırılacağı hükmü de yardımın, yardım edilenin örgüt üyesi olduğununbilinerek yapılması ve onun örgütsel faaliyetine ilişkin bir yardım biçimindegerçekleşmesi durumunun suçun ögesi olarak belirtilmesi gerekirken, böyle birdüzenleme yapılmamış olması "suçun yasallığı" ilkesine uyulmadığınıgöstermektedir. Nitekim, bazen bu kişilere yardım etmek, insani bir zorunlulukolabilir ve böyle bir yardımı cezalandırmak düşünülemez.

Öte yandan, 3713 sayılı Yasa'nın 1. ve 7. maddeleri ile Türk CezaYasası'nın yürürlükten kaldırılan 141. ve 163/1. maddeleri birliktedeğerlendirildiğinde söz konusu maddelerde belirtilen amaçlara yönelik"cemiyet"leri kurma, bunların faaliyetlerini düzenleme ve yönetmekeylemlerinin suç olmaktan çıkarıldığını savunmak güçtür. Aynı eylemler dahageniş ve belirsiz amaçlarla ve tanımlarla yeniden suç durumuna getirilmiştir.Burada "baskı, cebir ve şiddet, korkutma, yıldırma, sindirme vetehdit" gibi yöntemlerin koşul sayılması büyük bir önem taşımaz. Zira, buyöntemlerin son derece belirsiz oldukları bir yana, uygulamada bir kısımörgütler yönünden bunlar çoğu kez "var" sayılmaktadır."

Ayrıca, 7. maddenin son fıkrasının Anayasa'nın öngördüğü eşitlik,cezaların kişiselliği, suç ve cezaların yasallığı ve basın özgürlüğü ilkelerinede aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

b) 7. madde, 1. maddeyle birlikte yeni bir suç oluşturmaktadır. Budüzenlemeyle, Türk Ceza Yasası'nın 141. ve 163. maddelerinin yürürlüktenkaldırılmasından sonra teröre yönelik örgütlenmeler önlenmek istenmiştir. TürkCeza Yasası'nın 141/8. maddesinde sözü edilen "Cemiyet" oluşmasıiçinmaddenin öngördüğü öğelerin varlığı aranmakta idi. İnceleme konusu 7. maddede"bu kanunun 1. maddesinin kapsamına giren örgütleri" kuranlardenilerek 1. maddedeki koşulların gerçekleşmesi durumunda suçun oluşabileceğikabul edilmiştir.

Devlet, hangi amaca yönelik olursa olsun, her türlü suç örgütüylemücadele etmek ve bunun için gerekli önlemleri almak zorundadır. Nitekim, butür örgütlenmeleri ağır cezai yaptırımlarına bağlayan kurallar ceza yasasındaesasen mevcuttur. 168., 169., 171., 313. ve 314.maddeler buna örnekgösterilebilir.

Terörizm, halk kitlelerine ve masum insanlara saldırarak onlarıkorkutma, yıldırma ve sindirme yoluyla yasa dışı siyasal amaçlar elde etmektir.

Terör örgütleri değişik görünüm ve yöntemlerle faaliyettebulunmaktadırlar. Terör suçları hangi amaçla işlenirse işlensin insanlığa karşıişlenmiş suçtur. Kişilerin mal ve can güvenliğini sağlamak ve korumak devletinen önde gelen görevidir. Yürürlükteki ceza kurallarının amacı gerçekleştirmeyeyetmeyeceği anlaşılırsa yasakoyucuyeni kurallar koyabilir. Teröre ilişkin yenibir suç türü oluşturmak ve yaptırımlar getirmek Anayasa'ya uygun olmakkoşuluyla yasakoyucunun takdir hakkının kapsamı içindedir. Ancak, yasaldüzenlemenin demokratik düzen içinde ve hukuk devleti ilkeleri doğrultusundayapılması zorunludur.

Maddede yapılan düzenleme açıktır. Madde, Yasa'nın 1. maddesindeyapılan tanıma bağlı olarak terör örgütlerini kuranları, eylemlerinidüzenleyenleri, yönetenleri ve örgüte yardım edenleri cezalandırmaktadır.

Bu nedenlerle dava konusu 7. maddenin ceza yaptırımlarını öngörenilk üç fıkrası Anayasa'ya aykırı değildir.

Haşim KILIÇ, maddenin birinci fıkrası yönünden bu görüşekatılmamıştır.

c) 7. maddenin dördüncü fıkrası, teröre destek olan dernek, vakıf,sendika ve benzer kurumlara uygulanacak yaptırımları düzenlemektedir.

Maddenin ilk üç fıkrası için açıklanan gerekçelerle dördüncüfıkranın Anayasa'ya aykırı bir yönü bulunmamaktadır. Ancak, fıkrada dernek,vakıf, sendika gibi temelde Medeni Yasa'yla ve özelde de kendi yasaları ve özelkurallar ile düzenlenmiş özel hukuk tüzelkişilerinin yanında "benzerikurumlar" deyimine yer verilmiştir. "benzeri kurumlar" deyimininöncelikle açıklığa kavuşturulması gerekir. "benzeri kurum" deyimininsiyasi partileri ve kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarını kapsamadığıaçıktır. Bunlar, özel hukuk tüzelkişileri dışında Anayasa'da özel olarak ayrıayrı maddelerde düzenlenmişlerdir.

Kapsamı belirsiz bir ceza kuralı Anayasa'nın 38. maddesindekiyasanın suç saymadığı bir eylem yüzünden kimsenin cezalandırılamayacağıkuralına aykırıdır. Suçun sanığını belirlemeyen bir ceza kuralı Anayasa'nın 38.maddesindeki "suçların yasallığı" ilkesine aykırılık oluşturur.

Bu nedenlerle fıkrada yer alan "benzeri kurumlar"sözcüklerinin iptali gerekir.

Güven DİNÇER, Servet TÜZÜN, İhsan PEKEL, Erol CANSEL ile YavuzNAZAROĞLU bu görüşlere katılmamışlardır.

d) 7. maddenin son fıkrasında yer alan "... mevkuteniteliğinde bulunmayan basılı eserler ile yeni yayına giren mevkuteler hakkındaise, en yüksek tirajlı günlük mevkutenin bir önceki ay ortalama satış tutarının..." ibaresi 6. maddenin son fıkrasının incelenmesinde belirtilengerekçelerle Anayasa'ya aykırıdır ve fıkrada yer alan bu ibarenin iptaligerekir.

Servet TÜZÜN, İhsan PEKEL, Erol CANSEL ve Yavuz NAZAROĞLU bugörüşlere katılmamışlardır.

Dava konusu son fıkranın iptal edilen ibaresi dışında kalan diğerhükümlerinin Anayasa'ya aykırı bir yönü bulunmadığından bunlara ilişkin iptalisteminin reddi gerekir.

Yekta Güngör ÖZDEN, Selçuk TÜZÜN,Ahmet N. SEZER, Haşim KILIÇ ileYalçın ACARGÜN bu görüşe katılmamışlardır.

6. Yasa'nın 8. Maddesinin Son Fıkrası :

A. Fıkranın Anlam ve Kapsamı :

Dava konusu 8. maddenin son fıkrası yukarıda incelenen 6. maddeninson fıkrasına büyük ölçüde benzemektedir. Bu fıkrada birinci fıkrada yasaklananpropaganda eylemlerinin basın yoluyla işlenmesi durumunda basılı eserlerinsahip ve sorumlu müdürlerine verilecek cezalar öngörülmektedir. Buna görebasılı eserin sahibine:

- Suç bir aydan az süreli yayınla işlenmişse bir önceki ayortalama satış miktarının,

- Süreli yayın niteliğinde olmayan basılı eserler ile yeni yayınagiren süreli yayınlarla işlenmişse en yüksek tirajlı günlük süreli yayının birönceki ay ortalama satış miktarının,

Yüzde doksanı kadar ağır para cezası verilecektir.

Dava konusu fıkrada 6. maddenin son fıkrasından farklı olarak,cezanın alt sınırı yüzmilyon liraya ulaşmakta ayrıca sorumlu müdür hakkında,süreli yayın sahibine verilecek para cezasının yarısı ile birlikte altı aydaniki yıla kadar hapis cezası öngörülmektedir.

B. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu :

Anayasa'ya uygunluk denetimi yönünden 8. maddenin son fıkrası ileönceden incelenen 6. maddenin son fıkrası arasında bir ayrım bulunmamaktadır.

8. maddenin son fıkrasında yer alan "... mevkute niteliğindebulunmayan basılı eserler ile yeni yayına giren mevkuteler hakkında ise, enyüksek tirajlı günlük mevkutenin bir önceki ay ortalama satış tutarının..." ibaresi 6. maddenin son fıkrası için belirtilen gerekçelerleAnayasa'ya aykırıdır ve bu nedenle iptali gerekir.

Servet TÜZÜN, İhsan PEKEL, Erol CANSEL ve Yavuz NAZAROĞLU bugörüşe katılmamışlardır.

Son fıkranın iptal edilen ibaresi dışında kalan bölümleri, 6.maddenin son ve 7. maddenin beşinci fıkralarının iptal edilmeyen hükümlerininincelenmesinde belirtilen nedenlerle Anayasa'ya aykırı olmadığından isteminreddi gerekir.

Yekta Güngör ÖZDEN, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER, Haşim KILIÇ ileYalçın ACARGÜN bu görüşe katılmamışlardır.

7. Yasa'nın 10. Maddesi :

A. Maddenin Anlam ve Kapsamı :

Maddedeiki konu düzenlenmektedir. Maddenin (a) bendine göre sanıkya da müdahil en fazla üç avukat tarafından temsil edilebilecektir. Oysa,konuyu genelde düzenleyen Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası'nın 136. maddesininilk fıkrası, "Sanık tahkikatın her hal ve derecesinde bir veya birdenfazla müdafiin yardımına müracaat edebilir" biçimindedir.

Bu maddenin gerekçesinde, "Layiha, usulü cezaiyesine tebaan,en yeni kanunlarda olduğu gibi, maznunun hakkı müdafaasını son derecede temineçalışmıştır ... Madde, gerek maznuna gerek kanuni bir mümessil varsa bumümessile ihzari tahkikattan itibaren tahkikatın her hal ve derecesinde bir veyamüteaddit müdafiin müzaheretine müracaat selahiyetini bahşetmiştir"denilmektedir.

Benzer kısıtlamalara, başka ülkelerin yasalarında darastlanmaktadır. Avukat sayısının yargıç tarafından sınırlandırılmasına olanakveren kurallar yasalarımızda da vardır. 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşuve Yargılama Usulü Yasası'nın 85. maddesinin son fıkrası, "Savaş halindemüdafilerin sayısı sınırlanabilir" biçimindedir.

1402 sayılı Sıkıyönetim Yasası'nın 18. maddesinin son fıkrasında,sıkıyönetim mahkemelerinde, 353 sayılı Yasa ile bu yasanın savaş hali hükümleriuygulanabileceği öngörüldüğünden sıkıyönetim mahkemelerince avukat sayısıyargıç kararı ile sınırlandırılabilecektir.

353 sayılı Yasa'yla yürürlükten kaldırılan 1631 sayılı AskeriMuhakeme Usulü Yasası'nın 211. maddesi, bir ya da birkaç avukat yardımınabaşvurulması yolundaki kurala seferberlikte "ahvalin müsaadesi nisbetinderiayet edilir" biçiminde getirilen sınırlama Anayasa Mahkemesi'nceAnayasa'ya aykırı görülerek iptal edilmiştir. (Anayasa Mahkemesi'nin 26.6.1963günlü, Esas 1963/143, Karar 1963/167 sayılı kararı).

10. maddenin (b) bendinde ise, tutuklu sanık ya da hükümlünün,avukatı ile tutukevi ya da cezaevi görevlilerinin nezaretindegörüştürülebileceği öngörülmektedir.

Konuya ilişkin genel kural niteliğindeki Ceza İnfaz Kurumları ileTevkifevlerinin Yönetimine ve Cezaların İnfazına Dair Tüzüğün 155. maddesinegöre, "Tutuklu ve hükümlülerin müdafileriyle görüşmeleri kurumgörevlisinin dolaylı veya dolaysız olarak duyamayacağı görüş alanı içinde yaptırılır."Tüzüğün bu maddesi, 1989 yılındaki değişiklikten önce, "Tutukluların ....müdafileri ile görüşmeleri hususunda Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa görehareket olunur." biçimindeydi. Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası'nın"Tutuklunun müdafii ile görüşmesi" başlıklı 144. maddesinde,tutuklunun avukatı ile her zaman görüşebileceği tutuklama nedenine göregerektiğinde kamu davasının açılmasına kadar sanık ile avukatın görüşmelerindebizzat yargıç ya da atayacağı naibin hazır bulunabileceği öngörülmektedir.

Maddede, tutuklama nedenine göre böyle bir yöntem izleneceğibelirtildiğine göre Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası'nın 104/2. maddesi uyarınca,sanığın suçun izlerini yok etmeye çalışacağı düşünülerek tutuklamaya kararverilmesi durumunda bu yola gidilecektir. Nitekim, maddenin gerekçesi de aynıdoğrultudadır. Bu nedenle yasak, kamu davası açılıncaya kadar sürecektir.

Buna karşılık, inceleme konusu kuralın öngördüğü düzenlemedeyasak, hükümlülük dönemini de kapsamakta, gözetim altında görüşme için yargıçkararı aranmamakta ve yargıç değil bir cezaevi görevlisinin hazır bulunmasıöngörülmektedir. Görevlinin yetkileri konusunda ise bir açıklık yoktur.

B. Maddenin Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu :

a) Dava dilekçesinde maddenin Anayasa'ya aykırılığı konusundabaşlıca şu görüşlere yer verilmiştir :

"Başka suçtan sanık olan kişiler hakkında böyle bir sınırlamagetirilmemiş iken terör suçu sanıklarının savunma hakkını en fazla üç avukatlasınırlı olarak kullanmak zorunda bırakılması "eşitlik" ilkesiylebağdaşamaz ve savunma hakkını sınırlandırır. Bu durum, Anayasa'nın 10. ve 36.maddelerine aykırıdır.

Sav ile savunma arasında diyalektik bir ilişki vardır. Bu ilişkiçerçevesinde yürütülen yargılama çalışmaları, sonunda yargıya varılacaktır.Savcı, iddianameyi hazırlarken delilleri, yaptığı soruşturmanın verilerini vedosya içeriğini gizli tutabiliyorsa, aynı olanaklardan yararlanması gerekensanığın dasavunma olanaklarını, delillerini ve savunma yöntemini gizli tutmasıhakkıdır. Bu nedenledir ki, sanığın avukatı ile görüşmesinin gizliliği desavunma hakkının doğal gereğidir. Bu bentteki düzenleme, sav ile savunmaarasında varlığı zorunlu olan eşitliğive dolayısıyle savunma hakkını ortadankaldırmış olmaktadır.

Sav ve savunma, her türlü etkiden ve kaygıdan uzak olarak, serbestçekullanılabilmeli ve güven içinde olmalıdır. Anayasa'nın 36. maddesindeki"Hak arama özgürlüğünün" anlamı budur. Hak arama özgürlüğünüdüzenlemek, onun daha etkin ve güvenceli kullanılmasını sağlamak devletinödevidir. Bu özgürlüğü çağdaş düzeyde, kuşkusuz, tartışmasız ve olabildiğincehukuksal yöntemlerle genişletip güçlendirmek yerine onu kaldırıcı ve daraltıcıdüzenlemeler Anayasa'ya aykırılık oluşturur.

Ayrıca bu düzenleme tutuklu sanık ile tutuksuz sanık arasındasavunma hakkını kullanabilme açısından farklılıklar getirmektedir.

Bu düzenleme, avukatların terör sanıkları ile işbirliğiyaptıkları, adeta onların suç ortağı oldukları varsayımına dayanmaktadır. Oysa,savunmanlık görevi (avukatlık hizmeti) bir kamu görevi olarak kabul edilmiş,Anayasa'nın 135. maddesi ile "... mesleki faaliyetleri kolaylaştırmak..." biçiminde anlatılan devletin yükümlüğünü gözardı eden bir düzengetirilmiştir."

10. maddenin (b) bendinin de benzer gerekçelerle Anayasa'nın 10.ve 36. maddelerine aykırılığı ileri sürülmektedir.

b) (a) Bendi Yönünden İnceleme :

Anayasa Mahkemesi'nin 26.6.1963 günlü ve Esas 1963/143, Karar1963/167 sayılı kararında benzer bir kural nedeniyle şöyle denilmektedir:

"... Kişilerin kutsal ve temel haklarından olan savunmahakkının herhangi bir şekilde sınırlandırılmasının kişiyi gereği gibisavunmasını yapmaktan yoksun bırakabilecek bir sonuç doğuracağından şüpheedilmemesi gerekir. İşte bu sebepledir ki; Anayasa'nın sözü edilen 31.maddesinde (Meşru bütün vasıta ve yollardan faydalanılması) esası kesin birşekilde belirtilmiştir. Maddedeki (bütün) kelimesinin anlamı savunma hakkınıhiç bir kayda bağlı tutulmaksızın bu haktan tam manasıyla faydalanmayı kapsar.Bu konuda yapılacak herhangi bir sınırlama bu hakkın özüne dokunur..."

Anayasa Mahkemesi; yapılan düzenlemeyi 31. maddeye aykırı bulurkenözellikle "bütün" sözcüğü üzerinde durmaktadır. Bu sözcük, 1982Anayasası'nın 36. maddesinin, "Herkes, meşru vasıta ve yollardanfaydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia vesavunma hakkına sahiptir" biçimindeki ilk fıkrasına alınmamışsa da"bütün" sözcüğüyle yapılan vurgulamanın kaldırılması, maddeninanlamını değiştirmemiştir. 36. madde sav ve savunma yönünden bir sınırlandırmagetirmediğine göre, "meşru vasıta ve yollardan" ibaresi; kuşkusuz"meşru bütün vasıta ve yolları" kapsar.

Anayasa'nın 36. maddesinde hak arama özgürlüğü konusunda özel birsınırlandırma öngörülmemiştir. 13. maddesinde öngördüğü genel sınırlamanedenleri, hak arama özgürlüğü için de geçerlidir. Avukat sayısınısınırlamanın, davanın konusuna göre, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmezbütünlüğü, Cumhuriyetin, milli güvenliğin, kamu düzeninin, kamu yararınınkorunması gibi kavramlarla bir ilişkisi bulunmamaktadır. 13. maddede yer alangenel sınırlama nedenlerine dayanılarak yapılacak sınırlandırmalar ancak ciddibir tehlikeye karşı bu kavramların korunması söz konusu olduğundademokratiktoplum düzeni gereklerine uygun düşer. Yapılan düzenleme, bu nitelikteolmadığından Anayasa'nın 13. ve 36. maddelerine aykırıdır.

Avukat sayısını sınırlamanın yalnızca 3713 sayılı Yasauygulamasında öngörülmesinin eşitlik ilkesine de aykırı olduğu ilerisürülmüştür.

Anayasa Mahkemesi'nin yerleşmiş kararlarına göre eşitlik, eylemlibir eşitliği değil hukuksal bir eşitliği anlatır. Ancak, aynı statüdekikimseler arasında eşitlik söz konusudur. Ayrı hukuksal statüde bulunanlarındeğişik hukuksal düzenlemelere bağlı bulunmaları eşitlik ilkesini zedelemez.Aynı biçimde, haklı nedenler varsa eşitlik ilkesinden uzaklaşılabilir. Hertürlü suçun sanıkları, başta 38. madde olmak üzere Anayasa ve yasalarınkorumasında olan, suçsuzluk varsayımından yararlanması gereken kişilerdir.

Avukat tarafından temsili düzenleyen 10. madde hükümlerindeAnayasa'nın eşitlik ilkesinden uzaklaşmayı gerektirecek haklı bir nedenbulunmamaktadır. Bu nedenlerle dava konusu 10. maddenin (a) bendi Anayasa'nın10. ve 36. maddelerine aykırıdır ve iptali gerekir.

Mustafa ŞAHİN ve Yavuz NAZAROĞLU bu görüşe katılmamışlardır.

c) (b) Bendi Yönünden İnceleme:

Tutuklu sanık veya hükümlü avukatı ile tutukevi veya cezaevigörevlilerinin nezaretinde görüştürülebilir." biçimindeki (b) bendinin deAnayasa'nın 36. ve 10. maddelerine aykırılığı ileri sürülmüştür.

Anayasa'nın 36. maddesinde öngörülen hak arama özgürlüğünün yaşamageçirilmesi avukatların mesleki çalışmalarına ve savunma hizmetine her türlükolaylık sağlanmasını gerektirir. Bunu gerçekleştirmenin yollarından biri de,sanığın başkalarınca dinleneceği endişesinden uzak bir ortamda avukatlagörüşmesini sağlamaktır. Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası'nın 144. maddesiylesanığa avukatı ile her zaman görüşebilme olanağı verilmiştir. Ceza İnfazKurumlarının ve Tevkifevlerinin Yönetimine ve Cezaların İnfazına Dair Tüzüğün155. maddesinde, tutuklu ve hükümlülerin avukatlarıyla görüşmelerinin kurumgörevlilerinin dolaylı ya da dolaysız olarak duyamayacağı görüş alanı içindeyapılması öngörülmektedir. Kaldıki, Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası'nın 144.maddesinde kamu davası açılıncaya kadar görüşmenin kötüye kullanılması olasılığıbulunan durumlarda, görüşmelerde yargıcın hazır bulunabileceği öngörülmekle, busakıncaya karşı önlem alınmıştır.

İnceleme konusu kural, terör suçu sanıkları ile diğer sanıklararasında eşitsizliğe neden olduğu gibi aynı zamanda savunma hakkına Anayasa'nın13. ve 36. maddelerinde öngörülmeyen bir sınırlama getirmektedir. Anayasa'nın38. maddesine göre, "Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlusayılamaz." Şu halde, yüklenen suç ne olursa olsun tüm sanıklarınsuçsuzluk karinesinden yararlanması ve kendini savunabilmesi için her türlüolanağın sağlanması gerekir. Oysa, inceleme konusu kuralın uygulanacağıdurumlardasavunma güçleştirilmiştir. Eşitlikten uzaklaşmayı gerektirecek haklıbir neden ve farklı bir hukuksal durum yoktur ve (a) bendinde Anayasa'yaaykırılık yönünden açıklanan gerekçeler (b) bendi için de geçerlidir.

Bu nedenlerle 10. maddenin (b) bendi Anayasa'nın 10. ve 36.maddelerine aykırıdır ve iptali gerekir.

Yavuz NAZAROĞLU bu görüşe katılmamıştır.

8. Yasa'nın 12. Maddesi :

A. Maddenin Anlam ve Kapsamı:

Maddenin ilk tümcesi bu yasa kapsamına giren suçlarınsoruşturmasını yapan zabıta amir ve memurlarının tanık olarakdinlenebilmelerine ilişkindir. Maddenin ikinci tümcesi ise bunlarınifadelerinin yapılacak gizli duruşmada alınabileceğini öngörmektedir.

Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası'nın 153. ve 154. maddelerine görehazırlık soruşturması yapmak görevi Cumhuriyet savcısına aittir. Cumhuriyetsavcısı soruşturmaya ilişkin işlemlerden bir bölümünün kolluk aracılığı ileyapılmasını da isteyebilir.

Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası'nın 156. maddesine göre, suçlularıaramakla ve işin aydınlanması için gereken önlemleri almakla yükümlü olankolluk, düzenlediği evrakı hemen savcılığa gönderir.

İnceleme konusu kuralla, ifade alan veya olay ve tesbit tutanağıdüzenleyen zabıta amir ve memurlarının zorunlu durumlarda duruşmada tanıkolarak dinlenebilecekleri belirtilmektedir. Getirilen yenilik, zabıtanıntanıklığına ancak zorunluluk görülen durumlarda başvurulabilmesi kuralınınkonulmasıdır. Kuşkusuz "zaruret görülmesi hali" mahkemenin takdiryetkisi içindedir.

3713 sayılı Yasa'nın 12. maddesinin son tümcesi, bu kimselerintanık olarak dinlenmelerine karar verilmesi durumunda ifadelerinin gizliduruşmada alınacağını kurala bağlamaktadır. Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası'nın"Duruşmanın aleniyeti ve gizli yapılabileceği haller" başlıklı 373.maddesine göre, kural olarak, duruşma herkese açıktır. Aynı maddeye göre ancakgenel ahlakın ve kamu güvenliğinin korunması için duruşmanın bir bölümünün ya datamamının gizli olmasına mahkemece karar verilebilir. İnceleme konusu kuralkapsamına giren durumlarda ise yasa gereği, duruşma gizli yapılacaktır.Mahkemeye takdir yetkisi tanınmamıştır.

B. Maddenin Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu :

Dava dilekçesinde maddenin Anayasa'ya aykırılığı konusunda başlıcaşu görüşlere yer verilmektedir:

"Vicdani delil sisteminin uygulandığı ceza yargılamasında,kimin dinlenip, kimin dinlenemeyeceğine yargıç takdir edip karar verecektir.12. madde ile getirilen düzenleme, yargı organına bir yön çizerek, söz konusukişilerin dinlenmeleri yoluna gidilmemesini telkin etmektedir. Bu açıdan, yargıorganına ait yetkiye müdahale edilmekte ve kuvvetler ayrılığı ilkesizedelenmektedir.

Ayrıca, sözü edilen kişilerin dinlenmelerine karar verilirse,duruşmanın (mutlaka) gizli yapılması gerekeceği yolundaki düzenleme de, yargıyamüdahale olduğu gibi, duruşmaların açıklığı kuralına aykırıdır. Çünkü,Anayasa'nın 9. ve 6. maddelerine göre yargı yetkisi mahkemelere aittir,devredilemez. "Dinlenebilme" ve "gizli duruşma" yolundakisınırlama ve düzenlemeyle, yargıya ait bu yetki ve takdir hakkına yasamaorganınca el atılmaktadır."

a) Maddenin ilk tümcesi soruşturmaya katılan zabıta amir vememurlarının ancak zorunluluk durumunda tanık olarak dinlenebilecekleriniöngörmektedir. Maddenin ikinci tümcesinde "dinlenmelerine karar verilmesihalinde" denildiğine göre bu kimselerin dinlenmeleri mahkemenin bu konudakarar vermesine bağlıdır. Mahkeme, bu kişilerin tanık olarak dinlenmelerinizaruri görüyorsa bunları dinleyecektir.

Yasa koyucu bu kuralla nesnel bir düzenleme yapmış, hangidurumlarda zabıta amir ve memurlarının tanık olarak dinlenebileceğinibelirlemiştir. Bu kuralı olaya uygulayarak sonuca erişecek olan bağımsızmahkemelerdir. Bu bağlamda, kuvvetler ayrılığı ilkesinin zedelenmesi ya dasavunma hakkının kısıtlanması söz konusu değildir. Bu nedenlerlemaddenin ilktümcesi hakkındaki Anayasa'ya aykırılık savı yerinde görülmemiştir.

b) Maddenin ikinci tümcesinde tanık olarak dinlenmelerine kararverilen zabıta amir ve memurlarının ifadelerinin gizli duruşmada alınacağıöngörülmüştür.

Mahkemenin açıklığı ilkesi tüm anayasalarda, özenle korunmuştur.1876 Anayasası'nın 82., 1924 Anayasası'nın 58. 1961 Anayasası'nın 135. ve 1982Anayasası'nın 141. maddelerinde "Mahkemelerde duruşmaların herkese açıkolduğu" ve "Mahkemelerin kimi durumlarda duruşmaların gizliyapılmasına karar verilebileceği" ilkeleri benimsenmiştir.

Anayasa'nın 141. maddesinin konuyu düzenleyen ilk iki fıkrasışöyledir:

"Mahkemelerde duruşmalar herkese açıktır. Duruşmaların birkısmının veya tamamının kapalı yapılmasına ancak genel ahlakın veya kamugüvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hallerde karar verilebilir.

Küçüklerin yargılanması hakkında kanunla özel hükümlerkonulur."

Maddenin gerekçesinde, "Duruşmaların açık olması yargılamanıntarafsızlığının etkin bir teminatıdır. Bu açıklık kamuoyunda huzur ve güvenyaratır..." denilmektedir.

Duruşmaların açıklığı genel ilkedir. Yasa koyucu ancak anayasalsınırlar içinde gizliliğin ölçütlerini belirleyebilir. Yargılama sırasındanedenleri varsa duruşmanın gizli yapılmasına mahkemece karar verilir. Bunun tekayrıklığını küçüklerin yargılanması hakkında Yasa'ya bu konuda özel hükümlerkonabilmesi oluşturur. Nitekim, Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası'nın"Duruşmanın aleniyeti ve gizli yapılabileceği haller" başlıklı 373.maddesinin ilk fıkrası, Anayasa'nın 141. maddesinin ilk fıkrası doğrultusundadüzenlenmiştir.

Ceza yargılama usulü Yasası'nın 375. maddesinde, "Onbeşyaşını henüz bitirmemiş olan çocuklara ait duruşma mutlaka gizli olur",2253 sayılı Çocuk Mahkemeleri Yasası'nın 25. maddesinde de "Küçüklerinduruşması mutlaka gizli olur." denilerek 141. madde gereği özel kurallarkonulmuştur.

İnceleme konusu kuralda, tanık olarak dinlenecek zabıta amir vememurlarının ifadelerinin gizli duruşmada alınacağı öngörülmekle, Anayasa'nın141. maddesine aykırı bir düzenleme getirilmiştir. Anayasa'ya göre genelahlakın ve kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı durumlarda ancakmahkemece verilebilecek olan duruşmanın kapalı yapılması kararı, bu kurallazorunlu duruma getirilmekte ve yargıcın takdir hakkı kaldırılmaktadır.

Bu nedenlerle dava konusu 12. maddenin ikinci tümcesi Anayasa'nın141. maddesine aykırıdır ve iptali gerekir.

İhsan PEKEL ve Yavuz NAZAROĞLU bu görüşe katılmamışlardır.

9. Yasa'nın 13. Maddesi :

A. Maddenin Anlam ve Kapsamı:

İnceleme konusu kuralla 3713 sayılı Terörle Mücadele Yasasıkapsamına giren tüm suçlar için verilen cezaların para cezasına ya daönlemlerden birine çevrilmeyeceği ve ertelenemeyeceği öngörülmektedir.

647 sayılı Yasa'nın 3. maddesine göre, bir yıl ve daha az süreliözgürlüğü bağlayıcı cezalar kısa sürelidir. Aynı Yasa'nın 4. maddesine göreağır hapis dışında kısa süreli özgürlüğü bağlayıcı cezalar, suçlununkişiliğine, öbür durumlarına ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre mahkemeceağırpara cezasına, aynen iade veya tazmine, bir eğitim veya ıslah kurumunadevam etme yükümlülüğüne, belli bir yere gitmekten, bazı faaliyetleri veyameslek ve sanat yapmaktan yasaklanma, her tür ehliyet ve

ruhsatnamenin geçici süreyle geri alınma önlemlerinden birineçevrilebilir. Ayrıca 30 güne kadar özgürlüğü bağlayıcı cezaya mahkum olanlarlasuç tarihinde 18 yaşını bitirmemiş olanların kısa süreli cezaları bu ceza veönlemlerden birine zorunlu olarak çevrilir.

Aynı Yasa'nın 6. maddesine göre, para cezası ya da bir yıla kadarağır hapis cezası ya da iki yıla kadar hapis ve hafif hapis cezasına mahkumolan kimsenin geçmişteki durumu ve suç işleme konusunda eğilimine göre, cezanınertelenmesinin ileride suç işlemekten çekinmesine neden olacağı hakkındamahkemece kanaat edinilirse, bu cezanın ertelenmesine hükmolunabilir. 18 yaşınıdoldurmamış olanlarla 65 yaşını dolduranların iki yıla kadar ağır hapiscezaları ile üç yıla kadar hapis ve hafif hapis cezaları ertelenebilir.

İnceleme konusu kural ile 3713 sayılı Yasa kapsamına giren suçlariçin öngörülen cezalarda bu olanaklar kaldırılmaktadır.

B. Maddenin Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu : Dava dilekçesindekonuya ilişkin olarak: "Hürriyeti bağlayıcı cezaların para cezasına veyatedbirlerden birine çevrilmesi yahut ertelenmesi suçlunun kişiliği ile ilgilibir olgudur. Yani, fiile yönelik değildir. Tamamen suçluların iyileştirilmesiamaçlanmıştır. Bu olgu ve amaçlar gözönüne alındığı takdirde suçlunun terörsuçlusu olması veya başka bir suçtan hüküm giymiş olması ayrıcalık tanımayagerekçe olamaz. Ancak, 13. maddede ise terör suçluları ile diğer suçlulararasında Anayasa'nın 10. maddesine karşın eşitliği bozucu, ayrıcalık tanıyıcıbir düzenleme getirilmiştir." denilmektedir.

Yasa önünde eşitlik ilkesi, Anayasa'nın 10. maddesinde şöylebelirtilmektedir: "Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce,felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanunönünde eşittir."

Anayasa'nın bu hükmü ile aynı hukuksal durumda olan kişilerin aynıkurallara bağlı tutulacağı, değişik hukuksal durumda olanların ise değişikkurallara bağlı tutulmasının bir aykırılık oluşturmayacağı kabul edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi'nin pek çok kararında vurgulandığı gibi yasaönünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamınagelmez. Yasaların uygulanmasında dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce,felsefi inanç, din ve mezhep ayrılığı gözetilmesi ve bu nedenlerle eşitsizliğe yolaçılması Anayasa katında geçerli görülemez. Bu mutlak yasak, birbirinin aynıdurumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını ve ayrıcalıklı kişi vetoplulukların yaratılmasını engellemektedir. Kimi yurttaşların haklı bir nedenedayanarak değişik kurallara tabi tutulmaları, eşitlik ilkesine aykırılıkoluşturmaz. Durum vekonumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklariçin değişik kuralları ve değişik uygulamaları gerekli kılabilir. Özelliklere,ayrılıklara dayandığı için haklı olan nedenler, ayrı düzenlemeyi aykırı değil,geçerli kılar. Aynı durumda olanlar içinayrı düzenleme aykırılık oluşturur.Anayasa'nın amaçladığı eşitlik, eylemli değil hukuksal eşitliktir. Aynıhukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursaAnayasa'nın öngördüğü eşitlik çiğnenmiş olmaz. Başka bir anlatımla, kişiselnitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında, yasalara konulan kurallarladeğişik uygulamalar yapılamaz. Durumlardaki değişikliğin doğurduğuzorunluluklar, kamu yararı ya da başka haklı nedenlere dayanılarak yasalarlafarklı uygulamalar getirilmesi durumunda Anayasa'nın eşitlik ilkesininçiğnendiği sonucu çıkarılamaz.

O halde, Anayasa Mahkemesi'nin yerleşik kararlarına göre, eşitliğibozduğu ileri sürülen kural, haklı bir nedene dayanmakta veya kamu yararıamacıyla yürürlüğe konulmuş ise, bu kuralın eşitlik ilkesini zedelediğindensözedilemez.

Konuya bu yönden bakıldığında öncelikle Terörle Mücadele Yasasıkapsamına giren suçların para cezasına ya da 647 sayılı Yasa'da öngörülen önlemlerdenbirine çevrilememesinin haklı bir nedene bağlı bulunup bulunmadığınınsaptanması zorunludur.

Yasa'nın gerekçesinden ve öbür yasama belgelerinden, incelemekonusu kuralla birlikte 3713 sayılı Yasa'nın diğer birçok kuralının, cezanınkorkutucu ve caydırıcı etkisini öne çıkarmayı amaçladığı anlaşılmaktadır.

Devlet, toplumsal barışı, kamu düzenini, bireylerin güven vehuzurunu sağlamakla yükümlüdür. Kimi durumlarda devlet, bu yükümlülüğünüalacağı ceza önlemleri ile yerine getirmeye çalışır. Yasakoyucu bu konuda birdüzenleme yaparken kişi yararı kadar kamu yararını da gözönünde bulundurmakzorunda olduğundan kimi suçların niteliğini, işlenme biçimini toplum içinverdiği zararı da gözeterek değişik ağırlıkta cezalar verilmesini uygunbulabilir. Yasakoyucu bu amacı, değişik cezalar verme yanında, değişiktürdeceza uygulaması yapma veya ceza infazında farklı kurallar koyma yoluyla dagerçekleştirebilir.

Terör suçunun toplum için önemi, bu tür suçlar için öngörülenözgürlüğü bağlayıcı cezaların para cezasına ve diğer önlemlerden birinedönüştürülememesinin haklı nedenini oluşturmaktadır. Nitekim kimi suç vesuçlular hakkında ceza uygulaması veya infazı yönünden ayrık hükümlerhukukumuzda vardır. 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Yasa'nın kısa süreli hürriyetibağlayıcı cezaların yerine uygulanabilecekceza ve tedbirleri düzenleyen 4.maddesinin son fıkrasında, sırf askeri suçlar ile askeri disiplin suçlarıhakkında madde hükümlerinin uygulanamayacağı öngörülmüştür. Aynı Yasa'nıncezaların ertelenmesini düzenleyen 6. maddesinin son fıkrasında ise, bazısuçlarailişkin cezalar ile askeri suçlar ve disiplin suçlarına ilişkin cezalarınertelenemeyeceğine dair özel kanun hükümleri saklı tutulmuştur.

Yasakoyucu 3713 sayılı Yasa kapsamına giren suçlar nedeniyle verilencezaların ertelenmemesinin bu tür eylemlerin önlenmesinde etkili olacağınıdüşünmüştür. Bu yasakoyucunun takdirinde olan bir konudur ve Devletin ülkesi vemilletiyle bölünmez bütünlüğünü hedef alan bu tür eylemlerdeki artış, alınanönlemle eşitlik ilkesinden uzaklaşılmasının haklı nedenini oluşturmaktadır. Bunedenlerle eşitlik ilkesine aykırı olduğu iddia edilen itiraz konusu kural,suçun özelliklerinden doğan zorunluluklara ve haklı nedenlere dayandığındanAnayasa'nın 10. maddesinde açıklanan eşitlik ilkesine aykırı değildir ve bumaddeye yönelik iptal isteminin reddi gerekir.

10. Yasa'nın 15. Maddesi :

A. Birinci Fıkra Yönünden İnceleme :

a) Fıkranın Anlam ve Kapsamı:

Bu fıkra da, terörle mücadelede görev alanların bu görevlerinedeniyle işledikleri suçlardan dolayı tutuksuz olarak yargılanacaklarıöngörülmüştür.

15. maddede sayılan görevlilerin tutuksuz yargılanabilmeleri içinişlenen suçun bu görevlerin ifasından doğduğunun iddia edilmesi gereklidir.Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat'ın 1. maddesinde de Yasa'nınkapsamı belirlenirken aynı kavrama yer verilmiştir.

Fıkrada dava sonuçlanıncaya kadar ilgililerin tutuksuzyargılanacakları öngörüldüğüne göre kararın kesinleşmesine kadar sanıktutuklanamayacaktır.

b) Fıkranın Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu :

Bu konuda dava dilekçesinde başlıca şu görüşler yer almaktadır:

"15. maddenin 1 nci fıkrası ile getirilen tutuklamamazorunluluğu, Anayasa'nın "Başlangıç" bölümünde ve 9. maddesinde yeralan "kuvvetler ayrılığı" ilkesine aykırıdır ve yargının görevinemüdahale niteliğindedir.

Burada söz konusu edilen herhangi bir istihbarat ve kollukgörevlisi değil, yasaları çiğnemiş, dolayısıyla suç işlemiş istihbarat vekolluk görevlisidir. Böyle bir koruma işkence ve eziyet yapanlara cesaretvermekte, hukuka aykırı yöntemlere ve işlemlere prim tanımaktadır. Devletikorumak ve terörü önlemek amacıyla da olsa, bu hukuka aykırı yöntemler kabuledilemez. Bu tür olanaklar, demokratik hukuk devleti özellikleriyle debağdaştırılamaz.

Anayasa'nın 2. maddesindeki "hukuk Devleti", 10.maddesindeki "eşitlik", 17. maddesinin üçüncü fıkrasındaki"işkence yasağı" ilke ve kuralları böylece ihlal edilmişbulunduğundan 15. maddenin birinci fıkrası Anayasa'ya aykırıdır ve iptaligerekir."

aa) Fıkranın Anayasa'nın Başlangıç Bölümü, 9. ve 19. MaddeleriYönünden İncelenmesi :

Tutuklamanın koşulları Anayasa'da ve Ceza Muhakemeleri UsulüYasası'nda gösterilmiştir.

Anayasa'nın 19. maddesinin ikinci fıkrası da tutuklama konusunudüzenlemiş ve aşağıdaki anayasal esaslar konulmuştur.

"Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancakkaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıylaveya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerdehakim tarafından tutuklanabilir..."

Bu hüküm 1961 tarihli Anayasa'nın 30. maddesinin ilk fıkrasında daaynen yer almıştır.

Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası'nın 104. maddesi de Anayasa'nınanlatımına uygun olarak "tutuklanabilir" sözcüğünü benimsemiştir."Zorunlu tutuklama"yı öngören hükümler Anayasa Mahkemesi'nce, hakiminbu konudaki takdir hakkını kullanmasını engellediği gerekçesiyle iptaledilmiştir. 1631 sayılı Yasa'nın 31. maddesi hakkında (Anayasa Mahkemesi'nin26.6.1963 günlü, Esas 1963/197, Karar 1963/166 sayılı kararı). 2 sayılı Yasa'nın5. ve 1918sayılı Yasa'nın 53. maddesi hakkında (Anayasa Mahkemesi'nin17.12.1964 günlü ve Esas 1963/121, Karar 1964/74 sayılı kararı), 378 sayılıYasa'nın 66. maddesi hakkında (Anayasa Mahkemesi'nin 2.12.1963 günlü, Esas1963/136, Karar 1963/285 sayılı kararı).

Tutuklama, kişi özgürlüğü açısından ciddi sakıncalar yaratan ayrıkbir önlem olarak uygulanacak bir kurumdur. Tutuklama veya tutukluluğun sürmesikararı ancak zorunluluk olan durumlarda verilmelidir. Zira tutuklamanın verdiğiacıyı tümüyle karşılayabilecek ve giderebilecek bir tazminat türü düşünülemez.

Tutuklama konusunda yargıcın takdir hakkını kaldıran ve bu konudaayrık hükümler getiren dava konusu fıkra Anayasa'nın 19. ve 37. maddesi ilekuvvetler ayrılığı ilkesine değinen Başlangıç bölümüne ve 9. maddesineaykırıdır.

bb) Fıkranın Anayasa'nın 17. Maddesi Yönünden İncelenmesi:

Anayasa'nın 17. maddesinde, kimseye işkence yapılamayacağını,kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya ya da işleme bağlıtutulamayacağını öngörmektedir. Bu düzenlemenin Anayasa'nın 17. maddesiyle birilişkisi yoktur.

cc) Fıkranın Anayasa'nın 10. Maddesi Yönünden İncelenmesi:

Fıkra ile, yalnızca terörle mücadelede görev alanlara tutuksuzyargılanma güvencesi getirilmektedir. Böylece terörle mücadelede görev alanlarile almayanlar arasında farklılık yaratılmıştır.

Anayasa Mahkemesi'nin birçok kararında belirtildiği gibi, yasaönünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamınagelmez. Ancak aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanması ve ayrıcalıklıkişi ve topluluk yaratılması Anayasa katında geçerli görülemez. Anayasa'nınaradığı eşitlik eylemli değil hukuksal eşitliktir. Ancak kamu yararı ve diğerhaklı sebeplerle farklı düzenlemeler yapılabilir.

Ülke, son yıllarda, devletin ülkesi ve ulusuyla bölünmezbütünlüğünü hedef alan terör olayları ile karşı karşıyadır. Bu olaylarınbaşlıca hedeflerinden biri de güvenlik güçleridir. Görevleri nedeniyle buolayların başlıca hedeflerinden biri olan güvenlik güçlerinden pek çok kişihayatını kaybetmiştir.

Ne var ki, özellikle terörle mücadele alanında yaptıkları görevinöneminin güvenlik güçlerine her türlü desteğin sağlanmasını zorunlu kıldığındakuşku bulunmamakla birlikte, bu desteğin hukuk içinde ve hukuk devleti ilkesineuygun nitelikte olması gerekir. Yaptıkları görev sebebiyle bütün kolluk gücüilgilileri özel bir meslek tehlikesi altındadırlar. Bu yönüyle kolluk gücüiçinde bir ayrım, haklı bir nedene dayanamaz. Yargılamada ve suçlularıncezalandırılmasında objektif davranmak gereklidir. Aynı suçu işleyen kişilerarasında temelde hukuksal bir eşitlik söz konusudur.

Hukuk devletinin temel ögesi bütün devlet faaliyetlerinin hukukkurallarına uygun olmasıdır. Hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren vebu hakları koruyucu, adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeyekendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasa'ya uyan birdevlettir. Hukuk devletinde, devletin bütün organları üstünde hukukun mutlakbir egemenlik kurması, yasakoyucunun yasama çalışmalarında kendisini her zamanAnayasa ve hukukun üstün kuralları ile bağlı tutması gerekir. Bu yöndenbakıldığında, inceleme konusu fıkra, hukuk dışı eylemlerin devlet tarafındanhoşgörü ile karşılandığı izlenimini yaratmaya elverişlidir. Ağır bir suçlamakarşısında olan ve bu konuda aleyhinde kuvvetli belirtiler bulunan birgörevlinin eyleminin boyutu ne olursa olsun tutuklanmayacağının bilinmesi vetutuklanamaması adalete, devlete olan güveni sarsar ve yargılama hükümlülüklede sonuçlansa haksızlık yapıldığı duygusunu silemez.

Belirtilen nedenlerle inceleme konusu kuralın hukuk devletiilkesiyle bağdaşmadığı, hukuk devleti kavramıyla bağdaşmayan bir düzenlemenineşitlik ilkesinden uzaklaşması için "haklı neden" olarak kabulüne deolanak bulunmadığından fıkra Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırılıkoluşturmaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle 15. maddenin birinci fıkrasınıniptali gerekir.

Yavuz NAZAROĞLU bu görüşe katılmamıştır.

B. İkinci Fıkra Yönünden İnceleme :

a) Fıkranın Anlam ve Kapsamı:

15. maddenin ikinci fıkrasında: "Terörle mücadelede görevalan istihbarat ve zabıta amir ve memurları ile bu amaçla görevlendirilmişdiğer personelin bu görevlerinin ifasından doğduğu iddia edilen suçlardandolayı aleyhlerine açılan davalarda en çok üç avukat bulundurulur ve bunlaraavukatlık ücreti tarifesine bağlı olmaksızın yapılacak ödemeler, ilgilikuruluşlar bütçelerine konulacak ödenekten karşılanır." denilmektedir.

Bu kurala benzer bir kural 2559 sayılı Polis Vazife ve SelahiyetYasası'na 3233 sayılı Yasa ile eklenen ek 9. maddede de yer almakta, görevinedeniyle silah kullanmak zorunda kalan ve olayın niteliğine ve kusurunderecesine göre, polisin vekalet verdiği avukatın ücretinin, Emniyet GenelMüdürlüğü bütçesine konulacak ödenekten karşılanacağı belirtilmektedir.

b) Fıkranın Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu:

Dava dilekçesinde; "Fıkranın Anayasa'ya aykırılığına ilişkinolarak, terörle mücadelede görev alanlar aleyhine açılan davalarda en fazla üçavukatla savunulacaklarına dair kural savunma hakkının sınırlanmasına ilişkin bölümdesergilenen gerekçelerle Anayasa'nın 36. maddesine ve terörle mücadelede görevlikişilerin tutacakları avukatlara ücretin devlet tarafından karşılanmasıAnayasa'nın 10. maddesindeki eşitlik kuralına aykırıdır." denilmektedir.

Polis Vazife ve Selahiyet Yasası'nın ek 9. maddesinin iptaliistemi, Anayasa Mahkemesi'nce "Silah kullanılmasına izin veren kurallarincelendiğinde, toplumun huzur ve güvenliği yönünden bu yetkininkullanılmasının önem ve zorunluluğu anlaşılır. Kendisinden böylesine ağır birgörev beklenen ve bu görevi nedeniyle hayatını tehlikeye koyan polise, kimigüvenceler sağlanmasının Anayasa'yla çelişeceğinden söz edilemez"gerekçesiyle reddedilmiştir (26.11.1986 günlü, Esas 1985/8, Karar 1986/27sayılı karar).

Terörle mücadelede görev alanlar görevleri sırasında ve daha sonrabütün yaşamları boyunca sürekli bir biçimde tehdit ve tehlike içinde olan kamugörevlileridir. Görevlerini yaparken, demokrasiye ve demokratik hukuka saygılıolmak ve yasa kurallarına uygun davranmak, görevlerini eksiksiz yerine getirmekve kendi yaşamlarını korumak gibi bağdaştırılması son derece güç koşullariçindedirler.

Onların karşılaştığı tehlikeler ve yasaların gözardı edilmesi yada onlara karşı gelme yüzünden yargılanmaları görevlerinin getirdiği özel birtehlikedir. Bu bakımdan terörle mücadelede görev alanlara korudukları devletdüzeni tarafından demokratik yollardan kendilerini yargı önünde savunma içinher türlü maddi ve manevi yardımın yapılması doğaldır.

Diğer yandan maddede yer alan ve en çok üç avukatla savunmadabulunabilme ise, savunmaya yapılan devlet yardımı yönündendeğerlendirilmelidir.

Bu nedenlerle ikinci fıkra Anayasa'ya aykırı değildir ve iptalisteminin reddi gerekir.

Yekta Güngör ÖZDEN, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER ile YalçınACARGÜN bu görüşe katılmamışlardır.

C. Üçüncü Fıkra Yönünden İnceleme :

a- Fıkranın Anlam ve Kapsamı :

15. maddenin üçüncü fıkrasında terörle mücadelede görev alanpersonelin, bu görevlerinin yerine getirilmesinden doğduğu ileri sürülensuçlardan; adam öldürmek, adam öldürmeye teşebbüs suçları dışında, taksirlisuçlarla diğer suçlar hakkında Memurin Muhakematı Hakkında Kanun hükümlerininuygulanacağı öngörülmüştür.

Bu konuda genel kural, Memurin Muhakematı Hakkında Kanun'un 1.maddesiyle konulmuştur. Maddede, "Memurinin vazifei memuriyetlerindenmünbais veya vazifei memuriyetlerinin ifası sırasında hadis olancürümlerden" dolayı yargılanmalarının bu yasa çerçevesinde adliyemahkemelerine ait olduğu belirtilmektedir. İnceleme konusu kuralla,"vazifei memuriyetlerinden münbais" ya da "vazifeimemuriyetlerinin ifası sırasında" ölçütleri yerine, terörle mücadelede"görevlerinin ifasından doğduğu iddia edilen suçlar" kavramıgetirilmiştir. Fıkraya göre, adam öldürmek ve öldürmeye teşebbüs suçları hakkındada Yasa uygulanmayacaktır.

2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Yasası'nın ek 9. maddesindebelirtildiği gibi polisin görevleri, önleyici, caydırıcı, düzenleyici, koruyucukolluk hizmetleri ve adliyeye ilişkin görev ve işler olmak üzere iki gruptatoplanabilir. Polisin görevleri, aynı Yasa'nın 1. ve 2. maddelerinde gösterilmiştir.İkinci maddede polisin genel emniyetle ilgili görevleri iki gruptatoplanmaktadır:

"1- Kanunlara, tüzüklere, yönetmeliklere, Hükümet emirlerineve kamudüzenine uygun olmayan hareketlerin işlenmesinden önce bu kanunhükümleri dairesinde önünü almak,

2- İşlenmiş bir suç hakkında Ceza Muhakemeleri Usulu Kanunu ilediğer kanunlarda yazılı görevleri yapmak."

Polisin (1) bentte sayılan görevlerden dolayı işlediği suçlarMemurin Muhakematı Kanunu uyarınca soruşturulurken, (2) bentte yazılı işler nedeniyleişlediği ileri sürülen suçların soruşturması, CMUY'nın 154. maddesi uyarıncadoğrudan doğruya savcılıkça yapılır. İnceleme konusu kural, adli görev, diğergörevayrımını yapmadan, terörle mücadelede görevli personelin, görevlerininifasından doğduğu iddia edilen tüm suçlar hakkında, öldürme ve öldürmeyeteşebbüs suçları hariç Memurin Muhakematı Yasası'nın uygulanacağını öngörmekte,böylece söz konusu suç adli görevden de doğsa, bu özel yasaya bırakılmaktadır.

b) Fıkranın Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu :

Dava dilekçesinde bu konuya ilişkin olarak başlıca şu görüşler yeralmaktadır:

"Tüm özellikleri aynı olan suçların değişik yargılama usulünetabi olması ancak hukuki bir dayanak ve nedenle izah edilebilir. Burada hukukaaykırı bir koruma görülmektedir. Bu maddede sözü geçen suçlar, kollukmensuplarının adli görevi sırasında işlemiş oldukları suçlar grubunagirmektedir. Genel ilke, bu suçlardan CMUY'na göreyargılamanın yapılacağışeklindedir. Bu fıkrada ise, aynı nitelik ve özellik taşıyan suçların bir bölümüCMUY'na göre yargılanması, bir kesimin ise Memurin Muhakematı Kanunu'na tabitutulması, hukuka aykırılığı açıkça yansıtan bir olgudur.

Böylece, 15. maddenin son fıkrası Anayasa'nın 2.

maddesindeki "hukuk devleti" ve 10. maddesindeki"eşitlik"

ilkelerine aykırılık oluşturduğundan iptali gerekir."

Terörle mücadelede görev alan kamu görevlilerinin bir kısım suçlaryönünden Memurin Muhakematı Hakkında Yasa hükümleri dışında bırakmak haklınedene dayanmayan bir hükümdür. Zira bu görevliler de diğer kolluk görevlilerigibi aynı görevleri yapmakta ve fakat daha ağır görev şartları ve daha fazlamesleki tehlike içindedirler.

Diğer taraftan Anayasa Mahkemesi'nin 27.2.1992 günlü, Esas1991/26, Karar 1992/11 sayılı kararında memurların yargılanması ile ilgili olaraktemel kuralları içeren Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat incelenmişve sistemin yargı organı önüne gelmeden kesin karar alabilme olanağını getirenkuralı iptal edilmiştir. Bu nedenle de sistemin genellik arzeden kurallarınadeğişik yönden ayrık hükümler konulması da anlamını yitirmiştir.

CMUY'nın 154. maddesine göre "Bütün zabıta makam ve memurlarıCumhuriyet Savcılığı'nın adliyeye ilişkin işlerde emirlerini yerine getirmekleyükümlüdür, kanun tarafından kendilerine verilen veya kanun dairesindekendilerinden istenen adliyeye müteallik görev veya işlerde suiistimal veyahutihmal ve terahileri görülen Devlet memurlarıyla Cumhuriyet Savcılığı'nın şifahiveya yazılı talep ve emirlerini yapmakta suiistimal veya terahileri görülenzabıta amir ve memurları hakkında savcılıkça doğrudan doğruya tahkikattabulunulur." Savcılıkça yapılan soruşturmalara ilişkin işlerde savsaklamayıya da her türlü kötüye kullanmayı önlemek açısından 154. madde oldukça etkiliolmakta, Memurin Muhakematının öngördüğü yöntem yerine savcılıklarca doğrudandava açılabilmesi olanağı, görevlileri adliyeye ilişkin işlerde daha dikkatliolmaya yöneltmektedir. Adliyeye ilişkin işlerin büyük bir bölümü polisvasıtasıyla yürütülür ve bu maddenin konuluş nedenlerinin, özellikle zabıtanın"suiistimal veya terahilerini" önlemek olduğu kuşkusuzdur. Durumböyle olunca, "terörle mücadele" gibi önemli bir görevde, bu kuralıuygulama dışı bırakmanın haklı bir nedeni bulunmamaktadır.

Dava konusu bu kuralla terörle mücadele görevlerinin yerine getirilmesisırasında işlendiği iddia olunan kimi suçlar memurların yargılanması ile ilgiliyasa dışına çıkarılmakta, diğer yönden CMUY'nın 154. maddesine göre adlinitelikte olan suçları işleyen görevliler de memurların yargılanması ile ilgiliyasa kapsamına alınarak, müşteki ve sanıklar yönünden eşit olmayan biruygulamanın doğmasına neden olunmaktadır.

Kolluk güçlerine suç konusu eylemleri işledikleri sırada görevlioldukları savunmasına dayanarak memurların yargılanmasına ilişkin Yasa'nınöngördüğü işleme bağlı tutmak, yargılama sürecini onların istencinebırakmaktır. Buradaki "iddia" sözcüğü "savunma" anlamındaolup doğrudan görevlininkendisinden gelen "görevde sayma, kendi kendinigörevli kılma" gibi gerçek görevli olma durumları dışına da çıkabilen saltkişisel bir görünümdür. Yasa'da "iddia edilen" biçimindeki öbüranlatımlar, eylemin niteliği hakkında olup kişiye ilişkin değildir.Kişininkendisine bağlı savla yargısal süreci yönlendirmesi düşünülemez. Tersine durum,kişisel bir savla istenilen yargıç gibi istenen yargı yolu seçilmiş,doğal-yasal yargı ilkesine aykırılık yaratılmış olur.

Bu nedenlerle üçüncü fıkra Anayasa'nın 2. maddesindeki "hukukDevleti", 10. maddesindeki "eşitlik" ve 37. maddesindekidoğal-yasal yargı ilkelerine aykırıdır ve iptali gerekir.

Servet TÜZÜN, İhsan PEKEL, Erol CANSEL, Yavuz NAZAROĞLU ile HaşimKILIÇ bu görüşe katılmamışlardır.

11. Yasa'nın 16. Maddesi :

A. Birinci ve İkinci Fıkraları Yönünden İnceleme :

a. Fıkraların Anlam ve Kapsamı :

3713 sayılı Yasa'nın "Cezaların İnfazı" başlıklı üçüncübölümünde yer alan 16. maddenin ilk fıkrasında, Terörle Mücadele Yasasıkapsamına giren suçlardan mahkum olanların cezalarını, tek kişilik ya da üçkişilik oda sistemine göre inşa edilen özel infaz kurumlarında çekecekleri,maddenin ikinci fıkrasında, bu kurumda ziyaretçilerle açık görüşyaptırılmayacağı, hükümlülerin birbirleriyle ve diğer hükümlülerle irtibat vehaberleşmesine engel olunacağı öngörülmektedir.

b. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu :

Dava dilekçesinde bu konuya ilişkin olarak başlıca şu görüşler yeralmaktadır:

"3713 sayılı Yasa'nın 16. maddesi, iyileştirmeyi ve hükümlüyüıslah edip topluma kazandırmayı amaç edinen infazı, insan haysiyeti ve onuruile bağdaşmayacak bir işkence ve eziyete dönüştürmektedir. Cezanın infazı,cezanın türü, miktarı ve suçlunun kişiliği ile ilgili bir sorundur. Bu nedenle,infaz sırasında suç türüne göre ayırım yapılması, Anayasa'nın 10. maddesineaykırıdır. Bu infaz şekli, insan haysiyeti ile bağdaşmadığından Anayasa'nın17/3. madde ve fıkrasına da ayrıca aykırı olduğu bir gerçektir."

Cezaların infazını düzenleyen 16. maddenin ilk iki fıkrasıbirbirini tamamlayıcı hükümlerdir.

Cezanın özel infaz kurumlarında çektirilmesinden amaç, ikincifıkrada belirtildiği üzere, hükümlülerin birbirleri ile irtibatına vehaberleşmesine engel olmaktır. Gerçekte, hükümlülere karşı kimi önlemleralınması yeni değildir. Ceza İnfaz Kurumları ile Tevkifevlerinin Yönetimine veCezaların İnfazına Dair Tüzüğün 78/A maddesine göre, maddede sayılan anarşi veterör suçlarından hükümlü olanlar, pekiştirilmiş güvenlik önlemleri alınmış,toplu iyileştirme ve eğitim uygulanan özel kapalı cezaevinde toplanırlar. AynıTüzüğün 78/B maddesi uyarınca, anarşi ve terör suçlarından hükümlü olanlarbaşta olmak üzere, hangi suçlu grubundan olursa olsunlar, ıslah olmayacaklarıanlaşılanlarla olay çıkaranlar, tek ya da üç kişilik odalar halinde yapılmışkapalı cezaevlerine gönderilirler. Tüzüğün 107. maddesinde, bu niteliktesuçları işleyenlerin ayrı kesim ya da koğuşlarda bulundurulacakları öngörülmektedir.

Tüm hükümlülerin aynı infaz rejimine bağlı tutulması düşünülemez.Cezanın kişiselleştirilmesi ilkesi, her hükümlünün onun toplum hayatına yenidengirmesini sağlamaya en uygun kurumda cezasını çekmesini gerektirir. İnfazdaçağdaş eğilim, ihtisas cezaevleri diyebileceğimiz kurumlarda her gruba uyguntretman programları uygulanması yolundadır.

Ceza infaz kurumları açık, yarıaçık ve kapalı olmak üzere üçeayrılmakta ve hükümlüler biribirinden farklı uygulamalara tabi bulunmaktadır.Bu bakımdan, maddenin "Bu kanun kapsamına giren suçlardan mahkum olanlarıncezaları, tek kişilik veya üç kişilik oda sistemine göre inşa edilen özel infazkurumlarında infaz edilir" biçimindeki hükmü "insan haysiyetiylebağdaşmayan bir cezaya veya muameleye" tabi tutulmak biçimindedeğerlendirilemez.

16. maddenin ikinci fıkrasında, bu kurumlarda açık görüşyaptırılamayacağı öngörülmüştür. Ceza İnfaz Kurumları ile TevkifevlerininYönetimine ve Cezaların İnfazına Dair Tüzüğün 154. maddesinde ise "Kapalıcezaevlerindeki ziyaretlerin hükümlülerle her türlü maddi temasın önünegeçilebilecek şekilde yapılması ve konuşmaların hazır bulunan personeltarafından işitilebilecek tarzda cereyan etmesi lazımdır." denilmektedir.Kapalı cezaevlerindeki görüşmelerde genel kural bu olmakla birlikte, ulusal,resmi ve dini bayramlarda Adalet Bakanlığı görüşmeye izin verebilir. Bu izingörüşmenin açık yapılmasını da içerebilir. Görülüyor ki, kapalı cezaevleriiçinde genel kural görüşmenin açık yapılmamasıdır. Bu kural güvenlik amacıylakonulmuştur.

Aynı fıkrada, bu kurumlarda hükümlülerin birbirleriyleilişkilerine ve diğer hükümlülerle haberleşmelerine engel olunacağı dabelirtilmektedir. İnfaz kurumlarında ilişkilerin sınırlandırılması yoluylacezaevi yönetimine karşı ayaklanmaların, hükümlü ve tutukluların birbirlerinikötü yolda etkilemelerinin önlenmesine çalışılmıştır.

Cezalandırmanın temelinde toplumun kendini savunma hakkıbulunmaktadır. İnceleme konusu fıkralara bu yönden bakıldığında, bu önlemleralınmakla bir yandan tutuklu ve hükümlülerin kaçmaları, ayaklanmaları,dışarıdaki yandaşlarıyla ilişki kurmaları, ileriye dönük suç planları yapmalarıönlenmek istenmiş, diğer yandan, uygulamanın katılığı karşısında suç işlemeyidüşünenlerin bundan caymaları sağlanmaya çalışılmıştır. Dava dilekçesinde ilerisürülen iddialar yerindelikle ilgili olup Anayasa'ya uygunluk denetimi kapsamıdışındadır.

Bu nedenlerle 16. maddenin birinci ve ikinci fıkraları Anayasa'yaaykırı değildir.

Yekta Güngör ÖZDEN, Servet TÜZÜN ve Yalçın ACARGÜN ikinci fıkrayönünden bu görüşe katılmamışlardır.

B. Üçüncü Fıkra Yönünden İnceleme :

a. Fıkranın Anlam ve Kapsamı:

Fıkrada, özel infaz kurumlarında cezasının en az üçte birini iyihalle geçiren hükümlülerden şartla tahliyelerine 3 yıldan az kalmış olanların,diğer kapalı infaz kurumlarına nakledilebilecekleri öngörülmektedir.

b. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu :

Fıkrada özel infaz kurumlarında cezaların üçte birini iyi hallegeçirenlerin, kapalı infaz kurumlarına nakledilebilecekleri belirtilmeklebirlikte, üçte birlik sürenin, belli süreden fazla ceza alanlar için bir anlamıkalmamaktadır. Zira, diğer kapalı infazkurumuna nakledilebilmek için cezanınüçte birinin çekilmesi koşulu yanında şartla salıverilmelerine üç yıldan azkalma koşulu da aranmaktadır. Bu koşul belirli sürenin üstündeki cezalar içintek başına etken olmaktadır. Başka bir deyişle, inceleme konusukuralla iki ayrıölçü uygulanmasına neden olunmaktadır. Cezaların üçte birinin çekilmesi yanındaşartla salıverilmelerine üç yıldan az bir sürenin kalması koşulu nedeniylecezaları daha fazla olan hükümlüler aleyhine bir durum yaratılmıştır. Bu iseAnayasa'nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.

Bu nedenlerle üçüncü fıkrada yer alan (şartla tahliyelerine 3yıldan az kalmış olanlar) ibaresinin iptali gerekir.

İptal edilen ibare, fıkranın tümünün iptalini gerektirmemektedir.Servet TÜZÜN, İhsan PEKEL, Selçuk TÜZÜN ve Erol CANSEL (Anayasa'nın 153. maddesinedeniyle fıkranın tümünün iptali gerektiği) düşüncesiyle bu görüşekatılmamışlardır. Haşim KILIÇ, fıkranın tümünün Anayasa'ya aykırılığı nedeniyleiptali gerektiği görüşündedir.

C. Dördüncü Fıkra Yönünden İnceleme :

a. Fıkranın Anlam ve Kapsamı :

Yasa kapsamına giren suçlardan tutuklananlar için de hükümlülerhakkındaki birinci ve ikinci fıkra hükümlerinin uygulanması öngörülmektedir.

b. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu :

Davadilekçesinde 16. maddenin son fıkrasının, tutukluyu suçlusayan bir anlayışla düzenlendiği ve bu yüzden de Anayasa'nın 38/4. maddesineaykırı olduğu ileri sürülmektedir.

Anayasa'nın 19. maddesinde;

"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir. Şekil veşartları kanunda gösterilen :

Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenliktedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülenbir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; birküçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması içinverilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden birakıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalıkyayabilecek bir kişinin birmüessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanundabelirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüneaykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etmeyahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması;halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancakkaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıylaveya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerdehakim kararıyla tutuklanabilir. Hakim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstühalinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bununşartlarını kanun gösterir.

Yakalanan veya tutuklanan kişilere, yakalama veya tutuklamasebepleri ve haklarındaki iddialar herhalde yazılı ve bunun hemen mümkünolmaması halinde sözlü olarak derhal, toplu suçlarda en geç hakim huzurunaçıkarılıncaya kadar bildirilir.

Yakalanan veya tutuklanan kişi, tutulma yerine en yakın mahkemeyegönderilmesi için gerekli süre hariç en geç kırksekiz saat ve toplu olarak işlenensuçlarda en çok onbeş gün içinde hakim önüne çıkarılır. Kimse bu sürelergeçtikten sonra hakim kararı olmaksızın hürriyetinden yoksun bırakılamaz. Busüreler olağanüstü hal, sıkıyönetim ve savaş hallerinde uzatılabilir.

Yakalanan veya tutuklanan kişinin durumu, soruşturmanın kapsam vekonusunun açığa çıkmasının sakıncalarının gerektirdiği kesin zorunlulukdışında, yakınlarına derhal bildirilir.

Tutuklanan kişilerin, makul süre içinde yargılanmayı ve soruşturmaveya kovuşturma sırasında serbest bırakılmayı isteme hakları vardır. Serbestbırakılma ilgilinin yargılama süresince duruşmada hazır bulunmasını veya hükmünyerine getirilmesini sağlamak için birgüvenceye bağlanabilir.

Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, kısasürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığıhalinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargımerciine başvurma hakkına sahiptir.

Bu esaslar dışında bir işleme tabi tutulan kişilerin uğradıklarızarar, kanuna göre, Devletçe ödenir." denilmektedir.

İnceleme konusu kural ile tutukluların tek ya da üç kişilik odasistemine göre yapılmış özel infaz kurumlarında korunmaları öngörülmekte veayrıca bunların görüşme ve haberleşmeleri ile ilgili olarak kanıtlarındeğiştirilmesi ve yokedilmesi ile örgütsel ilişkilerin engellenmesi amacıgüdülmektedir. Aynı kurumda ya da değişik yerlerde tutuklu ve hükümlü bulunansuç ortaklarının birbirleriyle konuşup haberleşmeleri böyle bir sakıncadoğurmaya elverişlidir. Bu yüzden Terörle Mücadele Yasası kapsamına girensuçlardan tutuklananların birinci fıkrada gösterilen biçimde yapılmıştutukevlerine konulmaları ve bunlar hakkında hükümlülere ilişkin ikincifıkranın uygulanması tutuklamanın işlevine aykırı değildir.

Yukarda belirtilen nedenlerle 16. maddenin son fıkrası Anayasa'nın38. maddesinin dördüncü fıkrasına aykırı değildir.

Yekta Güngör ÖZDEN, Haşim KILIÇ ve Yalçın ACARGÜN bu görüşekatılmamışlardır.

12. Yasa'nın 17. Maddesi :

A. Maddenin Anlam ve Kapsamı :

İnceleme konusu kural, temel düzenleme niteliğindeki 647 sayılıYasa'nın 19. maddesinden büyük ölçüde ayrılmıştır.

17. maddenin birinci fıkrasında; "Bu kanun kapsamına girensuçlardan mahkum olanlardan, Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından ölümcezalarının yerine getirilmemesine karar verilenler 36 yıllarını, müebbet ağırhapis cezasına hükümlüler 30 yıllarını, diğer şahsi hürriyeti bağlayıcıcezalara mahkum edilmiş olanlar hükümlülük süresinin 3/4'ünü çekmiş olup da iyihalli hükümlü niteliğinde bulundukları takdirde talepleri olmaksızın şartlasalıverilirler" denilmektedir.

"İyi halli hükümlü" kavramı, Ceza İnfaz Kurumları ileTevkifevlerinin Yönetimine ve Cezaların İnfazına Dair Tüzüğün 178-182.maddeleriyle kurala bağlanmıştır. Bir hükümlü hakkındaki iyi durum kararı,sicil ve gözlem fişine göre kurumun düzenine karşı tutumu, pişman olupolmadığı, istekli çalışıp çalışmadığı, kurum yönetimine karşı davranışı,arkadaşlarıyla iyi geçinip geçinmediği, iyileştirme ve eğitim çalışmalarınauyumu gibi öğeler gözönünde bulundurularak kurum müdürünün de görüşü alınıpdisiplin kurulunca verilir (Madde: 178). Sicil gözlem fişinde yazılı olup dakaldırılmamış olan kınama dışındaki disiplin cezaları, iyi hal kararıverilmesine engeldir (Madde: 179). Disiplin cezaları, alınan cezanın türüne göre,eylemin işlendiği günden ya da kaçan hükümlünün yakalandığı günden başlayarakaltı ay ile bir buçuk yıl içinde disiplin kurulunun kararıyla kaldırılabilir(Madde: 171).

Şartla salıverilme için hükümlünün istemde bulunmasıgerekmemektedir. Maddenin ikinci fıkrasında 647 sayılı Yasa'nın 19. maddesininson fıkrasından farklı hükümler getirilmiştir. Fıkraya göre; bu Yasa kapsamınagiren suçları işleyenlerden, tutuklu ya da hükümlü iken kaçma, kaçmaya kalkışma(TCYMadde: 298-299) ya da cezaevi idaresine karşı ayaklanma (TCY. Madde: 304)suçlarından mahkum olanlarla, disiplin cezası olarak üç kez hücre hapsialanlar, bu cezalar kaldırılsada şartla salıvermeden yararlanamazlar.

Maddenin üçüncü fıkrası ile bu Yasa kapsamına giren suçlardanhükümlülükleri kesinleşenlerin, kesinleşme gününden sonra bu Yasa'nın kapsamınagiren bir başka suç işlemeleri durumunda, şartla salıvermedenyararlanamayacakları öngörülmektedir.

Maddenin son fıkrasına göre, bu hükümlüler hakkında, 647 sayılıCezaların İnfazı Hakkında Kanun"un 19. maddesinin bir ve ikinci fıkralarıile Ek 2. maddesi hükümleri uygulanmayacaktır.

647 sayılı Yasa'nın Ek 2. maddesine göre açık ve yarı açık cezainfaz kurumlarına nakil olunan hükümlülerin şartla salıverme işlemleri bukurumlarda kaldıkları her ay için 6 gün indirilmek suretiyle yapılır.

17. maddenin son fıkrasında ise Terörle Mücadele Yasası kapsamınagiren suçlardan mahkum olanların, 647 sayılı Yasa'nın Ek 2. maddesininöngördüğü indirimden yararlanamayacakları belirtilmiştir.

B. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu :

Maddenin Anayasa'ya aykırılığı konusunda dava dilekçesinde :

"Şartla salıverme, hukuksal nitelik açısından"eylemle" değil, "fail"le ilgili bir sistemdir. Ölçü"eylem" olmayıp "failin iyi hali"dir. Esasen , sisteminamacı da faillerin iyi halinin sağlanmasıdır. Şartla salıvermede, hükümlü,mahkum edildiği hürriyeti bağlayıcı cezasının kanunla gösterilen bir kısmınıiyi hal ile kurallara tam uyarak geçirmiş ise, şartlara uymadığı takdirde gerialınması koşuluyla mahkumiyet süresini tamamiyle bitirmeden bir kararlasalıverilmesidir. Onun, bu şekilde toplum hayatına dönmesini ve uyumunusağlayacak olan şartla salıverme müessesesi hukukta yerini almıştır. Böylece,şartla salıverme olgusu, koşullarını yerine getirdiği takdirde hükümlü için bir"hak" olmuştur.

17. maddedeki düzenleme ise, tümüyle "fail"in yerine"fiil"i temel almakta; terör suçluları için kanunda öngörülen ağırcezalara ek yeni bir ceza getirmektedir.

Bu düzenleme Anayasa'nın 2. maddesindeki "hukuk Devleti"ile 10. maddesindeki "eşitlik" ilkelerine aykırı olduğundan iptaligerekir." denilmektedir.

Anayasa Mahkemesi'nin böyle bir ayırım yapılabileceğine ilişkinkararları bulunmaktadır.

Yasa'nın 17. maddesiyle Terörle Mücadele Yasası kapsamına girensuçlardan mahkum olanlar için şartla salıverilme koşulları özel olarakdüzenlenmiştir.

Yasakoyucu, şartla salıverilmenin koşullarını, örneğin yararlanmasürelerini, kimi suçlardan mahkumların bundan yararlanıp yararlanmayacaklarını,ya da ne şekilde yararlanabileceklerini zaman içerisinde toplumun gelişmesinegöre, takdir edebilir. Terörle Mücadele Yasası kapsamına giren suçlar ile diğersuçlar arasındaki ayrılık doğal olarak bunlara ilişkin cezaların yerinegetirilmesinde de farklılıklar yaratabilir. Bunun ölçülerini toplumsalgereksinmeler gösterir.

Değişik eylemler için değişik yaptırımlar öngörebilmesiyasakoyucunun takdir alanına girdiği gibi şartla salıverme yönünden de kimisuçlar için ayrı kurallar konulması eşitlik ilkesine aykırı değildir.

Yasakoyucu, toplumun huzuru ve suçların önlenmesi açısından, terörsuçlarını işleyenlerin, cezalarının , daha uzunca bir bölümünü çektikten sonraşartla salıverilmelerinin yararlı olacağı kanısıyla böyle bir düzenleme yapmayıuygun bulmuştur.

Yukarıda yazılı nedenlerle madde Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerineaykırı değildir.

Bu görüşe Yekta Güngör ÖZDEN ve Selçuk TÜZÜN maddenin birinci,ikinci ve dördüncü fıkraları yönünden, Yalçın ACARGÜN ise tümü yönündenkatılmamışlardır.

13. Yasa'nın Geçici 4. maddesi:

A. Maddenin Anlam ve Kapsamı:

3713 sayılı Yasa'nın Geçici 4. maddesi aynen şöyledir:

"8/4/1991 tarihine kadar;

a) Bu Kanunda terör suçlarından sayılan eylemler sonucu memur vekamu görevlilerini görevlerini ifa ederken veya sıfatları kalkmış olsa bile bugörevlerini yapmalarından dolayı öldürenler veya öldürmeye teşebbüs edenler ilebu suçlara iştirak edenler,

b) Türk Ceza Kanununun 125, 146 (son fıkra hariç), 403, 404/1,405, 406, 407, 414, 416/İlk ve 418 inci maddelerine giren suçları işleyenler,

c) Türk Ceza Kanununun ikinci kitabının "Devlet İdaresiAleyhinde İşlenen Cürümler" başlıklı üçüncü babında yer alan hükümlereaykırı hareket edenler ile Bankalar Kanununa aykırı hareketle bankalardanhaksız ve usulsüz para alanlar, 1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibi HakkındaKanun hükümlerine muhalefet ederek menfaat temin edenler; usulsüz, yolsuz vegerçek dışı işlemlerle ihracat, ithalatve yatırım teşvikleri suretiyle vergiiadesi, prim, kredi, faiz farkı ve benzeri adlarla kamu kaynaklarından haksızmenfaat temin edenler, yukarıda belirtildiği şekilde haksız, usulsüz ve yolsuzolarak sağladıkları menfaat karşılıkları ve bunların fer'ilerini zamanaşımınabakılmaksızın ödemedikleri takdirde,

d) Askeri Ceza Kanununun 55, 56, 57, 58 ve 59 uncu maddelerinegiren suçları işleyenler,

Hakkında bu Kanunun Geçici 1 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.Ancak, bu maddede sayılan suçlar dolayısı ile verilen ölüm cezaları yerinegetirilmez. Bu hükümlüler hakkında;

Ölüm cezasına hüküm giyenler 20 yıllarını; müebbet ağır hapiscezasına hükümlüler 15 yıllarını; diğer şahsi hürriyeti bağlayıcı cezalaramahkum edilmiş olanlar hükümlülük süresinin 1/3 ünü; çektikleri takdirde iyihalli olup olmadıklarına bakılmaksızın ve talepleri olmaksızın şartlasalıverilirler.

Bu sürelerin tayininde hükümlünün tutuklu kaldığı süreler de,hesaba katılır.

Bu hükümlüler hakkında 647 sayılı Cezaların İnfazı HakkındaKanunun Ek 2 nci maddesindeki indirim hükümleri uygulanmaz.

Geçici 2 nci madde (son fıkrasındaki Geçici 1 inci maddeye yapılanatıf hükmü hariç) ve Geçici 3 üncü madde hükümleri, bu hükümlüler hakkında dauygulanır."

Hükümlülerin şartla salıverilmelerine ilişkin genel kural, 647sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Yasa'nın 19. maddesinde düzenlenmiştir. Bunagöre, TBMM tarafından ölüm cezalarının yerine getirilmemesine karar verilenler30 yıllarını; yaşamboyu ağır hapis cezasına hükümlüler 20 yıllarını; kişiselözgürlüğü bağlayıcı diğer cezalara mahkum edilmiş olanlar hükümlülüksürelerinin yarısını çekmiş ve Tüzüğe göre iyi durumlu olmaları koşuluylaistemde bulunmasalar da şartla salıvermeden yararlanabilirler.

Bu kuralda, 3713 sayılı Yasa'nın geçici 4. maddesiyle, 8 Nisan1991 gününe kadar işlenen suçlar nedeniyle hükümlüler ve geçici 2. maddesiylede tutuklular yararına değişiklikler yapılmıştır. Aynı Yasa'nın 17. maddesinde,bu Yasa'nın kapsamına giren suçlardan mahkum olanlar için şartla salıvermedenyararlanabilme koşulları düzenlenmiştir.

Geçici 1. maddeye göre, 8.4.1991 gününe kadar işlenen suçlarnedeniyle verilen ölüm cezaları yerine getirilmeyecek ve bu durumda olanlar 647sayılı Yasa'nın 19. maddesinin öngördüğü 30 yıl yerine on yıllarını; yaşam boyuözgürlüğü bağlayıcı cezaya mahkum olanlar 20 yıl yerine 8 yıllarını; özgürlüğübağlayıcı diğer cezalara mahkum olanlar, hükümlülük sürelerinin yarısı yerinebeşte birini çekmekle şartla salıverileceklerdir.

Geçici 4. madde ile Geçici 1. maddeye birinci fıkranın (a), (b) ve(d) bentlerinde sayılan suçlar açısından ayrıklık getirilmiş, şartlasalıvermeden yararlanabilmek için çekilmesi gereken ceza süresi daha uzuntutulmuştur. Bu tür suçlar için verilen ölüm cezaları yerine getirilmeyecek,ancak, bu hükümlüler geçici 1. maddenin öngördüğü 10 yıl yerine 20 yıllarını;yaşam boyu özgürlüğü bağlayıcı cezaya hükümlüler 8 yıl yerine 15 yıllarını;özgürlüğü bağlayıcı diğer cezalara hükümlüler de cezaların 1/5'i yerine 1/3 ünüçekmek koşuluyla şartlasalıvermeden yararlanabileceklerdir.

Hükümlülerin geçici 1. ve geçici 4. maddeler gereğince şartlısalıverilmeleri için iyi durumlu olup olmadıklarına ve istemlerine bakılmayacaktır.

Geçici 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde, bu Yasa daterör suçlarından sayılan eylemler sonucu, memur ve kamu görevlilerini,görevlerini yaparken ya da sıfatları kalkmış olsa bile bu görevleriniyapmalarından dolayı öldürenler ya da öldürmeye kalkışanlarla bu suçlarakatılanlardan sözedilmektedir.

Geçici 4. maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerindeyazılı suçları işleyenler hakkında ise Geçici 1. madde uygulanmayacaktır.

Geçici 4. maddenin (c) bendinde sayılan suçları işleyenleringeçici 1. maddedeki indirim oranlarından yararlanabilmeleri ise haksız, usulsüzve yolsuz olarak sağladıkları menfaat karşılıklarını ve bunların fer'ilerinizamanaşımına bakılmaksızın ödemeleri koşuluna bağlanmıştır.

B. "Şartla Salıverilme", "Af" ve Dava KonusuKuralla Getirilen Düzenlemenin Hukuksal Nitelikleri :

Dava konusu kuralın, Anayasa'ya uygunluk yönünden incelenmesinegeçilmeden önce, hukuksal niteliğinin irdelenmesi; için öncelikle "şartlasalıverme" ve "af" kurumları üzerinde durulması gereklidir.

1. Şartla salıverme :

Şartla salıverme, cezanın çektirilmesinin kişiselleştirilmesi,başka bir deyişle cezaevindeki tutum ve davranışıyla (iyi durumuyla) toplumauyum sağlayabileceği izlenimini veren hükümlünün ödüllendirilmesidir. Suçlununkendisine verilen cezadan daha kısa bir sürede uslanması, eyleminden pişmanlıkduyması ve bunu iyi davranışıyla kanıtlaması durumunda, cezaevinde daha fazlakalması gereksiz olabilir. Bu durumda, şartla salıverme infaz sistemindeki enetkili araçtır. Şartla salıverilmenin en önemli öğeleri, cezanın belirli birsüre çekilmiş olması, hükümlünün bu süre içinde iyi durum göstermesi, şartlasalıverildikten sonra gözetim altında kalması ve şartla salıvermeningereklerine uyulmaması durumunda şartla salıverme kararının gerialınabilmesidir.

2. Af :

Ceza hukukunda, kamu davasını ve cezayı ortadan kaldıran bir nedenolarak kabul edilen "af", nesnel ceza yasaları öznel durumlarauygulanırken ortaya çıkabilecek kimi uygunsuzlukların giderilmesinde, başka birdeyişle cezanın, yasakoyucunun öngörmediği ya da öngörülenden daha şiddetli birsonuç verdiği durumlarda gerekli olabilir. Af, böylece cezanın istenmeyenetkisini azaltarak ceza adaletine yardımcıdır. Af, toplumdaki çatışmalarınunutulması, kin duygularının önlenmeye çalışılması gibi durumlarda kimi zamanceza siyasetinin uygulama aracı olarak düşünülebilir.

Genel af, (TCY, md.97) kamu davasını ve hükmolunan cezaları bütünsonuçlarıyla birlikte ortadan kaldırır.

Özel af ise, (TCY, md.98) yalnızca cezaya etkili olan aftır. Hükmolunmuşcezayı kaldırır, azaltır ya da başka bir cezaya çevirir.

3. Dava Konusu Kuralın Hukuksal Niteliği :

3713 sayılı Yasa'nın 17. maddesinin başlığı "şartlasalıverilme"dir. Başka bir deyişle, bu Yasa kapsamına giren suçlardanmahkumiyetlerde şartla salıverilme bu maddeye göre gerçekleştirilecektir.

3713sayılı Yasa'nın geçici 1., geçici 2. ve geçici 4. maddelerindede şartla salıverilmeden söz edilmektedir. Bu maddeler 17. maddeden, kapsam,çekilecek ceza süresi iyi durumun aranmaması ve tutukluların da salıverilmedenyararlanabilmeleri nedeniyle ayrı bir düzenleme getirmiştir. Geçici 1. ve 4.maddeler arasında da kapsam ve şartlı salıverilmeden yararlanabilmek içinçekilmesi gerekli süre açısından farklılık bulunmaktadır.

Geçici maddelerin ortak özelliği, şartla salıverilme için"iyi hal"in aranmamasıdır. "İyi hal" koşulunun aranmaması,4. madde ile getirilen düzenlemeye bir yönüyle şartlı af görünümü vermekte isede; isteme bağlı olmadan şartla salıverilmeden söz edilmesi, cezanın birbölümünün çektirilmesinin gerekliliği ve daha önemlisi, Türk Ceza Yasası'nın17. maddesindeki koşulların oluşması durumunda şartla salıverme kararının gerialınması olanağının bulunması, öngörülen düzenlemenin, "af"dan çokşartla salıverilmeye benzediğini, kendisine özgü bir nitelik taşıdığınıgöstermektedir.

C. Geçici 4. Madde İle İlgili Anayasa Mahkemesi Kararları:

3713 sayılı Yasa'nın Geçici 4. maddesinin değişik bölümleri itirazyoluyla Anayasa Mahkemesi'ne getirilmiş ve incelenerek karara bağlanmıştır. a)Geçici 4. maddenin birinci fıkrasının (a) bendinin tümü ile (b) bendi, TürkCeza Kanunu'nun "...146 (son fıkra hariç) ..." yönünden Anayasa'yaaykırı görülerek 19.7.1991 günlü, Esas 1991/15, Karar 1991/22 sayılı kararlaiptal edilmiştir. (Resmi Gazete 31.7.1991 - Sayı 20946)

b) Geçici 4. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi, Türk CezaYasası'nın 403 maddesi yönünden Anayasa'ya aykırı görülerek 8.10.1991 günlü,Esas 1991/34, Karar 1991/34 sayılı kararla iptal edilmiştir. (Resmi Gazete12.12.1991 - Sayı 21079)

c) Geçici 4. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi, Türk CezaYasası'nın 414 ve 418/2 maddeleri yönünden Anayasa'ya aykırı görülerek8.10.1991 günlü, Esas 1991/36, Karar 1991/35 sayılı kararla iptal edilmiştir.(Resmi Gazete 12.12.1991 - Sayı 21079).

d) Geçici 4. maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde yer alan"... 1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibi Hakkında Kanun hükümlerinemuhalefet ederek menfaat temin edenler ..." hükmünün Anayasa'ya aykırılığıyolundaki itiraz Mahkemenin 25.12.1991 günlü, Esas 1991/49, Karar 1991/54sayılı kararı ile reddedilmiştir.

D. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu :

Dava dilekçesinde maddenin Anayasa'ya aykırılığı konusunda başlıcaşu görüşlere yer verilmektedir:

"Şartla salıverme kurumunun niteliği açısından olayabaktığımız zaman; "eylem"e, dönük değil, "fail"e yönelikbir iyileştirme amaçlandığı açıktır. O artık suç değil, hükümlüyü gözönündetutar. Şartla salıverme infaz hukukuna ait bir kurum olarak hükümlüyüiyileştirerek topluma kazandırma ve onun toplumla uyumunu sağlamak amacı ilehukukumuza girmiştir.

3713 sayılı Yasa'nın geçici hükümleri ile belli bir tarihe kadarişlenen suçlar için şartla salıverme hükümlerinde değişiklik yapılmıştır. Durumbu iken, bu yasayı bir kısım suçlara uygulamak, bir kısım suçlara iseuygulamamak veya farklı uygulamak doğru kabul edilemez. Ancak, geçici 4.maddede bu yönler gözardı edilmiş ve orada sayılan suçlar için şartla salıvermesüreleri uzatılarak, başka bir açıdan suçlara daha fazla ceza tertibi cihetinegidilmiştir. Böylece, hükümlülerin iyileştirilmesine yönelik infaz, bazısuçlara fazla ceza verilmesi işlevine bürünerek karşımıza çıkmıştır.

Ayrıcalık yaratan ve hukukun evrensel ilkeleriyle çatışan budüzenleme Anayasa'nın 2. maddesindeki "hukuk devleti" ile 10.maddesindeki "eşitlik" ilkelerine aykırıdır ve iptali gerekir."

a) Birinci fıkranın (a) Bendi Yönünden İnceleme :

(a) bendi daha önce Anayasa Mahkemesi'nin 19.7.1991 günlü, Esas1991/15, Karar 1991/22 sayılı kararı ile iptal edildiğinden bu bent hakkındakarar verilmesine yer yoktur.

b) Birinci fıkranın (b) Bendi Yönünden İnceleme :

(b) bendi, Türk Ceza Yasası'nın 146. (son fıkra hariç) maddesiyönünden Anayasa Mahkemesi'nin 19.7.1991 günlü, Esas 1991/5, Karar 1991/22sayılı kararı ile, 403, 414 ve 418/2. maddeleri yönünden ise Anayasa Mahkemesi'nin8.10.1991 günlü, Esas 1991/34, Karar 1991/34 ve Esas 1991/36, Karar 1991/35sayılı kararları ile iptal edildiğinden dava konusu bendin bu bölümlerihakkında karar verilmesine yer yoktur.

aa) (b) bendinin Türk Ceza Yasası'nın 404/1, 405, 406, 407 416/ilkve 418/1 maddeleri yönünden Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu :

1. Anayasa'nın 10. Maddesi Yönünden İnceleme :

Dava konusu kural, şartla salıvermeden yararlanabilmek içingenelde çekilmesi gereken ceza sürelerini gösteren geçici 1. maddeden ayrılmış,bu maddede yer alan 10, 8 , 1/5'lik ceza sürelerini, maddede sayılan suçlaraçısından sırasıyla 20 yıla, 15 yıla ve 1/3'e yükseltilmiştir.

Anayasa Mahkemesi'nin önceki kararlarına göre, yasa önündeeşitlik, herkesin, her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmez.Anayasa'nın öngördüğü eşitlik, mutlak anlamda bir eşitlik olmayıp, haklınedenlerin bulunması durumunda farklı uygulamalara olanak veren bir ilkedir.Ancak, aynı durumda olanlar için ayrı düzenleme Anayasa'ya aykırılık oluşturur.Kuralın eşitlik ilkesineaykırı olmaması için, geçici 1. maddeden ayrılmanınhaklı bir neden belirlenmesi gerekir.

Suçlu, topluma uyum zorlukları gösteren ve uyumsuzluğunu suçişlemekle açığa vuran kimsedir. Cezanın caydırıcılığı ve suçlunun toplumla uyumsağlayabilmesi başka bir deyişle topluma yeniden kazandırılması, cezapolitikasının temel ilkelerden birini oluşturur. Suçun niteliği ve toplumunbuna verdiği önem, cezanın tür ve miktarına esas olur. Bu husus, devletincezalandırma politikasına uygun olarak Yasakoyucunun bu konudakideğerlendirmesine ve takdirine göre belirlenir.

Ancak, cezanın infazı, suçlunun topluma uyum sağlamasını vetopluma yeniden kazandırılmasını amaçlar. Bu amacın gerçekleştirilmesi, suçabağlı kalmadan ayrı bir programın uygulanmasını gerektirir. Tüm çabalar,suçlunun uyumsuzluğuna neden olan psikolojik, çevresel, sosyal ve kişiseletkenlerin belirli bir infaz programı içinde giderilerek, suça yenidenyönelmesini önlemektir. Bu program, suça göre değil, suçlunun infaz süresincegösterdiği davranışlarına ve gözlenen iyi durumuna göre düzenlenecektir. Bu dainfazın, mahkumların işledikleri suçlara göre bir ayırıma gidilmeden, aynıesaslara ve belirli bir programa göre yapılmasını ve sonuçlarının gözlenmesinigerektirir. Aynı miktar cezayı alan iki hükümlüden birinin, sırf suçunun türünedeniyle daha uzun süre ceza çektikten sonra şartla salıverilmesi, cezalarınfarklı çektirilmesi sonucunu doğurur ve bu iki mahkum arasında eşitsizliğeneden olur.

Şartla salıvermede çağdaş eğilim, özgürlüğü bağlayıcı cezanınyasalarla belirlenecek bir alt sınırının infaz kurumunda geçirilmesi koşuluyla,suçlunun kişiliğindeki gelişmeleri gözleyerek uygun zamanın belirlenmesiyönündendir. Bu yöntemde işlenen suçun, şartla salıverme açısından belirleyicibir niteliği yoktur.

Böylece, infaz yönünden eşit ve aynı durumda bulunan mahkumlararasında şartlı salıverme bakımından ayrı uygulama, Anayasa'nın 10. maddesindeöngörülen yasa önünde eşitlik ilkesine uygun düşmemekte ve bu ayrılığın haklıbir nedeni de bulunmamaktadır.

2. Anayasa'nın 2. Maddesi Yönünden İnceleme :

Geçici 4. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi, kimi öğelergetirmesi nedeniyle, madde kapsamındaki kişinin kendisine daha elverişlikoşullar sağlayabilecek daha genel nitelikteki kuraldan, başka bir deyişlegeçici 1. maddenin öngördüğü şartlı salıvermeden yararlanmasını engellediğigibi hükümlüler arasında ayrı ve ceza infaz hukukunun temel prensiplerineaykırı uygulamalara neden olmaktadır. Suç türünden, suçlunun kişiliğinden ayrı,tümüyle uygulama-yararlanma eşitliği kapsamına giren "indirim" deayrıklık ve ayırımı getirmek, yasakoyucunun kesinleşmiş hükümden önceki evreyedönük suça ve suçluya göre uygulama öngörmesi "şartla salıverme"kavramının hukuksal niteliği ile çelişir. Olayda olduğu gibi 5 yıl ağırhapiscezasına hüküm giymiş iki hükümlüden biri geçici 1. maddeye göre mahkum olduğuözgürlüğü bağlayıcı cezanın 1/5'ini cezaevinde geçirmekle iyi durumlu olupolmadığına bakılmaksızın şartla salıverilmekte, geçici 4. maddenin birincifıkrasının (b) bendinde yazılı Türk Ceza Yasası maddelerinden hükümlü olandiğerleri ise mahkum olduğu bu cezanın 1/3'ünü cezaevinde geçirdikten sonrayine iyi durumlu olup olmadığına bakılmaksızın şartla salıverilebilmektedirler.

Bu durum eşitlik ilkesine açık aykırılık oluşturmaktadır.

Böylece, sonraki Yasa'nın bir tür geçmişi kapsayan, kimihükümlüler bakımından çekilecek cezayı farklılaştırıp ağırlaştırarakAnayasa'nın eşitlik ilkesine aykırılığı daha belirgin kılan kuralı, ceza infazhukukunun temel ilkelerine ve Anayasa'nın "hukuk devleti" ilkesine deters düşer. Dava konusu kuralların bu yönden de iptali gerekir.

Yukarıda yazılı nedenlerle Yasa'nın geçici 4. maddesinin birincifıkrasının (b) bendinin Türk Ceza Yasası'nın 404/1, 405, 406, 407, 416/ilk ve418/1 maddeleri yönünden iptali gerekir.

Servet TÜZÜN, Mustafa ŞAHİN, İhsan PEKEL, Erol CANSEL ve HaşimKILIÇ bu görüşe katılmamışlardır.

bb) (b) bendinin Türk Ceza Yasası'nın 125. Maddesi YönündenAnayasa'ya Aykırılığı Sorunu :

Anayasa'nın 38. maddesinde, ceza hukuku alanında yapılacakdüzenlemelerde yasakoyucunun suç ve cezalara ilişkin uyması gereken temelilkeler belirlenmiştir. Suç ve cezalara ilişkin bu ilkelerin dışında, ne türeylemlerin suç sayılacağı, suç sayılan eylemlere ne kadar ve ne tür cezaverileceği, nelerin cezayı ağırlaştırıcı ya da hafifletici neden sayılacağıyasakoyucunun takdir alanı içindedir.

Suç ve ceza yönünden sınırları belirtilen bu takdir alanı, cezasisteminin tamamlayıcı bölümünü oluşturan infaz hukuku için de geçerlidir. Bunedenle yasakoyucu, şartla salıvermede hükümlünün yararlanma koşullarını, suçtürüne göre ayırım yaparak zaman içinde toplumun gelişmesine göre serbestçefarklı biçimde takdir edebilir.

Şartla salıverilmeye ilişkin geçici 1. maddede belirtilen sürelereoranla, geçici 4. maddede Türk Ceza Yasası'nın 125. maddesinde belirtilensuçları işleyenler için daha uzun süre cezaevinde tutulmalarının öngörülmesi,Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz. Anayasa Mahkemesi'nin birçokkararında belirtildiği gibi,yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynıkurallara bağlı olacağı anlamına gelmez. Anayasa'nın 10. maddesinde öngörüleneşitlik, mutlak anlamda bir eşitlik olmayıp, haklı nedenlerin ve ayrıkonumların bulunmaması durumunda uygulanacak bir ilkedir.

Türk Ceza Yasası'nın 125. maddesinde belirtilen suçlarıişleyenlerin daha uzun süre cezaevinde tutularak şartla tahliyesini öngörendava konusu kuralda yasakoyucuyu farklı düzenleme yapmaya iten haklı nedenvardır. Hükümlünün şartla salıvermeden yararlanabilmesi için gerekli olan iyidurumlu olma ve cezaevi kurallarına uyma koşulları, maddede belirtilen suçlarıişleyenler için aranmamıştır. Toplum düzeni ve kamu yararı gözetilerek suçtürüne göre ayırım yapılmış ve bazı hükümlülerin şartla salıverilmesi içincezaevindegeçirecekleri süre daha uzun tutulmuştur.

Belirtilen nedenlerle iptal isteminin reddi gerekir.

Yekta Güngör ÖZDEN, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER ve Yalçın ACARGÜNbu görüşe katılmamışlardır.

c) Birinci Fıkranın (c) ve (d) Bentleri Yönünden İnceleme :

(b) bendinin Türk Ceza Yasası'nın 125. maddesi yönünden Anayasa'yaaykırılığı savı karara bağlanırken benimsenen gerekçeler bu bent hükümleri içinde geçerlidir. Bu nedenlerle (c) ve (d) bentleri Anayasa'ya aykırı değildir.

Yekta Güngör ÖZDEN, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER ve Yalçın ACARGÜNbu görüşe katılmamışlardır.

d) Maddenin İkinci ve Üçüncü Fıkraları Yönünden İnceleme :

Tutuklulukta geçen sürenin hükümlülük süresinin hesabındagözönünde tutulacağı ve bu Yasa kapsamına giren hükümlülere ayrıca 647 sayılıYasa'nın 2. maddesi hükümlerinin uygulanmayacağını düzenleyen ikinci ve üçüncüfıkralar, geçici 4. maddenin (a), (b), (c) ve (d) fıkraları için ileri sürüleneleştiriler ve yapılan anayasal tartışmaların bütünü, kanun ve geçici maddeyapısıiçinde doğal ve uygulamalara açıklık kazandıran hükümlerdir.

Bu bakımdan, maddenin bütünlüğü içinde, Anayasa'ya aykırılığıileri sürülen ikinci ve üçüncü fıkraların Anayasa'ya aykırı bir yönügörülmemiştir.

Üçüncü fıkra yönünden Selçuk TÜZÜN ve Yalçın ACARGÜN bu görüşekatılmamışlardır.

e) Maddenin Son Fıkrası Yönünden İnceleme :

Geçici 4. maddenin son fıkrasında geçici 2. maddeye yollamadabulunulmaktadır. Geçici 2. maddenin son fıkrasında yer alan "duruşmalaragelmeyen sanıkların savcı veya hakim huzurunda alınmış mevcut beyanları ileyetinilir" ibaresi, Anayasa'nın 36. maddesi ile düzenlenen savunma hakkınıkısıtladığından bu ibare yönünden fıkrada yapılan yollamanın iptali gerekir.

Fıkranın geçici 2. maddeye yollamada bulunan bu bölümünde yer alan(... son fıkrasındaki geçici 1. maddeye yapılan atıf hükmü hariç...)biçimindeki ibarenin de, geçici 4. madde kapsamında olan tutuklular ilediğerleri arasında farklılıklar yarattığından geçici 4. maddenin (a) ve (b)bendi için yazılı gerekçelerle Anayasa'ya aykırıdır ve geçici 4. maddenin iptaledilen bölümleri yönünden iptali gerekir.

Servet TÜZÜN, Mustafa ŞAHİN, İhsan PEKEL, Erol CANSEL ve HaşimKILIÇ bu görüşe katılmamışlardır.

Yekta Güngör ÖZDEN, Selçuk TÜZÜN, Ahmet NSEZER ve Yalçın ACARGÜNise geçici 4. maddenin son fıkrasının geçici 4. maddede yazılı suçlardantutuklu sanıkların tümü yönünden iptali gerekeceği görüşündedirler.

14. Yasa'nın Geçici 9. Maddesi :

A- Maddenin Anlam ve Kapsamı :

Geçici 9. madde, Yasa'nın 23. maddesi ile yürürlükten kaldırılandeğişik yasa kurallarının kapsamına giren eylemler nedeniyle daha önceyönetimleri kayyıma verilen Konfederasyon ve bunlara bağlı işçi sendikalarınıntaşınır ve taşınmaz mallarının ve bunların gelirlerinin ve tüm nakitmevcutlarının ilgili kuruma; dernek ve vakıflara ait taşınır ve taşınmazmalların Hazine'ye devri öngörülmektedir.

3713 sayılı Yasa'nın 23. maddesi ile 2 sayılı Hıyaneti VataniyeYasası, 6187 sayılı Vicdan ve Toplanma Hürriyetinin Korunması Hakkında Yasa,2932 sayılı Türkçe'den Başka Dillerle Yapılacak Yayınlar Hakkında Yasa, TCY'nın140., 141., 142. ve 163. maddeleri, Dernekler Yasası'nın 5. maddesinin 7 ve 8numaralı, 6. maddesinin 2 numaralı bentleri yürürlükten kaldırılmıştır.

2821 sayılı Sendikalar Yasası'nın 58. maddesi ile, sendika vekonfederasyon yöneticilerinin TCY'nın 141., 142. ve 163. maddelerine uyaneylemlerinden dolayı mahkum olmaları halinde, yöneticisi oldukları sendika vekonfederasyonun kapatılmasına karar verileceği , yargılamanın her aşamasındabutür kuruluşların faaliyetlerinin durdurulabileceği öngörülmektedir. AynıYasa'nın 57. maddesi; faaliyetleri durdurulan sendika ve konfederasyonlaraMedeni Kanun uyarınca kayyım atanacağına ilişkindir.

Dava konusu madde de, "23 üncü maddesi ile yürürlüktenkaldırılan hükümler çerçevesinde faaliyetleri durdurulan kuruluşlaramaçlanmaktadır. Maddede aranılan diğer koşul, yönetimin kayyıma verilmesinin,3713 sayılı Yasa'nın yürürlüğe girmesinden önce gerçekleştirilmesidir.

3713 sayılı Yasa'nın 23. maddesinin yürürlükten kaldırdığı yasakurallarının suç saydığı eylemler yaptırımsız kalmıştır. 2821 sayılı Yasa'nın58. maddesinin ikinci fıkrası sendika ve konfederasyon yöneticilerinin mahkumolmaları halinde bu kuruluşların da kapatılacağı öngörülmektedir.Beraat halindeise kuşkusuz, kuruluşlar faaliyetlerini sürdüreceklerdir. Nitekim aynı Yasa'nıngeçici 5. maddesinde, haklarında beraat kararı alınıncaya kadar sendikalfaaliyette bulunamazlar denilmiştir. 23. madde bir kısım eylemleri suç olmaktançıkardığına göre, bu eylemler nedeniyle faaliyetleri durdurulan ya dakapatılmaları söz konusu olan sendikalar için engel ortadan kalkmıştır. Ancak,Geçici 9. madde de, bu uygulamadan yararlanacak konfederasyon ve konfederasyonabağlı işçi sendikalarının, taşınırve taşınmaz malları ile bu mallardan eldeedilen gelirlerinin ve tüm nakit mevcutlarının, 2821 sayılı Yasa'nın 46.maddesine göre tasarruf edilmek üzere, ilgili kuruma devredileceğiöngörülmektedir. 46. maddesine yapılan atıf nedeniyle Geçici 9. madde kapsamınagiren kuruluşların paraları, İş ve İşçi Bulma Kurumunca belirlenecek millibankalardan birine yatırılacak ve malları ise bu Kuruma mal edilecektir. Geçici9. madde ile dernek ve vakıflar hakkında da sendikalar için yapılan düzenlemedoğrultusunda kural konulmakta ve Dernekler Kanunu'nun yürürlükten kaldırılankimi hükümleri nedeniyle kapatılamayacak olan dernek ve vakıflara ait taşınırve taşınmaz malların Hazine'ye geçmesi sağlanmaktadır.

B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu :

Dava dilekçesinde Anayasa'ya aykırılık konusunda başlıca şugörüşlere yer verilmiştir :

"Yönetimleri kayyıma verilmiş konfederasyon ve işçisendikalarının, tüm mal varlıklarını, hatta bunların feshi cihetine dahigidilmeksizin el konulmuş olması genel müsadere niteliğindedir. Mülkiyet hakkıherkese tanınmış ve bu hakkın ancak kamu yararı ile sınırlanabileceğiAnayasa'nın 35. maddesinde kural altına alınmıştır. Kamu yararı ilesınırlandırılmalar, Anayasa'nın 46. maddesinde "Kamulaştırma", 47.maddesinde "Devletleştirme" yoluylagerçekleştirilebilir.

Ancak, Geçici 9 uncu madde bu kurallara tamamen aykırı olarakmülkiyet hakkını sınırlamaktan da öte tamamen ortadan kaldırmıştır.

Geçici 9 uncu maddenin uygulanması sonucu tüm taşınır ve taşınmazmallara, diğer gelirler ve nakit mevcutlara el konulması, iptal sözkonusuolduğu takdirde adı geçen kuruluşların telafisi mümkün olmayan mağduriyetineneden olacaktır. Doğması muhtemel zararın önceden önlenmesini amaçlamış genelhukuki müessese olan yürütmenin durdurulması önleminin AnayasaMahkemesi'nce deuygulanması mümkündür ve bir yasal engel bulunmamaktadır.

Açıklandığı gibi; genel müsadere niteliğinde ve mülkiyet hakkınısınırlandırmaktan öte ortadan kaldırıcı özellikler içeren geçici 9 uncumaddenin, Anayasa'nın 2 nci maddesindeki "hukuk Devleti", 35 incimaddesindeki "mülkiyet hakkı", 38 inci maddesindeki "genelmüsadere cezası verilemez" ilkeleriyle çatıştığından iptali gerekir."

a. Anayasa'nın 2. Maddesi Yönünden İnceleme :

Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin adaletanlayışına, insan haklarına saygılı demokratik bir hukuk devleti olduğubelirtilmiştir.

3713 sayılı Yasa'nın 23. maddesiyle ceza hükümleri getiren kimiyasa ve yasa kuralları yürürlükten kaldırılmış ve bu yasa kurallarınınyaptırıma bağladığı eylemler de suç olmaktan çıkarılmıştır.

Böylece bu düzenlemeyle yürürlükten kaldırılan yasa hükümlerineaykırı davrandıkları savıyla haklarında kamu davası açılan konfederasyon vebunlara bağlı sendikalar ile dernek ve vakıf yöneticileri haklarında böyle birdava açılmayan diğer kuruluşlar arasında yasal bir fark kalmamıştır. Yasa'nın,bu kuruluşların malvarlıklarının Hazine'ye geçmesini öngören bir düzenlemeyapması, Anayasayla bağdaşmaz. İlgili yasa böyle bir yaptırımı öngörüyorsabuna, bağımsız yargı organlarının karar vermesi gerekir. 3713 sayılı Yasa'nın23. maddesiyle, bir yandan eylem suç olmaktan çıkarılırken, diğer yandan aynıYasa'nın Geçici 9. maddesi ile eylemin suç olarak nitelendirilmesi sürüyormuşve suç kanıtlanmışçasına, hükümlülük kararının sonuçları malvarlığı yönündenbelirlenmektedir. Böylece, ilgili kuruluşlar, malvarlıkları açısından eyleminsuç sayıldığı durumdan daha elverişsiz bir konuma getirilmiş bulunmaktadır.Gerçekten de, eylem suç oluşturmaya devam etmiş olsaydı, beraat ve bununsonucumalvarlıklarına dokunulmaması olasılığı vardı. İnceleme konusu kural bu olanağıkaldırmıştır.

Bu nedenlerle geçici 9. madde hukuk devleti ilkesine aykırıdır.

b. Anayasa'nın 35. Maddesi Yönünden İnceleme :

35. maddede, "Herkes, mülkiyet ve mirashaklarına sahiptir. Buhaklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkınınkullanılması toplum yararına aykırı olamaz." denilmektedir.

Maddenin gerekçesinin kimi bölümleri şöyledir :

"Mülkiyetin Anayasa güvencesi altına alınması, yineAnayasa'nın komünizmi, faşizmi ve din temeline dayanan Devlet kurmayıyasaklayan hükümleriyle birlikte karşılaştırılırsa, mülkiyetin bu şekildehimayesinin bir ölçüde ekonomik sistem tercihi bakımından da bir göstergeteşkil etmektedir.... Kamuyararının bulunduğu hallerde rayiç bedel ödenmeksuretiyle kamulaştırma ve devletleştirme mümkündür...

...............

Mülkiyeti Anayasa teminatı altına alan bu madde doğrudan devletehitabetmektedir.... Mülkiyetin münferit himayesini fert mahkemelerden veidareden talep edecektir. Mülkiyetin müessese olarak güvence altına alınmasıise kanunkoyucu, başka açıdan Devlet, Anayasa'ya uygunluk denetimini yapacakolan Anayasa yargısı tarafından sağlanacaktır....

...............

Bu teminat hukuk devletiningereğidir."

Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkı,

sınırsız değildir. Maddeye göre bu hak, ancak kamu yararı amacıyla

yasayla sınırlanabilir.

İnceleme konusu kuralla yapılan düzenleme bir kamulaştırma ya dadevletleştirme işlemi olmadığı gibi, mülkiyet hakkının sınırlandırılması olarakda nitelendirilemez. Madde, bu kuruluşların mülkiyet hakkını tümüyle ortadankaldırmaktadır.

Yasakoyucuya, belli görüş ya da kuruluşlara karşı tavır aldığınıgösterebilmek için böyle bir yetki tanınırsa, her siyasi iktidardeğişikliğinde, iktidarın eğilimine göre karşı görüşte saydığı kişi, siyasiparti veya kuruluşun mallarına elkonulma yolu açılır. Anayasal korumanın, tekbir kişi için de olsa işletilmesi, ihlalin genelleşmesinin beklenilmemesigerekir.

İnceleme konusu kural, belirtilen nedenlerle Anayasa'nın 35.maddesine aykırıdır.

c. Anayasa'nın 38., 6. ve 9. Maddeleri Yönünden İnceleme :

38. maddenin yedinci fıkrası "Genel müsadere cezasıverilemez." biçimindedir.

Zoralım, Türk Ceza Yasası'nın 36. ve Ceza Muhakemeleri UsulüYasası'nın 392-394. maddelerinde kurala bağlanmıştır. Bu konuda genel kural,mahkumiyet halinde suçta kullanılan eşyanın zoralımına karar verilmesidir.Bunun dışında kullanılması, yapılması, taşınması, bulundurulması ve satılmasısuç oluşturan eşyanın, mahkumiyet kararı olmasa da zoralımına karar verilir.

İnceleme konusu kural, sonuçları itibariyle bir zoralımniteliğindedir. Ancak, mahkumiyet sonucu verilen ve diğer zoralımlardauygulanan yöntemlerin uygulanmaması söz konusudur. Zira, Türk Ceza Yasası'na veCeza Muhakemeleri Usulü Yasası'na göre, her iki durumda da, buna yargıorganları karar verir. İnceleme konusu kural, malların İş ve İşçi BulmaKurumu'na ya da Hazine'ye devrini öngörmektedir. Malların suçta kullanılmışolması ya da bulundurulmasının suç olması gibi bir durum da söz konusudeğildir.

Bu düzenleme sonuçları itibariyle genel bir zoralımniteliğindedir. Bu nedenle Anayasa'nın 38. maddesine aykırıdır.

9. maddede "Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsızmahkemelerce kullanılır." denilmektedir. 3713 sayılı Yasa'nın 23.maddesiyle Türk Ceza Yasası'nın ve Dernekler Yasası'nın ilgili kurallarıyürürlükten kaldırılmamış olsaydı, yargılama sürecek ve ilgili sendika vederneklerin kapatılmasına karar verilmesi durumunda, yine aynı kararlamalvarlıklarının devri konusu da hükme bağlanacaktı. Anayasa'nın 33. ve 51.maddelerine göre dernek ve sendikaların kapatılması mahkemelere ait bir görevolduğuna göre, kapatma kararının bir sonucu olan malvarlığının devrikonusundaki kararın da, mahkemelere ait olması gerekir. Oysa, inceleme konusukuralla, yasakoyucu yargının yerine geçmektedir. Maddede isim belirtilmese,genel bir düzenleme yapılıyormuş izlenimi verilmeye çalışılsa da konulankuralın, belirli bir işçi konfederasyonunu amaçladığı anlaşılmaktadır. Böylece,inceleme konusu kuralın özelliği açıklığa kavuşmaktadır. Yapılan düzenleme,yalnızca yöntem olarak değil, yayımından önceki olaylara uygulanmasınınöngörülmesi nedeniyle öz olarak da Anayasa'ya aykırılık taşımaktadır.Anayasa'nın 38. maddesine göre, kimseye suçu işlediği zaman yasada o suç içinkonulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilmez, mahkumiyetin sonuçlarıkonusunda da aynı kural geçerlidir. Sendikalar Yasası'nın 46. maddesinin esasenböyle bir sonucuöngördüğü, bu bakımdan sonraki hükmün daha ağır olmadığıyargısı yerinde değildir. Çünkü, 46. madde, mahkeme tarafından kapatma kararıverilmesi koşuluyla uygulanır. Bu madde ise, böyle bir koşul aramamakta,malvarlığının mutlak olarak devrini öngörmektedir.

İnceleme konusu kural yukarıda açıklanan nedenlerle Anayasa'nın38. maddesine ve yasakoyucunun yargı organı yerine geçip kaynağını Anayasa'danalmayan bir Devlet yetkisini kullanması nedeniyle de Anayasa'nın 6. ve 9.maddelerine aykırıdır ve iptali gerekir.

15. 3713 sayılı Yasa'nın 6., 7. ve 8. maddelerinde yer alan"... mevkute niteliğinde bulunmayan basılı eserler ile yeni yayıma girenmevkuteler hakkında ise en yüksek tirajlı günlük mevkutenin bir önceki ayortalama satış tutarının..." ibaresi ile 7. maddenin dördüncü fıkrasındayer alan "...benzer kurumlar..." ibaresinin iptali nedeniyle oluşanhukuki boşluk kamu yararını olumsuz biçimde etkileyecektir. Bu boşluğundoldurulması amacıyla Anayasa'nın 153. ve 2949 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşuve Yargılama Usulleri Hakkında Yasa'nın 53. maddesi gereğince iptalkararının bu bölümleri kararın Resmi Gazete'de yayımlandığı günden başlayarakaltı ay sonra yürürlüğe girmelidir.

V- SONUÇ :

12.4.1991 günlü, 3713 sayıl "Terörle MücadeleKanunu"nun;

A- 1. maddesinin;

1. Birinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptalisteminin REDDİNE, Yekta Güngör ÖZDEN, Ahmet N. SEZER, Haşim KILIÇ ile YalçınACARGÜN'ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

2. İkinci ve üçüncü fıkralarının Anayasa'ya aykırı olmadığına veiptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

B- 2. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal istemininREDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

C- 5. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal istemininREDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

D- 6. maddesinin;

1. Son fıkrasındaki "... mevkute niteliğinde bulunmayanbasılı eserler ile yeni yayına giren mevkuteler hakkında ise, en yüksek tirajlıgünlük mevkutenin bir önceki ay ortalama satış tutarının..." ibaresininAnayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Servet TÜZÜN,İhsan PEKEL, Erol CANSELile Yavuz NAZAROĞLU'nun karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

2. Son fıkrasının iptal edilen ibaresi dışında kalan bölümlerininAnayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Yekta Güngör ÖZDEN,Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER, Haşim KILIÇ ile Yalçın ACARGÜN'ün karşıoyları veOYÇOKLUĞUYLA,

E- 7. maddesinin;

1. Birinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptalisteminin REDDİNE, Haşim KILIÇ'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

2. İkinci ve üçüncü fıkralarının Anayasa'ya aykırı olmadığına veiptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

3. Dördüncü fıkrasının "...benzeri kurumlar..." ibaresiyönünden Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Güven DİNÇER, Servet TÜZÜN,İhsan PEKEL, Erol CANSEL ile Yavuz NAZAROĞLU'nun karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

4. Dördüncü fıkrasının kalan bölümlerinin Anayasa'ya aykırıolmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

5. Beşinci fıkrasındaki "...mevkute niteliğinde bulunmayanbasılı eserler ile yeni yayına giren mevkuteler hakkında ise, en yüksek tirajlıgünlük mevkutenin bir önceki ay ortalama satış tutarının..." ibaresininAnayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Servet TÜZÜN, İhsan PEKEL, Erol CANSELile Yavuz NAZAROĞLU'nun karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

6. Beşinci fıkrasının iptal edilen ibaresi dışında kalanbölümlerinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, YektaGüngör ÖZDEN, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER, Haşim KILIÇ ile Yalçın ACARGÜN'ünkarşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

F- 8. maddesinin;

1. Son fıkrasındaki "...mevkute niteliğinde bulunmayan basılıeserler ile yeni yayına giren mevkuteler hakkında ise, en yüksek tirajlı günlükmevkutenin bir önceki ay ortalama satış tutarının..." ibaresininAnayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Servet TÜZÜN, İhsan PEKEL, Erol CANSELile Yavuz NAZAROĞLU'nun karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

2. Son fıkrasının iptal edilen ibaresi dışında kalan bölümlerininAnayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Yekta Güngör ÖZDEN,Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER, Haşim KILIÇ ile Yalçın ACARGÜN'ün karşıoyları veOYÇOKLUĞUYLA,

G- 10. maddesinin;

1. (a) bendinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, MustafaŞAHİN ile Yavuz NAZAROĞLU'nun karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

2. (b) bendinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, YavuzNAZAROĞLU'nun karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

H- 12. maddesinin;

1. Birinci tümcesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptalisteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

2. İkinci tümcesinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, İhsanPEKEL ile Yavuz NAZAROĞLU'nun karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

I- 13. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal istemininREDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

J- 15. maddesinin;

1. Birinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,Yavuz NAZAROĞLU'nun karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

2. İkinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptalisteminin REDDİNE, Yekta Güngör ÖZDEN, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER ile YalçınACARGÜN'ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

3. Üçüncü fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,Servet TÜZÜN, İhsan PEKEL, Erol CANSEL, Yavuz NAZAROĞLU ile Haşim KILIÇ'ınkarşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

K- 16. maddesinin;

1. Birinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptalisteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

2. İkinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptalisteminin REDDİNE, Yekta Güngör ÖZDEN, Servet TÜZÜN ile Yalçın ACARGÜN'ünkarşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

3. Üçüncü fıkrasındaki "...Şartla tahliyelerine 3 yıldan azkalmış olanlar..." ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,OYBİRLİĞİYLE,

Bu hususun fıkranın tümünün iptalini gerektirmediğine, ServetTÜZÜN, İhsan PEKEL, Selçuk TÜZÜN ile Erol CANSEL'in karşıoyları, Haşim KILIÇ'ınise fıkranın tümünün iptali gerektiği yolundaki karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

4. Dördüncü fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptalisteminin REDDİNE, Yekta Güngör ÖZDEN, Haşim KILIÇ ile Yalçın ACARGÜN'ünkarşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

L- 17. maddesinin;

1. Birinci ve ikinci fıkralarının Anayasa'ya aykırı olmadığına veiptal isteminin REDDİNE, Yekta Güngör ÖZDEN, Selçuk TÜZÜN ile Yalçın ACARGÜN'ünkarşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

2. Üçüncü fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptalisteminin REDDİNE, Yalçın ACARGÜN'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

3. Dördüncü fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptalisteminin REDDİNE, Yekta Güngör ÖZDEN, Selçuk TÜZÜN ve Yalçın ACARGÜN'ünkarşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

M- Geçici 4. maddesinin;

1. Birinci fıkrasının daha önce iptal edilen (a) bendi ile (b)bendindeki Türk Ceza Yasası'nın 146 (son fıkra hariç), 403, 414, 418/2maddeleri hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, OYBİRLİĞİYLE,

2. Birinci fıkrasının (b) bendinin Türk Ceza Yasası'nın 125.maddesi yönünden Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, YektaGüngör ÖZDEN, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER ile Yalçın ACARGÜN'ün karşıoyları veOYÇOKLUĞUYLA,

3. Birinci fıkrasının (b) bendinin Türk Ceza Yasası'nın 404/1,405, 406, 407, 416/1 ve 418/1 maddeleri yönünden Anayasa'ya aykırı olduğuna veİPTALİNE, Servet TÜZÜN, Mustafa ŞAHİN, İhsan PEKEL, Erol CANSEL ile Haşim KILIÇ'ınkarşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, .

4. Birinci fıkrasının (c) bendinin Anayasa'ya aykırı olmadığına veiptal isteminin REDDİNE, Yekta Güngör ÖZDEN, Selçuk TÜZÜN, Ahmet NSEZER ileYalçın ACARGÜN'ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

5. Birinci fıkrasının (d) bendinin Anayasa'ya aykırı olmadığına veiptal isteminin REDDİNE, Yekta Güngör ÖZDEN, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER ileYalçın ACARGÜN'ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

6. İkinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptalisteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

7. Üçüncü fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptalisteminin REDDİNE, Selçuk TÜZÜN ile Yalçın ACARGÜN'ün karşıoyları veOYÇOKLUĞUYLA,

8. Dördüncü; fıkrasının;

a. Geçici 2. maddeye yaptığı gönderme nedeniyle bu maddenin ikincifıkrasındaki "Duruşmalara gelmeyen sanıkların savcı veya hakim huzurundaalınmış mevcut beyanları ile yetinilir." hükmünün Anayasa'ya aykırıolduğuna ve Geçici 4. madde yönünden İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE,

b. Geçici 2. maddeye gönderme yapan hükmündeki "...sonfıkrasındaki Geçici 1 inci maddeye yapılan atıf hükmü hariç..." şeklindekiibarenin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve 4. maddenin iptal edilen hükümleriyönünden İPTALİNE, Servet TÜZÜN, Mustafa ŞAHİN, İhsan PEKEL, Erol CANSEL ileHaşim KILIÇ'ın karşıoyları veOYÇOKLUĞUYLA,

N- Geçici 9. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,OYBİRLİĞİYLE,

O- 6., 7. ve 8. maddelerinin son fıkralarında yeralan"...mevkute niteliğinde bulunmayan basılı eserler ile yeni yayına girenmevkuteler hakkında ise, en yüksek tirajlı günlük mevkutenin bir önceki ayortalama satış tutarının..." ibaresi ile 7. maddenin dördüncü fıkrasındaki"...benzeri kurumlar..." ibaresinin iptalleri nedeniyle oluşan hukukiboşluğun doldurulması için Anayasa'nın 153. ve 2949 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Yasa'nın 53. maddesi gereğince iptalkararının Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğegirmesine, OYBİRLİĞİYLE,

31.3.1992 gününde karar verildi.

KARŞIOYGEREKÇESİ

Esas Sayısı : 1991/18

Karar Sayısı: 1992/20

12.4.1991 günlü, 3713 sayılı Terörle Mücadele Yasası'nın kimimaddelerinin iptaline, kimi maddelerinin iptali isteminin reddine ilişkin31.3.1992 günlü kararda kullandığımız karşıoylarımızın gerekçelerini aynıdoğrultudaki öbür karşıoylara da katıldığımız için aşağıda sırasıyla ve özetleaçıklıyoruz :

1. Yasa'nın 1. maddesinin birinci fıkrasında "terör",bir örgüte bağlı kişi ya da kişilerce, sayılan yedi yöntem izlenerek belirtilenonaltı amacı gerçekleştirmek için girişilecek "her türlü eylem"olarak tanımlanmıştır. Sonuca ulaşmak için araç olarak kullanılacakyöntemlerdeki açıklık, değiştirilecek, bozulacak, tehlikeye düşürülecek kavramve kurumlar konusunda doyurucu olmaktan uzaktır. Özellikle "ekonomikdüzen", "devlet otoritesi" ve "kamudüzeni" bunlardankimileridir. Hukukta, yargıcın özgörüsüyle belirleyebileceği sınırlarbulunabilir. Yasakoyucu sonucu yargıca bırakabilir, bu nedenle kesin, katıölçüler getirmeyebilir ama değişik uygulamalara yol açacak, istenilen biçimdesuçlama ve uygulama nedeni olacak belirsizliklerden ya da her yöneçekilebilecek, her anlama çekilebilecek karışık, yetersiz ve kapalıanlatımlarla kurallardan kaçınılmalıdır. Yurttaşlık sorumluluğu ve bilinciyeterli olan bir kimsenin "kamu düzeni"ne karşı olması beklenemez.Ama tanımı tam yapılmamış, kapsamı, sınırı iyi çizilmemiş, en doğal tutum vedavranışları bile sakıncalı gösterebilecek gereklilik, uygulamada güçlüklerçıkararak korunacak düzeni, korumasız bırakabilir, daha çok bozabilir.Anayasa'da ve kimi yasalarda geçen "kamu düzeni"nin ne olduğunuyasakoyucu belirleyerek sınırsızlığı, kötüye kullanma, yanlışlık ve haksızlıkolasılıklarını en aza indirmeli, önlemelidir. Soyutluktan kurtarılamamış geneltanım, adıyla anış, kurum olarak yollama yapma yeterli sayılamaz. Hukukta aydınlık,açıklık, olanaklı ise kesinlik, ilkedir. Yasa'nın 4. ve 7. maddelerinindayanağını oluşturan 1. maddesi için daha çok özen göstermenin yararıortadadır. Belirsizlik, iptal nedenidir. Anayasa'nın 2. maddesine aykırılıkaçıktır.

2. Yasa'nın 6. maddesinin son fıkrasında "sahipler" içinöngörülen ceza, sahiplerin özellikle ve kanıtlanmış istemleri dışındakiyayınlarda, Anayasa'nın cezaların kişiselliğini güvenceye alan 38. maddesineaykırıdır. Kimi basın-yayın organının genelde; kimi sahip, sorumlu müdür, yazarve muhabirin özelde tutumu, basın özgürlüğünü kötüye kullanma örneği sayılacakdavranışları, hukuka aykırı yaptırımların hoşgörüyle karşılanması nedeniolamaz. Gerçekten kimi gazete ve dergilerde çok kimsenin yadırgadığı biçim veiçeriktekişisel konulardan ulusal konulara değin, gerçek dışı anlatımlara, söz ve eylemyakıştırmasına, kişiliğe yönelik saldırılara, araştırılıp incelenmeden, öğrenmezahmetine katlanılmadan, sorulmadan sürdürülen karalamalara rastlanmaktadır.Basın özgürlüğünü içerden yıkan bu tutarsızlıklar herhalde kendini bilen,mesleğinin onurunu koruyan öbür ilgilileri üzmektedir. Sahip, kamuoyununoluşmasına katkıda bulunmak için yayım işine malvarlığını özgüleyen kimsedir.Basın Yasası gereği sorumlu olacak görevlibelli iken, sakıncalı eylemle hiçbirilişkisi bulunmayan, sorumlu tutulmasının koşulları oluşmayan bir kişiyicezalandırmak "basın" kurumu ve "basın özgürlüğü"yle debağdaşmaz. Sahiplerin, gazete ve gazetede çalışanlar üzerinde tartışmasız kimiyetkilerivardır. Ancak, önceden bilgisi bulunmayan yayını önlemesi olanaksızolduğu gibi, zorunlu uyarmalar dışında yazarları kısıtlaması, etkilemesi,çalışma düzenini bozacak biçimde işlerine karışması ve yönlendirmesidüşünülemez. Bir gazete ya da dergide bir sütun ya da köşe ele geçiren birgazeteci, hiçbir araştırmaya gerek duymadan ve kanıta dayanmadan uluortayazabilir. Savunmasız kişi ve kurumları kendi yanılgıları içinde, çıkarı içinya da başkalarına yaranmak için acımasızca karalayabilir. Nice olumsuzlukveaykırılığın aracı durumuna düşebilir. Bu tür olaylara vitrinlik yapan,anılmaması gerekenleri unutulmaz kılanlar görülmüştür. İlkeli basında bilesahiplerini duyarsız gibi gösteren oluşumlar izlenebilir. Kürsü gibi kullanılansütunlarda herkese ders vermeye kalkışan, gerçek dışı yayınlar için özürdilemekten, kendini sorgulama ve özeleştiriden kaçınan, her yazdığını basınözgürlüğü kapsamında sayıp başkalarına özgürlük tanımayan kalemler de olabilir.Nitekim, yozlaşmaya yol açan üzücü durumlar, basını çıkmaz sokaklara sürükleyipkimi güçlüklere uğratmaktadır. Okuyucu sayısının artan nüfusa ve tüm çekicikılma uğraşlarına karşın gerileyişinin nedenleri ve bir anlamı olmak gerekir.Değerlere, ilkelere yönelik ideolojik, dinsel ve başka kaynaklı sakıncalıgirişimler basın özgürlüğü kötüye kullanılarak da yapılsa hepsi yine basınözgürlüğüyle azalıp sona erecektir. Saldırılarına karşı savunmayı bile, yenisaldırı nedeni yapanlar olabilir. Vatan kurtarıp bağımsızlığı ve özgürlüğü,ümmetten ulus düzeyine getiripegemenliği, cumhuriyeti kurup demokrasiyisağlayan, Türk Devrimi'yle bugünleri kazandıran Atatürk'e yöneltilen gerçekdışı eleştirilerle "Laik olacağına, soyguncu, vatan haini olsan dahaiyi" gibi yazılarla sürdürülen bir tür basın terörü bile basın özgürlüğünüsınırlayacak yaptırımlara olur verdiremez. Üstelik ajansların geçtiğihaberlere, uyarılara karşın, bunu marifet sayarcasına içeriğine ters biçimdebaşlıklar koymakta direnmek, kendilerine bekledikleri saygıyı kişi ve kurumlaragöstermemek, basın özgürlüğüne sığınarak bu özgürlüğü kötüye kullanmak, umutkırıcı örneklerle sergilense de sorunun çözümü yine özgürlüklerigenişletmektedir. Demokrasi ve özgürlükler adına sürdürülen sakıncalı eylemler,ilkelerden vazgeçme nedeni olamaz. Basının istediğini yazma özgürlüğü kadar,kendisi hakkında gerçek dışı yayın yapılanların savunma özgürlüğü vardır.Bunları gözetmeyen kimi yayın organlarının kurumlarına zarar verdiğitartışmasızdır. Kişilerle, kurumu birbirinden ayırmak gerekir. Genelde vetemelde basın özgürlüğü, kişisel değil kurumsaldır. Basının içindeki kimiolumsuz örnekler, duygusal yaklaşımla görev sorumluluğunun dışına çıkmak,kendilerinin birçok yanlışa katlanırken, bir doğruya (uyarı, eleştiri veanımsatma) katlanmamak, yazıyla saldırmak, kalemi kötübir silah gibi kullanmak.Bunlar ve benzer durumlar birbirine eklense, duygusallık, yetersizlik ya dasözde beceri ve ustalıkla yazılıp çizilse de basın özgürlüğünü çok değerli veçok önemli bir ilke sayarak onu kötüye kullananlara, ona karşı olanlara karşıda korumakla görevliyiz. Anlayışların giderek değiştiği günümüzde, zamanlatutum ve davranışlarda düzelmeler olacak, sorunlar azalacaktır. Özel kesimdegeçen durumlara benzer yanlılık, yanlışlık ve aykırılıklar kimi devletkuruluşlarında da geçebilmektedir. Sahip ya da yöneticinin her duruma egemenolması, aykırılık ve sakıncaları önceden önlemesi olanaksızdır. Basının doğasıve özellikleri gereği, elinde olmayan durumlardan sahibi sorumlu tutmakhukuksal sayılamaz. Sayfa düzeninden başlayarak haber veyazıların seçimindeyetkili olan sorumlu müdürdür. Eylem, sorumlu müdürün eylemidir. Bu konuda,Türk Ceza Yasası'nın 481. maddesinin sekizinci fıkrasının iptaline ilişkin19.9.1991 günlü, Esas: 1991/12, Karar: 1991/30 sayılı Anayasa Mahkemesikararının gerekçesine de dayanıyoruz. Bu iptal kararından dönmeyi gerektirecekbir neden olmadığı için şimdiki konuda da iptal kararı verilmesi kanısındayız.Sorumlu müdürlere verilecek cezanın indirilmesinin haklı bir nedeni de yoktur.

3. Yasa'nın 7. maddesinin beşinci fıkrasında yine gazete ve dergisahipleri için öngörülen para cezasını, yukarda 6. maddenin son fıkrası içinaçıkladığımız gerekçelerle, Anayasa'ya aykırı buluyoruz. Aynı karşıoygerekçemizi 7. maddenin beşinci fıkrası için de yineliyoruz. Özellikle,işlerlik elinde olan sorumlu müdür için ceza indiriminin haklı hiçbir nedeniolmadığını burada bir kez daha belirtiyoruz.

4. Yasa'nın 8. maddesinin ikinci (son) fıkrasında da "mevkutesahipleri" için öngörülen cezayı, 6. ve 7. maddelerdeki benzer kuralailişkin karşıoy gerekçemizde Anayasa'ya aykırı buluyoruz.

5. Yasa'nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan sanıklara ençok üç avukat bulundurulması, maddenin birinci fıkrasındaki iptal nedeniyleçelişmektedir. Terör sanığına tanınan olanak, devlet görevlisinden esirgenemez.Bu üç avukat, yönetimin sağlayacağı avukatlar da olsa sonuç değişmez. Ayrıca,illerde ceza alıp da bu cezası kesinleşenlerden avukatlara yapılacak ödemelerinılımlı bir düzenleme ve anlayışlı bir yöntemde geri alınmaması da adaletsizlikörneği oluşturacağından kural hak arama-savunma özgürlüğüne (Anayasa, madde 36)aykırıdır.

6. Yasa'nın 16. maddesinin ikinci fıkrasındaki yasaklama, insancılerekler ve amaçlarla hukukun işleviyle, özellikle cezaların çektirilmesindegözetilecek ilkelerle bağdaşmamakta, yeni ve ek bir ceza niteliğinitaşımaktadır. Bu da Anayasa'nın 38. maddesine aykırıdır. Sakıncalı durumlarıönlemek için devlet her tür önlemi alabilir ama insan onuruna uygun düzenlemeve olanakları kaldıramaz.

7. Yasa'nın 16. maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci tümcesinimaddenin ikinci fıkrası için taşıdığımız görüşlerle Anayasa'ya aykırıbuluyoruz.

8. Yasa'nın koşullu (şartla) salıverilme başlıklı 17. maddesininbirinci ve ikinci fıkraları, cezalandırıldıktan sonra tüm hükümlülerin eşituygulamaya bağlı tutulması ilkesine ayrıklık getirmektedir. Bu konuda temelkural olan 647 sayılı Yasa'nın 19. maddesi ve ek 2. maddesinin birlikteliğiylesağlanan yararlanma süresi azaltılmıştır. Çekilen süre artırılarak öngörülen budurum eşitsizlik yaratmaktadır. Tutuklu ya da hükümlü iken aykırı davranıştabulunanlara bu eylemleri için ayrı ceza vermek yerine eşitlik ilkesini gözardıedip haksız uygulama yapmaya geçerlik tanınamaz. Koşullu salıverme, cezanınçektirilmesi evresindeki duruma bağlı bir iyileştirme kurumu olup, karar öncesievresindeki eylemlerle ilgilendirilemez. Suçlunun toplumda uyumuna etkili biraraç olarak düşünülen koşullu salıvermede gözetilecek özellikler arasında suçtürü ve eylem biçimi yoktur. 12.4.1991 gününden sonraişlenecek suçlarla ilgili17. madde, 647 sayılı Yasa'nın koşullu salıverilmeye ilişkin 19. maddesiyle,incelenen 3713 sayılı Yasa'nın geçici 1. ve 4. maddelerindeki sürelerdenayrılmıştır. Geçici 1. ve 4. maddelerin aramadığı "iyi durumlu olmak"koşulu 19.madde için zorunlu bir ögedir. Koşullu salıverilmeden yararlanabilmekiçin çekilmesi gereken ceza süresinde indirimi öngören düzenleme, kişiye bağlıkurumu, eyleme bağlamıştır. Anayasa Mahkemesi'nin 19.7.1990 günlü, Esas1989/35, Karar 1990/22 sayılı kararı, Mahkemenin yerleşik inancalarınaaykırılık oluşturmaktadır. Olumlu örnek sayılmayan bu karara dayanılarakeşitlik ilkesine aykırı durumu uygun karşılamak olanaksızdır. Suç türüne görekoşullu salıverilme, kurumun adına ve amacına ters düşmektedir. Cezalarınçektirilmesi yönünden eşit ve aynı durumdaki hükümlüler arasında koşullusalıverilme bakımından ayrı uygulama, Anayasa'nın 10. maddesine aykırıdır.Koşullu salıverilmeden yararlanabilmek için çekilmesi gereken cezanın altsınırının işlenen suça göredeğişik tutulması, uygulama konusundaki çağdaşeğitimlere ters düştüğü gibi 12.4.1991'den sonra işlenen suçlar içinöngörülecek cezaların çektirilmesinde de eşitsizlik yaratacaktır. Yasa'nınyayımı tarihinden sonrası için uygulanır olması, önceden belli edilmesi,sonraki eşitsizliği geçerli kılamaz. Bu durum geçici 4. maddeyle ayrılığınınkanıtı olamaz. Yasakoyucu, Anayasa'ya karşın böyle bir özgörü hakkına sahipdeğildir. Geçmişe (geriye) yürümezlik, gelecekteki aykırılığı uygunluğadönüştüremez.

9. Yasa'nın 17. maddesinin dördüncü fıkrası, yukarda birinci veikinci fıkralar için açıklanan nedenlerle Anayasa'ya aykırıdır.

10. Yasa'nın geçici 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendininTürk Ceza Yasası'nın 125. maddesi yönünden iptal edilmemesi Anayasa'nın hukukdevleti ve eşitlik ilkesini içeren kurallarına aykırıdır. Şöyle ki;

A. 3713 sayılı Terörle Mücadele Yasası'nın geçici 4. maddesininbirinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine ilişkin olup Resmi Gazete'nin31.7.1991 ve 12.12.1991 günlü, 20946 ile 21079 sayılarında yayımlanan;

a. 19.7.1991 günlü, Esas: 1991/15, Karar: 1991/22,

b. 8.10.1991 günlü, Esas: 1991/34, Karar: 1991/34,

c. 8.10.1991 günlü, Esas: 1991/36, Karar: 1991/35 sayılı AnayasaMahkemesi kararının İPTAL GEREKÇELERİNE, bu kez red kararına

karşı kullandığımız KARŞIOYUMUZUN GEREKÇESİ olarak dayanıyoruz.

Ayrıca, çok kısa bir sürede bir tür karar değişikliğinigerektirecek hiçbir hukuksal neden olmadığını da vurgulamak istiyoruz. Ağır birçelişki saydığım yeni kararın içeriği, iptali istenen kuralın, daha öncekiiptal kararlarının konusunu oluşturan kurallardan dayanak, kapsam, erek ve amaçyönleriyle hukuksal nitelik bakımından da hiçbir ayrım taşımaması karşısındadoyurucu olmaktan uzaktır. Anayasa'ya uygunluk denetimindeölçüt, Anayasakurallarıyla, uluslararası antlaşmalar ve evrensel hukuk kurallarıdır. Yasamaorganının, Anayasa'yla sınırlı özgörü (takdir) yetkisini uygun biçimdekullandıkça bu alana elatılması söz konusu olamaz. Cezalandırma ve af yetkisiyasayla kullanılır. Cumhurbaşkanı'nın koşullu ve sınırlı bağışlama yetkisi dekararla gerçekleşir. Anayasa Mahkemesi'nin denetimine itiraz yoluyla getirilen3713 sayılı Yasa, "Terörle Mücadele Yasası" adını taşımasına karşın,terör eylemlerine karışanları da yararlandıran şartla salıverme düzenlemeleriyleikilemli bir yapı sergilemektedir. Anayasa'nın kimi suçlar için yasakladığı"af"fı bu adla değil de eylemli biçimde gerçekleştirmek için şartlasalıverme kurumu bir araç olarak kullanılmıştır. "Af" konusu olsabiçim koşulları dışında özgörüye karışılmazdı. Ama "şartlasalıverme"yi Yasa'daki açıklığı hiçe sayarak "af" kurumu gibideğerlendirmek bir tür yerindelik denetimi olmuştur.

Suç olduğu saptanıp belirlenen eylem için öngörülen cezauygulanınca, sanıklar, suçlar ve cezalar yönünden tüm ayrılıklar ortadankalkar. Cezanın çektirilmesine başlanmakla eşitlik kuralı gereği sanıklararasındaki ayrılıklar gözetilemez, hükümlünün devletçe topluma kazandırılmasıevresi başlar. Bu evrede, çoğunluk oyuyla verilen kararda kabuledildiği gibiönceki evreyle ilgili özellikler söz konusu yapılamaz. Yasa'nın açıksözcükleriyle belirgin düzenlemesi karşısında "Bir tür af, üstükapalı af,gerçekte af, vs..." gibi nitelemelerle yerindelik denetimi gibi varsayımve hukuksal olmayan yorumlarla kurallar değerlendirilemez. Önceki iptalkararlarına konu olan metinlerle öz yönünden bir değişiklik yoktur. Suçun türüne olursa olsun, duygusallığa kapılmadan toplum için olumsuz etkisi, kişiselyönden uyandırdığı kanı ne olursa olsun, ilgili kuralın Anayasa katında uygunluğuirdelenecektir. Herhangi bir suçtan yana olunamaz ki bu tür suçlardan yanaolunsun. Hoşgörü, adaletin bir parçası olsa bile, bu ancak ceza belirleyenyargıca tanınan bir yetkidir ve yasal koşullarıyla sınırları vardır. Anayasa'yaaykırılık nedeniyle iptali gerektiğine ilişkin oyumuz, hoşgörüyle yaklaşımınıdeğil, yansız ve salt hukuksal görüşümü açıklamaktadır. Suçlardan kişisel ya datoplumsal zarar görülmesi, eylemlerin çirkinlik, aşırılık ya da sakıncalı oluşusonucu değiştirmez.

Cezaların çektirilmesi yönünden ayrı durumda ve tam bir eşitlikiçinde bulunan hükümlüler arasında koşullu (şartla) salıverme konusunda ayrıuygulama eşitlik ilkesine açıkça aykırıdır. Cezaevindeki tutum ve davranışlarınedeniyle kimi önlemler, yasal ve yönetsel uygulamalar, özelliği ve zorunluluğuolan geçici işlemlerdir. Bunlar karara dayanak yapılamaz. Hükümlünün yaşı,cinsiyeti, sağlığı gibi nedenlere bağlı çektirim yöntemlerinin, koşullusalıvermeyle ilgisi yoktur. Ayrıca yararlandırmada ayrılık,kimi hükümlülerzararına cezayı fazlalaştırıp ağırlaştırmakla birdir. Böylece, geçmişi kapsayanbir çarpık uygulama da ortaya çıkmaktadır.

B. Hiç düşünülmemesine karşın "Anayasa Mahkemesi ayrımyapıyor, siyaset yapıyor" suçlamalarıyla karalamalar yöneltilebilir. Başkaşeyler de söylenebilecektir. Kendilerini Türkiye Cumhuriyeti'nin yurttaşısaymayıp savaş tutsağı işlemi uygulanması için başvuruda bulunmaları,"ayrım yapıldığı" yolundaki savları, konuyu yeterince bilmeyenlercehaklı görülebilecektir. TürkCeza Yasası'nın 146. maddesine ilişkin gerekçenintersine sonuç, doyurucu ve yerinde karşılanamaz. Bir yasayı genelde Anayasa'yaaykırı kılan nedenin, o yasanın aynı maddesinde sayılan suç türlerine göredeğişmesinin hukuksal bir yanı yoktur. Bu durumda,hiçbir ayrım gözetilmediği,hiçbir değişik uygulama yapılmadığı gerçeğine gölge düşecektir. Kimileri özelamaçlarla, siyasal ve kişisel saplantılarla ya da yetersiz bilgilerle tekdevleti, tek ulusu ve ülke tümlüğünü yadsıyıp "iki ayrı ulusalkimlik" gibihukuk ve gerçek dışı değerlendirme ve önerilerine bu kararıdayanak yapabilir. Kimi yurttaşları, yurttaş topluluklarını etnik kökenlerinedeniyle çoğunluk içinden çıkarıp azınlık yerine koymak "yanılgısı"ayrı uygulama durumuyla "doğru" sayılabilir. Çoğunluk oyuyla oluşanve öncekiyle çelişen karar yargı yönünden olumlu bir örnek değildir.

11. Yasa'nın geçici 4. maddesinin birinci fıkrasının (c) ve (d)bendlerine ilişkin karara da (b) bendi için belirttiğim görüşlerlekatılmıyoruz. Türk Ceza Yasası'nın 146. maddesiyle, geçici 4. maddenin birincifıkrasında sayılan kimi maddelerin iptaline ilişkin yukarda değindiğim üçkararın gerekçesini bu iki bend için karşıoy gerekçesi olarak yineliyoruz.31.3.1992

KARŞIOYGEREKÇESİ

Esas Sayısı : 1991/18

Karar Sayısı : 1992/20

1- 3713 Sayılı Yasa'nın 1. maddesinde terörün tanımıyapılmaktadır. Bu tanıma göre terör; belirli yöntemlerden biriyle belirliamaçlar için bir örgüte mensup kişiler tarafından girişilecek her türlüeylemdir. Öte yandan, Yasa'nın 4. maddesinde, maddede gösterilen suçların 1.maddede belirtilen terör amacı ile işlenmeleri durumunda "terör suçu"sayılacakları belirtilmektedir. 5. maddede ise, 4. maddede sayılan suçlarıişleyenler hakkında ilgiliyasalara göre tayin edilecek özgürlüğü bağlayıcıcezalar veya para cezalarının yarı oranında artırılarak hükmolunacağıöngörülmektedir. Bu durumda, 4. maddede sayılan suçların 1. maddede belirtilenamaçlarla işlenmesi durumunda, bu amaçlar cezayı artırıcı neden olmaktadır.Yasa'nın 7. maddesinde ise, 1. madde kapsamına giren örgütleri kuranlara,faaliyetlerini düzenleyenlere veya yürütenlere verilecek cezalarbelirlenmektedir. Böylece 1. madde aynı zamanda 7. maddede öngörülen suçlarınögesini oluşturmaktadır.

Anayasa'nın 38. maddesine göre suçun yasa ile belirlenmesizorunludur. Bu ilke suçun tüm ögelerinin ve cezanın artırılma nedenlerininherkesin anlayabileceği ve sınırlarını çizebileceği bir açıklıkla yasadabelirlenmesini gerekli kılar.

Oysa, 1. maddedeki terör tanımında kullanılan gerek yönteminigerekse amacı belirleyen kavramlar açıklıktan yoksun, son derece belirsiz vesubjektif uygulamaya açık kavramlardır. Maddede yer alan "ekonomik düzenideğiştirmek", "devlet otoritesini zaafa uğratmak" ve"kamudüzenini bozmak" gibi kavramlar sınırları belli olmayan kavramlardır. 4.madde yönünden cezayı ağırlaştırıcı neden olan, 7. madde yönünden ise suçögesini oluşturan 1. maddedeki belirsiz kavramlar Anayasa'nın 38. maddesindekisuçun yasa ile belirlenmesi ilkesine aykırıdır.

2- Yasa'nın 6., 7. ve 8. maddelerinin son fıkralarında bumaddelerde yazılı suçların süreli yayınlar vasıtasıyla işlenmeleri durumundabunların sahiplerine de ağır para cezaları öngörülmektedir.

1961 Anayasası'nın 33. maddesindeki cezaların kişiselliği ilkesiaynen 1982 Anayasası'nın 38. maddesinde yer almıştır. Anayasa'nın 38.maddesinde "Ceza sorumluluğu şahsidir." denilmektedir. 1961Anayasası'nın bu kurala ilişkin gerekçesinde; "Esasen bu kaideninAnayasa'ya konulması sayesinde, basın davalarında yazı ve karikatürün müellifindenbaşkasının (gazete sahip ve yazı işleri müdürlerinin) rastgelecezalandırılmasını derpiş eden kanun hükümleri bertaraf edilmişolacaktır." denilmekte; 1982 Anayasası'nın "Danışma Meclisi"gerekçesindeise "Beşinci fıkra, ceza sorumluluğunun şahsi olduğu; yanifailden gayri kişilerin bir suç sebebiyle cezalandırılamayacağı hükmünügetirmektedir. Bu ilke dahi, ceza hukukuna yerleşmiş ve "kusura dayananceza sorumluluğu" ilkesine dahil terki mümkün olmayan bir temelkuraldır." denilerek ceza sorumluluğu yönünden objektif sorumluluğun kabuledilmediği belirtilmiştir. "Ceza sorumluluğunun kişiselliği ilkesiherkesin kendi kusurlu eyleminden sorumlu olması demektedir. Oysa 6., 7. ve 8.maddelerin son fıkralarında belirtilen durumlarda, süreli yayın sahibi"yayın eylemini" yapan kişi değildir. Bu durumlarda yayın sahibininkendisine ait kusurlu bir eylemi bulunmazken cezalandırılması "cezasorumluluğunun kişiselliği" ilkesine aykırıdır.

Öte yandan, 6., 7. ve8. maddelerin son fıkralarında, süreliyayınların sahiplerine bir önceki ay ortalama fiili satış miktarına göre cezabelirlenmektedir. Basılı eserlerle yeni yayına giren süreli yayınlar için enyüksek tirajlı günlük yayının bir önceki ay ortalama satış tutarının % 90'ıesas alınmaktadır. Bu miktarın yarısı kadar bir cezayı da sorumlu müdürünödemesi gerekmektedir. Ödenebilecek en az ceza miktarı ise ellimilyon liradır.13. maddeye göre bu cezaların ertelenmesi de mümkün değildir.

Böylesine ağır bir ceza tehdidi altında kalan basın organlarınınbu konuda suç oluşturmayacak haber ve yazıları yayınlarken bile korku veçekimserlik içinde davranacakları kuşkusuzdur. Buna süreli yayın sahibininbaskısının yarattığı psikolojik ortam da eklenirse, iyi niyetli basının dakendini sınırlamak durumunda kalacağı kuşkusuzdur. Bu nedenle yapılan düzenlemeAnayasa'nın 29. maddesinde öngörülen "Kanun, haber, düşünce ve kanaatlerinserbestçe yayınlanmasını engelleyici veya zorlaştırıcı siyasal, ekonomik, malive teknik şartlar koyamaz." biçimindeki kurala da aykırıdır.

3- Yasa'nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında "Terörlemücadele de görevlendirilmiş kamu görevlilerinin, görevlerinin ifasındandoğduğu iddia edilen suçlardan dolayı aleyhlerine açılan davalarda en çok üçavukat bulundurulur." denildiğine göre bu anlatım avukatlardan üçününparasının devlet tarafından verileceği sanığın dilerse kendi hesabına kaşkaavukatlar tutabileceği biçiminde bir yoruma elverişli değildir.

Dava konusu kural, terörle mücadelede görev alanistihbarat vezabıta amir ve memurları ile görev almayanlar arasında eşitsizliğe neden olduğugibi Anayasa'nın 36. maddesinde düzenlenen hak arama özgürlüğüne Anayasa'daöngörülmeyen bir sınırlama da getirmektedir. Anayasa'nın 38. maddesinde"suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılmaz." denilmektedir.Bu ilke gereğince, yüklenen suç ne olursa olsun herkesin suçluluk karinesindenyararlanması ve bunu kanıtlayabilmesi için her türlü olanaktan yararlanmasıgerekir. Oysa 15. maddenin 2. fıkrasının uygulanacağı durumlarda savunmagüçleştirilmiştir. Eşitlik ilkesinden ayrılmayı gerektiren haklı bir nedendebulunmamaktadır. Fıkra, 10. maddenin (a) bendi için kararda belirtilennedenlerle Anayasa'nın 10. ve 36. maddelerine aykırıdır. Kaldı ki; 10.maddenin(a) bendinin iptaliyle terör suçu sanıklarına tanınan olanaktan terörlemücadelede görev alan istihbarat ve zabıta amir ve memurları ile diğerpersonelin yoksun bırakılması doğru değildir.

4- Yasa'nın geçici 4. maddesinin birinci fıkrasının tümü ile sonfıkrasının tümü Anayasa Mahkemesi'nin 19.7.1991 gün, Esas: 1991/15, Karar:1991/22; 8.10.1991 gün, Esas: 1991/34, Karar: 1991/34 ve 8.10.1991 gün, Esas :1991/36, Karar: 1991/35 sayılı kararlarında belirtilen gerekçelerle Anayasa'yaaykırıdır. Bunedenlerle çoğunluk görüşüne katılmıyorum. 31.3.1992

KARŞIOYYAZISI

Esas Sayısı : 1991/18

Karar Sayısı : 1992/20

12. maddenin ikinci cümlesi hariç, Üye İhsan PEKEL'inkarşıoylarının tümüne katılıyorum.

KARŞIOYGEREKÇESİ

Esas Sayısı : 1991/18

Karar Sayısı : 1992/20

1- 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1. maddesinin beşincifıkrasına ilişkin gerekçe :

Yasa'nın 1. maddesinde terör tanımı yapılırken "AMAÇ"lartek tek sayılmıştır. Sayılan bu amaçlardan,

- Devlet otoritesini zaafa uğratmak,

- Kamu düzenini veya

- Genel sağlığı bozmak

gibi ifadelerin yeterli açıklık ve nitelikte olmadığı görülmüştür.Anayasa'nın 38. maddesinde belirtilen "Kanunilik ilkesi" suçlarınhiçbir yorum ve tereddüde meydan vermeyen açıklıkta ifade edilmesiniöngörmektedir. Suç, sınırları belli edilmemiş ve subjektif unsurların ağırbastığı, çeşitli anlamların çıkarılabildiği biçimde tanımlanamaz. Aşırı takdiryetkisinin kullanılmasına imkan veren ifadeler nerede duracağı belli olunmayankeyfi uygulamaların kaynağı olur. Böyle bir uygulama ise önlenmek istenenterörün boyutlarının daha da büyümesine ya da Devlet terörünün doğmasına yolverir. Kendi varlığını korumak isterken keyfi uygulamalarla vatandaşını ezen,yok edenbir Devlet olur. Anayasalar insan haklarının güvencesidir. Devlet kendivarolma hakkını kullanırken haklı sebeplerinin olması gerekir. Sınırları belliolmayan keyfiliğe yol açan anlayışlar "Demokratik Devlet"in haklısebebine kaynak olamaz.

Yasayı bilmemek özür değildir. Bilmek ise yasada belirtilen"suç" tarifinin herkes tarafından anlaşılabilir açıklıkta olmasınabağlıdır. Kamu düzenini bozmak, devletin otoritesini zaafa uğratmak, genelsağlığı bozmak gibi ifadeler yasayı bilmeme özürünü haklı kılacaksınırlarıbelli olmayan torba ifadelerdir. Yasa'nın 4. ve 7. maddelerinin işlerlikkazanması ancak 1. maddede belirtilen şartların gerçekleşmesi ile mümkündür. Busebeple 1. maddede belirtilen "AMAÇ"ların net ve açık bir biçimdeifade edilerek hangi hallerde suç olacağı birey tarafından bilinmelidir. Hersuç kamu düzenini bozan devlet otoritesini zaafa uğratan nitelikler taşır. Suçbir noktada devlet otoritesine karşı bir eylemdir. Her suçun belirtilen"torba amaçlar" içinde değerlendirilmesi mümkün olduğunagöre, Yasa'daaçıkça gösterilmesinin önemi daha da artmaktadır. Kaldıki yukarıda itirazettiğimiz üç ifadenin "AMAÇ" mı yoksa "ARAÇ" mı olduğu datartışılır. Zira terör devletin var olma hakkını ortadan kaldırmak isteyensiyasi nitelikli eylemlerdir.

Kamu düzenini bozmak veya devletin otoritesini zaafa uğratmak tekbaşına "AMAÇ" olamaz. Yasa'da belirtilen, devletin varlığını hedefalan diğer amaçları gerçekleştirmek için ancak "ARAÇ" olabilir. Hersuçun kamu düzenini bozma niteliği olduğuna göre keyfiliğe yol açmayacakifadelerin kullanılması gerekir. İnsanın olduğu gibi devletin de kendinikoruması en tabi hakkıdır. Siyasi varlık hakkının korunması hedefleniyorsaYasa'da belirtilen kamu düzeni, genel sağlık, devletin otoritesini zaafauğratmanın dışındakalan diğer "AMAÇ"lar bu hedefi sağlayacaknitelikte olan ifadelerdir.

Bu gerekçelerle Yasa'da amaç olarak belirtilen kamu düzenini vegenel sağlığı bozmak, devletin otoritesini zaafa uğratmak gibi ifadelerbelirsiz ve keyfi uygulamalara imkan verir nitelikte olduğundan Anayasa'nın 38.maddesine aykırı olup iptali gerekir.

2- Yasa'nın 6., 7. ve 8. maddelerinin son fıkralarına ilişkingerekçe:

Yasa'nın 6., 7. ve 8. maddelerinin son fıkralarında, öncekifıkralarda belirtilen fiillerin Basın Kanunu'nun 3. maddesindeki mevkutelervasıtası ile işlenmesi halinde mevkute sahiplerinin de para cezası ile tecziyeedileceği öngörülmektedir. Fıkralar, çoğunluk görüşünde belirtildiği gibikısmen değil "mevkute sahiplerinin cezalandırılması" yönünden deiptal edilmesi gerekirdi.

Anayasa'nın 38. maddesinin altıncı fıkrası "Cezasorumluluğunun şahsiliği" ilkesini belirlemektedir. Bu ilkeye göre suç kimtarafından işlenmişse cezanın sadece ona uygulanması belirlenen suçtanbaşkalarının cezalandırılmaması gerekir. Başka bir anlatımla kişinin kendiiradesi ile doğurduğu sonuçtan sorumlu tutulması bu kuralın gereğidir. Yanikendi kusurlu fiilinden ötürü yalnız kendisi cezalandırılır. "Kusurlusorumluluk" aranması belirtilen Anayasa kuralının sonucudur. Nitekim CezaYasası'nda da kişinin kendi fiilinden kast derecesine göre kusurlu olacağı veceza sorumluluğunun buna göre belirleneceği kabul edilerek subjektif sorumlulukesas alınmaktadır.

İptali istenen fıkralardaki mevkute sahipleri genel de yayınhayatına sermayesiyle girerek ticari amacı ön planda tutan kişilerdir.Sahiplerinden, yayın üzerinde inceleme ve denetim görevi yapılmasını istemekfiilen de mümkün olamaz. Zira yayın üzerinde inceleme ve denetim yapmak ayrıbir ihtisası gerektirir. Yayımı gerçekleştiren mevkute sahibi olmadığındanbaşkalarının eylemlerinden bunları sorumlu tutmak olanaklı değildir. Bu sebeplebelirtilen fıkraların kısmen değil tümden iptal edilmesi gerekirdi.

3- Yasa'nın 7. maddesine ilişkin muhalefet gerekçesi :

Öncelikle belirtmek gerekir ki 7. maddenin birinci fıkrasıYasa'nın 1. maddesine yollamada bulunarak oluşacak örgüt suçununcezalandırılmasını öngörmektedir. Fıkra, bu haliyle cezalandırılmak istenensuçu açık ve net bir şekilde tarif etmekten uzaktır.

Fıkranın başında yer alan "3. ve 4. maddelerle TC. Kanunu'nun168, 169, 171, 313, 314 ve 315 inci maddeleri hükümleri saklı kalmak kaydıyla...." ifadesi yeterince açık değildir. "Saklı kalmaktan" maksat,işlenen suç öncelikle belirtilen ceza maddelerini ilgilendiriyor ve bunlarınuygulanmasını gerektiriyor biçiminde değerlendiriliyorsa bunu açıklamanın biranlamı yoktur. Zira TC.Knun 79. maddesi buna zaten olur vermektedir. Yok eğerhem saklı tutulan maddeler uygulanacak hem de 7. maddenin ilk fıkrası aynısuçiçin uygulanacak anlamında ise tek suç iki kez mükerreren cezalandırılmışolacaktır. Zira örgüt kurma, yönetme, faaliyetlerini düzenleme eylemleri"saklı tutulan" maddelerde zaten cezalandırılmaktadır. Bu fıkrayıörgüt kurma ve yönetme suçuna verilen ceza süresini arttırma olarak düşünmektemümkün değildir. Zira saklı tutma ifadesini kullanmadan belirtilen maddelerdekisuçları işleyenlere verilen cezalar şu kadar arttırılır denebilirdi. Mamafih 5.madde cezayı zaten arttırmaktadır. Görüldüğü gibi fıkra,uygulaması değişikanlamlar üretilecek nitelikte ve tereddüt yaratacak ifadeler içermektedir.

Öte yandan çoğunluk görüşünce de kabul edilerek açıkçabelirtildiği gibi "İnceleme konusu 7. maddede, bu Kanunun 1. maddesininkapsamına giren örgütleri kuranlar, 1. maddedeki koşulların gerçekleşmesidurumunda suçun oluşacağı kabul edilmiştir." denmektedir. Bu anlayışa göre7. madde de belirtilen suçun oluşması için Yasa'nın 1. maddesinde belirtilen; -yöntem

- amaç

- örgüt

- eylem

koşullarının mutlaka olması gerekmektedir.

Çoğunlukça belirtildiği gibi örgüt suçunun oluşması için 1.maddede belirtilen "eylem" koşulunun da olması gerekiyorsa 7.maddenin uygulamaya geçirilmesi hiç mümkün olmayacaktır. Zira 7. madde,gerekçesinde de açıklandığı üzere örgüt kurmayı, buna girmeyi ve mensuplarınayardım etmeyi cezalandırmak gayesi ile getirilmiş bir kuraldır. Yani"eylem" şartı olmaksızın düşünülmüştür.

Yasa'nın 7. maddesi 1. maddeye yollamada bulunduğundan uygulamayageçmesi ancak 1. maddeyle birlikte düşünülmesiyle mümkün olacaktır. Böyleolunca 1. madde de belirtilen "Amaç"lardan kamu düzeni, devletinotoritesini zaafa uğratmak ve genel sağlığı bozmak gibi sınırları ve ne anlamageldiği açıkça belli olmayan ifadeler 7. maddenin de keyfi uygulamalara yolaçmasına imkan verecektir.

Bu açıklamalardan da anlaşıldığı gibi 7. madde, değişik yorumlaraimkan veren kapalı, muğlak ifadeler yanında keyfi uygulamalara neden olacakyapısı ile Anayasa'nın 38. maddesinde belirtilen suç ve cezaların kanuniliğiilkesine açıkça aykırılık oluşturmaktadır. Birinci fıkranın iptali gerekir.Diğer fıkralarının da 2949 sayılı Yasa'nın 29. maddesi gereğince iptalizorunludur.

Bu sebeple çoğunluk görüşüne katılmadım.

4- Yasa'nın 16maddesinin üç ve dördüncü fıkralarına ilişkingerekçe :

Maddenin üçüncü fıkrasındaki şartla tahliyesine "3 yıldan azkalmış olanlar" ibaresi iptal edilmiştir. Fıkranın tümünün iptal edilmesigerekirdi. İptal edilen kısımdan sonra, hükümlüler verilen cezalarının üçtebirini tek kişilik özel infaz kurumlarında geçirdikten sonra diğer kapalı infazkurumlarına nakledilebileceklerdir.

Terörle Mücadele Yasası'nın kapsamına giren suçlardan mahkum olanhükümlüler cezalarını 16. maddenin birinci fıkrasında belirtilen tek kişilikoda sistemine göre yapılmış özel infaz kurumlarında çekeceklerdir.

Maddenin öngördüğü tecrit yönteminin verilen cezanın en az üçtebiri oranında uygulanması Anayasa'nın "ölçülülük" ilkesine aykırıdır.

Devletin, varlığına karşı oluşan eylemleri cezalandırarak kendinikoruması en tabii hakkıdır. Verilen cezanın infazında güdülen politika,hükümlünün topluma yeniden sağlıklı düşünceye kavuşturularak kazandırılmasıhedefini içermelidir. İnfaz öç alma duygusunun tatmini biçimine dönüşmemelidir.Yalnızca ülke bütünlüğüne karşı girişilen eylemleri değil, bununla beraber pekçok siyasi ya da sosyal tepki niteliğinde sayılabilecek eylemlerinde infazınıkapsayan 3713 sayılı Yasa'nın 16. maddesinin üçüncü fıkrası, hücre hapsininyıllarca sürmesine olanak tanımaktadır. Hücre hapsi hükümlünün bedenve ruhsağlığını tehlikeye sokmayacak makul bir süre uygulanma koşuluylasavunulabilir. Ne yazık ki belirtilen fıkra böyle bir amacı gerçekleştirmektenuzaktır. Bu sebeble fıkra, Anayasa'nın 17. maddesinde belirtilen "Kimseyeişkence ve eziyet yapılamaz.Kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezayaveya muameleye tabi tutulamaz." biçimindeki kurala aykırılıkoluşturduğundan tümden iptali gerekir.

Maddenin dördüncü fıkrasında, birinci ve ikinci fıkrada hükümlüleriçin getirilen uygulamaların tutuklular içinde uygulanacağı belirtilmektedir.

Tutukluluk hali bir tedbir olarak başvurulan yöntemdir. Sanığınkaçmasını ve delilleri yok etmesini önlemek için uygulanır. Anayasa'nın 38.maddesi gereğince "Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimse suçlusayılamaz".

Halbuki 16. maddenin birinci ve ikinci fıkrası suçluluğu hükmensabit olmuş hükümlülerin cezalarına ilişkin infaz kurallarıdır. Suçları sübutbulmamış tutukluları da hükümlülere ilişkin infaz kurallarına tabi tutmakAnayasa'nın 38. maddesinin yukarıda belirtilen fıkrasına açıkça aykırılıkoluşturur. Bu sebeple iptali gerektiğinden çoğunluk görüşüne katılmadım.

5- Yasa'nın Geçici 4. maddesinde muhalif olarak kaldığım bölümleriçin gerekçem, maddenin (b) fıkrasındaki T.C.K'nun 125. maddesine ilişkinoluşan çoğunluk görüşünün aynısıdır.

KARŞIOYYAZISI

Esas Sayısı : 1991/18

Karar Sayısı : 1992/20

Dava konusu 3713 sayılı Yasa'nın :

1- 6. maddesinin son fıkrasındaki düzenleme terörle mücadeledebaşarıya ulaşmak amacıyla getirilmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin birçok kararındabelirtildiği gibi, yasa önünde eşitlik herkesin her yönden aynı kurallara bağlıolacağı anlamına gelmez. Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülen eşitlik mutlakanlamda bir eşitlik olmayıp haklı nedenlerin ve aynı konumların bulunmasıdurumunda uygulamalara olanak veren bir ilkedir. İnceleme konusu düzenleme deyasakoyucuyu farklı düzenleme yapmaya iten haklı neden vardır. Mevkute (bellizaman aralıkları çıkan yayın) ile mevkute niteliğinde bulunmayan basılıeserlerle yeni yayına giren mevkuteleri suç işlemedeki hukuksal durumlarıitibariyle aynı kabul etmek olanaksızdır. Mevkute ile işlenen suçtanilgililerin anında haberdar olması mümkün iken, mevkute niteliğinde bulunmayanbasılı eserle veya yeni yayına giren mevkutelerle işlenen suçlardandağıtımından çok sonra belki bir şikayet üzerine haberdar olma imkanıolabilmekte, dağıtımının ne kadar yapıldığını saptayacak bir ölçü debulunmamaktadır. Bu durumda, kamu düzeninin ciddi ve büyük boyutta bozulmasınedeniyle yaratacağı tehlikenin niteliği ve kapsamı itibariyle yasakoyucununtakdirine bağlı korkutuculuğa ve caydırıcılığa yönelik olmak üzere en yüksektirajlı günlük mevkutenin bir önceki ay ortalama satış tutarının esasalınmasında bir belirsizlik, ölçüsüzlük ve eşitsizlik olduğu ileri sürülemez.

2- 7. maddesinin dördüncü fıkrasında "benzer kurumlar"sözcüğü terörle mücadele gibi önemli bir konuda bir boşluğa yer verilmemesiamacıyla getirilmiştir. Neyin benzeri olacağı "dernek, vakıf vesendika" biçiminde belirlendiğine ve buna yargıç tarafından kararverileceğine göre bir belirsizlik ve güvensizlik yoktur.

3- 7. maddesinin beşinci fıkrası ile 8. maddesinin son fıkrasının,Anayasa'ya uygunluk denetimi bakımından (1) de ele alınan 6. maddesinin sonfıkrasından bir ayrılığı bulunmamaktadır. Aynı gerekçe söz konusu düzenlemeleriçin de geçerlidir.

4- 12. maddesinin ikinci tümcesi, terörle mücadele gibi çok risklibir alanda zabıta amir ve memurlarının çekinmeden ve cesaretle görevyapmalarını temin amacıyla getirilmiştir. Kamu güvenliği yönünden de önemliolan ve yargının özüne dokunmayan söz konusu kuralın yargıcın takdir hakkınamüdahale biçiminde gösterilmesi doğru değildir.

5- 15. maddesinin üçüncü fıkrası Anayasa'nın 129. maddesi uyarıncagetirilmiş bir kuraldır.

6- 16. maddesinin üçüncü fıkrasının, Anayasa'nın 153. maddesiuyarınca kısmen değil tamamının iptali gerekir. Yasakoyucu iptal gerekçelerinigözönünde bulundurarak amaca uygun yeni bir düzenleme yapabilmelidir.

7- Geçici 4. maddesinin birinci fıkrası (b) bendinin Türk CezaYasası'nın 404/1, 405, 406, 407, 416/1 ve 418/1. maddeleriyle ilgili kuralı iledördüncü fıkrasının geçici 2. maddeye gönderme yapan hükmündeki "... sonfıkrasındaki geçici 1 inci maddeye yapılan atıf hükmü hariç ..."şeklindeki ibare, söz konusu şartlı salıvermede suçlunun infaz süresince iyihal göstermesi kuralının kaldırılmış olmasından, kimi suçlular yönündenkarşılaşılacak güvensizlik ve topluma zarar verecek sakıncaları gidermek içingetirilmiştir. Kamu düzeni ve huzuru ile ilgili olan bu düzenlemeleryasakoyucunun takdiri içinde görülmektedir.

Bu nedenlerle, yukarıda belirtilen maddelerine ilişkin kararbölümlerine katılmıyorum.

KARŞIOYYAZISI

Esas Sayısı : 1991/18

Karar Sayısı : 1992/20

Anayasa Mahkemesi'nin 12.4.1991 günlü ve 3713 sayılı "TerörleMücadele Kanunu"nun geçici 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ile(b) bendinde sözü edilen Türk Ceza Kanunu'nun 146. maddesi (son fıkra hariç)hükmünün iptaline ilişkin 19.7.1991 gün ve Esas: 1991/15,Karar: 1991/22 sayılıkararı ile, yine geçici 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin Türk CezaKanunu'nun 403. maddesi yönünden iptaline ilişkin 8.10.1991 gün ve Esas:1991/34, Karar: 1991/34 sayılı kararlarındaki karşıoy yazılarında sözü edilenkanunla getirilen "şartla salıverme" kavramı üzerinde durulmuş,"... iyi halli olup olmadıklarına bakılmaksızın ve talepleri olmaksızınşartla salıverilirler" hükmünün yapısı ve kapsamı itibariyle şartlasalıverilmeden ziyade özel af niteliğinde olduğuna işaretle, Yasa'nınAnayasa'ya aykırı olmadığı savunulmuştur. Bu davayla ilgili olarak o görüşlerikısaca yinelemek gerekirse:

Şartla salıverilme kurumu, hürriyeti bağlayıcı cezaların yerinegetirilmesi evresinde mahkumu düzelmeye özendiren ve dolayısıyla cezalarınbireyleştirilmesini gerçekleştirmeyi amaçlayan bir infaz sistemidir. Hükümlü,cezasının kanunla belirlenen bir kısmını iyi hal ile kurallara tam uyarakgeçirmiş ise, şartlara uymadığı takdirde geri alınması kaydıyla mahkumiyetsüresini tamamıyla bitirmeden bir kararla serbest bırakılmasıdır. Böylecedenilebilir ki, şartla salıverme olgusu, koşullarını yerine getirdiği takdirdehükümlüler için yasal bir hak olma niteliğini kazanmaktadır.

Aynı miktar cezayı alan iki hükümlüden birinin salt suçunun türünedeniyle daha uzun süre ceza çektikten sonra şartla salıverilmesi cezalarınfarklı çektirilmesi sonucunu doğurur ve kuşkusuz infaz yönünden eşit ve aynıdurumda bulunan mahkumlar arasındaki değişik uygulama Anayasa'nın 10.maddesinde öngörülen "yasa önünde eşitlik" ilkesine uygun düşmez vebelki bu aykırılığın haklı nedeni de kolay bulunamaz. Ancak, "TerörleMücadele Kanunu"nun geçici 1. ve 4. maddelerinde şartla salıvermedenyararlanabilmek için çekilmesi gerekli ceza süresinin suç türüne göre farklımiktarlardabelirlenmesi, şartla salıverme kurumunun "olmazsa olmaz" ögesinioluşturan "hükümlünün ceza süresinin yasayla belirlenen bir kısmının iyihal ile kurallara tam uyarak geçirmiş olması" şartının aranmamasındanileri gelmekte, birinin kaide, diğerinin de istisna oluşundankaynaklanmaktadır. Aslında bu iki geçici maddenin değişik düzenlenmesininnedeni, Anayasa'nın af yasağını aşabilmek için "kanuna karşı hile"yolu ile şartla salıverilme adı kullanılarak özel af getirilmiş olmasının birsonucudur.Esasen amacın böyle olduğu, Anayasa Mahkemesi'nin kararlarıyla dadoğrulanmış bulunmaktadır.

Nitekim, Anayasa Mahkemesi'nin, 8.10.1991 gün ve Esas: 1991/36,Karar: 1991/31 sayılı ve yine 8.10.1991 gün ve Esas: 1991/34, Karar: 1991/34sayılı kararlarında: "Anayasa'nın af yasağı kapsamına aldığı suçlarıişleyenleri yararlandırabilmek için "şartla salıverilme" yönteminingenişletilerek Anayasa engelinin bu adla aşılması, düzenlemenin siyasal amaçlagerçekleştirilmiş olduğu yolundaki düşünceye ağırlık vermektedir. Anayasa'yakarşın alınan bu sonuç, yargı organlarının hukukun üstünlüğünün Anayasa'nınbağlayıcılığını ve önceliğini egemen ve etkin kılma çıkarı karşısında-affedilmeyenlerin affı- olarak nitelendirilemez. Yasama organı salt af yasasıçıkarıp Anayasa'nın af dışı tuttuğu suçlara ilişmeseydi Anayasa Mahkemesi,Anayasa'ya aykırı olmadıkça suç türleri arasında farklı af sürelerigetirilmesine karışmazdı. Oysa, yasama organının Anayasa'nın yapılmasınıistemediğini -şartla salıverilme- kurumu içinde yürürlüğe koyması karşısında,salt teknik hukuksal denetimi ve sonuçta aykırılık saptarsa eşitlik ilkesiyönünden iptali zorunlu kılmaktadır..." denilmektedir.

Anayasa Mahkemesi, önüne gelen davalarda, dava konusu metnin veyametinlerin Anayasa'ya uygunluk denetimini yaparken kuşkusuz o metnin yasamaorganınca şu veya bu nitelikte sayılmış ve adlandırılmış olmasıyla bağlıdeğildir. Anayasa Mahkemesi'nin denetleme yetkisi zaten, metni kendi hukukanlayışına göre yorumlama yetkisini de kendiliğinden içermiş olmaktadır. Bubakımdan, geçici 4. maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde, TCK'nun 404/1,405, 406, 407, 416/1. ve 418/1. maddelerinin Anayasa'ya eşitlik yönünden değil,belki bir Anayasa hükmünün bizzat kendilerine güvenilen ve Anayasa'yı korumayamemur kimseler tarafından hileli yollarla bertaraf edilmesi amacıyla Anayasa'yasaygısızlık nedeniyle iptal edilmesi, hukuksal ilkelere daha uygun düşer veyerinde olurdu. İnfaz yönünden konunun, şartla salıverilme müessesesinin tümunsurlarını taşıyormuş gibi ele alınarak normun "Yasa önünde eşitlik"ilkesine göre iptali yoluna gidilmesi, kaide-istisna ilişkisinin hesabakatılmaması doğru değildir. O nedenle, iyi halin aranmadığı, özel af niteliklişartla salıverme uygulamasında, suçun, türü ve ağırlığı ile orantılıbir cezapolitikasının izlenmesinde Anayasa'ya aykırı düşen bir taraf yoktur.

3713 sayılı "Terörle Mücadele Kanunu"nun 10. maddesinin(a) bendinde "sanık ve müdahil en fazla üç avukat tarafından temsiledilir." denilmektedir. Bazı terörist ve politik yargılamalar sırasında,savunma hakkının kötüye kullanıldığı, kamu düzeninin bozulmasına neden olduğu,yaşamsal olarak bilinmektedir. Hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılması hukukdüzeninin hiçbir suretle caiz görmediği, hukukun bütün alanlarında gözetilmesigereklitemel bir ilkedir. Getirilen sınırlama, amacın zorunlu ve gerekli kıldığı meşruölçülere uygun ve Anayasamızın kabul edebileceği demokratik toplum düzeniningerekleri ile uzlaşır niteliktedir. Savunmayı güçleştirecek bir karakteri veAnayasa'nın13. ve 36. maddelerine aykırı bir yönü yoktur.

Açıklanan nedenlerle, Terörle Mücadele Yasası'nın 10. maddesinin(a) bendi ile geçici 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin TCK'nun401/1, 405, 406, 407, 416/1, 418/1. maddeleri yönünden iptali kararınıoluşturan çoğunluk görüşüne katılmadım.

KARŞIOYYAZISI

Esas Sayısı : 1991/18

Karar Sayısı : 1992/20

Anayasa'ya aykırılıkları nedeniyle, 12.4.1991 günlü, 3713 sayılı"Terörle Mücadele Kanunu"nun;

6. maddesinin son fıkrasının,

7. maddesinin beşinci fıkrasının,

8. maddesinin son fıkrasının,

İptal edilen "...mevkute niteliğinde bulunmayan basılıeserler ile yeni yayına giren mevkuteler hakkında ise, en yüksek tirajlı günlükmevkutenin bir önceki ay ortalama satış tutarının...." ibaresi dışındakalan bölümleri ile,

15. maddesinin ikinci fıkrasının,

17. maddesinin; birinci, ikinci ve dördüncü fıkralarının,

Geçici 4. maddesinin; birinci fıkrasının (b) bendinin, Türk CezaYasası'nın 125. maddesi yönünden, aynı maddenin birinci fıkrasının (c)bendinin, (d) bendinin ve üçüncü fıkrasının, iptallerine karar verilmesi,

16. maddesinin üçüncü fıkrasındaki, "...şartla tahliyelerine3 yıldan az kalmış olanlar..." ibaresinin iptalinin fıkranın tümününiptalini gerektirdiği kanısında olduğumdan çoğunluğun bu konulardaki iptalisteminin REDDİNE dair görüşüne belirteceğim gerekçelerle katılmıyorum.

A) 12.4.1991 günlü, 3713 sayılı "Terörle MücadeleKanunu"nun 6. maddesinin son fıkrasının, 7. maddesinin beşinci fıkrasının,8. maddesinin son fıkrasının iptal edilen "...mevkute niteliğindebulunmayan basılı eserler ile yeni yayına giren mevkuteler hakkında ise, enyüksek tirajlı günlük mevkutenin bir önceki ay ortalama satıştutarının..." ibaresi dışında kalan bölümleri de Anayasa'ya aykırıdır,iptali gerekir.

6. maddenin son fıkrasının iptal isteminin reddine karar verilenkısımlarında; maddenin önceki fıkralarında belirtilen fiillerin 5680 sayılıBasın Yasası'nın 3. maddesindeki mevkuteler vasıtasıyla işlenmesi halinde,ayrıca sahiplerine de; mevkute bir aydan az süreli ise bir önceki ay ortalamafiili satış miktarının, aylık veya bir aydan fazla süreli ise bir önceki fiilisatış miktarının yüzde doksanı kadar ağır para cezası verileceği, bu cezanınelli milyondan az olamayacağı, bu mevkutelerin sorumlu müdürlerine, sahiplerineverilecek cezanın yarısının uygulanacağı belirlenmiştir.

5680 sayılı Basın Yasası'nın 3. maddesinin birinci fıkrasında"mevkute"; gazetelere, haber ajansları neşriyatına ve belliaralıklarla yayınlanan diğer bütün basılmış eserlere denir şeklindetanımlanmıştır.

Basın Yasası'nın basın yoluyla işlenen suçlardan dolayı cezasorumluluğunu düzenleyen 16. maddesinin birinci fıkrasında mevkutelerle işlenensuçlarda sorumluluğun suçu meydana getiren yazıyı veya haberi yazan veya resimveya karikatürü yapan kimse ile beraber bu mevkutenin ilgili sorumlu müdürüneait olduğu, ancak 16. maddesinin birinci fıkrasında sorumlu müdürler içinverilen hürriyeti bağlayıcı cezaların sürelerine bakılmaksızın para cezasınaçevrilerek hükmolunacağı, para cezasının hesabında 647 sayılı Cezaların İnfazıHakkında Kanun'un 4. maddesinin birinci bendinde belirtilen miktarın aşağıhaddinin esas alınacağı, emniyet gözetimi altında bulundurma cezasınınverilemeyeceği belirlenmiştir.

Kurala göre,koşulları bulunduğu takdirde sorumlu müdür ancakyasada öngörülen ölçütler içinde diğer sorumlularla birliktecezalandırılacaktır.

16. maddenin birinci fıkrasının ikinci bendinde ise koşullargerçekleştiğinde birinci bent hükmüne bakılmaksızın sorumlu müdürün diğerlerigibi sorumlu olduğu belirtilmiştir.

16. maddeye göre ayrık durumlar dışında sorumlu müdürlerinsorumluluğu diğerlerine nazaran azaltılmış ve daha elverişli koşullarabağlanmıştır.

Suçun mevkutelerle işlenmesi halinde 16. maddenin birincifıkrasının üçüncü bendinde sorumlu müdürlerin mevkutenin sahibi tarafından,rızasına aykırı olarak yayınlanan yazı veya haber veya resim veya karikatürdensorumlu olmayacağı, bu takdirde sorumlu müdür hakkındaki ceza sorumluluğununyazı veya haber veyaresim veya karikatürü yayınlatana ait olacağıbildirilmiştir.

Bu hükme göre yayınlatan sorumlu müdür hakkındaki ceza ile tecziyeedilecektir. Bu ceza da diğer sorumlulardan farklı ve sanık lehine öngörülmüşölçütleri kapsar.

Yayınlatan sorumlu müdür hakkındaki ceza ile cezalandırılacağındankonumu diğer sorumlulardan farklı ve daha uygun olacaktır. İptali istenen kuralile bu ilke terkedilmiş tayin edilecek cezanın ellimilyondan az olamayacağıöngörülmüştür. Açıklama ve yayınlama kuralına uymayan diğersorumlular beşmilyonliradan onmilyon liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılırken, 5680sayılı kanuna göre temelde cezai sorumluluğu bulunmayan koşullarıgerçekleştiğinde de sorumlu müdürün cezası verilmekle farklı bir şekildecezalandırılan mevkute sahipleri diğer sorumlulardan daha ağır bir şekildecezalandırılmakta, yine bu mevkutelerin sorumlu müdürlerine, sahiplerineverilecek cezanın yarısının uygulanması kabul edilmekle, sorumlu müdürlerdeneticeden diğer sorumlulardan daha ağır koşullar içine sokulmuştur.

6. madde, süreli yayınlarla işlenen suçlardan dolayı cezasorumluluğu konusunda, genel kural öngören 5680 sayılı Basın Yasası'nın 16.maddesi sisteminden uzaklaşmıştır. 16. madde, süreli yayın sahibini ancaksorumlu müdürünün rızasına aykırı olarak yayınlattığı yazı, haber, resim vekarikatür için sorumlu tutmaktadır.

İnceleme konusu kural böyle bir koşul aramaksızın bu tür yazı vehaberi yazan sorumlu müdür ve süreli yayın sahibini birlikte sorumlu tutmakta,en ağır cezayı süreli yayın sahibi için, en hafif cezayı da yazı ve haberiyazan için öngörmektedir.

İnceleme konusu kural süreli yayınlarda sorumluluk açısından yenibir düzenleme getirmiştir.

Yasalar, temel cezayı aynı eylemi işleyenler için"eşit", "genel" ve "objektif" olarakbelirler.

Aynı eylemi işleyen süreli yayın sahipleri, eylemleri aynı olduğuhalde yayınlarının satışına göre başka cezalarla cezalandırılacaklardır.

Cezanın yukarı sınırı, mevkutenin tirajı ve satış fiyatı arttıkçayükselecektir.

Mevkute sahibinin ceza sorumlusu olarak kabulü "cezasorumluluğunun şahsiliği" ilkesine aykırıdır. "Yayın filini"gerçekleştiren kişi "mevkute sahibi" değildir.

Cezaların eşitliği ilkesi, eylemli bir eşitliği değil hukuki bireşitliği ifade eder.

Süreli yayın sahipleri ve sorumlu müdürlerinin hükmolunacak paracezaları açısından eşit uygulamaya bağlı tutulmaları söz konusu değildir.

Aynı mevkutenin sahibi ve sorumlu müdürü işlenilen aynı türdeneylem için her ay farklı ceza ile karşılaşacaktır. Fiyat değişiklikleri de aynısonucu doğuracaktır.

Satış miktarına göre hükmolunacak para cezası aydan ayadeğişmektedir. Sanığa ceza tayininde iradesi dışında ve kendisine bağlı olmayanbazı etkenler esas alınmaktadır. Ceza belirsizdir.

Mevkute sahibinin önceden suç niteliğinde olup olmadığını incelemeolanağı bulunmayan, yayından dolayı asıl eylemi işleyen kişilere öngörülendençok daha fazla para cezasıyla cezalandırılmasını öngören düzenleme süreli yayınsahipleri açısından "ceza sorumluluğu şahsidir" ilkesiyle bağdaşmaz.

İnceleme konusu kuralın süreli yayın sahiplerine öngördüğü en azceza miktarı ellimilyondur.

Bu miktarın yarısı kadar bir cezayı da sorumlu müdürün

ödemesi gerekmektedir.

Böyle ağır bir ceza tehdidi altında kalan basın organları suçoluşturmayacak haber ve yazılarda bile korku ve çekincelik içindedavranacaklardır.

Yapılan düzenleme Anayasa'nın 29. maddesinin öngördüğü"Kanun, haber, düşünce ve kanaatlerin serbestçe yayılmasını engelleyiciveya zorlaştırıcı siyasal, ekonomik, mali ve teknik şartlar koyamaz"biçimindeki kurala da aykırıdır.

7. maddenin beşinci fıkrasında ve 8. maddenin son fıkrasında, 6.maddenin sonuncu fıkrasından farklı olarak cezanın alt sınırı yüzmilyon olaraksaptanmış, sorumlu müdür hakkında ayrıca altı aydan iki yıla kadar hapis cezasıöngörülmüştür.

Fıkralarda, 6. maddenin son fıkrasında yer alan "aylık veyabir aydan fazla süreli ise bir önceki fiili satış miktarının" biçimindekiifadeye yer verilmemiş özel bir yaptırım konulmamıştır.

Yayının bir aydan az veya çok süreli olması sahipleri ve sorumlumüdürleri açısından dengesiz uygulamalara yol açabilecek niteliktedir.

Yalnızca aynı statüdeki kişiler arasında değil aynı kişi açısındanda eşitsizlik yaratılmıştır.

Belirlenen nedenlerle 6. maddenin son fıkrasının, 7. maddesininbeşinci fıkrasının ve 8. maddesinin son fıkrasının iptal edilen ibare dışındakalan bölümlerinin de Anayasa'nın 10., 2., 38. ve 29. maddelerine aykırı olduğuve iptallerine karar verilmesi gerektiği kanısındayım.

B) 15. maddenin ikinci fıkrası Anayasa'ya aykırıdır, iptaligerekir.

Fıkrada aleyhlerinde açılan davalarda denildiğine göre,görevlerinin ifası nedeniyle de olsa mağdur oldukları olaylar nedeniyle açılandavalarda böyle bir hakkın kullanılması sözkonusu olmayacaktır.

10. maddedeki sınırlamaya uygun olarak sanığı savunacak avukatsayısı üç olarak belirlenmiştir.

Terörle mücadelede görev alanlara bu görevlerinin niteliği gereğibazı kolaylıklar sağlanabilir. Ancak, inceleme konusu kural ile getirilen vehiçbir sınır tanımadan ...bulundurulacak bu avukatlara ücret tarifesine bağlıolmaksızın yapılacak ödemelerin, ilgili kuruluşların bütçelerine konulacaködenekten karşılanacağını öngören düzenleme Anayasa'ya aykırıdır.

Kuralın uygulanması için hiçbir koşul aramaksızın sadece iddiayıyeterli sayan bu düzenleme "bütün devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarınauygun olması" temel unsuru olan hukuk devleti kavramıyla bağdaşmaz.

Sanık ve müdahilin en fazla üç avukat tarafından temsiledileceğini öngören 10. maddenin (a) bendinin Anayasa'ya aykırı olduğuna veiptaline karar verilirken belirtilen gerekçelerle bu hükümde Anayasa'yaaykırıdır.

Fıkra tümüyle Anayasa'nın 2., 10. ve 36. maddelerine aykırıdır,iptali gerekir.

C) 16. maddenin üçüncü fıkrasındaki "...şartla tahliyelerine3 yıldan az kalmış olanlar..." ibaresinin iptali hususunun fıkranıntümünün iptalini gerektirmediğine karar verilmemesi icabeder. Bu şekilde birkabulle Anayasa'nın 153. maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen kanunkoyucugibi hareketle yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edilmiş olur.

Maddenin üçüncü fıkrasındaki "...şartla tahliyelerine 3yıldan az kalmış olanlar..." ibaresinin iptali Anayasa'nın 153. maddesininikinci fıkrası uyarınca fıkranın tümünün iptalini gerektirir.

D) 17. maddesinin birinci, ikinci ve dördüncü fıkraları Anayasa'yaaykırıdır ve iptali gerekir. İnceleme konusu 17. madde, 3713 sayılı yasa kapsamınagiren suçları, Yasa'nın Geçici 7. maddesine göre bu kanunun yürürlüğegirmesinden sonra (12.4.1991) işleyenler hakkında uygulanır.

17. maddenin birinci fıkrasına göre, bu yasa kapsamına girensuçlardan mahkum olanların şartla salıverilmeleri için cezalarından çekmelerigerekli süreler 647 sayılı Yasa'nın 19. maddesinde, 3713 sayılı Yasa'nın Geçici1. ve Geçici 4. maddelerinde öngörülen sürelere göre çok daha fazladır.

Aynı maddeye göre şartla salıverilmeleri için ayrıca "iyihalli hükümlü niteliğinde" bulunmaları gerekmektedir. Şartla salıverilmeiçin istem gerekmemektedir.

Maddenin ikinci fıkrasında şartla salıverilmeden yararlanmayaengel teşkil eden durumlar 647 sayılı Yasa'nın "şartla salıverilmeyi"düzenleyen 19. maddenin ikinci fıkrasından farklı olarak düzenlenmiştir.

17. maddenin dördüncü fıkrasında "Bu hükümlüler hakkında 647sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanun'un 19. maddesinin bir ve ikincifıkraları ile Ek 2'nci maddesi hükümleri uygulanmaz" şeklindedir.

Suçun türü ve işleniş biçimi, suçlunun kişiliğine ait kimiözellikleri yansıtır. Ancak şartla salıverilme açısından suç türüne bağlısınıflandırma yapılmamasıgerekir.

Şartla salıverilmeden yararlanabilmek için çekilmesi gerekli cezasüresini suç türüne göre farklı miktarlarda belirlemek, şartla salıverilmekurumundan beklenen amaçla çatışır. Kimseye dolaylı da olsa suçun işlendiğizaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.

Kuralın işlenecek suçlara uygulanacak olması niteliği değiştirmez.Ceza ve infaz ayrı nitelikte olup farklı kurallara bağlıdır.

17. maddenin birinci, ikinci ve dördüncü fıkraları Anayasa'nın 2.,10. ve 38. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir.

E) Geçici 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi, "TürkCeza Yasası'nın 125. maddesi yönünden" ayrıca aynı fıkranın (c), (d)bentleri ile Üçüncü fıkrası Anayasa'ya aykırıdır. İptali gerekir. Geçici 4.maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde sayılan eylemlerin tümü için geçerliolmak üzere bu eylemleri işleyenlerin belirtilen biçimde haksız, usulsüz veyolsuz olarak sağladıkları yarar karşılıklarını ve bunların fer'ilerinizamanaşımına bakılmaksızın ödemedikleri takdirde, şartla salıverme açısındangeçici 1. madde kapsamına değil, geçici 4. madde kapsamına gireceklerini, bunedenle cezaların 1/5 yerine 1/3'ünü çektikten sonra şartla salıverileceklerinikurala bağlamaktadır.

İnceleme konusu kuralın ilk fıkrasının (d) bendi,

"Askeri Ceza Kanunu"nun 55., 56., 57., 58. ve 59.maddelerine giren suçları işleyenleri geçici 4. madde kapsamına almaktadır.

"Eylem"e dönük değil "fail"e yönelik biriyileştirme amaçlanmaktadır. Suç değil, hükümlü esas alınmıştır. Şartlasalıverme infaz hukukuna ait bir kurum olarak hükümlüyü iyileştirerek toplumakazandırma ve onun toplumla uyumunu sağlamak amacıyla hukukumuza girmiştir.

3713 sayılı yasa geçici hükümleri ile belli bir tarihe kadarişlenen suçlar için şartla salıverme hükümlerinde değişiklik yapmıştır.

Bu yasayı bir kısım suçlara uygulamak, bir kısmına uygulamamakveya farklı uygulamak yerinde değildir.

4. maddede öngörülen suçlar için şartla salıverme süreleriuzatılarak, başka bir açıdan suçlara daha fazla ceza tertibine gidilmiştir.Böylece hükümlünün iyileştirilmesine yönelik infaz, bazı suçlara daha fazlaceza verilmesi işlemine bürünmüştür.

Ayrıcalık yaratan ve hukukun evrensel ilkeleriyle çatışan budüzenleme Anayasa'nın 2. maddesindeki "hukuk devleti" ile 10.maddesindeki "eşitlik ilkesi"ne aykırıdır.

İnfaz açısından eşit konumda olan kişiler arasında sonradançıkarılan bir yasayla farklı konumlar yaratılmasını sağlayan düzenlemeAnayasa'ya aykırıdır. Aynı cezayı alan iki hükümlüden birinin sırf suçunun türünedeniyle daha uzun süre cezasını çektikten sonra şartla salıverilmesi,cezaların farklı çektirilmesi sonucunu doğurur ve eşitsizliğe neden olur. İnfazyönünden eşit ve aynı durumda bulunan hükümlüler arasında şartla salıverilmebakımındanayrı uygulama yapılması yasa önünde eşitlik ilkesine uygun düşmez vebu ayrılığın haklı bir nedeni yoktur. Sonraki yasa bu tür geçmişi kapsayan kimihükümlüler bakımından çekilecek cezayı fazlalaştırıp ağırlaştırmaktadır.

Aynı gerekçeler (c) bendi için degeçerlidir.

Karar kesinleşip eylem (suç) ile ilişkisi biten ve hükümlüstatüsüne giren kişilerin, aynı koşullarla cezalarını çekmeleri, meşrutentahliye şartlarının da aynı konumda bulunan tüm hükümlülere uygulanmasıgerekir.

Suçun niteliği ve vasfı ile ilgili olmayıp bütünüyle cezanıninfazına ve kişinin topluma uslandırılarak kazandırılmasına yönelik meşrutentahliye kurumunun amacını gözönünde bulundurmak icabeder.

Aynı konumda bulunan hükümlülerin işledikleri suçların vasfınagöre farklı uygulamalara gidilmez.

Belirlenen nedenlerle Geçici 4. maddesinin birinci fıkrasının (b)bendinin" Türk Ceza Yasası'nın 125. maddesi yönünden"; ayrıca aynıfıkranın (c), (d) bentleri ile üçüncü fıkrasının Anayasa'nın 2., 10., 38.maddelerine aykırı olduğu kanısına vardığımdan çoğunluğun açıklanan bukonulardaki iptal isteminin REDDİNE dair görüşüne katılmıyorum.

KARŞIOYYAZISI

Esas Sayısı : 1991/18

Karar Sayısı : 1992/20

1- Dava konusu 3713 sayılı Yasa'nın 6. maddesinin son fıkrasında,işbu maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarında belirtilen fiillerin 5680sayılı Basın Kanunu'nun 3. maddesindeki mevkuteler veya mevkute niteliğindebulunmayan basılı eserler ile yeni yayına giren mevkuteler ile işlenmesihalinde, yazıyı yazan, sorumlu müdür ve mevkute sahipleri haklarında verilecekcezaların nev'i ve miktarı gösterilmektedir.

Sözkonusu maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarında terörlemücadeleyi engelleyen ve terörle mücadelede görev alan kamu görevlilerini işbugörevlerini yerine getiremez duruma düşüren eylemler, Anayasa'nın 38. maddesigereği suç sayılıp, maddi unsurları açık bir şekilde belirtilmek ve cezasorumluluğunun şahsiliği ilkesi de gözetilmek suretiyle işbu eylemleriişleyenler hakkında uygulanacak müeyyideler düzenlemiştir. Dava konusu sonfıkrada ise, yukarıda açıklanan eylemlerin mevkuteler veya mevkute niteliğindebulunmayan basılı eserler vasıtasıyla işlenmesi halinde, kamu düzeninin ciddi,ağır ve büyük boyutta bozulması nedeniyle yaratacağı tehlikenin mahiyeti veniteliğinazarı itibare alınarak terörle mücadelede başarıya ulaşmak amacıyla bu şekildebir düzenlemeye gidildiği anlaşılmaktadır. Bu bakımdan son fıkrada yer alancezaların nev'i ve miktarları yönünden, cezaların, fiilin ağırlığı ile orantılıolması kuralını ihlal ettiği kabul edilemez.

2- Dava konusu 7. maddenin dördüncü fıkrasında, "dernek,vakıf, sendika ve benzeri kurumların teröre destek oldukları tesbit edildiğindefaaliyetleri durdurulur ve mahkemece kapatılır. Kapatılan bu kuruluşların malvarlıklarının müsaderesine karar verilir." biçiminde hüküm yer almaktadır.

Yasakoyucunun bu düzenlemede, terörle mücadelede başarıyaulaşılabilmesi bakımından sözü edilen fıkrada isimleri belirtilmek suretiylesayılan dernek, vakıf ve sendika dışında bunlara benzer kuruluşların dakurulabileceği gerçeği karşısında kamu yararını gözeterek "benzeri"deyimine yer verdiği anlaşılmaktadır. Kaldı ki, böyle bir durumda, benzeri kuruluşolup olmadığına görevli ve yetkili yargı merciilerince karar verileceğine göre,kanımızca bu hükmün Anayasa'nın herhangi bir maddesi ile çeliştiği düşünülemez.

3- Dava konusu Yasa'nın 7. maddesinin beşinci fıkrasının ve 8.maddesinin son fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına dair görüşümüz, aynınitelikte olan sözü geçen Yasa'nın 6. maddesi son fıkrasına ilişkin olarakayrıntılı olarak açıklandığı cihetle, burada yinelenmesine gerek görmüyorum.

4- Dava konusu Yasa'nın 15. maddesi üçüncü fıkrasında,"terörle mücadelede görev alan istihbarat ve zabıta amir ve memurları ilebu amaçla görevlendirilmiş diğer kamu görevlilerinin, bu görevlerinin ifasındandoğduğu iddia edilen suçlarından; adam öldürmek, adam öldürmeye teşebbüssuçları, hariç, taksirli suçlarla diğer suçları hakkında Memurin MuhakematıHakkında Kanun hükümleri uygulanır." biçiminde hüküm yer almaktadır.

Yasakoyucunun bu düzenleme ile Anayasa'nın 129. maddesi sonfıkrasında yer alan "Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkındaişledikleri iddia olunan suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunlabelirlenen istisnalar dışında, kanunun göstereceği idari merciin izninebağlıdır." şeklindeki hükmü gereği terörle mücadelede başarılı olmakbakımından görevin kamu yararı yönünden güvenceye alınmasının amaçlandığıanlaşılmaktadır.

5- Dava konusu 16. maddenin ikinci fıkrasında, "Bu kurumlardaaçık görüş yaptırılmaz. Hükümlülerin birbirleriyle irtibatına ve diğerhükümlülerle haberleşmesine engel olunur." biçiminde hüküm yer almaktadır.

Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, "Herkesin,yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip"olduğu ve üçüncü fıkrasında ise, "kimseye işkence ve eziyetyapılamayacağı, kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veyamuameleye tabi tutulamayacağı" belirtilmiştir. Maddenin bu iki fıkrasıbirlikte değerlendirildiğinde; bir kimse suçlu veya hükümlü olsa dahi, Anayasakoyucunun, kendisine "yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma vegeliştirme" hakkından yoksun kılınmasını veya "insan haysiyetiylebağdaşmayan bir cezaya veya muameleye" tabi tutulmasını öngörmemektedir.

Uzun bir süre açık görüşmeden yoksun kılınan bir kimsenin ise;yaşamını, maddi ve manevi varlığını sürdüreceğini düşünmek eşyanın tabiatınaaykırı olur. Bu nedenle sözü edilen fıkra hükmü, Anayasa'nın 17. maddesibirinci ve üçüncü fıkrası ile bağdaştırılamaz.

6- Dava konusu maddenin üçüncü fıkrası ise şöyledir. "Bukurumlarda cezasının en az üçte birini iyi halle geçiren hükümlülerden şartlatahliyelerine, 3 yıldan az kalmış olanlar, diğer kapalı infaz kurumlarınanakledilebilirler."

Bu hükme göre, özel infaz kurumlarında cezalarının üçte birini iyihalle geçirenlerin, kapalı infaz kurumlarına nakledilebilecekleri belirtilmeklebirlikte, üçte birlik sürenin, yedi yıl iki ay onbeş günün üstünde hükümlüleryönünden bir anlamı kalmamaktadır. Zira cezanın üçte birinin çekilmesi yanındaşartla salıverilmelerine üç yıldan az kalma koşulu da aranmaktadır. Bu durumdabu sonucu koşul belirtilen sürenin üstündeki cezalar için tek başınabelirleyici olmaktadır. Başka bir deyişle, inceleme konusu kural iki ayrı ölçüuygulanmasına neden olmaktadır. Yedi yıl iki ay onbeş gün ve altında cezaalanlar cezalarının üçte birini iyi halle geçirmekle, bu olanaktanyararlanabilecek hale gelirken, cezaları bu miktarın üstünde olanlarınyararlanmaları ise, şartlasalıverilmelerine üç yıldan az bir sürenin kalmasıkoşuluna bağlanmakta, böylece bu durumda olan hükümlülerin aleyhlerine birdurum yaratılmıştır. Bu fıkra ile yukarıda açıklanan hükümlüler yönündenöngörülen süreler her türlü kabul edilebilir ölçüyü aşmakta ve infaz kurumundanbeklenen "hükümlülerin islah edilmesi" amacı dışına taşmaktadır.Böylece inceleme konusu üçüncü fıkrada yer alan hüküm, temel hak ve özgürlüksınırlandırmalarının, öngörüldükleri amaç dışında kullanılamayacaklarınıöngören Anayasa'nın 13. maddesi ve yine Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncüfıkrasındaki "kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insanhaysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz" biçimindekikuralla bağdaştırılamaz. Anayasa'nın 153. maddesi ikincifıkrasında,"Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamınıveya bir hükmünü iptal ederken, kanunkoyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamayayol açacak biçimde hüküm tesis edemez." denildiğine göre, yukarıdaaçıklanan gerekçeye yer verilmek suretiyle işbu fıkranın tümünün iptaline kararverilmesi gerekir.

7- Dava konusu kanunun geçici 4. maddesi birinci fıkrasının, (b)bendinin, dördüncü fıkrasının Geçici ikinci maddeye gönderme yapan hükmündeki"...son fıkrasındaki Geçici 1 inci maddeye yapılan atıf hükmühariç..." şeklindeki ibarenin, Anayasa'ya aykırı olmadığına dair görüşümüzaynı nitelikte olan 12.4.1991 günlü, 3713 sayılı Geçici 4. maddesine ilişkinolarak 19.7.1991 günlü, Esas 1991/15, Karar 1991/22 ve Resmi Gazete'nin31.7.1991 günlü, 20946 sayılı nüshasında yayımlanan karara ekli karşıoyyazısında ayrıntılı olarak açıkladığı cihetle, burada yenilenmesine gerekgörmüyorum.

Çoğunluğun 12.4.1991 günlü, 3713 sayılı "Terörle MücadeleKanunu"nun yukarıda belirtilen maddelerine ilişkin karar bölümüne bunedenlerle katılmıyorum.

KARŞIOYYAZISI

Esas Sayısı : 1991/18

Karar Sayısı : 1992/20

17. MADDENİN ÜÇÜNCÜ FIKRASIYLA İLGİLİ KARŞIOY GEREKÇESİ :

Terörle Mücadele Yasası kapsamına giren suçlardan mahkumolanların, hükümlerinin kesinleşmesinden sonra bu Yasa kapsamına giren bir suçişlemeleri halinde şartla salıvermeden yararlanmayacaklarını öngören bukuralla, diğer hükümlüler için öngörülmeyen bu Yasa kapsamına giren suçlardanhükümlüler için daha ağır koşullargetirilmekte böylece işledikleri suçlailişkileri kesilmiş fiillerine uygun cezalarla cezalandırılmış bundan böylesadece cezaevlerindeki tutum, davranış ve gösterecekleri uyumla değerlendirilmelerigereken aynı süre hürriyeti bağlayıcı cezalara çarptırılmış hükümlüleri, terörsuçlusu olan ve olmayan şeklinde ayırarak "eşitlik ilkesine" aykırıbir düzenleme getirilmiştir. Bu nedenle söz konusu kural Anayasa'nın 10.maddesine aykırı olup iptali gerektiği inancında olduğumdan iptal istemininreddi yolunda oluşan çoğunluk görüşüne karşıyım.

KARŞIOYYAZISI

Esas Sayısı : 1991/18

Karar Sayısı : 1992/20

1- 6. maddenin son fıkrasındaki düzenleme, terörle mücadeledebaşarıya ulaşmak amacıyla getirilmiştir.

Sözkonusu maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarında terörlemücadeleyi engelleyen ve terörle mücadelede görev alan kamu görevlilerini işbugörevlerini yerine getiremez duruma düşüren, eylemler, Anayasa'nın 38. maddesigereği suç sayılıp maddi unsurları açık bir şekilde belirtilmek vecezasorumluluğunun şahsiliği ilkesi de gözetilmek suretiyle işbu eylemleriişleyenler hakkında uygulanacak müeyyideler düzenlenmiştir. Dava konusu sonfıkrada ise, yukarıda açıklanan eylemlerin mevkuteler veya mevkute niteliğindebulunmayan basılı eserlervasıtasıyla işlenmesi halinde, kamu düzeninin ciddi,ağır ve büyük boyutta bozulması nedeniyle yaratacağı tehlikenin, mahiyeti veniteliği gözönünde tutularak terörle mücadelede başarıya ulaşmak amacıyla buşekilde bir düzenlemeye gidildiği anlaşılmaktadır. Bu bakımdan, son fıkrada yeralan cezaların nev'i ve miktarları yönünden, cezaların fiilin ağırlığı ileorantılı olması kuralını ihlal ettiği ileri sürülemez.

2- 7. maddenin dördüncü fıkrasında "benzer kurumlar"sözcüğü terörle mücadele gibi önemli bir konuda bir boşluğa yer verilmemesiamacıyla getirilmiştir. Neyin benzeri olacağı "dernek , vakıf vesendika" biçiminde belirlendiğine ve buna yargıç tarafından karar verileceğinegöre, bir belirsizlik ve güvensizlik söz konusu olamaz.

3- Dava konusu Yasa'nın 7. maddesinin beşinci fıkrasının ve 8.maddesinin son fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına dair görüşümüz, ayninitelikte olan, sözü geçen Yasa'nın 6. maddesi son fıkrasına ilişkin ayrıntılıolarak açıklandığı cihetle burada yinelenmesine gerek görmüyorum.

4- 3713 sayılı Kanunun 10. maddesinin (a) bendi konusunda MustafaŞAHİN'in açıkladığı karşıoy yazısına katılıyorum.

5- 10. maddenin (b) bendi tutuklu sanık veya hükümlünün avukatı iletutukevi veya cezaevi görevlilerinin nezaretinde görüşme yapabileceklerininkural altına alınması, bir tedbir niteliği taşıması bakımından, Anayasa'yaaykırılığı sözkonusu olamaz.

6- 12. maddenin ikinci cümlesi hakkında İhsan PEKEL'in yazdığıkarşıoy yazısına katılıyorum.

7- 15. maddenin birinci fıkrasında, terörle mücadelede görev alanistihbarat ve zabıta amir ve memurları ile bu amaçla görevlendirilmiş diğerpersonelin bu görevlerinin ifasından doğduğu iddia edilen suçlardan dolayıhaklarında açılan kamu davasının sonuçlanıncaya kadar tutuksuzyargılanmalarının hüküm altına alınmış olması bu personelin hiçbir endişeyekapılmadan görev yapmalarını sağlamak gayesini taşıdığından Anayasa'yaaykırılığı sözkonusu olamaz.

15. maddenin üçüncü fıkrası hakkında Servet TÜZÜN'ün yazdığıkarşıoy yazısına katılıyorum.