ANAYASAMAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 1992/22
Karar Sayısı : 1992/40
Karar Günü : 17.6.1992
R.G. Tarih-Sayı :09.01.1995-22518
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Küçükçekmece 1. Asliye Hukuk Mahkemesi.
İTİRAZIN KONUSU : 20.7.1966 günlü, 775 sayılı Gecekondu Kanunu'nun40. maddesinin Anayasa'nın 10., 13., 35/1., 46. ve 125. maddelerine aykırılığısavıyla iptali istemidir.
I- OLAY
Davacının taşınmazı, gecekondu ıslah bölgesinde kalması nedeniyleAvcılar Belediyesinin 18.9.1979 günlü, 531 sayılı kararı ile kamulaştırılmıştır.
İstanbul Büyükşehir Belediye Meclisi 12.6.1984 günlü, 18 sayılıkararı ile davacının taşınmazının da bulunduğu alanı gecekondu islah bölgesidışına çıkartarak İstanbul Belediye Mensupları Yapı Kooperatifine tahsisetmiştir.
Davacı, İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı ile tahsis yapılanyapı kooperatifi aleyhine açtığı davada taşınmazın kamulaştırma amacına aykırıolarak davalı belediyede çalışan personelin kurduğu yapı kooperatifineverilmesi işleminin hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüş ve yeniden kendi adınatescil edilmesini talep etmiştir. Ancak taşınmazın geri alınmasını olanaklıkılan 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 23. maddesinin uygulanmasınıengelleyen 775 sayılı Gecekondu Kanunu'nun 40. maddesinin Anayasa'ya aykırıolduğunu iddia ederek Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasını istemiştir.
Mahkeme de; davacının Anayasa'ya aykırılık iddiasını ciddi bularak775 sayılı Gecekondu Kanunu'nun 40. maddesinin Anayasa'nın 2., 10., 13., 35.,46. ve 125. maddelerine aykırılığı savıyla Anayasa Mahkemesi'ne başvurmuştur.
III- YASA METİNLERİ
A- İptali İstenilen Yasa Kuralı
775 sayılı Gecekondu Kanunu'nun iptali istenilen 40. maddesişöyledir :
"Madde 40- Bu Kanun gereğince yapılan kamulaştırmalarda 6830sayılı İstimlâk Kanunu'nun 23. maddesi uygulanmaz."
B- İlgili Yasa Kuralı 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 23.maddesi şöyledir :
"Madde 23- Kamulaştırma bedelinin kesinleşmesi tarihindenitibaren beş yıl içinde, kamulaştırmayı yapan idarece veya 22 nci maddeninikinci fıkrası uyarınca devir veya tahsis yapılan idarece; kamulaştırma vedevir amacına uygun hiç bir işlem veya tesisat yapılmaz veya kamu yararınayönelik bir ihtiyaca tahsis edilmeyerek taşınmaz mal olduğu gibi bırakılırsa,mal sahibi veya mirasçıları kamulaştırma bedelini aldıkları günden itibarenişleyecek kanunî faiziyle birlikte ödeyerek, taşınmaz malını geri alabilir.
Doğmasından itibaren bir yıl içinde kullanılmayan geri alma hakkıdüşer.
Aynı amacın gerçekleşmesi için birden fazla taşınmaz mal birliktekamulaştırıldığı takdirde bu taşınmaz malların durumunun bir bütün oluşturduğukabul edilerek yukarıdaki fıkralar buna göre uygulanır.
Özel kanunlarda bu maddenin uygulanmayacağına ilişkin hükümlersaklıdır. 1164 sayılı Arsa Ofisi Kanununa dayanılarak yapılan kamulaştırmalardave bu Kanunun 3 üncü maddesinin 2 nci fıkrasında belirtilen hallerde yapılacakkamulaştırmalarda,bu madde hükmü uygulanmaz."
C- İtiraza Dayanak Yapılan Anayasa Kuralları
İtiraz yoluna başvuran mahkemenin itirazına dayanak yaptığıAnayasa kuralları şunlardır:
1- "MADDE 10- Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasîdüşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırımgözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.
Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanunönünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."
2- MADDE 13- Temel hak ve hürriyetler, Devletin ülkesi vemilletiyle bölünmez bütünlüğünün, millî egemenliğin, Cumhuriyetin, millîgüvenliğin, kamu düzeninin, genel asayişin, kamu yararının, genel ahlâkın vegenel sağlığın korunması amacı ile ve ayrıca Anayasanın ilgili maddelerindeöngörülen özel sebeplerle, Anayasa'nın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunlasınırlanabilir.
Temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamalardemokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz ve öngörüldükleri amaçdışında kullanılamaz.
Bu maddede yer alan genel sınırlama sebepleri temel hak vehürriyetlerin tümü için geçerlidir."
3- "MADDE 35- Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.
Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.
Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırıolamaz."
4- "MADDE 46.- Devlet ve kamu tüzelkişileri; kamu yararınıngerektirdiği hallerde, karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyettebulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas veusullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmayayetkilidir.
Kamulaştırma bedelinin hesaplanma tarz ve usulleri kanunlabelirlenir. Kanun kamulaştırma bedelinin tespitinde vergi beyanını,kamulaştırma tarihindeki resmî makamlarca yapılmış kıymet takdirlerini,taşınmaz malların birim fiyatlarını ve yapı maliyet hesaplarını ve diğerobjektif ölçüleri dikkate alır. Bu bedel ile vergi beyanındaki kıymetarasındaki farkın nasıl vergilendirileceği kanunla gösterilir.
Kamulaştırma bedeli, nakden ve peşin olarak ödenir. Ancak tarımreformunun uygulanması, büyük enerji ve sulama projeleri ile iskân projeleriningerçekleştirilmesi, yeni ormanların yetiştirilmesi, kıyıların korunması veturizm amacıyla kamulaştırılan toprakların bedellerinin ödenme şekli kanunlagösterilir. Kanunun taksitle ödemeyi öngörebileceği bu hallerde, taksitlendirmesüresi beş yılı aşamaz; bu takdirde taksitler eşit olarak ödenir ve peşinödenmeyen kısım Devlet borçları için öngörülen en yüksek faizhaddine bağlanır.
Kamulaştırılan topraktan, o toprağı doğrudan doğruya işleten küçükçiftçiye ait olanlarının bedeli, her halde peşin ödenir."
5- "MADDE 125- İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşıyargı yolu açıktır.
Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler ile Yüksek AskerîŞûranın kararları yargı denetimi dışındadır.
İdarî işlemlere karşı açılacak davalarda süre, yazılı bildirimtarihinden başlar.
Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunundenetimi ile sınırlıdır. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil veesaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idarî eylem ve işlemniteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez.
İdarî işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsızzararların doğması ve idarî işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarınınbirlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe gösterilerek yürütmenin durdurulmasınakarar verilebilir.
Kanun, olağanüstü hallerde, sıkıyönetim, seferberlik ve savaşhalinde ayrıca millî güvenlik, kamu düzeni, genel sağlık nedenleri ileyürütmenin durdurulması kararı verilmesini sınırlayabilir.
İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekleyükümlüdür."
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince Yekta GüngörÖZDEN, Güven DİNÇER, Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, Mustafa GÖNÜL, Mustafa ŞAHİN, İhsanPEKEL, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER, Erol CANSEL, Yavuz NAZAROĞLU ve Haşim KILIÇ'ınkatılmalarıyla 24.3.1992 günü yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyadaeksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliği ile kararverilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
İşin esasına ilişkin rapor, başvuru kararı ve ekleri, itirazkonusu yasa kuralı ile dayanılan Anayasa kuralları, bunların gerekçeleri veöteki yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A- İptali İstenilen Kuralın Anlam ve Kapsamı
İtiraz konusu 20.7.1966 günlü 775 sayılı Gecekondu Kanunu'nun 40.maddesinde "Bu kanun gereğince yapılan kamulaştırmalarda 6830 sayılıİstimlâk Kanunu'nun 23.maddesi uygulanmaz" denilmektedir.
Gecekondu Yasası gereğince yapılacak kamulaştırmalardauygulanmayacağı öngörülen 6830 sayılı İstimlâk Kanunu 4.11.1983 günlü 2942sayılı Kamulaştırma Kanunu ile yürürlükten kaldırılmıştır. Bu Yasa'nın 41.maddesinde "Diğer Kanunlarda İstimlâk Kanunu'na veya belli maddelerineyapılan atıflar bu Kanuna veya Kanunun aynı konuları düzenleyen madde veyamaddelerine yapılmış sayılır." denilerek Gecekondu Yasası'nın 40.maddesinin göndermede bulunduğu 6830 sayılı İstimlâk Kanunu'nun 23.maddesindeki düzenlenen kurala, bu yasayı yürürlükten kaldıran 2942 sayılıKamulaştırma Yasası'nın 23. maddesinde yer verilmiştir.
Malikin, kimi durumlarda kamulaştırılan taşınmazını gerialabilmesine olanak veren 2942 sayılı Yasa'nın 23. maddesinde şöyledenilmektedir :
"Kamulaştırma bedelinin kesinleşmesi tarihinden itibaren beşyıl içinde, kamulaştırmayı yapan idarece veya 22. maddenin ikinci fıkrasıuyarınca devir veya tahsis yapılan idarece; kamulaştırma ve devir amacına uygunhiçbir işlem veya tesisat yapılmaz veya kamu yararına yönelik bir ihtiyacatahsis edilmeyerek taşınmaz mal olduğu gibi bırakılırsa, mal sahibi veyamirasçıları kamulaştırma bedelini aldıkları günden itibaren işleyecek kanunîfaiziyle birlikte ödeyerek, taşınmaz malını geri alabilir.
Doğmasından itibaren bir yıl içinde kullanılmayan geri alma hakkıdüşer.
Aynı amacın gerçekleşmesi için birden fazla taşınmaz mallarındurumunun bir bütün oluşturduğu kabul edilerek yukarıdaki fıkralar buna göreuygulanır.
Özel kanunlarda bu maddenin uygulanmayacağına ilişkin hükümlersaklıdır. 1164 sayılı Arsa Ofisi Kanunu'na dayanılarak yapılankamulaştırmalarda ve bu Kanun'un 3. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilenhallerde yapılacak kamulaştırmalarda bu madde hükmü uygulanmaz."
Buna göre,kamulaştırmayı yapan idarece taşınmaz üzerindekamulaştırma amacına uygun herhangi bir işlem veya tesisat yapılmaz veyataşınmaz kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilmez ise mal sahibi veyamirasçıları taşınmaz mallarını geri alma hakkına sahipolmaktadırlar.
Oysa, Gecekondu Yasası'nın iptali istenen 40. maddesinde,gecekondu ıslah bölgesinde kalması nedeniyle kamulaştırılan taşınmazların kimidurumlarda mal sahiplerine geri alma hakkını tanıyan 2942 sayılı Yasa'nın 23.maddesinin uygulanmaması öngörülmektedir.
B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu
1- Anayasa'nın 13., 35. ve 46. Maddeleri Yönünden İnceleme
Anayasa'nın 35. maddesinde, herkesin mülkiyet ve miras haklarınasahip olduğu belirtildikten sonra bu hakların ancak kamu yararı amacıylakanunla sınırlanabileceği ve kullanılmasının da toplum yararına aykırıolamıyacağı belirtilmiştir. Anayasal güvence altında olan mülkiyet hakkına,kamu yararının söz konusu olduğu durumlarda, Anayasa'da öngörülen koşullarauygun olarak kimi sınırlamalar, yasa ile getirilebilecektir. Başka bir anlatımlamâlikin taşınmazı üzerinde sahip olduğu yetkileri toplum yararınakısıtlanabilecektir. Temel haklardan olan mülkiyet hakkına getirileceksınırlamaların da Anayasa'nın 13. maddesinde belirtilen demokratik toplumdüzeniningereklerine aykırı olamayacağı ve öngörüldükleri amaç dışındakullanılamayacağı ölçütüne uygun yapılması gerekir. Anayasa'nın 46. maddesindekamulaştırmalarda taşınmazın karşılığının peşin ödenmesi kuralı öngörülmüştür.Aynı maddede kamulaştırma bedelinintesbitinde dikkate alınacak objektif ölçülerbelirtilerek taşınmaz malın gerçek değerine ulaşılması amaçlanmıştır. Kamuyararına dayanan kamulaştırma işleminde taşınmazın gerçek karşılığı ödenerek,mülkiyet hakkı korunmaktadır. Böylece itiraz konusu kuralmülkiyet hakkınızedelememektedir.
Anayasa'nın 46. maddesinde öngörülen kamulaştırma, Anayasa'nın 35.maddesinde güvence altına alınmış olan mülkiyet hakkına getirilmiş biristisnadır. Kamulaştırma, kamu tüzel kişilerinin kamu yararı amacıyla kamugücünü kullanarak gerçek ya da özel tüzel kişilere ait taşınmazları kendimülkiyetine geçirmesidir. Gerçek ya da özel tüzel kişilerin mülkiyet hakkınısona erdiren kamulaştırmaya Anayasa'nın 46. maddesiyle geçerliliktanınmaktadır. Bu maddeye göre; devlet ve kamu tüzelkişileri, kamu yararının gerektirdiğidurumlarda karşılığını peşin ödemek koşuluyla, özel mülkiyette bulunan taşınmazmalların tamamını veya bir kısmını kamulaştırmaya yetkili kılınmaktadır.Kamulaştırma bedelinin saptanmasında kimi ilkeler belirlendikten sonra (nesnel)ölçülerin gözetileceği ve bedelin nakden ve peşin olarak ödeneceği öngörülerek,kişilerin taşınmaz mal üzerindeki el değiştirmeden doğan hakları güvence altınaalınmıştır.
Kamu yararı kavramı, mülkiyet hakkını mutlak bir hak olmaktançıkararak kimi durumlarda taşınmaz ile sahibi arasındaki ilişkinin sonaermesine neden olmaktadır. Kamu yararının gerektirdiği durumların belirlenmesiyasakoyucunun takdir alanı içinde değerlendirilmelidir. Kuşkusuz, yasakoyucutakdir alanına giren değerlendirmelerde anayasal ilkelere uygun düzenlemeleryapmak zorundadır.
2942 sayılı Kamulaştırma Yasası'nın 23. maddesine göre,kamulaştırmayı yapan idarece beş yıl içinde taşınmaz üzerinde kamulaştırmaamacına uygun bir işlem ya da tesisat yapılmaz veya taşınmaz kamu yararınayönelik bir ihtiyaca tahsis edilmeyerek olduğu gibi bırakılırsa eski sahibiveya mirasçılarının bedelini ödeyerek geri alma hakkı doğmaktadır. Böylece kamuyararı beş yıl ile sınırlandırılarak amacın gerçekleşmesi için bir yaptırımgetirilmiştir.
Kimi haklı nedenler ve özel durumlar, kamu yararı gerektirdiğinde2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 23. maddesinin uygulanmamasını gereklikılabilir.
Yasakoyucunun, 775 sayılı Gecekondu Yasası'nın 40. maddesi ile2942 sayılı Yasa'nın 23. maddesinin uygulanmamasını öngörmesi de kimi haklı veözel durumların varlığı nedeniyledir. Gecekondu ıslah bölgelerine ilişkinprojeler, hızlı şehirleşmenin getirdiği sorunların çözümü için düzenli ve etkinbir yerleşme politikalarını gerçekleştirmenin aracı olmuştur. Büyük boyutlaraulaşan gecekondulaşmanın sosyal bir sorun haline geldiği ülkemizde, çağdaşşehircilik anlayışı içinde çözüme kavuşturma düşüncesi farklılığın kaynağınıoluşturmaktadır. Gecekonduların ıslahı, tasfiyesi ya da yeniden yapımınınönlenmesi amacı, uzun süreli planlama ve çok geniş kapsamlı bir kamulaştırmayapmayı gerekli kılar. Genel bir kamulaştırma sonunda elde edilen arsalarındağıtılması sonunda koşulları uyan kişilerle dağıtım yapan kamu kuruluşuarasındaki hukuksal işlemlerin uzunyıllara yayılması ve karmaşıklığı, taşınmazmalın eski sahibine geri verilmemesinin haklı nedenini oluşturmaktadır. Başkabir anlatımla geri alma hakkını engelleyen böyle bir düzenleme yine kamuyararının gerçekleşmesi amacı ile getirilmektedir. Nitekim, Anayasa'nın 46.maddesinin üçüncü fıkrasında, kamulaştırma bedellerinin nakden ve peşin olaraködeneceği belirtildikten sonra tarım reformunun uygulanması, büyük enerji vesulama projeleri ile iskân projelerinin gerçekleştirilmesi, yeni ormanlarınyetiştirilmesi, kıyıların korunması ve turizm amacıyla yapılan kamulaştırmabedellerinin ödenmesinde taksitlendirme olanağı getirilerek geniş kapsamlıkamulaştırma uygulamalarında işin niteliğine uygun ayrık kurallarıngetirilebileceği gösterilmiştir.
Bu nedenle itiraz konusu kural Anayasa'nın 13., 35. ve 46.maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
2- Anayasa'nın 10. Maddesi Yönünden İnceleme
Anayasa'nın "Kanun önünde eşitlik" başlıklı 10.maddesinde; herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç,din ve mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin yasa önünde eşitolduğu, hiçbir kişiye, aileye ve zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağıbelirtilmekte, devlet organları ile idare makamlarına tüm işlemlerinde yasaönündeeşitlik ilkesine uygun davranmak zorunluluğu yüklenmektedir.
Anayasa Mahkemesi'nin bir çok kararında da belirtildiği gibi, yasaönünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamınagelmez. Yasaların uygulanmasında dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasal düşünce,felsefî inanç, din ve mezhep ayrılığı gözetilmesi ve bu nedenlerle eşitsizliğeyol açılması Anayasa katında geçerli görülemez. Bu mutlak yasak birbirinin aynıdurumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını engellemektedir. Bazı kişilerinhaklı bir nedene dayanarak değişik kurallara bağlı tutulmaları eşitlik ilkesineaykırılık oluşturmaz. Durumlarındaki değişikliğin doğurduğu zorunluluklar, kamuyararı ya da başka haklı nedenlere dayanılarak, yasalarla farklı uygulamalargetirilmesini engellemez.
Buna göre, eşitliğe aykırı olduğu ileri sürülen kural, haklı birnedene dayanmaktaysa ya da kamu yararı amacıyla yürürlüğe konulmuş ise, bukuralın eşitlik ilkesini zedelediğinden sözedilemez.
Yukarıda da açıklandığı üzere, gecekonduların ıslâhı, tasfiyesi,yeniden yapılmalarının önlenmesi gibi kamusal gereksinimlerin çok uzun süreliçalışmayı ve plânlamayı zorunlu kılması, itiraz konusu kuralın, 2942 sayılıKamulaştırma Yasası'nın 23. maddesinde öngörülen sürenin sonunda "gerialma hakkının" uygulanmamasının haklı nedenidir. Gecekondu ıslâh ve önlemeprojelerinin bu özelliği nedeniyle 2942 sayılı Yasa'nın 23. maddesininuygulanmaması kamu yararı yönünden zorunlu görülmüştür.
Açıklanan nedenlerle genel olarak kamulaştırma işlemlerinidüzenleyen 2942 sayılı Yasa'da belirtilen taşınmaz sahipleri ile özel olarakdüzenlenen 775 sayılı Gecekondu Yasası gereğince kamulaştırması yapılmıştaşınmazların sahipleri arasında herhangi bir eşitsizlikten sözedilemez. İtirazkonusu kuralda Anayasa'nın 10. maddesine aykırılık görülmemiştir.
Bu nedenle iptal isteminin reddi gerekir.
3- Anayasa'nın 125. Maddesi Yönünden İnceleme
Başvuru kararında, Gecekondu Yasası'nın 40. maddesinin,Anayasa'nın 125. maddesine aykırılığı ileri sürülerek, idarenin her türlü eylemve işlemlerinin yargı denetimine bağlı olacağı belirtilmiştir.
Anayasa'nın 46. maddesi gereğince, kamu yararının gerektirdiğidurumlarda özel mülkiyette bulunan taşınmazlar karşılığı peşin ödenmekkoşuluyla kamulaştırılabilmektedir. İdarenin kamulaştırmaya ilişkin işlemlerinekarşı idarî yargıya başvurularak kamu yararının gerektirdiği bir durumun olupolmadığı yargı denetimine tabi tutulabilir. Bu nedenle kamulaştırmanın buaşamasında idarî yargı yolunun kapatıldığından sözedilemez.
İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, kamulaştırmanın kesinleşmesindensonraki durumları düzenleyen 2942 sayılı Yasa'nın 23. maddesinin uygulanmasınıengelleyen Gecekondu Yasası'nın 40. maddesini Anayasa'nın 125. maddesineaykırılığını ileri sürmektedir. Kamulaştırma Kanunu'nun 23. maddesindekamulaştırılan taşınmazın üzerinde beş yıl içinde idarece hiçbir işlem vetesisat yapılmaz veya taşınmaz mal kamu yararına yönelik ihtiyaca tahsisedilmez ise eski sahibine mülkünü geri alma hakkı verilmektedir. Bu konularda,idare ile taşınmazın eskisahibi arasında doğacak olan uyuşmazlıkların çözümyeri idarî yargı değil adlî yargı makamlarıdır. Bu nedenle Anayasa'nın 125.maddesi ile ilgi kurularak idarenin işlemlerinin yargı denetimi dışındatutulduğundan sözedilemez. İdarî eylem ve işlemlerin idarî yargı denetiminidüzenleyen Anayasa'nın 125. maddesi ile ilgisi görülmemiştir.
VI- SONUÇ
20.7.1966 günlü, 775 sayılı "Gecekondu Kanunu"nun 40.maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, YektaGüngör ÖZDEN, Mustafa GÖNÜL, İhsan PEKEL, Selçuk TÜZÜN ile Erol CANSEL'inkarşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
17.6.1992 gününde karar verildi.
Başkan
Yekta Güngör ÖZDEN
Başkanvekili
Güven DİNÇER
Üye
Yılmaz ALİEFENDİOĞLU
Üye
Mustafa GÖNÜL
Üye
Mustafa ŞAHİN
Üye
İhsan PEKEL
Üye
Selçuk TÜZÜN
Üye
Ahmet N. SEZER
Üye
Erol CANSEL
Üye
Yavuz NAZAROĞLU
Üye
Haşim KILIÇ
KARŞIOYYAZISI
Yukarıda esas ve karar no'ları belirtilen kararın oluşumundakullandığım karşıoyumun gerekçesini aşağıda açıklıyorum:
20.7.1966 günlü, 775 sayılı Gecekondu Yasası'nın itiraz yoluylaiptali istenen 40. maddesi, bu Yasa gereğince yapılan kamulaştırmalarda 6830(yenisi 2942) sayılı Kamulaştırma Yasası'nın 23. maddesinin uygulanmayacağınıöngörmektedir. Gecekondu Yasası uyarınca yapılacak kamulaştırmalarda genelkamulaştırma kurallarından "geri alma hakkı"na ilişkin olanınuygulanmasını yasaklayan 40. maddeyi, hukuksal içeriği yönünden Anayasa'yauygun ve demokratik bulmak güç, hattâ olanaksızdır.
1. Karara egemen olan çoğunluk görüşünün tersine, kamulaştırmaişlemiyle, kamulaştırmanın kesinleşmesi, yargı kararıyla saptanıp belirlenenbedel artımının alınmasıyla taşınmazla sahibinin ilişkisi biçimsel yöndenkesilse de öz yönünden kamulaştırmanın amacına uygun kullanılmasına değingeçici bir kesintiye uğrar. Kamulaştırma, kamu yararı savıyla, bu yarardan sözedilerek taşınmazın bir tür zor alımıdır. Kamulaştırma amacı ya da nedeni,kamulaştıran yönetimin tek yanlı ama yasal bir sözverisi olmaktadır. Buamaç-neden, hukuksal bağlamda bir koşuldur. Kamulaştırma amacını gerçekleşmesikoşuluyla taşınmaz alınmakta, taşınmazın sahibi de kamu yararına kullanacağıvarsayımıyla (kamulaştırmanın gereksizliğini dava etse bile) malınıvermektedir. Hukuk devletine, kamu yönetiminin açıkladığı amaca, bu konudayürütülenişlem ve eylemlere güvene bağlı uygulama, bu doğrultudasonuçlanmalıdır. Daha yalın bir anlatımla, kamulaştırma amacına uygunkullanmama tutumu ve davranışı, koşula aykırı durumu açıklar, bu da geri dönüşkoşulunu gündeme getirir. Geri alma hakkının dayanağı, az önce değindiğim ikiyanlı koşulun işlerlik kazanmasıdır. Elkonma, zoralma nedeni ortadan kalkıncaaynı yöntemle önceki duruma dönülmesi gerekir.
2. Hukuk devleti, bireyler, toplum ve ulus üzerinde baskı kuran,herşeyin sahibi, her istediğini yapan, her istenci yerine getirmesi zorunlu,hiçbir işlem ve eylemine karşı çıkılamayan bir kurum olmayıp öncelikle birinsan ve hukuk kurumudur. Çağdaş demokrasilerde ağır basan, belirleyicinitelik, hukuksallıktır. Devlet, hiç kuşkusuz ve tartışmasız, bireylerin hak veözgürlüklerini koruyup güçlendirerek hukuksallık ırasını (karakterini)vurgulayacak, örnek sayılacak yöntemler izleyecektir. Bir anayasal-temel hakolan "mülkiyet"i, yine bir anayasal kurumu olan, ancak kamu yararınınüstün tutulduğu durumlarla sınırlı "kamulaştırma"nın ayrıklığınakıydırmak düşünülemez. İki anayasal kurumda temel-genel olan hak (ki evrenselniteliktedir), ayrıklık durumuna yeğlenir. Kamulaştırmanın nedenleri geçersizkalınca, önceki durumun doğması için Anayasa'da özel bir açıklıkbulunmasınazorunluluk yoktur. Hukukun yazılı olmayan kuralları böyle bir dönüşümügerektirdiği gibi, olayın özelliği ve hukuk devletinin yapısı da bunu doğalkılmaktadır. Yönetim sözünü yerine getirmiyor ya da getiremiyorsa, hukukdevletine yaraşan tutum,geriye dönüp en yakındakine, önceki sahibine hakkınıvermek, onun hak edinme başvurusuna kapıyı ve yolu açık tutmaktır. Hem sözüneaykırı davranmak hem de bu aykırılığa karşı yargı denetimini engellemek,önceden "Ne istersem onu, nasıl istersem öyle yaparım, kimse soramaz,denetleyemez ve karışamaz" anlayışına götürür. Bu durumda KamulaştırmaYasası'nın 23. maddesi bile gereksizdir. Haklar bu ölçüde gözardı edilipçiğnenebilirse demokratik yaşam gölgeden kurtarılamaz. Aldığı hakkı, almanedeni ve amacı yerine gelmeyince geri vermekten kaçınan devlet, inandırıcıolamaz. Kaynağını Anayasa'nın ruhundan, anlam ve amacından alan bu duyguyukorumak görevi de öncelikle Anayasa Mahkemesi'ne düşer.
Yurttaş, kamulaştırmaya karşı çıksa da çıkmasa da kamulaştırmayapılmaktadır. Bu işleyişe kimsenin diyeceği yoktur. Yani, kamulaştırma biranayasal kurumdur. Ama yurttaşın, koşulları yine yasayla belirlenen durumlardaeski taşınmazı geri almak hakkı da kutsaldır. Hukuk devletinde, bu tür durumlarda,yurttaşın başvurusunagerek kalmadan, devlet, önceki sahibine önermeli, oolmazsa yöntemince elden çıkarmalıdır. Anayasa'nın 35. maddesindeki temelhakla, ayrık durumun altında değerlendiren bir anlayışa katılınamaz. Toplumyararına aykırı kullanılmayan mülkiyet hakkı devlet güvencesindedir. Devlet bugüvenceye aykırı davranmak serbestliğini edinirse başlangıçta gerçek dışıkamulaştırmalara girişilmesi olasılığı güç kazanır.
3. Kamulaştırma Yasası'nın 23. maddesinin tanıdığı hak "gerialabilme"dir. Bu da gerekirse yargı yolunun açık tutulmasıdır. Dönüşümüsağlayabilecek yargı yolunun kapatılması, yargıya güvensizliği dedüşündürebilecek boyutta hak arama özgürlüğünün kısıtlanmasıdır.Kamulaştırmanın başlangıcında idare mahkemesine gereksizliği için, hukukmahkemesine bedel artırımı için başvurmak ayrı, yepyeni bir olgu niteliğindekikullanmama ya da kamulaştırma amacına aykırı durum için başvurma hakkı aynıdır.Önceki malik yurttaşa hak tanımayıp yönetimin aykırı tutumuna geçerlik tanımak,buna olanak sağlamak hukuk katında savunulabilecek bir anlayış olamaz.
Yargı yolu, hak arama özgürlüğünün yaşama geçirilmesi işlerlikkazanmasıdır. Yurttaş, bu yolu izleyerek aldığı olumlu ya da olumsuz sonuçladevlete inan ve güvenini pekiştirir. Bu yola başvurmayı gereksiz ve sakıncalıbulmak, yurttaşı gereksiz gider ve uğraştan kurtarmak savunması günümüzün hukukanlayışıyla bağdaşmaz.
4. Gecekondulaşmayı önlemek için daha uzun süre gerekiyorsa, busüre anlaşılabilir, uygun bir ölçüyle belirlenip yine dava hakkı korunabilir.Kamu yararına yönelik bir gereksinmeye özgülenmeyen taşınmazı öncelikle eskisahibine geri vermek düzeni, adalet duygusuna en uyumlu yöntemdir. AnayasaMahkemesi'nin 28.7.1967 günlü, 933 sayılı Kalkınma Plânının UygulanmasıEsaslarına Dair Yasa'nın 9. maddesindeki benzer engelin iptaline ilişkin 23,24, 25.10.1969 günlü, Esas: 1967/41, Karar: 1969/57 sayılı kararı, konumuzladoğrudan ilgili bir örnektir. Anılan karardaki hukuksal dayanakları, o kararınkarşıoylarıyla geçersiz saymak olanaksızdır. Kamulaştırmayla değişikliğeuğrayan"mülkiyet hakkı" kamulaştırmayı haklı kılan nedenin ortadankalkmasıyla değişiklik öncesi duruma dönmektir. Kamulaştırma da, amaca uygunolmayan eylemli durumla değişmiş olmaktadır. Anayasa Mahkemesi'nin,kamulaştırılmasına karşın uygun biçimde kullanılmayan malın önceki sahibinegeri verilmesini "anayasal gerek" saymasını tersine çevirecekbiçimdeki çoğunluk yorumunu haksızlığa yol açması nedeniyle de Anayasa'yaaykırı buluyorum. Bilim çevrelerinin güçlü olmayan, kimi aykırı görüşlerikarara dayanakyapılamaz. Anayasa Mahkemesi'nin yukardaki kararını ilerigörüşlülüğü yansıttığı için beğeniyle karşılayacak yerde "... çokferdiyetçi liberal bir görüşle iptal ettiğini ..." için eleştirmenin haklıbir yanı yoktur. Toplumsal yararı, kamu yararını kuşkuyadüşürecek biçimde temelhakkı nedensiz yıkacak bir uygulamayı önlemek hukuk devletine onur kazandırır.Devleti yanlış tanımlayıp değerlendirme koşullanmasına olmasa da alışkanlığınabağlı tutumlar, çağdaşlığı değil gelenekçiliği açıklamaktadır. Devlet, hakkı vemalı korur. Onun elden alınmasına amaç olamaz. Kaldıki, görüşlerin, mülkiyethakkının toplum yararına aykırı kullanılmaması esasına bağlıdır. Devlet ancaktoplum yararına aykırı kullanmaların önlemini yine ancak hukuk içinde alır.Kendisi de süreklihukuk içinde kalarak işlemlerini yürütür. Mülkiyet hakkınınözünü değişik yasa kurallarının tanımlamalarına ve sınırlamalarına bakarakdeğişken nitelemek doğru değildir. Yasakoyucu bu hak üzerinde gelişigüzeldüzenlemelere gitmesi düşünülemez. Kamulaştırmayla getirilen sınırlama da ancakkamu yararı nedeninin gözetilmesidir. Böyle bir yararın sözkonusu olmadığıdurumlarda bu sınırlama da yapılamaz. 1961 Anayasası'nda "Sosyal Haklar veÖdevler" bölümünde iken 1982 Anayasası'nda "kişinin hakları veödevleri"bölümünde yer alan "mülkiyet hakkı"nın yapısının karmagörülmesi, kişinin ekonomik yanının yansınmasına neden olamaz. Anayasa'nındevletin yükümlülükleri kapsamında saydığı "... kişinin temel hak vehürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkele riyle bağdaşmayacaksurette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmak ..."görevi "sosyal devlet" olmanın da başlıca gereklerindendir.Özgürlükçü yanına ağırlık verilmeden yorumlanacak Anayasa, yetersiz ve eskikalır. Demokratik toplum düzeninin gereklerini özgürlüklerin özüyle eşdeğersayan bir anlayış Anayasa'yı yapıcı ve yeni kılar. Yasal sınırlamaları buanlayışın dışında gerçekleştirmek sınırsızlık anlamında bir aykırılığıçağrıştırmaktadır. Kişiyi, bireyi arkaya atan bir devlet anlayışı demokratikolamaz. Devlet adı kullanılarak devlet adına nice aykırılık ve çelişkilerinsergilenebileceği düzenler, devlete ağırlık tanıyarak kişiyi, kişi hak veözgürlüklerini ezme olanağını bulmuşlardır. Koşulları, nedeni, yöntemi,başvurulacak yasa yolları gözetilmeden salt kısıtlama-sınırlamanın ölçüsüyledemokratik toplum düzeninin gereklerine uyulmuş olunamaz.
5. Kamulaştırma Yasası kapsamına girecek bir taşınmazla yanyanabulunan bir taşınmaz Gecekondu Yasası kapsamında ise, birincisinin sahibineaçık olan yargı yolu, ikincisinin sahibine kapalıdır. Böylesi bir ikilem, hukukdüzeninde hoşgörülemez. Siyasal düzenin, toplumsal barışın kaynağı haklarasaygıdır. Demokrasi bu olguların güvenceye bağlanmasıyla geçerli olur ve gerçekleşir.Hukuksal ölçütleridışlayan bir anlayışı yansıtan düzenlemelerle haklı nedenedayanmayan sınırlamalara Anayasa yönünden olur verilemez.
Yargı yolunu kapatan kuralları korumak, anayasal işlevle deuyuşmamaktadır. Antidemokratik kuralları yasalardan ayıklamak görevi önceliklive ağırlıklıdır. Anayasa'nın yargı denetimine kapalı tuttuğu anlamlareleştirilir, düzeltilmesi istenirken çok gerekli ve haklı konularda, üstelikgenel kamulaştırmalar için yargı yolu açıkken Gecekondu Kanunu'nda bu yolukapalı tutmanın savunulacak yönüolmadığı kanısındayım.
Özgürlüklerin önündeki engelleri kaldırıp genişlemelerini sağlamakgerekirken yasalarla getirilen kimi sınırlamalara geçerlik tanımak, bunun içinde yasaları örnek almak doğru değildir. Yasalar, yasalara bakılarak değil,Anayasa'ya bakılarak denetlenir.
Ayrı doğrultudaki öbür karşıoyların gerekçesine de katılıyor, 755sayılı Yasa'nın yargı yolunu kapatmasını yukarda kısaca belirtmeye çalıştığımnedenlerle Anayasa'nın 2., 10., 13., 35., 46. ve özellikle 36. ile 125.maddelerine aykırıbuluyorum. 17.6.1992
Başkan
Yekta Güngör ÖZDEN
KARŞIOYYAZISI
20.7.1966 günlü, 755 sayılı Gecekondu Yasası'nın 40. maddesinde,bu Yasa gereğince yapılan kamulaştırmalarda, 6830 (yenisi 2942) sayılıKamulaştırma Yasası'nın 23. maddesinin uygulanmayacağıyer almaktadır.
Kamulaştırma Yasası'nın 23. maddesi, kamulaştırılan taşınmazsahibinin mülkiyet hakkını koruyan bir hüküm getirmiştir. Eğer kamulaştırılantaşınmaz üzerinde kamulaştırma amacına uygun hiçbir işlem, tesisat yapılmazveya kamu yararına tahsis edilmeyerek olduğu gibi bırakılırsa mal sahibi veyamirasçılarına dava açarak geri alma hakkı vermiştir.
Anayasa'nın "Temel Haklar ve Ödevler" kısmında yer alan35. maddesinde mülkiyet hakkının ancak kamu yararı amacıyla kanunlasınırlanabileceği öngörülmektedir. Kamulaştırma ile ilgili 46. maddede isekamulaştırma, kamu yararının gerektirdiği haller koşuluna bağlanmıştır.
İnsan Hakları Evrensel Demeci'nin 17. maddesinde de "Hiçkimse keyfi olarak mal ve mülkünden mahrum edilemez." kuralı yeralmaktadır.
Yukardaki açıklamalara göre, sahibinin rızası dışında elkoyma,diğer bir ifade ile zoralım olan kamulaştırma kamu yararının olmasına bağlıdır.Kamu yararı kamulaştırmanın başlangıcında olduğu gibi uygulama kademesinde dearanmaktadır. Çünkü mülkiyet koşullu olarak terk edilmiştir. O koşulungerçekleştirilmesi asıldır.
Gerçekleştirilmediğinde geri alma hakkı korunmalıdır. Başlangıçtagösterilen kamu yararı ile yargı yolunun kapandığını düşünmenin keyfi, haksızuygulamalara yolaçacağı kuşkusuzdur. Kamulaştırma Yasası'nın 23. maddesi,kamulaştırmada keyfi ve haksız uygulamaları önlemek için getirilmiş Anayasagereği bir düzenleme olarak görülmelidir. Bu kuralla kamulaştırmaya getirilenkamu yararı sınırlamasının gözetim ve denetimi sağlanmaktadır. KamulaştırmaYasası kapsamında kamulaştırılan taşınmaz için getirilen uygulamaya yönelikyargı yolunu açan söz konusu güvencenin Gecekondu Yasası kapsamı içinde kamulaştırılantaşınmazlar için gözardı edilmesi; kamuyararı, ölçülülük, demokratik toplumdüzeninin gerekleri, eşitlik, hukuk devleti ve idarenin her türlü işlerininyargı denetimine açık olması ilkeleri karşısında olanaksızdır. Bu nedenleGecekondu Yasası kapsamında yapılacak kamulaştırmalarda da mülkiyethakkındakeyfiliği ve haksızlığı önlemek için uygulamalarda kamu yararının varlığınısağlıyacak yargı yolunu açan yasal düzenlemelere Anayasa yönünden zorunlukvardır.
755 sayılı Yasa'nın 40. maddesi, yukarıda belirtildiği üzereAnayasa gereğince olması gereken yasal kuralı önlediği için Anayasa'nın 2.,10., 13., 35., 36., 46. ve 125. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.
Üye
İhsan PEKEL
KARŞIOYYAZISI
20.7.1966 günlü, 775 sayılı Gecekondu Kanunu 40. maddesiyle"Bu Kanun gereğince yapılan kamulaştırmalarda 6830 sayılı İstimlâkKanunu'nun 23 üncü maddesi uygulanmaz." kuralını getirmiştir. Gerek 6830sayılı Yasa'nın, gerek bu Yasa'yı yürürlükten kaldıran 4.11.1983 günlü, 2942sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 23. maddesi aynı ifadelerle ve eş metin halindedüzenlenmiştir. "Mal sahibinin geri alma hakkı" başlığı altındakianılan madde metni şöyledir :
"Kamulaştırma bedelinin kesinleşmesi tarihinden itibaren beşyıl içinde kamulaştırmayı yapan idarece veya 22 nci maddenin ikinci fıkrasıuyarınca devir veya tahsis yapılan idarece; kamulaştırma ve devir amacına uygunhiçbir işlem veya tesisat yapılmaz veya kamu yararına yönelik bir ihtiyacatahsis edilmeyerek taşınmaz mal olduğu gibi bırakılırsa, mal sahibi veyamirasçıları kamulaştırma bedelini aldıkları günden itibaren işleyecek kanunîfaiziyle birlikte ödeye rek, taşınmaz malını geri alabilir....
Doğmasından itibaren bir yıl içinde kullanılmayan geri alma hakkıdüşer...
Özel kanunlarda bumaddenin uygulanamayacağına ilişkin hükümlersaklıdır..."
Taşınmazı kamulaştırılan mal sahibinin "geri almahakkı"na getirilen istisna kuralı, 775 sayılı Gecekondu Yasası'nın 40.maddesinde yer almıştır. Küçükçekmece 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nde görülen birdava sırasında davacı tarafından ileri sürülen 40. maddeye yönelik Anayasa'yaaykırılık savı, Mahkemece de gerekçeli kararla ciddî bulunarak benimsenmiş,iptali için itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmuştur.
Benimsediğimiz iptal istemine koşut karşıoyumuzu, anayasa yargısıaçısından sağlıklı bir temele oturtabilmek için dâva konusuyla doğrudanilgileri olduğu ve sorunun iyice anlaşılmasına açıklık getirebileceklerikanısını taşıdığımız "mülkiyet hakkı", "kamulaştırma kurumu"ve "gecekondu olgusu" üzerinde konumuzun gerektirdiği ölçüde durmakistiyoruz. Bunun için, öğretideki görüşlerden ve Anayasa Mahkemesikararlarından yararlanmaya çalışacağız.
Tarihsel evrim sonucunda "mülkiyet hakkı", evrenselboyutlarda ve kutsal nitelik taşıyan bir "temel hak" statüsükazanmıştır. Bu hak, anayasaların sistematiğinde farklı konumlarda yer almışolsa da, özünde taşıdığı evrensel niteliği ve anayasal güvence altında bulunmaözelliği değişmez. Nitekim 1961 tarihli Anayasa'nın 36. maddesiyle düzenlediği"Mülkiyet hakkı", "Sosyal ve iktisadî haklar ve ödevler"bölümünde yer almışken, aynı metin 1982 Anayasası'nın 35. maddesinde ve"Kişinin hakları ve ödevleri" bölümünde bulunmaktadır.
1982 Anayasası'nın 35. maddesine ilişkin Danışma Meclisigerekçesinde de vurgulandığı gibi, mülkiyet hakkının güvence altına alınması,bir ölçüde ekonomik sistem tercihinin de bir göstergesi olduğundan özelmülkiyetin, özellikle üretim araçları üzerindeki özel mülkiyetin yok edilmesive yadsınması önlenmiştir. Hukuk devletinin de birgereği olan bu güvence,bireyin kişiliğini geliştirebilmesinde, ayrıca özgürlüklerin korunmasında tambir etkendir. Anayasa Mahkemesi'nin E.1988/34, K.1989/26 sayılı kararı nailişkin karşıoy yazımızda yer alan Alman Federal Anayasa Mahkemesi YargıcıProf.Dr. Peter BADURA'nın sözünü anımsatmakta yarar görüyoruz: "Bireyleriçin mülkiyet, varolmanın, bağımsızlığın ve özgürlüğün maddî birgüvencesidir." Demek oluyor ki, mülkiyet hakkı, "ikincil hak" yada "artık hak" biçiminde algılanamaz. Bu nedenle, mülkiyet hakkınıanayasal güvence altına alan Anayasa kuralının muhatabı doğrudan doğruyadevlettir. Mülkiyetin kişilere karşı korunmasının hukuksal yolları ayrıdır.
Hemen belirtelim ki, Anayasa'nın 13. maddesinde öngörülen koşul veölçülerle, öteki temel haklarda olduğu gibi, 35. maddenin düzenlediği"mülkiyet hakkı" da Yasa'yla sınırlanabilir. Nitekim, 35. maddeninikinci fıkrası "Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla kanunlasınırlanabilir" kuralını öngörmüştür.
Tüm çağdaş ve uygar devletlerde olduğu gibi Türkiye Cumhuriyetidevletinin de, "... sosyal bir hukuk Devleti" olma özelliğindenkaynaklanan ve yerine getirme zorunda olduğu pek çok kamu hizmetleri vardır. Buhizmetler için "özel mülkiyet" rejimindeki taşınmazlara ya datesislere gereksinim duyulabilir.Gereksinim, malikin rızası sağlanamadığı içinözel hukuk kuralları içinde satınalmayla karşılanamayabilir. Kamulaştırmazorunlu olur. İşte bu durumda, temel haklar kategorisinde yer alan"mülkiyet hakkı" ile vazgeçilmezliği kuşku götürmeyen, ağırlıklıönemde, gerekliliği ve çağdaş özelliği yadsınamayacak "kamuyararı"nın bağdaştırılması zorunluluğu söz konusudur.
Kamu yararı, bir kamu hizmetinin varlığının kanıtı olmaktadır.Ancak, öğretide, kamulaştırma için her kamu yararı gereksinimi yeterligörülmemektedir. Daha çok ve özellikle ağırlıklı ve zorlayıcı bir kamu yararıaranmaktadır. Bonn Üniversitesi öğretim üyelerinden Prof.Dr. Fritz OSSENBÜHL'ündediği gibi, "Kamulaştırma, aracın ölçülülüğü bakımından hukuk devletiningüvencesi altındadır. Bundan ötürü kamulaştırmanın, kamu yararınıngerçekleştirme aracı olarak sadece uygun olması değil, aynı zamanda gerekliliğide zorunludur. Çünkü, kamulaştırma, mülkiyet güvencesinin özü uyarınca son çare(ultima ratio) dir. O da ancak, kamulaştırmadan başka hukuksal, ekonomik vesavunulabilir bir çözümün bulunmaması halinde caizdir."(Enteignung-Evangelisches Staatslexikon 1, S. 714-718).
Kanımızca, yukarıda belirtilenlere ek olarak, kamulaştırmaylaamaçlanan kamu hizmetinin yasayla belirlenen süre içinde ya da fizikselgerçekleşme aşamasına kadar, kamu yararında "süreklilik" te bir koşulolarak aranmalıdır. Aksi takdirde, "kamulaştırma kurumu" yasalbiçimsellikle, mülkiyet hakkını ortadan kaldırabilecek öznel, bireysel, keyfî,siyasal ve benzerî hukuk dışı beklentilerin, hattâ öç alma duygularının aracıolarak kullanılabilir. Nitekim, Kamulaştırma Yasası'nın 23. maddesi, olasısakıncaları giderici, yönetimi uyarıcı, taşınmaz sahibine de güven verici vehukuka saygınlığı pekiştirici bir kural getirmiştir. Bu kurala göre,"Kamulaştırmabedelinin kesinleşmesi tarihinden itibaren beş yıl içinde, kamulaştırmayı yapanidarece, kamulaştırma ve devir amacına uygun hiçbir işlem veya tesisat yapılmazveya kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilmeyerek taşınmaz mal olduğugibibırakılırsa, malsahibi veya mirasçıları..." lehine taşınmazı"geri alma hakkı" doğmaktadır. Bu maddedeki beş yıl azamî süredir.Geri alma hakkı daha erken de ortaya çıkabilir. Bu konuda Yargıtay Hukuk GenelKurulu 17.01.1979 günlü ve Esas: 1977/5-381, Karar: 9 sayılı kararında"İmar planının değişmesi, kamulaştırılan taşınmaz üstünde gaye dışı birinşaat yapılması, taşınmazın devri gibi sebeplerle taşınmaz malın gayesinehiçbir surette tahsis edilemeyeceği anlaşılırsa bu sürenin beklenilmesine lüzumve zaruret düşünülemez." biçiminde açık ve kesin bir yargıya varmaktadır.
Kamu yararı amacı ve kamulaştırma aracıyla ortadan kaldırılanmülkiyet hakkını, belli koşullarla yeniden yaşama geçiren "Geri almahakkı"na ilişkin Anayasa Mahkemesi'nin E. 1967/41, K. 1969/57 sayılıkararını da anımsamakta yarar görmekteyiz:
"... mülkiyet hakkının kamulaştırma yolu ile değişikliğeuğratılmasının nedeni kamu yararının karşılanması ihtiyacının, malikin mülkiyethakkının korunması ihtiyacından daha üstün tutulmasıdır; buna göre kamulaştırmayapıldıktan ve işin niteliği bakımından belli süre geçtikten sonra taşınmazmalın kamu yararının gerektirdiği yönde kullanılmaya başlanılmamış olmasıdurumunda kamu yararının zorunlu kıldığı ihtiyacın kalmamış veya gerçekleşmemişolması sonucu doğmakta ve dolayısıyla kamulaştırmayı haklı gösteren nedenortadan kalkmış bulunmaktadır. Malikin mülkiyet hakkının korunması düşüncesiningözetilmesini engelleyen neden ortadan kalkmış bulununca mülkiyet hakkınınmalike geri verilerek mülkiyet güvencesi kuralına uyulması zorunluğubelirmektedir." (AMKD., Cilt: 8, S. 59-60).
Yine Anayasa Mahkemesi'nin bu kararına göre, "geri almahakkı"na ilişkin bir kuralın Anayasa'da yer almamış olması dolayısiyle,kamulaştırılan malın geri verilmesi konusunun Anayasa alanını ilgilendirmediğigörüşü, hukuka uygun değildir; zira 11. maddesinin birinci fıkrasında sözden veruhtan söz edilmiş olmasından da anlaşıldığı gibi, Anayasa yalnız sözü iledeğil, özü ile de birtakım kurallar koyar ve yine Anayasa'nın koyduğu açıkkurallarındayandığı hukuk ilkeleri dahi, Anayasa kuralı gibi bağlayıcıdır." 1961tarihli Anayasa'nın 11. maddesinin öngördüğü temel hak ve özgürlüklerisınırlama koşulları, 1982 Anayasası'nın 13. maddesinde düzenlenmiştir. Bumaddenin ikinci fıkrası uyarınca, "Temel hak ve hürriyetlerle ilgili genelve özel sınırlamalar demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz veöngörüldükleri amaç dışında kullanılamaz." Anayasa yargısı terminolojisine"Sınırlamanın sınırlaması" olarak geçen bu ölçü-norm dabir anayasaltemel ilkedir, bağlayıcıdır ve "geri alma hakkı"nın hukuksallığı içinyeterli bir gerekçedir. İptal istemine konu edilen 775 sayılı GecekonduYasası'nın 40. maddesi ise, açıklanan "Mal sahibinin geri almahakkı"nı ortadan kaldırmaktadır.
775 sayılı Yasa'nın 2. maddesinde ".... imar ve yapı işlerinidüzenleyen mevzuata ve genel hükümlere bağlı kalınmaksızın, kendisine aitolmayan arazi veya arsalar üzerinde, sahibinin rızası alınmadan yapılan izinsizyapılar..." diye tanımlanan "gecekondu", "Türkiye'de II.Dünya Savaşı yılları içinde ortaya çıkmış bir sosyal olaydır." (FehmiYAVUZ - Ruşen KELEŞ - Cevat GERAY, ŞEHİRCİLİK, Ankara, 1973, S. 648).Genellikle köysel alanda giderek olumsuz yönde değişen ve gelişen ekonomik yapıbozuklukları, kırsal alandaki nüfusun daha büyük yerleşim noktalarına akmasındaİTİCİ (push) bir neden olmuştur. Ulaşım olanaklarının artması, yaygınlaşması vehızlanması, yazılı, sözlü ve görüntülü haberleşme araçlarının yoğunlaşmasıİLETİCİ bir rol üstlenmiştir. Öğrenim, sağlık, çalışma gibi gereksinim veumutları besleyen olanaklara sahip kentlerin ÇEKİCİ (pull) gücü gecekondulaşmasürecine değişik boyutlar getirmiştir (YAVUZ-KELEŞ-GERAY, a.g.e., S. 33-38).Böylece, sağlık, teknik ve uygar koşullardan yoksun çarpık kentleşme,bir kamuhizmeti kimliği içinde köklü ve hızlı çözümler bekleyen sorunlar yığını olarakortaya çıkmıştır. 775 sayılı Yasa'nın 1. maddesi, gecekondu sorununun çözümüiçin "iyileştirme (ıslah)", "ortadan kaldırma (tasfiye)" ve"önleme" olarak üç yöntem kabuletmiştir. Kuşkusuz bu amaç, heryönüyle kamu yararına dayanmaktadır. Kamusal gereksinme ile mülkiyet hakkıarasında kurulması gerekli, zorunlu ve duyarlı denge, burada da söz konusuolacaktır. Bu da ancak, kamulaştırma işleminin başlamasından, amacıngerçekleşmesine değin, konusuna göre adlî ya da yönetsel yargı yolunun açıktutulmasıyla sağlanabilir.
İptal istemini oluşturan konunun dayandığı somut olay, "gerialma hakkını" ortadan kaldıran 775 sayılı Yasa'nın 40. maddesinin ne türhaksızlıklara yol açabileceğini gösteren ilginç bir örnek oluşturmaktadır. Dâvadosyasındaki belgelerden anlaşıldığı üzere, İstanbul Küçükçekmece, AvcılarKöyiçi mevkiinde bulunan tapulu 7086 metrekarelik taşınmaz., mülga AvcılarBelediyesi'nin 18.09.1979 günlü ve 531 sayılı kararıyla "Gecekondu ıslahbölgesinde kaldığı" gerekçesiyle kamulaştırılmıştır. Kamulaştırmanınamacı, bu yerin İstanbul Üniversitesi kamulaştırma mağdurlarının kurduğu yapıkooperatifine verilmesinden ibarettir.
İstanbul Büyükşehir Belediye Meclisi ise 12.06.1984 günlü ve 18sayılı kararıyla, dâva konusu 4372 sayılı parselin de içinde bulunduğutaşınmazları "Plan tasdik tarihi olan 3.2.1982'den bugüne kadar hiçbirimar uygulanması yapılmamakta ve bir çok ilgilisinin mağduriyetine sebepolmaktadır." gerekçesiyle gecekondu ıslah bölgesi dışına çıkarılmasınıkararlaştırmıştır.
Kuşkusuz kentsel dokunun yaşamsal önemdeki bir gereksiniminikarşılayacak olan "Gecekondu ıslah bölgesi" konusu, ciddî araştırmave incelemeleri gerektirir. Plan, program ve akçalı güç olanağı devreye girer.Uygulamanın, makul ve kabul edilebilir bir sürede gerçekleşmesi öngörülür. Nevar ki, aynı Büyükşehir Belediye Meclisi yedi gün sonra, 19.06.1984 günlü ve 35sayılı kararıyla, aynı taşınmazları bu kez de 775 sayılı Yasa'nın 26. maddesiuyarınca İstanbul Belediyesi Memurları Yapı Kooperatifi üyelerine tahsisetmiştir. Beş yılda üç, bir haftada iki kez aynı taşınmaz üzerinde konudeğiştiren bir kamu yararının "ciddiliği", "uygunluğu" ve"sürekliliği" savunulamaz. Nesnel, hukuksal ve yansızbir işlemdençok, öznel, kayırmacı ve hukuk dışına taşma izlenimi veren bir durum ön planaçıkmaktadır. 775 sayılı Yasa'nın "geri alma hakkı"nı ortadan kaldıran40. maddesi, olumsuz örnekleri çoğaltıp yaygınlaştırmaya açık yapıdadır.İşlemin özelliğine göremutlaka yargı yolu açık tutulmalıdır.
Açıklanan nedenlerle Anayasa'nın;
1- 2. maddesinin öngördüğü Cumhuriyetin "hukuk Devleti"niteliğine,
2- 13. maddesinin ikinci fıkrasındaki "Temel hak vehürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamalar demokratik toplum düzeniningereklerine aykırı olamaz ve öngörüldükleri amaç dışında kullanılamaz"biçimindeki buyruğuna,
3- 17. maddesinin birinci fıkrasındaki "Herkes, yaşama, maddîve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir" temelilkesindeki "maddî varlığını koruma ve geliştirme hakkı"na,
4- 35. maddesindeki "Mülkiyet hakkı"na,
5- 125. maddesindeki "İdarenin her türlü eylem ve işlemlerinekarşı yargı yolu açıktır." kuralına,
Aykırı olduğu kanısına vardığım 775 sayılı Gecekondu Yasası'nın40. maddesinin iptali gerekir. Bu nedenle çoğunluk oyuna karşıyım.
Üye
Mustafa GÖNÜL
KARŞIOYYAZISI
Anayasa Mahkemesi'nin 17.6.1992 günlü, Esas: 1992/22, Karar:1992/40 sayılı 775 sayılı Gecekondu Kanunu'nun 40. maddesinin iptal istemininreddine ilişkin kararda, Sayın Üye Mustafa GÖNÜL'ün yazmış olduğu karşıoygerekçesine katılıyoruz.
Üye
Selçuk TÜZÜN
Üye
Erol CANSEL