Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.1992/37, K.1993/18 Sayılı Karar - 27/04/1993

ANAYASAMAHKEMESİ KARARI

 

Esas Sayısı : 1992/37

Karar Sayısı : 1993/18

Karar Günü : 27.4.1993

R.G. Tarih-Sayı :12.10.1995-22431

İPTAL DAVASINI AÇAN : Cumhurbaşkanı Turgut ÖZAL

İPTAL DAVASININ KONUSU : 25.6.1992 günlü, 3825 sayılı "2802sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu, 2992 sayılı Adalet Bakanlığının Teşkilat veGörevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü HakkındaKanun, 2461 sayılı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu ile 190 ve 270sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un1., 3., 4., 8., 12., 16., 17. maddelerinin Anayasa'nın 8., 10., 104., 105.,140. ve 159. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.

II- YASA METİNLERİ :

A. İptali İstenilen Kurallar :

25.6.1992 günlü, 3825 sayılı "2802 Sayılı Hâkimler veSavcılar Kanunu, 2992 Sayılı Adalet Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri HakkındaKanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun, 2461 SayılıHâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu ile 190 ve 270 Sayılı Kanun HükmündeKararnamelerde Değişiklik yapılmasına Dair Kanun"un iptali istenilenmaddeleri şöyledir:

1. "MADDE 1.- 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 13üncü maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları aşağıdaki şekilde değiştirilmiş veüçüncü fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır.

Mesleğe kabullerine karar verilen adlî ve idarî yargı hâkimadaylarının, adlî ve idarî yargı teşkilatının ihtiyacı ile eş durumu ve diğerdurumları gözününde bulundurulmak suretiyle tespit edilecek görevleri ve görevyerleri, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yapılacak ad çekme ilebelirlenir.

Atamalar, ilgililerin adaylığa giriş derece ve kademelerine birderece eklenmek suretiyle bulunacak derece ve kademeler üzerinden Hâkimler veSavcılar Yüksek Kurulunca yapılır. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulununatamaya ilişkin tüm kararları Resmi Gazete'de yayımlanır."

2. "MADDE3.- 2802 sayılı Kanunun 37 nci maddesinin birincifıkrasının (b) bendine aşağıdaki 7 nci alt bent eklenmiş, bendin son cümlesiile maddenin ikinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

7. Bakanlık Yüksek Müşavirliklerine, Bakanlık MerkezTeşkilatındaki birinci sınıf hâkimler arasından;

Bakanın teklifi, Başbakanın onayı ile atama yapılır ve bu kararlarResmi Gazete'de yayımlanır.

Yukarıdaki 3, 4, 5 ve 6 ncı bentlerde belirtilen görevlere birincisınıfa ayrılmış, Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilme koşullarını taşıyanhâkim ve savcılar arasından da muvafakatları alınmak suretiyle Bakanın teklifi,Başbakanın onayı ile atama yapılabilir."

3. "MADDE 4.- 2802 sayılı Kanunun 38 inci maddesi aşağıdakişekilde değiştirilmiştir. Madde 38.- Bakanlık merkez kuruluşundaki hizmetlerdeçalışan birinci sınıf hâkim ve savcılar ile diğer sınıflara mensup hâkim vesavcılar Adalet Bakanı'nın teklifi üzerine, bakanlık hizmetlerinde kazanmışoldukları haklar korunmak suretiyle; idarî yargıdan gelmiş olanlar idarîyargıda, adlî yargıdan gelmiş olanlar adlî yargıda durumlarına göre Hâkimler veSavcılar Yüksek Kurulunca uygun görülecek hâkimlik ve savcılık görevlerineteklif tarihinden itibaren en geç bir ay içinde atanırlar."

4. "MADDE 8.- 2992 sayılı Kanunun 16/A maddesi aşağıdakişekilde değiştirilmiştir.

Madde 16/A.- Bakan tarafından kalkınma planına, yıllık programlarave mevzuat hükümlerine göre verilecek emir, direktif ve görevleri yerinegetirmek üzere Bakanlıkta onbeş Bakanlık Yüksek Müşaviri görevlendirilebilir.

Bakanlık Yüksek Müşavirleri, yukarıda belirtilen hizmetlerinyapılmasından Bakana karşı sorumludurlar.

Bakanlık Yüksek Müşavirliklerinden on'una, 2802 sayılı Hâkimler veSavcılar Kanununun 37 nci maddesinin (b) fıkrasının (7) nci alt bendindebelirtilen birinci sınıf hâkimlerle savcılar atanabilir.

Bakanlık Yüksek Müşavirliklerinden beş'ine ise, hâkim sınıfındanolmayan üniversite öğretim üyeleri ile Yükseköğrenimini tamamlamış vemesleğinde ün yapmış üstün yeteneklere sahip kişiler arasından, üniversitemensupları 2547 sayılı Kanunun 38 inci maddesine, diğerleri ise 657 sayılıKanunun 59 uncu maddesi hükümlerine göre atanır.

Bakanlıkta;

a) Basın ve halkla ilgili faaliyetleri planlamak ve bufaaliyetlerin Bakanlıkça belirlenecek usul ve esaslara göre yürütülmesinisağlamak üzere Basın ve Halkla İlişkiler Müşavirliği teşkil edilebilir.

b) Özel önem ve öncelik taşıyan teknik konularda Bakana yardımcıolmak üzere, Genel İdare Hizmetleri Sınıfına mensup (15) Bakanlık Müşavirigörevlendirilebilir. Bakanlık Müşavirleri Bakanlık Makamına bağlıdırlar.

Bakanlık Yüksek Müşavirliklerine Bakanın teklifi ve Başbakanınonayı ile Bakanlık Müşavirliklerine Bakan onayı ile atama yapılır."

5. "MADDE 12.- 2992 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinin birincifıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

Adalet Bakanlığında hâkim ve savcı sınıfı dışında kalan personelinatanması, Bakan tarafından yapılır. Ancak, Bakan, Bakanlık Müşavirleridışındaki personelin atanmasına ilişkin yetkisini yazılı olarak gerekli gördüğüalt kademelere devredebilir."

6. "MADDE 16.- 270 sayılı Yüksek Hâkimlik Tazminatı HakkındaKanun Hükmünde Kararnamenin 3 üncü maddesinin (C) fıkrasının birinciparagrafındaki "yarısı" ibaresi "tamamı" şeklinde; ikinciparagrafındaki "Kıdemli Albaylara" ibaresi "Albaylara"şeklinde ve aynı maddenin (A) fıkrasında yer alan "Yüksek HâkimlikTazminatı Gösterge Tablosu"nun 1 ve 2 nci sıralarındaki görev unvanlarıaşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

Sıra No Görev Unvanı

1 Askeri Yargıtay Başkanı, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanı,Askeri Yargıtay Başsavcısı; General/Amiral rütbesinde olmaları şartıyla AskeriYüksek İdare Mah- kemesi Başsavcısı, Askeri Yargıtay İkinci Başkanı, Ge-nelkurmay Adlî Müşaviri, Milli Savunma Bakanlığı Askeri Adalet İşleri Başkanı,Milli Savunma Bakanlığı Kanunlar ve Kararlar Dairesi Başkanı, Milli SavunmaBakanlığı Askeri Adalet Teftiş Kurulu Başkanı ve Milli Savunma BakanlığıBaşhukuk Müşaviri ve Davalar Dairesi Başkanı.

2 Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başsavcısı, Askeri Yargı- tay ileAskeri Yüksek İdare Mahkemesi Daire Başkanları."

7. "MADDE 17.- 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 37nci maddesinin son fıkrası ile 100 üncü maddesinin birinci fıkrasındaki"... birinci sınıf hâkim ve savcılar dışındaki..." ibaresi; 2992sayılı Adalet Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun HükmündeKararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunun 20 nci maddesinin (c)bendi, 21 inci maddesinin (b) bendi ile (d) bendinin "...ısıtma"kelimesinden sonra gelen "bakım, onarım", ibaresi; 2461sayılıHâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanununun 19 uncu maddesinin son fıkrası;2451 sayılı Bakanlıklar ve Bağlı Kuruluşlarda Atama Usulüne İlişkin Kanunun eki(2) sayılı cetvelin son satırındaki "Cumhuriyet Savcıları ve SavcıYardımcıları" ibaresi ile 270 sayılı Yüksek Hâkimlik Tazminatı HakkındaKanun Hükmünde Kararnamenin 1 inci maddesine ekli gösterge cetvelinin (4)numaralı fıkrasının (a) ve (b) bentleri yürürlükten kaldırılmıştır."

B. Dayanılan Anayasa Kuralları :

İptal isteminde dayanak gösterilen Anayasa maddeleri şunlardır :

1. "MADDE 8.- Yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaşkanı veBakanlar Kurulu tarafından, Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır veyerine getirilir."

2. "MADDE 10.- Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasîdüşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırımgözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanunönünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."

3. "MADDE 104.- Cumhurbaşkanı Devletin başıdır. Bu sıfatlaTürkiye Cumhuriyetini ve Türk Milletinin birliğini temsil eder; Anayasanınuygulanmasını, Devlet organlarının düzenli ve uyumlu çalışmasını gözetir.

Bu amaçlarla Anayasanın ilgili maddelerinde gösterilen şartlarauyarak yapacağı görev ve kullanacağı yetkiler şunlardır:

a) Yasama ile ilgili olanlar:

Gerekli gördüğü takdirde, yasama yılının ilk günü Türkiye BüyükMillet Meclisinde açılış konuşmasını yapmak,

TürkiyeBüyük Millet Meclisini gerektiğinde toplantıya çağırmak,

Kanunları yayımlamak,

Kanunları tekrar görüşülmek üzere Türkiye Büyük Millet Meclisinegeri göndermek,

Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunları gerekli gördüğütakdirde halkoyuna sunmak,

Kanunların, kanun hükmündeki kararnamelerin, Türkiye Büyük MilletMeclisi İçtüzüğünün, tümünün veya belirli hükümlerinin Anayasaya şekil veyaesas bakımından aykırı oldukları gerekçesi ile Anayasa Mahkemesinde iptaldavası açmak,

Türkiye Büyük Millet Meclisi seçimlerinin yenilenmesine kararvermek,

b) Yürütme alanına ilişkin olanlar:

Başbakanı atamak ve istifasını kabul etmek,

Başbakanın teklifi üzerine bakanları atamak ve görevlerine sonvermek,

Gerekli gördüğü hallerde Bakanlar Kuruluna başkanlık etmek veyaBakanlar Kurulunu başkanlığı altında toplantıya çağırmak,

Yabancı devletlere Türk Devletinin temsilcilerini göndermek, TürkiyeCumhuriyetine gönderilecek yabancı devlet temsilcilerini kabul etmek,

Milletlerarası andlaşmaları onaylamak ve yayımlamak,

Türkiye Büyük Millet Meclisi adına Türk Silahlı KuvvetlerininBaşkomutanlığını temsil etmek,

Türk Silahlı Kuvvetlerinin kullanılmasına karar vermek,

Genelkurmay Başkanını atamak,

Millî Güvenlik Kurulunu toplantıya çağırmak,

Millî Güvenlik Kuruluna Başkanlık etmek,

Başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu kararıyla sıkıyönetim veyaolağanüstü hal ilân etmek ve kanun hükmünde kararname çıkarmak,

Kararnameleri imzalamak,

Sürekli hastalık, sakatlık ve kocama sebebi ile belirli kişilerincezalarını hafifletmek veya kaldırmak,

Devlet Denetleme Kurulunun üyelerini ve Başkanını atamak,

Devlet Denetleme Kuruluna inceleme, araştırma ve denetlemeyaptırtmak,

Yükseköğretim Kurulu üyelerini seçmek,

Üniversite rektörlerini seçmek,

c) Yargı ile ilgili olanlar:

Anayasa Mahkemesi üyelerini, Danıştay üyelerinin dörtte birini,Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekilini, AskerîYargıtay üyelerini, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi üyelerini, Hâkimler veSavcılar Yüksek Kurulu üyelerini seçmek.

Cumhurbaşkanı, ayrıca Anayasada ve kanunlarda verilen seçme veatama görevleri ile diğer görevleri yerine getirir ve yetkileri kullanır."

4. "MADDE 105.- Cumhurbaşkanının, Anayasa ve diğer kanunlardaBaşbakan ve ilgili bakanın imzalarına gerek olmaksızın tek başına yapabileceğibelirtilen işlemleri dışındaki bütün kararları, Başbakan ve ilgili bakanlarcaimzalanır; bu kararlardan Başbakan ve ilgili bakan sorumludur.

Cumhurbaşkanının resen imzaladığı kararlar ve emirler aleyhineAnayasa Mahkemesi dahil, yargı mercilerine başvurulamaz.

Cumhurbaşkanı, vatana ihanetten dolayı, Türkiye Büyük MilletMeclisi üye tamsayısının en az üçte birinin teklifi üzerine, üye tamsayısınınen az dörtte üçünün vereceği kararla suçlandırılır."

5. "MADDE 140.- Hâkimler ve savcılar adlî ve idarî yargıhâkim ve savcıları olarak görev yaparlar. Bu görevler meslekten hâkim vesavcılar eliyle yürütülür.

Hâkimler, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatıesaslarına göre görev ifa ederler.

Hâkim ve savcıların nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri,aylık ve ödenekleri, meslekte ilerlemeleri, görevlerinin ve görev yerleriningeçici veya sürekli olarak değiştirilmesi, haklarında disiplin kovuşturmasıaçılması ve disiplin cezası verilmesi, görevleriyle ilgili veya görevlerisırasındaişledikleri suçlarından dolayı soruşturma yapılması ve yargılanmalarına kararverilmesi, meslekten çıkarmayı gerektiren suçluluk veya yetersizlik halleri vemeslek içi eğitimleri ile diğer özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı vehâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir.

Hâkimler ve savcılar altmışbeş yaşını bitirinceye kadar hizmetgörürler; askerî hâkimlerin yaş haddi, yükselme ve emeklilikleri kanundagösterilir.

Hâkimler ve savcılar, kanunda belirtilenlerden başka, resmî veözelhiçbir görev alamazlar.

Hâkimler ve savcılar idarî görevleri yönünden Adalet Bakanlığınabağlıdırlar.

Hâkim ve savcı olup da adalet hizmetindeki idarî görevlerdeçalışanlar, hâkimler ve savcılar hakkındaki hükümlere tâbidirler. Bunlar,hâkimler ve savcılara ait esaslar dairesinde sınıflandırılır vederecelendirilirler, hâkimlere ve savcılara tanınan her türlü haklardanyararlanırlar."

6. "MADDE 159.- Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu,mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kurulur ve görevyapar.

Kurulun Başkanı, Adalet Bakanıdır. Adalet Bakanlığı MüsteşarıKurulun tabiî üyesidir. Kurulun üç asıl ve üç yedek üyesi Yargıtay GenelKurulunun, iki asıl ve iki yedek üyesi Danıştay Genel Kurulunun kendi üyeleriarasından, her üyelik için gösterecekleri üçer aday içinden Cumhurbaşkanınca,dört yıl için seçilir. Süresi biten üyeler yeniden seçilebilirler. Kurul,seçimle gelen asıl üyeleri arasından bir başkanvekili seçer.

Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu; adlî ve idarî yargı hâkim vesavcılarını mesleğe kabul etme, atama ve nakletme, geçici yetki verme, yükselmeve birinci sınıfa ayırma, kadro dağıtma, meslekte kalmaları uygun görülmeyenlerhakkında karar verme, disiplin cezası verme, görevden uzaklaştırma işlemleriniyapar. Adalet Bakanlığının, bir mahkemenin veya bir hâkimin veya savcınınkadrosunun kaldırılması veya bir mahkemenin yargı çevresinin değiştirilmesikonusundaki tekliflerini karara bağlar. Ayrıca Anayasa ve kanunlarla verilendiğer görevleri yerine getirir.

Kurul kararlarına karşı yargı mercilerine başvurulamaz.

Kurulun görevlerini yerine getirmesi, seçim ve çalışma usulleriyleitirazların Kurul bünyesinde incelenmesi esasları kanunla düzenlenir.

Adalet Bakanlığının merkez kuruluşunda geçici veya sürekli olarakçalıştırılacak hâkim ve savcıların muvafakatlarını alarak atama yetkisi AdaletBakanına aittir.

Adalet Bakanı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun ilktoplantısında onaya sunulmak üzere, gecikmesinde sakınca bulunan hallerdehizmetin aksamaması için hâkim ve savcıları geçici yetki ilegörevlendirebilir."

III- İLK İNCELEME :

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, Yekta GüngörÖZDEN, Güven DİNÇER, Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, Servet TÜZÜN, Mustafa GÖNÜL, MustafaŞAHİN, Oğuz AKDOĞANLI, İhsan PEKEL, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER ve YalçınACARGÜN'ün katılmalarıyla 20.7.1992 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında,dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliği ilekarar verilmiştir.

IV- ESASIN İNCELENMESİ :

İşin esasına ilişkin rapor, dava dilekçesi ve ekleri, iptaliistenilen yasa kuralları ile dayanılan Anayasa kuralları, bunların gerekçelerive öteki belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- 1. Maddenin İncelenmesi

1- Maddenin Anlam ve Kapsamı

3825 sayılı Yasa'nın 1. maddesi ile 2802 sayılı Hâkimler veSavcılar Yasası'nın 13. maddesinin ikinci ve dördüncü fıkralarıdeğiştirilmekte, üçüncü fıkrası ise yürürlükten kaldırılmaktadır.

Hâkimler ve Savcılar Yasası'nın 13. maddesi "Atama"başlığını taşımakta ve mesleğe girecek olanlara ilişkin hükümler içermektedir.

Maddenin ilk dört fıkrası değişiklikten önce şöyleydi:

"Stajını tamamlayan ve mani hali görülmeyen adayların mesleğekabullerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca karar verilir.

Mesleğe kabullerine karar verilen adlî yargı hâkim adaylarının,Adalet Bakanlığı'nda adlî yargı teşkilatının ihtiyacı ile eş durumu ve diğerdurumları gözönünde bulundurulmak suretiyle tespit edilecek görevleri ve görevyerleri, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'ncayapılacak ad çekme ilebelirlenir.

Mesleğe kabullerine karar verilen idarî yargı hâkim adaylarıDanıştay tetkik hâkimliğine atanırlar. Bu görevde iki yıllarını tamamladıktansonra idarî yargı teşkilatının ihtiyacı ile eş durumu ve diğer durumlarıgözönünde bulundurulmak suretiyle tespit edilecek görevleri ve görev yerleriHâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nca yapılacak ad çekme ile belirlenir.

Atamalar, ilgililerin adaylığa giriş derece ve kademelerine birderece eklenmek suretiyle bulunacak derece ve kademeler üzerinden müşterekkararla yapılır."

Getirilen düzenleme ile maddenin ikinci ve dördüncü fıkralarıdeğiştirilmekte ve üçüncü fıkrası yürürlükten kaldırılarak madde son fıkrasıdışında şu biçime dönüştürülmektedir:

"Stajını tamamlayan ve mâni hâli görülmeyen adayların mesleğekabullerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nca karar verilir.

Mesleğe kabullerine karar verilen adlî ve idarî yargı hâkimadaylarının, adlî ve idarî yargı teşkilatının ihtiyacı ile eş durumu ve diğerdurumları gözönünde bulundurulmak suretiyle tespit edilecek görevleri ve görevyerleri, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yapılacak ad çekme ilebelirlenir.

Atamalar, ilgililerin adaylığa giriş derece ve kademelerine birderece eklenmek suretiyle bulunacak derece ve kademeler üzerinden Hâkimler veSavcılar Yüksek Kurulunca yapılır. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulununatamaya ilişkin tüm kararları Resmî Gazete'de yayımlanır."

Yeni düzenlemede, 13. maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarınıoluşturan hükümler tek bir fıkrada birleştirilmekte dördüncü fıkrasında yeralan ve atamaların müşterek kararla yapılacağına ilişkin kural isedeğiştirilerek atamaların Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yapılması başkabir anlatımla, müşterek karara gerek olmadan yürürlüğe konulması benimsenmekteve atamaya ilişkin tüm kararların Resmî Gazete'de yayımlanması öngörülmektedir.

2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

Dava dilekçesinde, Yasa'nın 1. maddesi ile 2802 sayılı Yasa'nın13. maddesinde yapılan değişikliğin, Anayasa'nın 8., 104. ve 105. maddelerineaykırı olduğu ileri sürülmektedir.

Yapılan değişiklikle, müşterek kararla atama yerine, atamalarınHâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nca yapılması ve atamaya ilişkin tümkararlarının Resmî Gazete'de yayımlanması öngörülmektedir.

Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun düzenlendiği Anayasa'nın159. maddesinin birinci fıkrasında şöyle denilmektedir:

"Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, mahkemelerinbağımsızlığı ve Hâkimlik teminatı esaslarına göre kurulur ve görev yapar."

İki organ arasındaki ilişkinin niteliğini açıklayan bağımsızlıkkavramından, bir organın, işlevsel yönden diğer bir organ yada organgruplarının etki ve müdahalesi olmaksızın faaliyet gösterebilmesi anlaşılır.

Yargı bağımsızlığı da yargının hiç bir organ ve makama bağlıolmadan, emir ve talimat almadan görevlerini özgür biçimde yerinegetirebilmesidir. Yargı görevine ilişkin olarak Mahkemelere hiçbir telkin vetavsiyede bulunulamaz ve genelge gönderilemez. Herhangi bir baskının yapılmasıkadar yapılabilme olasılığı da yargı bağımsızlığını zedeler. Yargıbağımsızlığından yargının yalnızca yürütme organı karşısındaki bağımsızlığı anlaşılmaz.Bu bağımsızlığın yürütme organı yanında yasama organı ile devlet ve toplumdaetkili olan sosyal-ekonomik baskı grupları karşısında da gerçekleştirilmesigerekir. Yasamaya yürütmeye yada öteki güçlerin denetimine bağlı ve etkisiniaçık olan, "yargı" bağımsız olamaz.

Bağımsız yargı, insan haklarının ve özgürlüklerinin başlıcagüvencesidir. Çünkü, hukuk devleti özünü yargının bağımsızlığında bulur.

Kuvvetler birliği ilkesi esas alınan 1924 Anayasası'nda yargıyailişkin ayrıntılı hükümler bulunmadığı gibi, yargının yasamaya ve yürütmeyekarşı bağımsızlığını sağlayacak kural ve kurumlara da yer verilmemiştir. Bununsakıncalarının görülmesi üzerine 1961 Anayasası'nda yargı bağımsızlığını tümgerekleriyle gerçekleştirme konusuna büyük önem verilmiştir. "Yargı"(m.7) "yasama" (m.5) ile eş değerde tutulmuş, "yürütme"nin(m.6) "görev" sayılmasına karşın, yasama ve yargı "yetki"olarak nitelendirilmiştir. Temsilciler meclisi Anayasa Komisyonunun gerekçesinegöre; "Hukuk devletinin temel unsuru bütün Devlet faaliyetlerinin hukukkurallarına uygun olmasıdır. Bu uygunluğu sağlayacak organ yargıdır. Tasarıbütün Devlet faaliyetlerinin kaideler hiyerarşisi içindekazai murakabeye tabitutmuş bulunmaktadır. Kazai denetimi yapacak organların bağımsızlığı budenetimin ciddiyet ve müessiriyetinin şartıdır. Bu bakımdan, hâkimler vemahkemeler üzerinde her çeşit tesirleri bertaraf edici hükümler tasarıyakonulmuş, mahkemeler yürütme ve yasama organı karşısında tamamiyle bağımsızhale getirilmiş, hâkimlerin her türlü hakları teminat altına alınmış ve bumaksatla bir Yüksek Hâkimler Şurası kurulmuştur."

1982 Anayasası'nın 9. maddesinde 1961 Anayasası'nın yargı yetkisibaşlıklı 7. maddesinin; "Yargı yetkisi Türk Milleti adına bağımsızmahkemelerce kullanılır" hükmü yinelenerek yargı, yasama gibi bir yetkiolarak nitelendirmiştir. Mahkemelerin bağımsızlığı ile ilgili temel kuralda1961 Anayasası'ndaki içeriği ile 138. maddedeaynen korunmuştur. Hâkimlerinyasama ve yürütme organları tarafından etkilenmelerini önlemeye ve bağımsızlıklarınısağlamaya yönelik gerekli diğer kurallara da 1982 Anayasası'nda yerverilmiştir.

Mahkemelerin bağımsızlığı genellikle hâkimlerin bağımsızlığı ileeş anlamlı kullanılmaktadır. Nitekim, Anayasa'nın 9. maddesinde "Yargıyetkisi bağımsız mahkemelerce kullanılır" denilmesine karşın 138.maddesinde "Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar" anlatımına yerverilmesi bunu yansıtmaktadır. Anayasa'da mahkemeler kurum olarak ele alınmışve onların bağımsızlığını gerçekleştirmek için yargı erkinin en önemli öğesi olanhâkimlerin görevlerinde bağımsız olması öngörülmüştür.

Mahkemelerin bağımsızlığı, yargının, yasama ve yürütme organlarınakarşı bağımsız yapısını, bu doğrultuda yetkilerini kullanmayı, görevleriniyerine getirmeyi anlatmaktadır. Hâkimlerin bağımsızlığı ise yasama ve yürütmeorganlarına bağlı olmadan Anayasa'ya ve hukuka uygun olarak vicdanî kanılarınagöre hüküm vermelerini amaçlar. Öğretide,objektif bağımsızlık ve kişiselbağımsızlık olarak ikiye ayrılan hâkim bağımsızlığında, kişisel bağımsızlık göreveilişkin objektif bağımsızlığın güvencesi sayılmaktadır. Anayasa, bu doğrultuda"bağımsızlık" ve "teminat"ı ayrı başlıklar altındadüzenlemişsede, mahkemelerin bağımsızlığıyla hâkimlerin bağımsızlığı birbirinitamamlayan, birbirinden ayrılması olanaksız biri olmayınca öbürü de olmayan,durumları anlatan hukuksal kurumlardır.

Hâkimlerin görevlerine ilişkin nesnel (objektif) bağımsızlık,onlara tanınan bir ayrıcalık olmayıp, bunun amacı adaletin her türlü etki,baskı, yönlendirme ve kuşkudan uzak dağıtılacağı yolundaki güven ve inancıyerleştirmektir. Çekinme ve endişe duymadan, Anayasa'nın öngördüğü gereklerdenbaşka hiçbir şeye bağlı olmadan yansız tutumla, özgürce karar verme olgusunusağlayan bağımsızlık, mahkemeler ve hâkimler için bütünlük taşıdığından 138.maddenin başlığı "Mahkemelerin bağımsızlığı"dır.

Hâkimlerin görevlerine ilişkin nesnel bağımsızlıkları, yaniyargılama faaliyetinde bulunurken hiç bir dış etki altında kalmamalarıAnayasa'nın 138. maddesinin ilk fıkrasında;

"Hâkimler görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasa'ya kanuna vehukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler" biçimindegenel olarak tanımlandıktan sonra, bu bağımsızlığın sağlanması için öngörülenkurallar daha sonraki fıkralarda şöyle belirtilmiştir:

"Hiç bir organ, makam, merci veya kişi yargı yetkisininkullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelgegönderemez; tavsiye ve telkinde bulunulamaz.

Görülmekte olan bir dava hakkında yasama Meclisin de yargıyetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veyaherhangi bir beyanda bulunamaz.

Yasama ve yürütme organları ile idare; mahkeme kararlarına uymakzorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiç bir suretledeğiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez."

Anayasa'da, bu bağımsızlığı sağlamaya yönelik başka kurallara dayer verilmiştir. Anayasa'nın 140. maddesindeki "Hâkimlerin ve savcılarınyasada belirtilenlerden başka, resmî ve özel hiç bir görev alamamaları" ve"hâkimlerin tüm özlük işlerinin mahkemelerin" bağımsızlığı vehâkimlik teminatı esaslarına göre yasayla düzenlenmesini öngören kurallar ile159. maddesindeki hâkimlerin vesavcıların atama, yükselme, disiplin, yerdeğiştirme gibi özlük işleri hakkında karar verme yetkisinin bağımsız Hâkimlerve Savcılar Yüksek Kurulu'na ait olduğu ve "Hâkimler ve Savcılar YüksekKurulunun, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına görekurulacağı ve görev yapacağı" yolundaki kuralların tümü, hâkimlerin(mahkemelerin) bağımsızlığını sağlamaya yöneliktir. Yine, 142. maddede"Mahkemelerin kuruluşu görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usullerikanunla düzenlenir" denilerek yargı bağımsızlığı ilkesi güçlendirilmekistenmiştir. Böylece, hâkimlerin bağımsızlığı, onların yürütme ve yasama organınabağlı olmadıkları ve bu organların yargı yetkisinin kullanılması dolayısıylahâkimlere emir ve talimat veremeyeceği, genelge gönderemeyeceği ve tavsiyelerdebulunamayacağı anlamına gelmektedir.

Hâkimlik teminatı ise, hâkimlerin bağımsızlığını sağlamaya yönelikkurumların en önemlisidir. Hâkimlerin bağımsızlığı, hâkimlerin objektifbağımsızlığı olduğu halde, hâkimlik teminatı hâkimlerin kişiselbağımsızlığıdır. Hâkimlik teminatı, hâkimlere tanınan bir ayrıcalık değil,toplum için kabul edilen ve hâkimlerin görevlerini tam bir güven ve tarafsızlıkiçinde yapabilmelerini sağlayan bir kurumdur. Burada sözkonusu olan, hâkiminkişisel yararı olmayıp, kamunun yararıdır. Hâkimlik teminatının amacı,hâkimlerin kişisel nüfuz ve itibarlarının yükseltilmesi ve huzurlarınınsağlanmasından çok, hâkimlerin özgür ve tarafsız karar verebilmelerinisağlamak, dolayısıyla topluma, adaletin her türlü baskı veetkiden uzak olarakdağıtıldığı hususunda güven vermektir.

Bu konu, 1961 Anayasası'ndan farklı olarak 1982 Anayasası'nın 139.maddesinde, yargı hizmetinin bir bütün olduğu düşüncesinden hareketle,"Hâkimlik ve savcılık teminatı" başlığı altında biraradadüzenlenmiştir. Buna göre;

"Hâkimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçeAnayasa'da gösterilen yaşdan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veyakadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlükhaklarından yoksun kılınamaz."

Ayrıca, 159. maddenin altıncı fıkrası gereğince de hâkim vesavcılar istekleri dışında Adalet Bakanlığı'nın merkez kuruluşunda geçici yadasürekli olarak çalıştırılamazlar.

Anayasa'nın 159. maddesinin birinci fıkrasında mahkemelerinbağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kurulması ve görev yapmasıöngörülen Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, 13.5.1981 günlü, 2461 sayılıYasa'yla kurulmuştur.

Hâkimlerin tüm özlük işleri hakkında karar verme yetkisinin yasamave yürütme organlarından bağımsız bir kurula verilmesi ilk kez 1961Anayasası'nda öngörülmüş; böylece, hâkimlerin bağımsızlığının en etkili birbiçimde güvence altına alınması amaçlanmıştır. Çünkü, hâkim ve savcılarınatanma ve tüm özlük haklarına ilişkin görevlerin bağımsız bir organa verilmesiyargı bağımsızlığının ön koşuludur.

Yüksek Hâkimler Kurulu, 1982 Anayasası'nda Hâkimler ve SavcılarYüksek Kurulu adı altında yeniden düzenlenmiştir.

Anayasa Mahkemesi, Yüksek Hâkimler Kurulu'nun, hâkimyardımcılarıyla hâkimlere kadro tahsisine ve bunların nakil ve tayinlerine veYargıtay üyeleriyle, Yargıtay başkanlarının seçimlerine ilişkin kararlarında,Adalet Bakanı ve Başbakan ile Cumhurbaşkanı'nın onayının öngörüldüğü 45 sayılıYasa'nın 66. maddesini Anayasa'ya aykırı bularak iptal etmiştir.İptalgerekçesinde, Anayasa'nın 132., 133. ve 144. maddeleri ile Anayasakoyucunun,hâkimleri her yönden yürütme organının etki alanı dışında bırakmayı sağlamakamacını güttüğü, hâkimlerin özlük işleri konusunda Yüksek Hâkimler Kurulu'ncaverilen atama kararlarının, müşterek kararname ile onamaya bağlı tutulmasının,Anayasa ile yürütme organından alınarak yargı organı içinde oluşturulan birkurula verilmiş olan yetkinin Teşkilat Kanunu ile tekrar yürütme organınaiadesi sonucunu doğurduğu, bunun ise hâkimlik teminatı ve hâkimlerinbağımsızlığı esasını zedelemesi bakımından Anayasa'nın 139. maddesine aykırıdüştüğü, belirtilmektedir. Kararda ayrıca Yüksek Hâkimler Kurulu kararlarınınherhangi bir inha ve istişare niteliğinde olmayıp, hiç bir makam ve merciintasdikinemuhtaç olmaksızın hukukî sonuç doğuran, icrası lazım gelen kararlardanbulunduğu"na da değinilmektedir. Belirtmek yerinde olurki 1982 Anayasası'ndada yargı bağımsızlığı ve hâkim teminatı yönünden kimi küçük değişikliklergetirilmiş olsa da özdebu çabadan vazgeçilmiş değildir.

Yargı bağımsızlığı ilkesini ve dayandığı hâkimlik güvencesi(teminatı) amacına uygun olarak gerçekleştirmek için Anayasa'nın 159.maddesinde Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun mahkemelerin bağımsızlığı vehâkimlik güvencesi esaslarına göre kurulması ve görev yapması öngörülmüştür.

Yukarıda açıklandığı gibi Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nunmahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kurulup, görevyapması; yasama, yürütme organlarından bağımsız olarak yetkilerini kullanmasıve görevlerini yerine getirmesi kuralı kurulda görev alan hâkimlerin her türlüetki, baskı, kuşku ve yönlendirmeden uzak olarak, yalnızca Anayasa'ya, yasayave vicdanî kanaatlerine göre karar verebilmeleri demektir.

Hâkimlerve Savcılar Yüksek Kurulu'nun bu ilkeler doğrultusundayerine getireceği görevler, 159. maddenin üçüncü fıkrasında; adlî ve idarîyargı hâkim ve savcılarını mesleğe kabul etmek, atamak ve nakletmek, geçiciyetki vermek, yükseltmek ve birinci sınıfa ayırmak, kadro dağıtmak, meslektekalmaları uygun görülmeyenler hakkında karar vermek, disiplin cezası vermek,görevden uzaklaştırmak gibi tüm özlük hakları konusunda karar verme yetkilerinikapsamakta, bu konularda karar vermek yetkisi Anayasa uyarınca yalnızcabukurula ait bulunmaktadır. Hattâ Yüksek Kurul, yalnızca hâkimlerin özlükişlerinde değil, Adalet Bakanlığı'nın bir mahkemenin veya bir hâkimin veyasavcının kadrosunun kaldırılması veya bir mahkemenin yargı çevresinindeğiştirilmesi konusundaki tekliflerini de karara bağlayan tek organdır.Ayrıca, kurul kararlarına karşı yargı yolu da kapalıdır.

Öğretide, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun yapısı gereğipolitik bir organ olan hükümetle bağlantılı olmadığı, Anayasakoyucunun anılanKurulu "Yargının Hükümeti" (Self goverment of the justice) yani kendiiçindeki "Yürütme" olarak düşünmüş olduğu belirtilmektedir. Bunedenle de Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun atama kararları genel yürütmeişlemlerinden değildir.

Kaldıki, Anayasa kurallarına dayanılarak alınan bu kararlarherhangi bir önerme ve danışma niteliğindeki kararlar olmayıp, hiçbir makam vemerciin onayına gerek olmaksızın hukuksal sonuç doğuran, yürütülmesi zorunlukararlardır.

Dava dilekçesinde Anayasa'nın 8., 104. ve 105. maddelerine aykırıolduğu ileri sürülen söz konusu hüküm parlamenter sistemin gerekleri ileyerleşmiş teamüli yöntemle bağdaşmadığı savları da anayasal dayanaktan yoksunbulunmaktadır.

Parlamenter hükümet sistemi benimsenen Anayasa'ya göre,Cumhurbaşkanı'nın yürütmenin başı olarak karşı-imza kuralı gereği imzalayacağıkararnameler 104. madde uyarınca yürütme alanına ilişkin görev ve yetkileri ilesınırlı anlaşılmak gerekir. Anayasa'daki "Cumhurbaşkanının ... bütünkararları, Başbakan ve ilgili bakanlarca imzalanır." kuralı ancak,yürütmeye ilişkin olan ve Bakanlar Kurulu'nun siyasal sorumluluğunugerektirecek kararlar anlamında yorumlanmalıdır. Tersi durumda, yürütme alanındayer alan ve icraî yetkiler kullanan kişi ve kuruluşların eylem ve işlemlerindensiyasal yönden sorumlu tutulabilecek hiçbir makamın bulunmaması parlamentersistemin mantığı ile bağdaşmaz. Bu nedenle, karşı-imza kuralı yürütmealanındaki atamalarda geçerlidir.

Oysa, Anayasa'nın 104. maddesinde Cumhurbaşkanı'na kimi YüksekMahkemeler ile Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu üyelerini atama yetkisiverilmesi yürütmenin başı sıfatı ile değil Devlet'in başı olması dolayısıylaverilmiştir. Bunların Cumhurbaşkanı tarafından tek başına kullanabilecekyetkilerden olduğunda kuşku ve duraksamaya yer bulunmamaktadır.

Parlamenter demokrasinin benimsendiği Anayasa'da Cumhurbaşkanı'nınhiçbir yetkiye sahip olmayan simgesel bir Devlet Başkanı durumunda bulunması daamaçlanmamıştır. Sorumluluğu bulunmayan Cumhurbaşkanı'nın yürütme alanındaolduğu gibi iyi niyetli gerekçelerle de olsa, Hâkimler ve Savcılar YüksekKurulu'nun atamaya ilişkin kararnamesini imzalamayarak uyarı, tavsiye veyatelkinde bulunması, Kurul'un mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik güvencesikurallarıyla görev yapması öngörülen Anayasa'nın 159. maddesine açık aykırılıkoluşturacaktır. Kaldıki, Kurul'un atama kararları genel yürütme işlemlerindenolmadığından müşterek kararnameye bağlanması Anayasal ilkelere de uygundeğildir.

Açıklanan nedenlerle, mesleğe kabullerine karar verilen adlî veidarî yargı hâkim adaylarının atama kararlarının müşterek kararname ile onayabağlı tutulması, Anayasa ile yürütme organından alınarak yargı organı içindeoluşturulan bir kurula verilmiş olan yetkinin tekrar yürütme organına geriverilmesi sonucunu doğuracağından, bu durumun ise Hâkimler ve Savcılar YüksekKurulu'nun mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik güvencesi esaslarına göregörev yapması öngörülen Anayasa'nın 159. maddesine aykırı düşeceği kuşkusuzdur.Bu nedenle, Yasa'nın 1. maddesi ile 2802 sayılı Yasa'nın 13. maddesinindördüncü fıkrasında yapılan değişiklik Anayasa'ya aykırı olmadığından iptalisteminin reddi gerekir.

B- 3. Maddenin İncelenmesi

1- Maddenin Anlam ve Kapsamı

Yasa'nın 3. maddesi ile 2802 sayılı Hâkimler ve SavcılarYasası'nın 37. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine 7. alt bent eklenmiş,bendin son cümlesi ile maddenin ikinci fıkrası değiştirilmiştir.

2802 sayılı Yasa'nın 37. maddesi "Adalet Bakanlığı MerkezKuruluşuna Atama" başlığını taşımakta ve şu hükümleri içermekteydi:

"Adalet Bakanlığı merkez kuruluşunda:

a) Bakanlık tetkik hâkimliğine, hâkimlik ve savcılık mesleğindefiilen en az beş yıl görev yapmış ve üstün başarısı ile Bakanlık hizmetlerindeyararlı olacağı anlaşılmış bulunanlar arasından muvafakatları ile Adalet Bakanıtarafından atama yapılır.

b) 1. Adalet müfettişliğine, hâkimlik ve savcılık mesleğindefiilen en az beş yıl görev yapmış ve üstün başarısı ile adalet müfettişliğihizmetinde yararlı olacağı anlaşılmış bulunanlar arasından muvafakatlarıalınarak;

2. Genel Müdürlük Daire Başkanlıklarına, birinci sınıfa ayrılmışadalet müfettişlikleri ile Bakanlık tetkik hâkimleri ve muvafakatları alınarakbirinci sınıfa ayrılmış hâkim ve savcılar arasından;

3. Teftiş Kurulu Başkan Yardımcılığı ve genel müdüryardımcılıklarına; genel müdürlük daire başkanları ile birinci sınıfa ayrılmışadalet müfettişleri ve Bakanlık tetkik hâkimleri arasından;

4. Müstakil daire başkanlıklarına, Teftiş Kurulu başkanyardımcısı, genel müdürlük daire başkanları, birinci sınıfa ayrılmış adaletmüfettişleri ile Bakanlık tetkik hâkimleri arasından;

5. Teftiş Kurulu Başkanlığı ve genel müdürlüklere, adlî yargıda;hâkimlik ve savcılık mesleğinin birinci sınıfına mensup olanlarla, Yargıtayüyeliğine seçilme hakkına sahip, müstakil daire başkanları, Teftiş Kurulubaşkan yardımcısı, genel müdür yardımcıları, genel müdürlük daire başkanları,adalet müfettişleri ve Bakanlık tetkik hâkimleri arasından;

6. Bakanlık müsteşarlığı ve müsteşar yardımcılıklarına, adlîyargıda hâkimlik ve savcılık mesleğinin birinci sınıfına mensup olanlararasından;

Müşterek kararla atama yapılır.

Yukarıdaki 3, 4, 5 ve 6 ncı bentlerde belirtilen görevlere 1 incisınıfa ayrılmış ve Yargıtay üyeliğine seçilme koşullarını taşıyan hâkim vesavcılar arasından da muvafakatları alınmak suretiyle müşterek kararla atamayapılabilir."

3825 sayılı Yasa'nın 3. maddesi ile maddenin birinci fıkrasınaeklenen yedinci alt bent ile değiştirilen son hükümleri ve ikinci fıkrasışöyledir :

"7. Bakanlık Yüksek Müşavirliklerine, Bakanlık MerkezTeşkilatındaki birinci sınıf hâkimler arasından;

Bakanın teklifi, Başbakanın onayı ile atama yapılır ve bu kararlarResmî Gazete'de yayımlanır.

Yukarıdaki 3, 4, 5, 6 ncı bentlerde belirtilen görevlere birincisınıfa ayrılmış, Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilme koşullarını taşıyanhâkim ve savcılar arasından da muvafakatları alınmak suretiyle Bakanın teklifi,Başbakanın onayı ile atama yapılabilir."

Yeni düzenleme ile önceki metinde müşterek kararla atanmasıöngörülenlerin bundan böyle Bakanın teklifi, Başbakanın onayı ile atanmalarıöngörülmektedir.

Diğer bir değişiklik ise, 7. altbentle getirilmiş olup, bu Yasaile ihdas edilen Bakanlık Yüksek Müşavirliklerine, Bakanlık merkezkuruluşundaki birinci sınıf hâkimler arasından Bakanın teklifi Başbakanın onayıile atama yapılmasının öngörülmesidir. Bakanlık merkez kuruluşundaki birincisınıf hâkimler ise, 2802 sayılı Yasa'ya bağlı 1 sayılı cetvelde AdaletBakanlığı Müsteşarlığı, Müsteşar Yardımcılığı, Teftiş Kurulu Başkanlığı, GenelMüdürlüğü ile Araştırma, Planlama ve Koordinasyon Kurulu Başkanlığı olarak gösterilmiştir.İkinci fıkrada yapılan bir başka değişiklik de 3., 4., 5. ve 6. bentlerdekigörevlere atanacaklar arasına Danıştay üyeliğine seçilme koşullarını taşıyanhâkim ve savcıların eklenmiş olmasıdır.

Yasa'nın genel gerekçesinde bu maddenin getiriliş amacı ıöyleaçıklanmaktadır:

"...... Bakanlık Merkez Teşkilatı'nda çalışan hâkim vesavcıların gerçek anlamda, yargısal görev ve yetkileri bulunmamaktadır. Ünvanıne olursa olsun, idarî bir görevde çalışan, yargılama yapmayan ve yargı kararıverme yetkisi bulunmayan hâkim sınıfından görevlilerin, idarî görevlerinde dehâkim teminatından yararlandırılmaları Anayasa hukuku hüküm ve ilkeleri ilebağdaşmaz. Ayrıca böyle bir durum makul, doğru ve gerçekçi de olamaz.

Bakanlık üst düzey kadrolarındaki görevlilerin idarî nitelikteolmayan yargısal görevlere atanmalarının, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nateklif etme olanağını Bakana vermek suretiyle yargı ve Bakanlık hizmetlerinindaha hızlı ve verimli şekilde yürütülmesini sağlamak; Bakanlık üst düzeygörevlerine atanmaların Bakan teklifi ve Başbakan onayı ile yapılmasını mümkünkılmak;"

Madde gerekçesinde ise kuralın yinelenmesi ile yetinilmiştir.

2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

Dava dilekçesinde, 3825 sayılı Yasa'nın 3. maddesi ile 2802 sayılıYasa'nın 37. maddesinde yapılan değişikliğin Anayasa'nın 8., 104., 140. ve 159.maddelerine aykırılığı savında bulunulmaktadır.

a- Anayasa'nın 140. ve 159. Maddeleri Yönünden İnceleme

aa- 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Yasası'nın 37. maddesinin 7.altbendinde sayılan görevlerde bulunan hâkim ve savcıların, muvafakatlarıalınmadan Bakanın teklifi, Başbakanın onayı ile Bakanlıktaki bir görevden diğerbir göreve atanmaları :

Dava dilekçesinde, Adalet Bakanlığı merkez kuruluşunda görev yapanhâkim ve savcıların, aynı yerde bir görevden diğerine atanmalarındamuvafakatlarının yeniden alınması gerektiği, çünkü daha önce alınan muvafakatınbelli bir görev için alınmış olması nedeniyle başka bir idarî göreve nakil vetayine teşmil edilemeyeceği, tersi durumda, hâkim ve savcılara tanınan bütüngüvencelerden yararlanan bu kişilerin sahip oldukları Anayasal güvenceninortadan kaldırılmış olacağı ileri sürülmektedir.

Anayasa'nın 140. maddesinin son fıkrası şöyledir :

"Hâkim ve savcı olup da adalet hizmetindeki idarî görevlerdeçalışanlar, hâkimler ve savcılar hakkındaki hükümlere tabidirler. Bunlar,hâkimler ve savcılara ait esaslar dairesinde sınıflandırılır vederecelendirilirler, hâkimlere ve savcılara tanınan her türlü haklardanyararlanırlar."

Bu kural ile Anayasa'nın 159. maddesine göre muvafakatlarıalınarak Bakanlık Teşkilatında görev alan hâkim ve savcıların, yargı göreviyapan hâkimler ve savcılar hakkındaki kurallara bağlı oldukları ve onlaratanınan her türlü haktan yararlanmaları öngörülmüştür.

Ancak, yukarıda açıklandığı gibi hâkimlere görevlerinde hiçbirmüdahalede bulunulamaması ve kendilerine güvence tanınması, yerine getirdikleriyargı görevi nedeniyledir. Çünkü, bu işlevinden dolayı görevinden alınmaolasılığı hâkimi özgürce karar veremez duruma düşürür; bundan da yargıbağımsızlığı ve toplum zarar görür. İşte bu nedenle Anayasa'da AdaletBakanlığı'nın merkez kuruluşunda geçici veya sürekli olarak görevlendirilecekhâkim ve savcıları atama yetkisi Adalet Bakanına verilirken, muvafakatlarınınalınması koşuluna bağlanmıştır. Anayasa'nın bu konuya ilişkin 159. maddesininson fıkrasında aynen şöyle denilmektedir:

"Adalet Bakanlığının merkez kuruluşunda geçici veya sürekliolarak çalıştırılacak hâkim ve savcıların muvafakatlarını alarak atama yetkisiAdalet Bakanına aittir."

Belirtmek gerekir ki, yargı görevlerinden muvafakatları alınarakBakanlık merkez kuruluşundaki idarî görevlere atanan hâkim ve savcılar, 2992sayılı Yasa uyarınca Adalet Bakanı adına ve onun emir ve direktifleridoğrultusunda görev yapmaktadırlar. Emir ve direktif alma ile bağımsızlıkkavramının bağdaşmazlığı gerçeği karşısında, Anayasa'nın 140. maddesi kuralınınyalnızca sözü ile yetinilmeyip, gerçek anlamının ortaya konulması zorunludur.Bunun için de kuralın, amacına uygun olarak yorumlanması gerekir.

Anayasa'nın 140. maddesinin son fıkrası, Danışma Meclisinin kabulettiği metinde bulunmamakta idi. Bunun yerine "Hâkim ve savcı sınıfındaolup da, Adalet Bakanlığının merkez kuruluşunda geçici veya sürekliçalıştırılacakları atama yetkisi Adalet Bakanına aittir; bunlar savcılarhakkındaki hükümlere tâbidir" biçimindeki Anayasa'nın 159. maddesinin sonfıkrasına benzer bir kural yer almıştı.

Anayasa'nın 140. maddesinin son fıkrasında yer alan hüküm, MillîGüvenlik Konseyi döneminde çıkarılan 3.5.1981 günlü, 2462 sayılı Yasa'yla 2556sayılı Hâkimler Kanunu'na eklenmiştir. "2556 sayılı Hâkimler KanunununBazı Maddelerinin Değiştirilmesine ve Bu Kanuna Üç Ek Madde İlavesine DairKanun" ile eklenen ek3. maddenin üçüncü fıkrası, daha sonra Anayasa'nın140. maddesinin son fıkrasını oluşturmuştur. 140. maddede yer alan bu hükümMillî Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonu'nca maddeye eklenmiştir. Öte yandan,Danışma Meclisi'nin kabul ettiği ve yukarıda açıklanan Adalet Bakanlığı MerkezKuruluşu'na atamaları düzenleyen kural ise, Millî Güvenlik Konseyi AnayasaKomisyonu'nun kabul ettiği metinde "muvafakat" koşulunu da içerirbiçimde 159. maddenin altıncı fıkrası olarak kabul edilmiştir.

Millî Güvenlik KonseyiAnayasa Komisyonu'nun değiştirilen 140.maddeye ilişkin değişiklik gerekçesi aynen şöyledir :

"Adalet hizmetindeki idarî görevlerin yargı hizmetininyürütülmesi ile yakın ilişkisi nedeniyle bu görevlerde hâkim ve savcımesleğinden olanların çalıştırılmalarını ve bunlara tanınan haklardan aynenyararlanmalarını sağlayan bir fıkra maddeye eklenmiştir."

140. maddenin son fıkrasına ilişkin Millî Güvenlik Konseyi AnayasaKomisyonu'nun gerekçesinden; Adalet hizmetindeki idarî görevlerde yargı ileilişkili olması yönünden hâkim ve savcı sınıfından olanların çalıştırılmalarıve bunların da hâkim ve savcılara tanınan haklardan aynen yararlandırılmalarınısağlayan bir hükmün maddeye eklendiği anlaşılmaktadır. Hâkimler Yasası'nailişkin görüşmelerde de bu kuralla hangi hakların korunmasının amaçlandığıkonusunda bazı ipuçları verilmektedir.

29.3.1984 günlü, 2992 sayılı Adalet Bakanlığının Teşkilat veGörevleri'ne ilişkin Yasa'nın 6. maddesinde müsteşarın; "Bakanın emrindeve onun yardımcısı olup, Bakanlık hizmetlerini Bakan adına ve Bakanındirektifleri ve emirleri yönünde Bakanlığın amaç ve politikalarına, kalkınmaplanlarına ve yıllık programlara, mevzuat hükümlerine göre yürüttüğü, "buamaçla Bakanlık Teftiş Kurulu hariç Bakanlık kuruluşlarına gerekenemirleri" verip, bunların uygulanmasını sağlamakla yükümlü olduğu görülmektedir.Yine, müsteşar yardımcılarının da yönetim ve koordinasyonda müsteşara yardımcıoldukları (m.7), genel müdürlüklerin görevleri (m.9, 10, 11, 12, 13, 18)incelendiğinde yargıya ilişkin çokönemli görevler olmakla birlikte bunlarınBakan adına yapıldığı, gerçek anlamda yargısal fonksiyonlar olmadığıanlaşılmaktadır.

Mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi, 1961 Anayasası'nda açıkçaöngörülmüştür. Anayasa'nın 138. maddesi ile aynı kuralı içeren 1961Anayasası'nın 132. maddesinin gerekçesi ve Kurucu Meclis tutanaklarıincelendiğinde; mahkemelere ve hâkimlere hiçbir organ, makam, merci veya kişitarafından müdahale edilememesinin yargı yetkisinin kullanılmasına ilişkinolduğu açıkça görülmektedir.

Nitekim 132. maddenin gerekçesinde şöyle denilmektedir:"Hiçbir organ, makam, merci veya kişi tarafından" yargı yetkisininkullanılmasında hâkimlere ve mahkemelere müdahale edilememesi esasında yargıgörevinin bağımsızlığı prensibinin neticelerindendir. Ancak, buradaki ölçü"Yargı yetkisinin kullanılması" ile nazara alınmalıdır. Mahkemelerinidarî işlerinin tanziminde Adalet Bakanlığının tamim göndermesi veya tedbiralması selahiyeti mevcuttur."

Hâkimlerin görevlerinde bağımsızlığı kendilerine diğer devletmemurlarından farklı bir konum (statü) verilmesi yani güvencelerinin olması,maddî anlamda yargı fonksiyonunu yerine getirmeleri dolayısıyladır. Bu nedenle,yargısal görevlerinden idarî bir göreve ancak muvafakatları alınmak koşulu ileatanabilmektedirler.

O halde, 140. maddenin son fıkrasında yer alan "Hâkim ve Savcıolup da, adalet hizmetindeki idarî görevlerde çalışanlar, hâkimler ve savcılarhakkındaki hükümlere tâbidirler. Bunlar hâkimler ve savcılara ait esaslardairesinde sınıflandırılır ve derecelendirilirler; hâkimlere ve savcılarakanunen her türlü haklardan yararlanırlar" kuralı ile Anayasa'nın 138.maddesindeki "Hâkimler ve savcılar görevlerinde bağımsızdırlar", 140.maddenin ikinci fıkrasındaki "Hâkimler ve savcılar mahkemelerinbağımsızlığı vehâkimlik teminatı hükümlerine göre görev ifa ederler",kuralı ve üçüncü fıkrasında sayılan özlük haklarının "Mahkemelerinbağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği"neilişkin kurallarının anlamları Adalet Bakanı'nın maiyetindebulunan hâkim vesavcılar için belirlenmelidir.

İdare örgütü içinde yer alan ve idarî görevler üstlenerek Bakanlıkhiyerarşisine bağlı olan merkez kuruluşundaki hâkim ve savcılar, yargı işleviniyapanlar gibi bağımsız kabul edilemez. Çünkü, emir ve direktif altında görevyapmak bağımsızlık kavramına ters düşer.

Görülüyor ki Anayasa'nın 140. maddesinin yazılışında, dava konusukuralın Türkiye Büyük Millet Meclisi'nde görüşülmesi sırasında da belirtildiğigibi bir bir anlatım bozukluğu (zaafıtelif) vardır. Çünkü, kuralda amacı aşanbir ifade kullanılmıştır. Bu nedenle de maddenin, amacına uygun yorumlanmasıgerekir.

Bu düzenlemeden amaç, kendi muvafakatları ile yargı görevinibırakıp Bakanlık merkez kuruluşunda idarî bir görev kabul eden hâkim vesavcıların hâkim statüsünü korumaları, özlük hakları, özellikle malî haklarıyönünden diğer hâkim ve savcılarla aynı durumda olmaları ve bulundukları hâkimstatüsü gereği Anayasa'nın 139. maddesine göre "Hâkimler ve savcılarazlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasa'da gösterilen yaştan önce emekliyeayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık,ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz" biçimindekigüvencelerden yararlanmaya devam etmelerini sağlamaktır. Tersi bir düşünce,herkademedeki hâkim ve savcıların muvafakatları olmadıkça idarî bir görevdendiğerine atanamaması sonucunu doğurur, bu ise kuralın amacını aşar.

Diğer yönden, hâkimlerin ve savcıların görevlerinin ve görevyerlerinin değiştirilememesi, Anayasa'da öngörülen bir güvence değildir.Anayasa'nın 140. maddesinde hâkimlerin ve savcıların görevlerinin ve görevyerlerinin geçici yada sürekli değiştirilebilmesi öngörülmüş; ancak, bu konununyasa ile düzenlenmesi ve bu düzenlemede mahkemelerin bağımsızlığı ilkesiningözönündebulundurulması zorunlu kılınmıştır. Yargısal görev yapan hâkim ve savcılar bukoşullarla muvafakatları alınmadan bir görevden diğerine atanabilirken idarîgörevlerde bulunan hâkim ve savcılarda başka bir idarî göreve yenidenmuvafakatları alınmaksızın kuşkusuz atanabilirler.

Adalet Bakanlığı merkez kuruluşunda görev yapan hâkim vesavcıların başka bir idarî göreve atanmalarında tekrar muvafakatlarınınalınmasına gerek bulunmadığından, dava konusu kural bu yönden Anayasa'ya aykırıdeğildir.

bb- 3825 sayılı Yasa ile ihdas edilen Bakanlık YüksekMüşavirliklerine, Bakanlık Merkez Kuruluşunda görev yapan birinci sınıf hâkimve savcılar arasından da Bakanın teklifi Başbakanın onayı ile atamayapılabilmesi:

Dava dilekçesinde, birinci sınıf hâkim ve savcıların muvafakatlarıalınmadan atanmalarının yanında atamanın müşterek kararname yerine Bakanınteklif ve Başbakanın onayına bağlanmasının da Anayasa'nın 140., 159., 8. ve104. maddelerine aykırılık oluşturacağı ileri sürülmektedir.

Yukarıda açıklandığı gibi, Adalet Bakanlığı örgütünde idarîgörevlerde çalışan hâkimler ve savcılar yargısal görev yapmamakla beraber,adalet hizmeti içinde çok önemli görevleri üstlenmiş bulunmaktadırlar. Ancak,yargısal görev yapan hâkim ve savcılardan farklı olarak bu görevlerini Bakanınemir ve direktifleri doğrultusunda ve Bakan adına yerine getirdikleri de birgerçektir. Bu nedenle de birinci sınıf hâkim ve savcıların atamalarınınmüşterek kararname ile yapılması gerektiğinde kuşkuya yer yoktur.

Ancak, Adalet Bakanlığı Müsteşarı için aynı şeyi söylemekolanaksızdır. Çünkü, Müsteşar bir yandan idarî görevleri yönünden Bakanın emirve direktiflerine göre bakanlık hizmetlerinin yürütülmesinde Bakana yardımcıolmakta, öte yandan Anayasa uyarınca Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nundoğal üyesi bulunmaktadır. Bu nedenle, Adalet Bakanlığı Müsteşarı,"meslekten yetişmiş ve teminatlı uzman olduğu için bakanlığın en yeteneklive sürekli ögesi" sayılan diğer bakanlık müsteşarlarından farklı birhukuksal konumda bulunmaktadır.

Anayasa'nın Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nu düzenleyen 159.maddesinin birinci fıkrasında bu kurulun; "Mahkemelerin bağımsızlığı vehâkimlik teminatı esaslarına göre kurulacağı ve görev yapacağı"belirtilmektedir. Kurulun, oluşumunda bir ölçüde yürütmeorganına yerverilmesine karşın, görev yaparken her türlü etki, baskı, yönlendirmeden uzak,tamamen bağımsız olması amaçlanmıştır. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nunbağımsızlığı ise, Kurulu oluşturan üyelerin bağımsızlığı ölçüsünde gerçekleşir.Kurulda görev alan teminatlı yüksek mahkeme hâkimleri yanında aynı statüde bulunanve "mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı" ilkesine göregörev yapması öngörülen Adalet Bakanlığı Müsteşarı'nın, diğerlerindengüvencesiz durumda olması 159. maddenin birinci fıkrası ile bağdaşmadığı gibiyargı bağımsızlığını da zedeler. Çünkü, kurul üyelerinin bağımsız görevyapabildiği ölçüde hâkimlerin ve savcıların bağımsızlığının güvenceye alınacağıkuşkusuzdur. Nitekim, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Yasası'nın"Kurulunbağımsızlığı" başlıklı 3. maddesinin gerekçesinde de bu konuda şöyledenilmektedir:

"Adlî ve idarı yargı mercilerinde görev alacak meslekmensuplarının tüm özlük işlerini yürütecek olan, Hâkimler ve Savcılar YüksekKurulunun bağımsız olduğu bu maddede belirtilmiş ve hiç bir organ, makam, merciveya kişinin bu kurula ve üyelerine görevleriyle ilgili işlerde emir ve talimatveremeyeceği, telkin ve tavsiyede bulunamayacağı hükmü getirilmiştir.

Esasen 45 sayılı Yüksek Hâkimler Kurulu ve Yüksek Savcılar KuruluKanununun 3. maddesinde de tasarıda yer alan bu maddeye uygun bir hükümbulunmaktadır. Düzenlemede sadece kurula değil, üyelerine de görevleriyleilgili işlerde emir ve talimat verilmeyeceği telkin ve tavsiyedebulunulamayacağı belirtilmiştir."

Böylece, hâkim ve savcıların tüm özlük hakları konusunda tekyetkili olan kurulda, idarî işler bakımından Adalet Bakanı'nın emir vedirektifleri ile görev yapan Müsteşarın, Kuruldaki görevi yönünden güvencesizolması durumunda bağımsız davranabileceği ve görevini yalnızca Anayasa'ya,yasaya ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatine göre yapacağı düşünülemez.

Bu nedenle, dava konusu 3. madde ile 2802 sayılı Yasa'nın 37.maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine eklenen 7. alt bendi oluşturan"Bakanlık Yüksek Müşavirliklerine, Bakanlık Merkez Teşkilatındaki birincisınıf hakimler arasından ... atama yapılır." kuralı Adalet BakanlığıMüsteşarı yönünden Anayasa'nın 159. maddesinin birinci fıkrasına aykırılıkoluşturduğundan iptali gerekir.

Yekta Güngör ÖZDEN, Güven DİNÇER ve Yılmaz ALİEFENDİOĞLU budüşünceye katılmamışlar; Mustafa ŞAHİN ise bendin tümünün iptali gerektiğinibelirtmiştir.

b- Anayasa'nın 8. ve 104. Maddeleri Yönünden İnceleme

Yasa'nın 3. maddesi ile 2802 sayılı Hâkimler Kanunu'nun 37.maddesi değiştirilerek Adalet Bakanlığı merkez kuruluşuna, gerek yargısal görevyapan hâkim ve savcıların atanmaları, gerekse merkez kuruluştaki bir idarîgörevden diğerine yapılacak atamaların ve yeni kurulan Bakanlık YüksekMüşavirliklerine, birinci sınıf hâkimlerve savcılar arasından yapılacakatamaların; müşterek kararname yerine bakanın teklifi, Başbakanın onayı ileyapılabilmesi öngörülmüştür.

Parlamenter sistem ve Cumhurbaşkanı'nın konumuna ilişkin yukarıdayapılan açıklamalarda belirtildiği gibi, ilk kez 1961 Anayasası ile Anayasahukukumuza getirilen parlamenter hükümet sistemi, 1982 Anayasası'nda dakorunmuştur. Anayasa'ya göre Cumhurbaşkanı, devlet sistemi içindeki yeribakımından, temelde, 1961 Anayasası'ndakinden çok farklı değildir. Ancak,Anayasa'da (m.104) parlamenter sistemlerde pek görülmeyen, kimi yetkilere sahipbir Cumhurbaşkanı statüsü kabul edilmiştir.

Anayasa'nın 104. maddesinde Devletin başı olduğu ve TürkMilletinin birliğini temsil ettiği belirtilen Cumhurbaşkanı, 8. maddeye göre deyürütme yetki ve görevini Bakanlar Kurulu ile birlikte kullanır ve yerinegetirir.

Devletin başı olan Cumhurbaşkanı Anayasa'da yürütme organı içindekabul edilmiş ve aynı zamanda yürütmenin de başı sayılmıştır. Bu sıfatla da104. madde de "gerekli gördüğü durumlarda Bakanlar Kurulu'na başkanlıketmesi" öngörülmüştür. Gerçekten, Cumhurbaşkanı'nın Bakanlar Kurulu'nabaşkanlık etmesi yürütmenin başı olmasının doğal sonucudur.

Cumhurbaşkanı'nın Bakanlar Kurulu'ndan ayrı bir konumu bulunmasınakarşın, yürütmeyi oluşturan Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu birbirindenbağımsız işlemler yapma yetkisine sahip değildirler. Anayasa'nın 8. maddesinde;"Yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından... kullanılır ve yerine getirilir." denilerek yürütmeişlemlerininhukuksal geçerliği için her ikisinin de katılmalarıyla ortaklaşa yapılmasıgereği çok açık bir biçimde ortaya konulmaktadır.

Cumhurbaşkanı'nın da yürütme organının başı olması nedeniyle yetkive görevini tek başına kullanıp yerine getiremeyeceği ancak ilgili bakan veBaşbakanla birlikte kullanacağı Anayasa'nın 105. maddesinde şöyle ifadeedilmiştir;

"Cumhurbaşkanı'nın, Anayasa ve diğer kanunlarda Başbakan veilgili bakanın imzalarına gerek olmaksızın tek başına yapabileceği belirtilenişlemleri dışındaki bütün kararları, Başbakan ve ilgili bakanlarca imzalanır;bu kararlardan Başbakan ve ilgili bakan sorumludur."

Şu durumda, Cumhurbaşkanının Anayasa ve diğer yasalarla tek başınayapabileceği belirtilen işlemler dışında kalan yürütme kapsamındaki bütünkararlarının hukuksallık kazanabilmeleri için Başbakan ve ilgili Bakanlartarafından imzalanmaları; Başbakan ve tüm bakanların imzaladıkları"Bakanlar Kurulu Kararnamesi" ile yalnızca Başbakan ve ilgili Bakanınimzasını taşıyan "müşterek kararname"nin de geçerlik kazanabilmesiiçin Cumhurbaşkanı tarafından imzalanması anayasal bir zorunluluktur.

Tek başına yapacağı işlemler dışında Cumhurbaşkanı'nın tümkararlarının Başbakan ve ilgili Bakanlarca imzalanması zorunluluğu Anayasa'daCumhurbaşkanı'nın sorumsuzluğunun öngörülmesi nedeniyledir.

Anayasa'nın 104. maddesinde "kararnameleri imzalamak"Cumhurbaşkanı'nın yürütme alanına ilişkin görev ve yetkileri arasındasayılmıştır.

1982 Anayasası'nda Cumhurbaşkanı'na "güçlü" ve"etkili" bir konum verilmiştir. Anayasa'nın 104. maddesindeAnayasa'nın uygulanmasını gözetmesi de öngörülmüştür. Maddenin birincifıkrasında şöyle denilmektedir:

"Cumhurbaşkanı Devletin başıdır. Bu sıfatla TürkiyeCumhuriyetini ve Türk Milletinin birliğini temsil eder; Anayasanınuygulanmasını, Devlet organlarının düzenli ve uyumlu çalışmasını gözetir."

Anayasa'nın Devlet Denetleme Kurulu'na ilişkin 108. maddesi ileCumhurbaşkanı'na; idarenin hukuka uygunluğunun, düzenli ve verimli bir biçimdeyürütülmesinin ve geliştirilmesinin sağlanması amacıyla her türlü inceleme,araştırma ve denetleme yaptırma yetkisi verilmiştir. Böylece, 104. maddeninbirinci fıkrası ile verilen görev 108. madde ile somutlaşmaktadır. Gelenekleredayalı bir kurallar ve kurumlar düzeni olan parlamenter sistemde önemli devletişlemlerinin tümü devlet başkanının imzasıyla tamamlanır.

Cumhurbaşkanı'nı böylesine yetkilerle donatıp güçlendiren,parlamenter hükümet sistemini bütün gerekleriyle uygulamaya koyan, yürütmeyetki ve görevinin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu'nca yerine getirileceğinibelirten bu kurallar karşısında, kimi atamalarda Cumhurbaşkanı'nın imzasınagerek görmemek, Anayasa'nın 8. maddesine aykırılık oluşturur.

Ancak, belirtmek yerinde olur ki, parlamenter sistemin geçirdiğideğişiklikler sonucunda bu gün artık gerçek güç kaynağı seçimle oluşanparlamento olup, onun içindeki çoğunluğa dayalı hükümet ön plana geçmiştir.Bugünün parlamenter sisteminde yürütme sorumluluğu hükümettedir. Bunun sonucuolarak da günümüzde Devlet Başkanı'nın bir kararının Başbakan ve ilgili Bakantarafından imzalanmasından çok, aslında Başbakan ve ilgili Bakanlar tarafındanalınan bir kararın Devlet Başkanı'nca imzalanarak biçimsel olarak tamamlanmasısöz konusudur. Bu nedenle de sorumluluğunu hükümetin taşıdığı kararnamelerhakkında Cumhurbaşkanı'nın uyarı ve tavsiyede bulunmaktan öte direnmesi,sistemin özelliğine ters düşer.

O halde, Anayasa'nın ilgili kurallarının parlamenter sistemintemel ilkelerinin ışığında değerlendirilmesi sonucu, Cumhurbaşkanı'na tanınanbütün bu yetkilere karşın sistem özde parlamenter demokrasi olduğundan vesorumluluk da hükümette bulunduğundan, Anayasa'ya ve yasalara aykırı olmadıkça,Cumhurbaşkanı'nın Bakanlar Kurulu işlemlerini siyasal yerindelik yönündendenetleyemeyip, imzalamak zorunda olduğu açıktır. Esasen öğretide deCumhurbaşkanı'nın rolünün, uyarı ve tavsiyeden öteye geçmemesi gerektiğineişaret edilmektedir.

Kuşkusuz Anayasa'da, tarafsızlığını sağlama konusunda özengösterilen Cumhurbaşkanı, siyasal yaşamda bir denge ve kararlılık ögesi olarakdüşünülmüş; çoğunluk partisinin emrinde bir yürütme aracı, hiç bir yetki sahibiolmayan "simgesel" bir Devlet başkanı durumuna sokulmasıamaçlanmamıştır. Bu nedenle, hukuka aykırı bir işlem söz konusu olduğundaCumhurbaşkanı'nın tutumu farklı olabilecektir. Çünkü, Cumhurbaşkanı'nınsorumsuzluğu, onun hukuka aykırı kararnameleri imzalamak zorunda olduğu biçimdeyorumlanamaz.

Böyle bir anlayış, herşeyden önce Cumhurbaşkanı'nın Anayasa'nın103. maddesinde öngörülen andına aykırı düşer. Bunun gibi "Anayasahükümleri yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve kişileribağlayan temel hukuk kurallarıdır." denilen Anayasa'nın 11. maddesiCumhurbaşkanı'nı da bağlar. En önemlisi de "Yasama ve yürütme organlarıile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır, bu organlar ve idare, mahkemekararlarını hiç bir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez."biçimindeki Anayasa'nın 138. maddesindeki "yürütme organı" kavramıiçine Cumhurbaşkanı'nın da girdiği kuşkusuzdur. Bu durumda, Cumhurbaşkanı'nınmahkeme kararına aykırı düşecek bir Bakanlar Kurulu kararnamesini imzalamakzorunda olması Anayasa'ya bağlı kalmak, Anayasa'yı uygulamak, saymak vesavunmak görevleriyle bağdaşmaz. Hattâ Cumhurbaşkanı, bunları imzalamamaklayükümlüdür.

Dava konusu 3. madde ile 2802 sayılı Yasa'nın 37. maddesindedeğişiklik yapılarak, maddede sayılan görevlere gerek hâkim ve savcılardanyapılacak atamalar, gerekse Bakanlıktaki bir görevden başka bir idarî göreveyapılacak atamalarda müşterek kararname ile atama yöntemi yerine Bakanınteklifi, Başbakanın onayı ile atama yapılabilmesi öngörülmektedir.

Adalet Bakanlığı'nın görev alanına giren faaliyet ve hizmetleriçin oluşturulan genel müdürlük ve daire başkanlığı gibi birimlerin başında,işlerinde uzmanlaşan hâkim ve savcı sınıfından görevliler ve bunların görevleriarasında da yargısal işlemlerin ön hazırlıklarını oluşturan ve yargı ile ilgiliçok önemli işler bulunmaktadır. Adalet Bakanlığı genel müdürleri, Teftiş KuruluBaşkanı, Araştırma Planlama ve Koordinasyon Kurulu Başkanı birinci sınıf hâkimstatüsünü kazanmış kişilerdir. Yeni düzenlemede, bu statüye Adalet Baş Müfettişliği,Genel Müdür Yardımcılığı; Adalet Müfettişliği, Araştırma Planlama veKoordinasyon Kurulu üyeliği, genel müdürlükdaire başkanlığı, bağımsız dairebaşkanlığı görevleri de eklenmiştir.

2802 sayılı Yasa'nın 98. maddesine göre; "Adalet Bakanlığımerkez kuruluşdaki birinci sınıf hâkim ve savcılar, disiplin cezası, soruşturmave kovuşturma bakımından Yargıtay Üyeleri hakkındaki kurallara bağlıdırlar.Ancak, soruşturma yapılması Adalet Bakanının istemine bağlıdır."

3825 sayılı Yasa'nın 3. maddesiyle 2802 sayılı Yasa'nın 37.maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklikle 3., 4., 5., 6. fıkralarındabelirtilen Bakanlık Müsteşarlığı, Müsteşar Yardımcılığı, Teftiş KuruluBaşkanlığı, Başkan Yardımcılığı, Genel Müdürlük, Genel Müdür Yardımcılığı,Genel Müdürlük Daire Başkanlığı görevlerine de kimi koşulları taşıyan hâkim vesavcıların muvafakatları alınarak, Bakanın teklifi Başbakanın onayı ile atamayapılabilmesi öngörülmektedir.

Bakanın yanında, onun uzmanlık ve hizmet alanındaki deneyimeksikliğini gidermek, bu alanlarda Bakana yardım etmek ve değişme olasılığıfazla olan Bakanların değişmesinden kamu hizmetinin etkilenmemesini sağlamaküzere bulundurulan; memur statüsü içinde ve hizmet kadrosunda en yüksekdereceye yükselmiş ve böylece teknik deneyim sahibi ve uzman kimseler olanmüsteşarlık, müsteşar yardımcılıkları, Teftiş Kurulu Başkanlığı ve diğersayılan üst düzey görevlere aynı yöntemle atama yapılabilmesi, Anayasa'dabenimsenen sistemle bağdaşmamaktadır.

Gerek Adalet Bakanlığı merkez kuruluşunda çalışan hâkim vesavcıların başka bir göreve atanmalarına, gerekse Yasa'da sayılan idarîgörevlere yargısal görev yapan hâkim ve savcıların atanmalarına ilişkinkararnamelerin, Cumhurbaşkanı'nın onayına sunulması, Anayasa buyruğudur.

Anayasa'nın 8. maddesine göre; yürütme yetkisi ve görevininCumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından birlikte kullanılıp yerinegetirilmesi anayasal bir zorunluluk olduğundan hâkim ve savcıların Yasa'dabelirtilen idarî görevlere Cumhurbaşkanı'nın onayı olmaksızın yalnızca Bakanın teklifi,Başbakanın onayı ile atanmaları Anayasa kuralları karşısında olanaksızdır.

Bu nedenle, 3. madde ile değiştirilen 2802 sayılı Yasa'nın 37.maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin son tümcesi ile ikinci fıkrasınınsonunda yer alan "... Bakanın teklifi, Başbakanın onayı ile atamayapılır..." ibarelerinin Anayasa'nın 8. ve 104. maddelerine aykırılıklarınedeniyle iptalleri gerekir.

Güven DİNÇER bu düşünceye katılmamış, Yekta Güngör ÖZDEN buibarelerin yalnız Adalet Bakanlığı Müsteşarı yönünden iptali gerektiğini;Mustafa ŞAHİN ise birinci fıkranın (b) bendinin son tümcesindeki ibareninyalnız Müsteşar yönünden iptali gerektiğini belirtmiştir.

C- 4. Maddenin İncelenmesi

1- Maddenin Anlam ve Kapsamı

3825 sayılı Yasa'nın 4. maddesi ile 2802 sayılı Yasa'nın 38.maddesi aşağıdaki biçimde değiştirilmiştir:

"Bakanlık merkez kuruluşundaki hizmetlerde çalışan birincisınıf hâkim ve savcılar ile diğer sınıflara mensup hâkim ve savcılar AdaletBakanının teklifi üzerine, Bakanlık hizmetlerinde kazanmış oldukları haklarkorunmak suretiyle; idarî yargıdan gelmiş olanlar idarî yargıda, adlî yargıdangelmiş olanlar adlî yargıda durumlarına göre Hâkimler ve Savcılar YüksekKurulu'nca uygun görülecek hâkimlik ve savcılık görevlerine teklif tarihindenitibaren en geç bir ay içinde atanırlar."

Madde, değişiklikten önce, "Birinci sınıf hâkim ve savcılarhariç olmak üzere Bakanlık merkez kuruluşundaki hizmetlerde çalışan hâkim vesavcılar, Adalet Bakanının teklifi üzerine, Bakanlık hizmetlerinde kazanmışoldukları haklar nazara alınmak suretiyle; idarî yargıdan gelmiş olanlar idarîyargıda adlî yargıdan gelmiş olanlar adlî yargıdadurumlarına uygun hâkimlik vesavcılık görevlerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nca atanırlar."biçimindeydi.

Yeni düzenleme ile getirilen birinci değişiklik; Bakanlık merkezkuruluşunda görev yapan birinci sınıf hâkim ve savcıların Adalet Bakanınınteklifi üzerine yargısal bir göreve atanabilmeleri; ikincisi ise, AdaletBakanlığı merkez kuruluşunda görev yapan hâkim ve savcıların Hâkimler ve savcılarYüksek Kurulu'nca teklif tarihinden itibaren en geç bir ay içinde atanmalarınınöngörülmesidir.

Yasa'nın genel gerekçesinde maddeye ilişkin olarak şöyledenilmektedir:

"Bakanlık üst düzey kadrolarındaki görevlilerin idarînitelikte olmayan yargısal görevlere atanmalarını, Hâkimler ve Savcılar YüksekKuruluna teklif etme olanağını Bakana vermek suretiyle yargı ve Bakanlıkhizmetlerinin daha hızlı ve verimli şekilde yürütülmesini sağlamak;"

Madde gerekçeleri bölümünde ise, "Bakanlık MerkezKuruluşundaki hizmetlerde çalışan birinci sınıf hâkim ve savcılar ile aynımeslekten diğer sınıflara mensup hâkim ve savcıların başka görevlere atanmausul ve koşullarının belirlendiği" biçiminde bir açıklamaya yerverilmiştir.

2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

Dava dilekçesinde, 3825 sayılı Yasa'nın 4. maddesi ile 2802 sayılıYasa'nın 38. maddesinde yapılan değişikliğin Anayasa'nın 159. maddesine aykırıolduğu ileri sürülmektedir.

a- Anayasa'nın 140. maddesinde hâkimlerin tüm özlük işlerinin,mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı hükümlerine göre yasa iledüzenlenmesi öngörülmüştür.

3825 sayılı Yasa ile yapılan değişikliğe kadar, hâkim ve savcılar,2802 sayılı Yasa'nın 15. maddesinde belirtildiği; gibi "üçüncü sınıf,ikinci sınıf, birinci sınıfa ayrılmış ve birinci sınıf" olmak üzere dörtsınıfa ayrılmış; Danıştay ve Yargıtay üyeliği birinci sınıf hâkimlik olarakkabul edilmişti. Ancak, 3825 sayılı Yasa'nın 2. maddesiyle 2802 sayılı Yasa'nın15. maddesine eklenen bir fıkra ile; "Birinci sınıfa ayrılmış, bu sınıfa ayrıldığıtarihten itibaren de meslekte altı yılını doldurmuş, Yargıtay ve Danıştayüyeliklerine seçilmek hakkını da yitirmemiş olan Hâkim ve Savcılar birincisınıf" sayılmışlardır. Yasa'nın 5. maddesinde de birinci sınıf hâkimlerinYargıtay ve Danıştay üyelerinin yararlandıkları her türlü malî hak veödemelerden aynen yararlanmaları öngörülmüştür. Yargıtay ve Danıştay üyeliği debirinci sınıf cetvelinden çıkarılmıştır.

Anayasa'nın 159. maddesinde Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'na,birinci sınıf hâkim ve Savcıları atama yetkisi verilmediği yolundaki davacısavına gelince; Millî Güvenlik Konseyi döneminde yürürlüğe konulan 24.2.1983günlü, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'ndaki sistem Anayasa'ya dayansımıştır. Anayasa'nın 159. maddesinde Kurul'un görevleri sayılırken,"yükselme ve birinci sınıfa ayırma" sözcüklerine bu nedenle yerverilmiştir.Çünkü, değişiklikten önce birinci sınıf hâkimlik, Yargıtay veDanıştay üyeliğine seçilmekle kazanılan statüdür. Bunun gibi, Bakanlık MerkezKuruluşu'nda görev yapan müsteşar, müsteşar yardımcıları, genel müdürler,Teftiş Kurulu Başkanı ve Araştırma, Planlama ve Koordinasyon Dairesi Başkanı dabirinci sınıf hâkim statüsünde kabul edilmişti. Yapılan değişiklikle, birincisınıfa ayrıldıktan itibaren altı yılını dolduran ve yüksek mahkemelere üyeseçilme niteliğini kaybetmeyen hâkim ve savcılar birinci sınıfolmakta vebunların bir görevden diğerine atama yetkisi de Hâkimler ve Savcılar YüksekKurulu'na ait bulunmaktadır.

Anayasa'nın 159. maddesinin yalnızca sözü ile yorumlanarak birincisınıf hâkimlerin bir yerden diğer yere atanamayacağını söylemek, gerçeklerlebağdaşmayan bir yargıdır. Anayasa koyucunun böyle bir amacı olmadığı açıktır. Ohalde, getirilen düzenlemenin bu bakımdan Anayasa'ya aykırı bir yönünün bulunmadığıortadadır.

Ancak, Adalet Bakanlığı Müsteşarı yönünden durum farklıdır.Müsteşar, Bakanlık hiyerarşisine bağlı bulunmakla birlikte, Anayasa'nın 159.maddesinde mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre görevyapması öngörülen Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun doğal üyesidir.

Anayasa'ya göre, Kurul'daki görevlerini yerine getirirken veyetkilerini kullanırken hâkim bağımsızlığına sahip olması gereken Müsteşarın,her türlü baskıdan uzak bulunması gerektiğinde kuşku ve duraksamaya yer yoktur.

Bu nedenle, 4. madde ile 2802 sayılı Yasa'nın 38. maddesindeyapılan değişiklik Adalet Bakanlığı Müsteşarı yönünden Anayasa'nın 159.maddesinin birinci fıkrasına aykırıdır.

Bu durumda, maddenin Adalet Bakanlığı Müsteşarı yönünden; iptali gerekir.

Yekta Güngör ÖZDEN, Güven DİNÇER, Yılmaz ALİEFENDİOĞLU ile MustafaŞAHİN bu düşünceye katılmamışlardır.

b- Dava dilekçesinde, Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülen birbaşka konu ise; getirilen düzenlemeyle, eskisinden farklı olarak BakanlıkMerkez Kuruluşu'nda çalışan birinci sınıf hâkim ve savcıların da AdaletBakanı'nın teklifi üzerine en geç bir ay içinde Kurul'ca hâkimlik ve savcılıkgörevine atanabilmeleridir.

Anayasa'nın 6. maddesine göre, "Millet egemenliğiniAnayasanın koyduğu esaslara göre yetkili organları eliyle kullanır."Yürütme görevi de Anayasa'nın 8. maddesi uyarınca Cumhurbaşkanı ve BakanlarKurulu tarafından yerine getirilir. Yukarda, Yasa'nın 3. maddesine ilişkinbölümde belirtilen nedenlerle bu görevin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulutarafından birlikte kullanılıp yerine getirilmesi zorunluluğu karşısındaBakanlık merkez kuruluşunda çalışan hâkim ve savcıların bu görevlerinden,atanmalarındaki yönteme uygun olarak, Cumhurbaşkanı'nın onayı alınmadan, AdaletBakanı'nın teklifi üzerine hâkimlik ve savcılık görevlerine atanmalarıAnayasa'ya aykırılık oluşturur.

Bu durumda,müşterek kararnameyle Adalet Bakanlığı'na atamalarıyapılan hâkim ve savcılar Bakan'ın teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar YüksekKurulu'nca yeniden hâkimlik ve savcılığa atanmalarınının atama yöntemibakımında iptali gerekir.

Yekta Güngör ÖZDEN, GüvenDİNÇER, Yılmaz ALİEFENDİOĞLU ile MustafaŞAHİN bu düşünceye katılmamışlardır.

c- Maddenin diğer kurallarının Anayasa'ya aykırı bir yönübulunmadığından bunlara yönelik iptal isteminin reddi gerekir.

Selçuk TÜZÜN bu düşünceye katılmamıştır.

D- 8. Maddenin İncelenmesi

1- Maddenin Anlam ve Kapsamı

Yasa'nın 8. maddesi ile 29.3.1984 günlü, 2992 sayılı AdaletBakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkındaki Yasa'nın 16/A maddesi aşağıdakibiçimde değiştirilmiştir:

"Bakan tarafından kalkınma planına, yıllık programlara vemevzuat hükümlerine göre verilecek emir, direktif ve görevleri yerine getirmeküzere Bakanlıkta onbeş Bakanlık Yüksek Müşaviri görevlendirilebilir.

Bakanlık Yüksek Müşavirleri, yukarıda belirtilen hizmetlerinyapılmasından Bakana karşı sorumludurlar.

Bakanlık Yüksek Müşavirliklerinden on'una 2802 sayılı Hâkimler veSavcılar Kanununun 37 nci maddesinin (b) fıkrasının (7) nci alt bendindebelirtilen birinci sınıf hâkimlerle savcılar atanabilir.

Bakanlık Yüksek Müşavirliklerinden beş'ine ise, hâkim sınıfındanolmayan üniversite öğretim üyeleri ile Yükseköğrenimini tamamlamış vemesleğinde ün yapmış üstün yeteneklere sahip kişiler arasından, üniversitemensupları 2547 sayılı Kanunun 38 inci maddesine, diğerleri ise 657 sayılıKanunun 59 uncu maddesi hükümlerine göre atanır.

Bakanlıkta;

a) Basın ve halkla ilgili faaliyetleri planlamak ve bufaaliyetlerin Bakanlıkça belirlenecek usul ve esaslara göre yürütülmesini sağlamaküzere Basın ve Halkla İlişkiler Müşavirliği teşkil edilebilir.

b) Özel önemve öncelik taşıyan teknik konularda Bakana yardımcıolmak üzere, Genel İdare Hizmetleri Sınıfına mensup (15) Bakanlık Müşavirigörevlendirilebilir. Bakanlık Müşavirleri Bakanlık Makamına bağlıdırlar.

Bakanlık Yüksek Müşavirliklerine Bakanın teklifi ve Başbakanınonayı ile Bakanlık Müşavirliklerine Bakan onayı ile atama yapılır."

Maddenin değişiklikten önceki metninde ise, yalnızca (a) ve (b)fıkralarında yer alan kurallar bulunmakta, bugünkü metinde (b) fıkrasındasayıları (15) olarak gösterilen Bakanlık Müşavirliği sayısı (4) olarakbelirtilmekteydi.

Yasa'nın genel gerekçesinde bu değişikliğin son fıkrasıyla ilgiliolarak şöyle denilmektedir:

"Bakanlık üst düzey görevlerine atanmaların Bakan teklifi veBaşbakan onayı ile yapılmasını mümkün kılmak; bilgi ve deneyimlerindenyararlanılabilecek kişileri Bakanlık Yüksek Müşavirliği veya BakanlıkMüşavirliği görevlerine getirebilmek;"

Madde gerekçeleri bölümünde ise madde metninin tekrarı ileyetinilmiş, başka bir açıklamaya yer verilmemiştir.

2- Anayasa'yaAykırılık Sorunu

8. maddeyle 2992 sayılı Yasa'nın 16/A maddesi değiştirilmiştir.Dava dilekçesinde, maddenin son fıkrasının Anayasa'nın 8., 10., 104. ve 105.maddelerine aykırılığı ileri sürülmüştür.

Dava konusu kuralla Bakanlık Yüksek Müşavirliklerine Bakan'ınteklifi ve Başbakan'ın onayı ile, Bakanlık Müşavirliklerine ise Bakan onayı ileatama yapılabilmesi öngörülmekte; Yüksek Müşavirlerin "Bakan tarafındankalkınma planına, yıllık programlara ve mevzuat hükümlerine göre verilecekemir, direktif ve görevleri yerine" getirecekleri belirtilmektedir.

Öğretide, çok partili demokratik rejim uygulamasına başlandığındanberi, Bakanlıklarda müşavir, danışman, mütehassıs, uzman ve bazan bu ünvanlarınikisi ve hattâ "Devlet", "Yüksek" sıfatları ile birlikteolmak üzere kimi yüksek memurların Bakanın emrinde görevlendirildiğibelirtilerek, bu kadroların daha çok yeni Bakanın anlaşamadığı ya dabeğenmediği aktif mevkideki yüksek memurları, statüden çıkarmadan aylıklarınınverileceği yerler olarak kullanıldığı, oysa bu kadrolara, kayırmalar değil de,gerçekten yetenekli ve yetkili uzmanlar getirilebilirse, çok yararlı bir kurumoluşturulacağına işaret edilmektedir.

Yukarıda açıklandığı gibi Yasa'nın 3. maddesi ile 2992 sayılıYasa'nın 16/A maddesinde yapılan değişiklik uyarınca Bakanlık YüksekMüşavirliklerine, on'u Bakanlık Merkez Kuruluşu'ndaki birinci sınıf hâkimler vesavcılar arasından; beş'i ise üniversite öğretim üyeleri ile yükseköğreniminitamamlamış ve mesleklerinde ün yapmış üstün yeteneklere sahip kişiler arasındanolmak üzere toplam onbeş kişi atanabilecektir.

Değişiklikten önce, Bakanlık merkez kuruluşundaki birinci sınıfhâkimler; Adalet Bakanlığı Müsteşarı, Müsteşar Yardımcıları, Genel Müdürler,Teftiş Kurulu Başkanı, Araştırma Planlama ve Koordinasyon Kurulu Başkanı ikengetirilen değişiklikle, birinci sınıf hâkimlik ünvanlı görevler arasına; AdaletBaşmüfettişliği, Genel Müdür Yardımcılığı, Genel Müdürlük Daire Başkanlığı, AraştırmaPlanlama ve Koordinasyon Kurulu üyeliği, Adalet Müfettişliği, Bakanlık TetkikHâkimliği gibi görevler de eklenmiştir. Değişiklikle, birinci sınıf hâkimlik,Danıştay ve Yargıtay üyeliğine seçilmeden önce mesleğin en son aşaması durumunagetirilmiştir.

Adalet Bakanlığı'nın üst düzey yönetim görevlerinde bulunan vehâkimlik mesleğinin en son aşamasına ulaşmış birinci sınıf hâkimler daha öncede açıklandığı gibi yargı görevi yapmamakla birlikte, yargıya ilişkin yasamaişlemlerinin hazırlık çalışmalarında bulunulması, hâkim ve savcıların özlükişleri, haklarında soruşturma yapılması gibi önemli görevler üstlenmişbulunmaktadırlar. Nitekim, 2802 sayılı Yasa'nın 98. maddesinde yer alan veAdalet Bakanlığı Merkez Kuruluşu'ndaki birinci sınıf hâkimlerin, disiplincezası, soruşturma ve kovuşturma bakımından Yargıtay üyeleri hakkındakikurallara bağlı oldukları ve ancak soruşturmanın Adalet Bakanlığı'nın istemiyleyapılabileceği biçimindeki hüküm bu değişiklikte de korunmuştur.

O halde, mesleğinin en üst aşamasına gelmiş birinci sınıfhâkimlerle üniversite öğretim üyeleri ve mesleğinde ün yapmış kişiler, BakanlıkYüksek Müşavirliklerine atanarak Bakana danışmanlık yapacaklarına göre,Bakanlığa ait politikaların oluşturulmasında ve kimi kararların alınmasındaetkili olacakları kuşkusuzdur.

Bakanlık üst düzey görevlerine getirilecek bu yüksek memurlarailişkin atama işlemlerinin, Anayasa'da benimsenen parlamenter sistem gereğiyürütme organını oluşturan Adalet Bakanı ve Başbakan ile tarafsızCumhurbaşkanı'nın onayına sunulması, Anayasa'nın 8., 104. ve 105. maddeleriyönünden bir zorunluluktur.

Bu konu, Yasa'nın 3. maddesine ilişkin Anayasa'ya uygunlukdenetiminde ayrıntılı olarak açıklandığından, burada yinelenmesine gerekbulunmamaktadır.

Sonuç olarak, maddenin son fıkrasında yeralan "BakanlıkYüksek Müşavirliklerine Bakan'ın teklifi ve Başbakan'ın onayı ile... atamayapılır" ibaresi Anayasa'nın 8., 104. ve 105. maddelerine aykırılıkoluşturmaktadır. İptali gerekir.

Yekta Güngör ÖZDEN ile Güven DİNÇER bu düşünceye katılmamışlardır.

E- 12. Maddenin İncelenmesi

1- Maddenin Anlam ve Kapsamı

Yasa'nın 12. maddesi, Adalet Bakanlığının Kuruluşu ve görevlerineilişkin 2992 sayılı Yasa'nın 33. maddesinin birinci fıkrasını aşağıdaki biçimdedeğiştirmektedir:

"Adalet Bakanlığı'nda hâkim ve savcı sınıfı dışında kalanpersonelin atanması, Bakan tarafından yapılır. Ancak, Bakan, BakanlıkMüşavirleri dışındaki personelin atanmasına ilişkin yetkisini yazılı olarakgerekli gördüğü alt kademelere devredebilir."

Bu kuralla, 2992 sayılı Yasa'da yapılan değişikliklerle koşutluksağlanmıştır. Maddenin birinci fıkrasının içeriği, değişiklikten önce şöyleydi:

"23.4.1981 gün ve 2451 sayılı Kanun hükümleri dışındakimemurların atanmaları Bakan tarafından yapılır. Ancak, Bakan bu yetkisinigerekli gördüğü alt kademelere devredebilir."

2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

Dava dilekçesinde, 3825 sayılı Yasa'nın 12. maddesi ile 2992sayılı Yasa'nın 33. maddesinin 0birinci fıkrasında yapılan değişikliğinAnayasa'ya aykırılığı konusunda şöyle denilmektedir:

"Aynı gerekçelerle 3825 sayılı Kanunun çerçeve 12 ncimaddesiyle 2992 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinin birinci fıkrasında yapılandeğişiklikler; 23.4.1981 gün ve 2451 sayılı Kanunun kapsam dışı bırakılması veBakana yetki verilmesi, Anayasa'nın 8., 104. ve 105 inci maddelerine aykırıolduğundan iptal davasının kapsamına dahil edilmiştir."

Dava konusu kuralla, hâkim ve savcı sınıfı dışında kalanpersonelin atanmalarının Bakan tarafından yapılması, Bakanın bu konuya ilişkinyetkisini, gerekli gördüğü alt kademelere devredebilmesi öngörülmektedir.

Adalet Bakanlığı köklü ve klasik bakanlıklardan olup, BakanlarKurulu'nda, ötedenberi (hemen bütün devletlerde) ilk sırayı işgal etmektedir.Bunun nedeni de, Adalet Bakanının eskiden hükümdar mührünün muhafızı olması,çağımızda ise Hukuk Devleti hizmetlerinin başında sayılmasıdır. AdaletBakanlığı'nın diğer tüm bakanlıklardan farklı, kendine özgü bir durumubulunmaktadır. Bu özellik, müsteşarlık, müsteşar yardımcılığı, genel müdürlük,genel müdür yardımcılığı, daire başkanlığı gibi idarî birimlerinin başında dahâkim ve savcı sınıfından kişilerin görev almasıdır.

Daha önce belirtildiği gibi, Bakanlığın üst düzey görevlerinde yeralan deneyimli ve uzman yüksek memurların, bakanlığın politikalarında vealınacak kararlarda etkili olmaları, ayrıca, yargıya ilişkin üstlendiklerigörevlerin önemi dolayısıyla atanmalarının müşterek kararname ile yapılmasıgerekir; esasen bu, anayasal bir zorunluluktur.

Ancak, her bakanlığın siyasal bir kişi olan bir Bakanın otorite vesorumluluğunda olduğu, bakanın kendi alanında Devlet tüzel kişiliğinin organıve bu sıfatla bakanlığın yegâne yetkilisi ve sorumlusu ve son hiyerarşik amiribulunması da bir olgudur.

Bugünkü durumda, bakanlığın bütün işlemlerini Bakanın bizzatyapması olanağı bulunmadığından, kimi konulara ilişkin yetkilerini, sorumlulukkendi üzerinde, kalmak üzere emrinde çalışan yüksek memurlara kullandırmasızorunluluğu bulunmaktadır. Öğretide "bakanın yetki devri ve imza yetkisiverme yolu ile yükünü hafifletebileceğini, ancak bu suretle yetkilerinin tümünümemurlara bırakmayacağı gibi, siyasî nitelikte olanlarını ve Mahkemeiçtihatlarınca önemli sayılanları kendine alıkoymak ve şahsen kullanmakzorunda" olduğu belirtilmektedir. Buna göre örneğin , Bakanlar Kurulu'nuntoplantılarına katılmak, kararnameleri imzalamak, başka bir bakanlığa vekaletetmek, yönetmelik çıkarmak, atama yapmak, disiplin cezası vermek, UyuşmazlıkMahkemesine başvurmak, idarî vesayet gibi önemli yetkiler devredilemez, ancakBakan tarafından kullanılabilir. Bu ayrık konular dışındaki yetkiler ise kamuhukukunda yetki devri esaslarına göre Bakan tarafından devredilebilir.

Belirtmek yerinde olur ki, önemli tüm görevlerin hâkim ve savcılartarafından yapıldığı Adalet Bakanlığı'nda, bunların dışındaki personel atamalarınınBakan tarafından yapılmasının ve bu yetkinin gerek gördüğünde alt kademeleredevredilmesinin Anayasa ile çelişen bir yönü bulunmamaktadır.

Esasen değişiklikten önceki metinde de 2451 sayılı Yasa dışındakipersonelin atamasının, Bakan tarafından yapılacağı ve bu yetkinin gerekligörüldüğünde yazılı olarak alt kademelere devredilebileceğine ilişkin kuralayer verilmiştir.

Anayasa'da, bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri,yetkileri ve teşkilatının yasayla düzenlenmesi öngörülmektedir. Yasa'da biçimive sınırları belirli bir yetki devri öngörüldüğüne göre, bunun Anayasa'yaaykırılık oluşturmadığı açıktır. Yürütme görevini eylemli biçimde (fiilen)elinde bulunduran ve bakanlık örgütünün son hiyerarşik âmiri olan bir Bakanın,bakanlığına büro memuru, hizmetli gibi personeli atamasının Anayasa'ya aykırıbir yönü bulunmamaktadır.

O halde, 3825 sayılı Yasa'nın 12. maddesi ile 2992 sayılı Yasa'nın33. maddesinin birinci fıkrasında yapılan değişiklik Anayasa'ya aykırılıkoluşturmadığından, davacının bu konuya yönelik aykırılık savının reddi gerekir.

F- 16. Maddenin İncelenmesi

1- Maddenin Anlam ve Kapsamı

16. madde şöyledir:

"270 sayılı Yüksek Hâkimlik Tazminatı Hakkında Kanun HükmündeKararnamenin 3 üncü maddesinin (C) fıkrasının birinci parağrafındaki"yarısı" ibaresi "tamamı" şeklinde; ikinci parağrafındaki"Kıdemli albaylara" ibaresi "Albaylara" şeklinde ve aynımaddenin (A) fıkrasında yer alan "Yüksek Hâkimlik Tazminatı göstergetablosu'nun 1 ve 2 nci sıralarındaki görev unvanları aşağıdaki şekildedeğiştirilmiştir.

Sıra No Görev Unvanı

1 Askerî Yargıtay Başkanı, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkanı,Askerî Yargıtay Başsavcısı; General ve Amiral rütbesinde olmaları şartıylaAskerî Yüksek İdare Mahkemesi Başsavcısı, Askerî Yargıtay İkinci Başkanı, GenelKurmay Adlî Müşaviri, Millî Savunma Bakanlığı Askerî Adalet İşleri Başkanı,Millî Savunma Bakanlığı Kanunlar ve Kararlar Dairesi Başkanı, Millî SavunmaBakanlığı Askerî Adalet Teftiş Kurulu Başkanı ve Millî Savunma BakanlığıBaşhukuk Müşaviri ve Davalar Dairesi Başkanı.

2 Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başsavcısı, Askerî Yargıtay ileAskerî Yüksek İdare Mahkemesi Daire Başkanları.

23.1.1987 günlü, 270 sayılı "Yüksek Hâkimlik TazminatıHakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesinin (A) fıkrasındadeğişiklikten önce yer alan "Yüksek Hâkimlik Tazminatı GöstergeTablosu"nun 1. sırasındaki görev unvanları, Askerî Yargıtay Başkanı;Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkanı, Askerî Yargıtay Başsavcısı, general veamiral rütbesinde olmak kaydıyla Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başsavcısı; vegösterge tablosunun 2. sırasında ise Askerî Yargıtay İkinci Başkanı, AskerîYüksek İdare Mahkemesi Başsavcısı, Askerî Yargıtay ile Askerî Yüksek İdareMahkemesi Daire Başkanları olarak belirtilmişti.

Görüldüğü gibi, 270 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile düzenlenenYüksek Hâkimlik Tazminatı'nın ilk biçiminde Askerî yargıda da adlî ve idarîyargıdakine koşut olarak 1. sıradaki görevler Askerî Yargıtay ve Askerî Yüksekİdare Mahkemesi'nin Başkan ve Başsavcılığı olarak gösterilmişti.

Değişiklikle, amiral ve general olmak koşulu ile Millî SavunmaBakanlığı örgütündeki hâkim sınıfında kimi görevlilerle Askerî Yargıtay İkinciBaşkanı da birinci sıradaki görev unvanları kapsamı içerisine alınmışlardır.

Dava konusu kural, 270 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3.maddesinin (C) fıkrasına ilişkin değişikliği içeren 16. maddenin görüşülmesisırasında verilen bir önerge üzerine maddeye eklenmiş ve üzerinde hiçbirtartışma yapılmadan kabul edilerek yasalaşmıştır.

2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

Dava dilekçesinde, 16. maddenin Anayasa'ya aykırılığı konusundaözetle şu görüşlere yer verilmiştir:

Bugün için;

a- Anayasa Mahkemesi Başkanı, Yargıtay Başkanı ve Başsavcısı,Danıştay Başkanı ve Başsavcısı, Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanı, Askerî YargıtayBaşkanı ve Başsavcısı, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkanı ve Başsavcısı,Sayıştay Başkanı: 5000

b- Anayasa Mahkemesi Üyeleri, Yüksek Mahkemelerin İkinciBaşkanları ve Daire Başkanları: 3000

c- Yüksek Mahkemelerin (Anayasa Mahkemesi hariç) Üyeleri veBirinci sınıf Hâkimler ile 3825 sayılı Kanuna göre birinci sınıfa ayrılmış vebu şekilde altı yılını tamamlamış Yargıtay, Danıştay, Askerî Yargıtay, AskerîYüksek İdare Mahkemesi ve Sayıştay üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemişmeslek mensupları: 2500

Gösterge rakamının memur katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacakmiktarda yüksek hâkimlik tazminatı almaktadır.

Yapılan bu değişiklikle sadece Askerî yargıda görev yapan bazıhâkim-general/amirallerle, bu görevden emekli olanlar;

Anayasa Mahkemesi Üyeleri : 3000

Yüksek Mahkeme Üyeleri ve birinci sınıf hâkimler : 2500

Gösterge üzerinden Yüksek Hâkimlik Tazminatı alırken, yukarıdabelirtilen bir kısım askerî hâkim general ve amiraller ve bunlarınemeklilikleri yüksek mahkeme başkanı ve başsavcısı gibi 5000 gösterge üzerindenYüksek Hâkimlik Tazminatı alacaklardır.

Bu tarihe kadar askerî hâkimlerle, adlî ve idarî yargı hâkim vesavcıları arasında birlik ve beraberliğin sağlanması, daima ön plandatutulmuştur.

Bu nedenle, getirilen düzenleme muvazeneyi bozmakta ve haklı birnedene dayanmaması nedeniyle eşitsizlik yaratmakta ve Anayasa'nın 10. maddesineaykırı bulunmaktadır.

Görüldüğü gibi, dava dilekçesinde, getirilen düzenlemenin askerîhâkimlerle, adlî ve idarî yargı hâkimleri arasında haklı bir nedene dayanmayaneşitsizliğe yol açtığı ve Anayasa'nın 10. maddesine aykırılık oluşturduğu ilerisürülerek 270 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesinin (A) fıkrasındayeralan Yüksek Hâkimlik Tazminatı Gösterge Tablosu'nun 1. ve 2. sıralarındakigörev unvanlarının tümü dava konusu yapılmaktadır.

Mustafa Şahin, İhsan PEKEL ile Yalçın ACARGÜN bu görüşekatılmamışlardır.

Anayasa Mahkemesi'nin pek çok kararında da belirtildiği gibiAnayasa'nın 10. maddesi ile, aynı hukuksal durumda bulunan kişiler arasındahaklı bir nedene dayanmayan ayırım yapılmasının önlenmesi amaçlanmaktadır.Maddede yer alan eşitlik ilkesi eylemli değil hukuksal eşitliği ifadeetmektedir.

Hukuksal durumları aynı olan kişiler arasında haklı bir nedenedayanmayan ayırımları önlemeyi amaçlayan eşitlik ilkesi, eylemli değil,hukuksal eşitliği öngörür. Kimi yurttaşların değişik kurallara bağlıtutulmaları haklı bir nedene dayanmakta ise eşitliğe aykırılıktan söz edilemez.Bu ilke, benzer nitelik ve durumda olanlar arasında farklı uygulamaya engelolup tüm yurttaşların aynı nitelik ve durumda olanların mutlaka, her yöndenaynı kurallara bağlı tutulmaları zorunluluğunu içermez. Mutlak bir kavramolmayan eşitlik, öncelikle Anayasa'nın 10. maddesinin birinci fıkrasındasayılan ve benzeri nedenlerle yasa önünde ayırımı yasaklamaktadır.

Bunların dışında, Anayasa'nın uygun bulduğu gereklerle ve ayrıdurumlar için ayrı işlem ve uygulamalar eşitlik ilkesiyle çelişmez. Haklı birnedene, Anayasal bir gereğe dayanmayan, aynı durum ve nitelikler için ayrıdüzenlemeler, ayrı uygulamalar, eşitlik ilkesini zedeleyen, önlenmesi zorunluoluşumlardır.

Dava konusu kural, kapsamı içindeki askerî hâkim ve savcılaraödenecek yüksek hâkimlik tazminatı bakımından değişik bir uygulamagetirmektedir. Bu nedenle de askerî yargı hâkim ve savcıları ile adlî ve idarîyargı hâkim ve savcılarının aynı durumda olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

Anayasa'nın askerî yargı hâkim ve savcıları içingerçekleştirilmesini istediği yasal düzenleme, "Askerî yargı" kenarbaşlığını taşıyan 145. madde de özel olarak düzenlenmiştir. Bu maddenin sonfıkrasının ilk tümcesinde "Askerî Yargı Organlarının kuruluşu, işleyişi,askerî hâkimlerin özlük işleri, askerî savcılık görevlerini yapan askerîhâkimlerin mahkemesinde görevli bulundukları komutanlık ile ilişkileri,mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı, askerlik hizmetleriningereklerine göre kanunla düzenlenir." denilerek özellikle, özlük işlerikonusunda ayrı düzenleme gereğine açıklık kazandırılmıştır. Anlaşılmaktadırki,adlî ve idarî yargı hâkim ve savcılarıhakkında çıkarılacak yasaya mahkemelerinbağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkesi egemen olurken, askerî hâkim vesavcılar hakkında çıkarılacak yasada bu ilkeler yanında bunlarla uyumlu olarakaskerlik hizmetlerinin gerekleri de gözönünde tutulacaktır. Askerî hâkim vesavcılarla, adlî ve idarî yargı hâkim ve savcılarının özlük hakları yönünden,ayrı statüye bağlı tutulmaları Anayasa buyruğu olduğundan mahkemelerinbağımsızlığı ve hâkimlik teminatına aykırı olmamak koşuluyla, iki ayrı kesiminhâkim ve savcıları için bu konuda ayrı yasal düzenlemeler yapılıp kurallargetirilmesi olağan sayılmalıdır.

Ancak, dava konusu hükmün bir başka boyutu daha vardır ki, o dakendi içinde, yani askerî yargı hâkim ve savcıları arasında haklı bir nedenedayanmayan eşitsizlik yaratmasıdır.

270 sayılı KHK'nin 3. maddesinin (A) fıkrasındaki Yüksek HâkimlikTazminatı gösterge tablosunun değişiklikten önce birinci sırasındaki (5000)gösterge rakamlı görevliler, sivil yargıya koşut olarak askerî yargının yüksekmahkeme başkanları ve başsavcıları iken, yeni getirilen düzenleme ile generalve amiral rütbesinde olmak koşulu ile Millî Savunma Bakanlığı'ndaki hâkimsınıfından kimi görevliler de bu kapsama alınmıştır.

Oysa, generallik ve amirallik askerlik mesleğinin rütbesidir.Yüksek Hâkimlik Tazminatı ise adından da anlaşılacağı gibi, hâkimlik mesleğindebelirli süreleri doldurmuş ve belirli makamlara gelmiş kişilere görevlerininözellikleri gözönünde tutularak yapılmış bir gösterge sıralaması ile öngörülmüşbir yargı tazminatıdır. Nitekim, 270 sayılı KHK incelendiğinde, yüksek hâkimliktazminatı göstergelerinin düzenlenmesinde, yapılan işin bu özellikleriningözönünde tutulduğu anlaşılmaktadır. Öte yandan 270 sayılı KHK'nin genelgerekçesinde yalnız yargı organlarında görevli hâkim vesavcılara YüksekHâkimlik Tazminatı verilmesinin öngörüldüğü, yapılan bu düzenlemede 926 sayılıTürk Silahlı Kuvvetleri Personel Yasası'na bağlı askerî hâkim ve savcılarındayargıdaki hâkim ve savcılar gibi yüksek hâkimlik tazminatı almalarının hükmebağlandığı belirtilmektedir. KHK'nin madde gerekçeleri bölümünde ise;yukarıdaki hususların tekrarından başka, "Yüksek Askerî Yargı Organlarıdışındaki askerî hâkim sınıfı general ve amiraller"in bu tazminattanyararlanamayacakları, bunlara makam tazminatı ödenmemesinin hükme bağlandığısöylenmektedir. Nitekim, 270 sayılı KHK'nin 3. maddesinin (B) fıkrasını oluşturanbu kural halen yürürlüktedir.

Bu gerekçeler de göstermektedir ki Yüksek Hâkimlik Tazminatı,hâkimlik mesleğinin aşamaları gözönünde tutularak askerî yargı organlarındagörevli hâkim ve savcılara verilmek üzere düzenlenmemiş, ancak, 926 sayılıyasaya bağlı hâkim ve savcıların da bundan yararlandırılmaları amaçlanmıştır.Başka bir anlatımla ilgililere bu tazminat, belirli bir rütbede oldukları içindeğil, hâkim ve savcı oldukları için verilmektedir. Buna karşın, yargı dışındaidarî görev yapan askerî hâkim sınıfı general ve amirallere yukarıdakilerledenklik sağlanması amacıyla makam tazminatı verilmesi öngörülmüştür.

Yapılan açıklamalar açıkça göstermektedir ki; askerî yargıorganları dışında, Millî Savunma Bakanlığı'nda görev yapan askerî hâkim sınıfı,general ve amirallere, general veya amiral olmaları esas alınarak (5000)gösterge üzerinden Yüksek Hâkimlik Tazminatı verilmesi, ortaya eşitliğe aykırıbir durum çıkarmaktadır. Çünkü, bu kişiler general veya amiral olduklarında,hâkimlik mesleğinin sınıf ve dereceleri bakımından kendileri ile aynı durumdaolanlardan bu rütbe karşılığı olarak aslında fazla maaş almaktadırlar. Üstelikgeneral ve amiral olmalarından dolayı bunun yanı sıra makam tazminatına da hakkazanmaktadırlar. Bütün bu farklılıklar emsalleri olan diğer askerî hâkim vesavcılar yönünden askerlik hizmetinin gerekleri ile açıklanabilir. Belirtmekyerinde olur ki, askerî hâkim sınıfı bu general ve amirallere hâkimlik mesleğiesas alınarak verilmekte olan Yüksek Hâkimlik Tazminatından kendi emsalleriniatlayarak, yalnızca general ve amiral olmaları dolayısıyla en üst göstergerakamından tazminat verilmesi, askerlik hizmetinin gerekleri kavramınasığınılarak savunulamaz. Çünkü, bunun sonucunda askerî hâkim bir grup generalve amiral yönünden ortaya ayrıcalıklı bir sınıf çıkmakta, Anayasa'nın eşitlikilkesiyle çelişen bu durumun haklı nedeni de bulunmamaktadır.

Diğer yönden, Anayasa'da öngörülen görev ve yetkilerinindeğişikliği ile statüsünün özelliği Anayasa Mahkemesi'ni diğer yüksek yargıorganlarından ayırmaktadır. Anayasa Mahkemesi'nin kaynağı diğer yüksekmahkemeler ile Sayıştay ve Yüksek Öğretim Kurumu'dur. Cumhurbaşkanı tarafından,üstdüzey yöneticileri ile avukatlar arasından doğrudan üye seçimiyle,kararlarının yasama, yürütme ve yargı organlarını bağlaması da (Anayasa madde153) oluşumun ayrılığını vurgulamaktadır.

Yargıtay, Danıştay, Askerî Yargıtay, Askerî Yüksek İdare Mahkemesive Sayıştay'ın Başkan, Başsavcı ve Üyeleri, Anayasa'nın 146. maddesi gereğinceAnayasa Mahkemesi'nin üye adayı konumundadırlar.

Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi'nin üye adayı konumundaki görevdebulunan kişilere Anayasa Mahkemesi Üyeleri için öngörülenden fazla YüksekHâkimlik Tazminatı ödenmesi Anayasa'nın 146. maddesine aykırılık oluşturur.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kuralın, Anayasa'nın 10.maddesindeki eşitlik ilkesine ve 146. maddesine aykırılığı nedeniyle iptaligerekir.

Güven DİNÇER, Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, Mustafa ŞAHİN, İhsan PEKEL ileYalçın ACARGÜN bu düşünceye katılmamışlardır.

G- 17. Maddenin İncelenmesi

1- Anlam ve Kapsamı

Yasa'nın 17. maddesi, yasalarda yapılan değişikliklere koşut birdüzenleme olup, kimi yasalardaki kimi hükümlerin yürürlükten kaldırılmasınailişkindir. Madde şöyledir :

"2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 37 nci maddesininson fıkrası ile 100 üncü maddesinin birinci fıkrasındaki ".. birinci sınıfhâkim ve savcılar dışındaki ..." ibaresi; 2992 sayılı Adalet BakanlığınınTeşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin DeğiştirilerekKabulü Hakkında Kanunun 20 nci maddesinin (c) bendi, 21 inci maddesinin (b)bendi ile (d) bendinin "... ısıtma" kelimesinden sonra gelen"bakım, onarım" ibaresi; 2461 sayılı Hâkimler ve Savcılar YüksekKurulu Kanununun 19 uncu maddesinin son fıkrası; 2451 sayılı Bakanlıklar veBağlı Kuruluşlarda Atama Usulüne İlişkin Kanunun eki (2) sayılı cetvelin sonsatırındaki "Cumhuriyet Savcıları ve Savcı Yardımcıları" ibaresi ile270sayılı Yüksek Hâkimlik Tazminatı Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 incimaddesine ekli gösterge cetvelinin (4) numaralı fıkrasının (a) ve (b) bentleriyürürlükten kaldırılmıştır."

2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

Dava dilekçesinde maddenin Anayasa'ya aykırılığı konusunda şöyledenilmiştir:

"3825 sayılı Kanunun çerçevesi 17 inci maddesiyle,

a) 2802 sayılı Kanunun 37. maddesinin son fıkrasıyla 100.maddesinin birinci fıkrasındaki "birinci sınıf hâkim ve savcılar dışındaki..." ibaresinin,

b) 2461 sayılı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanununun 19.maddesinin son fıkrasının,

c) 2451 sayılı Bakanlıklar ve Bağlı Kuruluşlarda atama usulüneilişkin kanunun eki (2) sayılı cetvelin son fıkrasındaki "CumhuriyetSavcılar ve Yardımcıları" ibaresinin";

Yürürlükten kaldırılmasına ilişkin getirilen hükümleri, yukarıdanberi arzedilen nedenlerle Anayasa'nın 8, 10, 104, 105, 140 ve 159. maddelerineaykırı olduğundan iptali gerekir."

3825 sayılı Yasa ile yapılan değişikliklere koşut olarak, kimiyasalardaki kuralların yürürlükten kaldırılması öngörülen bu maddede yer alandüzenlemelerin, ilişkin oldukları değişiklik hükümleri ile birliktedeğerlendirilmesi gerekir.

a- 17. madde ile 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 37.maddesinin son fıkrası ile 100. maddesinin birinci fıkrasındaki"...birinci sınıf hâkim ve savcılar dışındaki" ibaresi yürürlüktenkaldırılmıştır.

aa- Bu ibare, 2802 sayılı Yasa'nın 38. maddesinin birincifıkrasında bulunmaktadır. 37. maddenin son fıkrasında böyle bir ibare yoktur.

Bu durumda, 2802 sayılı Yasa'nın 37. maddesinde böyle bir ibarebulunmadığına göre, yürürlükten kaldırılması da söz konusu olamaz.

bb- 2802 sayılı Yasa'nın 100. maddesinde yer alan ve yürürlüktenkaldırılan aynı ibareye gelince,

3825 sayılı Yasa'nın 2. maddesi ile 2802 sayılı Yasa'nın 15.maddesine bir fıkra eklenerek birinci sınıf hâkim statüsü yenidendüzenlenmiştir. Buna göre; "birinci sınıfa ayrılmış, bu sınıfa ayrıldığıtarihten itibaren de meslekte 6 yılını doldurmuş, Yargıtay ve Danıştayüyeliklerine seçilme hakkını da yitirmemiş olan Hâkim ve Savcılar birinci sınıfolurlar."

Bu düzenleme ile birinci sınıf hâkimlik, mesleğin Yargıtay veDanıştay üyeliğine seçilmeden önceki son aşaması durumuna getirilmektedir.

2802 sayılı Yasa'nın yürürlükten kaldırılan ibareyi de içeren 100.maddesinin birinci fıkrası şöyledir ;

"Adalet müfettişleri; hâkim ve savcıların görevlerini, kanun,tüzük, yönetmelik ve genelgelere (Hâkimler için idarî nitelikte genelgelere)uygun olarak yapıp yapmadıklarını ve adalet daireleri ile idare yargıdairelerini denetleme; birinci sınıf hâkim ve savcılar dışındaki hâkim vesavcıların ve adalet daireleri personelinin görevlerinden dolayı veya görevlerisırasında suç işleyip işlemedikleri, hal ve eylemlerinin sıfat ve görevleriicaplarınauyup uymadığını araştırma ve gerektiğinde haklarında inceleme vesoruşturma işlemlerini yaparlar."

3825 sayılı Yasa ile yapılan değişikliklerden önce, birinci sınıfhâkimlik statüsü yüksek mahkeme üyeliğine seçilmekle kazanılmaktaydı. Bunedenle de yukarıdaki kuralda "birinci sınıf hâkim ve savcılardışındaki" ibaresine yer verilmişti. Yeni düzenlemede Yargıtay ve Danıştayüyeliği bu statüden ayrı düzenlemeye bağlı tutulup, birinci sınıf hâkimlik,mesleğin yüksek mahkeme üyeliğinden önceki aşaması durumuna getirilince, bunakoşut olarak maddedeki sözkonusu ibare de yürürlükten kaldırılmıştır.

Bu nedenle yapılan düzenlemenin Anayasa ile çelişen bir yönübulunmamaktadır.

b- 2461 sayılı Yasa'nın 19. maddesinin son fıkrası şöyledir;

"Adalet Bakanlığı hazırlayacağı kararnameyi yüksek tasdikesunar."

3825 sayılı Yasa'nın 1. maddesi ile 2802 sayılı Yasa'nın 13.maddesi değiştirilerek, hâkim ve savcılara ilişkin atama kararnamesininCumhurbaşkanı'nın onayına sunulması esası kaldırılmış, bunun doğrudan ResmîGazete'de yayımlanması ilkesi getirilmiştir.

Yasa'nın 17. maddesi ile 2461 sayılı Hâkimler ve Savcılar YüksekKurulu Kanunu'nun 19. maddesinin son fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır.

3825 sayılı Yasa'nın dava konusu 1. maddesine ilişkin anayasayauygunluk denetimi yapılırken ayrıntılı olarak açıklandığı gibi, getirilendüzenleme Anayasa'ya uygun bulunmuştur. Buna koşut olarak 2461 sayılı Yasa'nın19. maddesinin son fıkrasının yürürlükten kaldırılmasına ilişkin kural daAnayasa'ya aykırı bulunmamaktadır.

c-17. madde ile 2451 sayılı Bakanlıklar ve Bağlı KuruluşlardaAtama Usulüne İlişkin Kanunun eki (2) sayılı cetvelin son satırındaki"Cumhuriyet Savcıları ve Savcı Yardımcıları" ibaresinin yürürlüktenkaldırılmasının da Anayasa'ya aykırı olduğu savında bulunulmaktadır.

2451 sayılı Yasa'nın (2) sayılı cetvelinde belirtilen görevlermüşterek kararname ile atama yapılması öngörülen görevlerdir.

Hâkim ve Savcıların atamayla birlikte her türlü özlük haklarıHâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun görev alanına girdiği, ilgili bölümdeaçıklandığı gibi, bu kararlar kesin ve son karar niteliğinde olup, hiçbir makamve merciin onayına bağlı olmadan hukuksal sonuç doğurduğu için, 2451 sayılıYasa'daki sözü geçen ibarenin yürürlükten kaldırılmasının da Anayasa'ya aykırıbiryönü bulunmamaktadır.

Bu nedenle, bu maddeye ilişkin iptal isteminin reddi gerekir.

H- İptal Sonucunda 2802 ve 2992 sayılı Yasalar ile 270 sayılıKanun Hükmünde Kararname'nin Diğer Hükümlerinin Uygulanma Olanağını YitiripYitirmedikleri Sorunu

Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki2949 sayılı Kanunun 29. maddesinin ikinci fıkrasına göre, başvuru, kanunun,kanun hükmünde kararnamenin veya içtüzüğün sadece belirli madde veya hükümlerialeyhinde yapılmış olup da, bu belirli maddeve hükümlerin iptali kanunun, kanunhükmünde kararnamenin veya İçtüzüğün bazı hükümlerinin veya tamamınınuygulanmaması sonucunu doğuruyorsa, Anayasa Mahkemesi keyfiyeti, gerekçesindebelirtmek şartıyla kanunun, kanun hükmünde kararnamenin veya İçtüzüğünbahiskonusu öteki hükümlerinin veya tümünün iptaline karar verebilir.

3825 sayılı Yasa ile değiştirilen 2802 sayılı Yasa'nın 37. ve 38.maddelerinin iptal edilen kuralları karşısında 2992 sayılı Yasa'nın değişik16/A maddesinin üçüncü fıkrasının Adalet Bakanlığı Müsteşarı yönündenuygulanmasına olanak kalmadığından 2949 sayılı Yasa'nın 29. maddesi gereğincefıkranın bununla sınırlı olarak iptali gerekir.

V- İPTAL HÜKMÜNÜN YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU

Anayasa'nın 153. maddesi ve 2949 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Yasa'nın 53. maddesi hükümleriuyarınca, yasa, kanun hükmünde kararname yada Türkiye Büyük Millet Meclisiİçtüzüğü ya da bunların belirli madde veya hükümleri iptal kararının ResmîGazete'de yayımlandığı günyürürlükten kalkar. Ancak, Anayasa Mahkemesi, iptal kararıile meydana gelecek olan hukuksal boşluğu kamu düzenini tehdit veya kamuyararını ihlal edici nitelikte görürse, boşluğun doldurulması için iptalkararının yürürlüğe gireceği günü ayrıca kararlaştırabilir.

Dava konusu 3825 sayılı Yasa ile değiştirilen 2802 ve 2992 sayılıYasalar ile 270 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin kimi kurallarının iptallerinedeniyle oluşacak hukuksal boşluk kamu yararını bozucu nitelikte olduğundaniptal hükmünün, kararın Resmî Gazete'de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonrayürürlüğe girmesi uygun bulunmuştur.

VI- SONUÇ :

A- 25.6.1992 günlü, 3825 sayılı Yasa ile değişik 2802 sayılıHakimler ve Savcılar Yasası'nın;

1- 13. maddesinin dördüncü fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığınave iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

2- 37. maddesinin;

a) Birinci fıkrasının (b) bendine eklenen 7 numaralı alt bendioluşturan "Bakanlık Yüksek Müşavirliklerine, Bakanlık MerkezTeşkilatındaki birinci sınıf hakimler arasından... atama yapılır."kuralının, "Adalet Bakanlığı Müsteşarı" yönünden Anayasa'ya aykırıolduğuna ve İPTALİNE, Mustafa ŞAHİN'in "Tümünün iptali gerektiği"görüşü ile Yekta Güngör ÖZDEN, Güven DİNÇER ile Yılmaz ALİEFENDİOĞLU'nunkarşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

b) Birinci fıkrasının (b) bendinin son tümcesindeki "Bakanınteklifi, Başbakanın onayı ile atama yapılır..." ibaresinin, Anayasa'yaaykırı olduğuna ve İPTALİNE, Yekta Güngör ÖZDEN ve Mustafa ŞAHİN'in"Yalnız Adalet Bakanlığı Müsteşarı yönünden iptali gerektiği"görüşleriile Güven DİNÇER'in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

c) İkinci fıkrasının sonunda yer alan "...Bakanın teklifi,Başbakanın onayı ile atama yapılabilir." ibaresinin, Anayasa'ya aykırıolduğuna ve İPTALİNE, Yekta Güngör ÖZDEN'in "Yalnız Adalet BakanlığıMüsteşarı yönünden iptali gerektiği" görüşü ile Güven DİNÇER'in karşıoyuve OYÇOKLUĞUYLA,

3- 38. maddesinin;

a) Adalet Bakanlığı Müsteşarı'nın atanması yönünden Anayasa'yaaykırı olduğuna ve İPTALİNE, Yekta Güngör ÖZDEN, Güven DİNÇER, YılmazALİEFENDİOĞLU ile Mustafa ŞAHİN'in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

b) Müşterek Kararnameyle Adalet Bakanlığı'na atamaları yapılanbirinci sınıf hakim ve savcılar ile diğer sınıflardaki hakim ve savcılarınAdalet Bakanı'nın teklifi üzerine Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'ncayeniden hakimlik ve savcılığa atanmalarının atama yöntemi nedeniyle Anayasa'yaaykırı olduğuna ve İPTALİNE, Yekta Güngör ÖZDEN, Güven DİNÇER, YılmazALİEFENDİOĞLU ile Mustafa ŞAHİN'in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA;

c) Öbür hükümlerinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptalisteminin REDDİNE, Selçuk TÜZÜN'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

B- 2992 sayılı Adalet Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri HakkındaKanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Yasa'nın 3825 sayılıYasa ile değişik;

1.16/A maddesinin son fıkrasındaki "Bakanlık YüksekMüşavirliklerine Bakanın teklifi ve Başbakanın onayı ile ... atamayapılır." ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Yekta GüngörÖZDEN ile Güven DİNÇER'in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, fıkranındiğer bölümününAnayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

2. 33. maddesinin birinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığınave iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

C- 1. 270 sayılı Yüksek Hakimlik Tazminatı Hakkında Kanun HükmündeKararname'nin 3. maddesinin (A) fıkrasında yer alan Yüksek Hakimlik TazminatıGösterge Tablosu'nun 3825 sayılı Yasayla değişik (1) ve (2) sıra nolu bölümününtümünün dava konusu yapıldığına, Mustafa ŞAHİN, İhsan PEKEL ile YalçınACARGÜN'ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

2. Yukarıda anılan Gösterge Tablosu'nun (1) ve (2) sıra nolubölümlerinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Güven DİNÇER, YılmazALİEFENDİOĞLU, Mustafa ŞAHİN, İhsan PEKEL ile Yalçın ACARGÜN'ün karşıoyları veOYÇOKLUĞUYLA,

D- 3825 sayılı Yasa'nın 17. maddesi ile "2802 sayılı Hakimlerve Savcılar Yasası'nın 37. maddesinin son fıkrası ile 100. maddesinin birincifıkrasında", "2461 sayılı Hakimler ve Savcılar Yüksek KuruluYasası'nın 19. maddesinin son fıkrasında" ve "2451 sayılı Bakanlıklarve bağlı kuruluşlarda atama usulüne ilişkin Yasa'nın eki (2) sayılıcetvelde" yapılan değişikliklerin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptalisteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

E- 2802 sayılı Yasa'nın yukarıda iptal edilen kuralları, 2992sayılı Yasa'nın 3825 sayılı Yasa ile değişik 16/A maddesinin üçüncü fıkrasının,Adalet Bakanlığı Müsteşarı için uygulanmasına olanak bırakmadığından 2949sayılı Yasa'nın 29. maddesi gereğince bu hususla sınırlı olarak İPTALİNE,OYBİRLİĞİYLE,

F- 2802 ve 2992 sayılı Yasalar ile 270 sayılı Kanun HükmündeKararname'nin bazı hükümlerinin iptalleri nedeniyle oluşacak hukuki boşluğundoldurulması için Anayasa'nın 153. ve 2949 sayılı Yasa'nın 53. maddelerigereğince iptal hükmünün kararın Resmî Gazete'de yayımlanmasından başlayarakaltı ay sonra yürürlüğe girmesine, OYBİRLİĞİYLE,

27.4.1993 gününde karar verildi.

 

Başkan

Yekta Güngör ÖZDEN

Başkanvekili

Güven DİNÇER

Üye

Yılmaz ALİEFENDİOĞLU

Üye

Servet TÜZÜN

Üye

Mustafa ŞAHİN

Üye

İhsan PEKEL

Üye

Selçuk TÜZÜN

Üye

Ahmet N. SEZER

Üye

Haşim KILIÇ

Üye

Yalçın ACARGÜN

Üye

Mustafa BUMİN

 

 

 

 

KARŞIOYGEREKÇEM

 

 

Esas Sayısı: 1992/37

Karar Sayısı: 1993/18

 

 

Kararın kimi bölümlerine ilişkin karşıoylarımın gerekçeleri,sırasıyla, aşağıdadır.

1. Kararın A/2-a bölümü için:

2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Yasası'nın değişik 37. maddesininbirinci fıkrasının (b) bendine eklenen 7 no'lu alt bendinin yönetimdekiiyileştirmeleri, uyumu ve başarıyı amaçlayan içeriğini geçersiz kılan çoğunlukgörüşü, birinci sınıf hakimlerden sayılan Adalet Bakanlığı Müsteşarını, AdaletBakanı'nda bile bulunmayan yaş sınırına değin görevde kalma olanağını verendokunulmazlığa sahip kılmıştır. Yüksek Müşavirlik, birinci sınıf hakimlikleeşdüzey bulunduğu gibi, birinci sınıf hakimlerden BakanlıkMüsteşarınınayrılamayacağı da bir gerçektir. Bu durumda yalnız Müsteşarın YüksekMüşavirliğe getirilmesini sakıncalı bulmak tutarlı bir değerlendirmeolmamaktadır. Adalet Bakanlığı Müsteşarı, bu yönetim görevine geldiği içinAnayasa'nın 159. maddesi gereğiHakimler ve Savcılar yüksek olmuştur. Kurulüyesi olduğu için Müsteşar olmamıştır. Kurul üyeliği, Müsteşarlık süresiylesınırlıdır. Bir kez Müsteşar olup da Kurul üyeliğini kendiliğinden yüklenince,Kurulun Yargıtay ve Danıştay'dan gelen yüksek yargıç üyeleri gibi güvencelisaymak anlaşılması güç bir durumdur. Yüksek yargıçlar bile belli süreler içinseçilirken bir kez Müsteşar olan doğal üyeyi, Müsteşarlıktan ve kurulüyeliğinden, kendi isteğiyle ya da yüksek yargıç seçilme dışında, hiç ayrılamazkonumagetirmek hukuksal değildir. Yüksek Müşavirliğe atanmanın yargıbağımsızlığı ve yargıç güvencesini olumsuz biçimde etkileyeceği savınakatılamıyorum. Yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesi ilkelerinin olumsuz yöndeetkilenmesi, Adalet Bakanı ile Müsteşarın,Hakimler ve Savcılar YüksekKurulu'nda bulunmalarıyla söz konusu olmaktadır. Bir hususun Anayasa'dabulunması onun Anayasa'ya aykırı olduğu savını engeller ama hukuka aykırıolduğu, özünde aykırılık taşıdığı savlarına engel oluşturmaz. Genelde vetemeldebir yönetim birimi olan Müsteşarlığın hukuksal konumu, siyasal istençlegöreve gelip gitmesinin doğallığıdır. Atama Kararnamesi'nin Cumhurbaşkanı'ncaimzalanması gereği, Müsteşarın dokunulmazlığının getirdiği zorunluluk değil,Anayasa'nın yürürlükteki biçiminin Cumhurbaşkanı'na tanıdığı yetkilerinsonucudur. Bu iki olguyu birbirine bağlayıp ya da birbiriyle karıştırıpkuralları eleştirmek yanlıştır. Yönetimi (yürütmeyi) yargıya egemen ve YüksekKurulun tüm işlerinde yetkili kılan düzenleme yargıya elatma, etkili olmaolanaklarını getirmektedir. Kötüye kullanmaya açık bu yolun izlenip izlenmemesideğil, bu yapıyı, bu oluşumu, bu düzenlemeyi gözardı edip Müsteşarın YüksekMüşavirliğe gelmesini yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesi yönünden sakıncalıbulmak öznel bir değerlendirme olmaktadır. Bakanlıktaki en yüksek yönetici olanMüsteşarın bu niteliğini yok sayıp onu salt bir yargıç ve kurul üyesi kabuletmek işleve de uygun düşmemektedir. Yönetsel görevdekilerin yargısal işlevini(yargıyla ilgili yönetim işlerini) yargı işi olarak değerlendirmek deyanlıştır. Anayasa'nın 140. maddesinin son fıkrasının öngördüğü bağlılık veyararlanma daha çok özlük haklarını kapsamaktadır. Atanmayı engelleyecek ölçüdesert bir güvence anlayışına-yorumuna elverişli değildir. Buatamayı,Cumhurbaşkanı'nın imzasıyla ilgilendirmeden Anayasa'ya aykırı bulmayı aykırıkarşılıyorum.

2. Kararın A/2-c bölümü için :

2802 sayılı Yasa'nın 37. maddesinin ikinci fıkrasının sonunda yeralan, birinci sınıfa ayrılmış, Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilmekoşullarını taşıyan yargıç ve savcılar arasından da olurları alınarakbelirtilen görevlere atanmaya olanak veren kuralın Adalet Bakanlığı Müsteşarıdışındakiler için geçerliği asıldır. Bu düzenleme, Anayasa'nın 159. maddesininaltıncı fıkrasındaki yöntemle de uyum içindedir. Yasa'nın 37. maddesininbirinci fıkrasının 3., 4., 5. ve 6. bentlerindeki görevlere getirilmeye ilişkinkararnamede Cumhurbaşkanı'nın imzası gereksizdir.

Yasa'nın Anayasa'ya uygunluğunda bir başka yasa ölçütalınamayacağından 2451 sayılı Yasa'nın yöntemi örnek alarak gösterilemez ve onadayanılamaz.

Anayasa'nın 104. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bölümünün 12.paragrafında sözü edilen "Kararnameler"in içeriği ve tanımıyapılmamıştır. Yasakoyucu bunu istenci ve özgörüsüyle belirleyebilir. 104.maddenin bu bölümüyle Devlet Denetleme ve Yükseköğretim Kurulları üyeleriyleÜniversite Rektörlerini atama yetkisi tanınan Cumhurbaşkanı'ndan daha önemli veüstdüzeyde sayılacak Müşteşarın atanmasını kaçırmak aykırılık oluşturulabilirsede Adalet Bakanlığı'nın öbür üstdüzey yöneticilerinin atanmasında Cumhurbaşkanı'nınimzasını aramak koşul değildir.

Türkiye Cumhuriyeti güçler (erkler) ayrılığını benimseyendemokratik bir hukuk devletidir. Hukuksal tanımıyla ülkeyi ve ulusu kapsayandevletin siyasal düzenini oluşturan ve tümleyen üç öğeden biri olan yargı erkidenetim işlevini yüklenmiştir. Demokratikleşmenin başlıca koşulu sayılan güçlerayrılığının uyumu, ulusal denge yönünden önemli bir olgudur. Tarihsel süreç,ulusal yaşamın siyasal ve hukuksal yönden gelişim evreleri, devrim utkularıylagerçekleşen siyasal ve hukuksal düzey, monarşik ve oligarşik yönetimlere sınırgetirmekten başlayıp ulusal egemenliğin ulusal istençle kullanılmasına olanakveren yasama organlarını kurdurmuşdur. Anayasa'nın vurguladığı, bağsız -koşulsuz ulusun olan egemenliği yargı alanında ulus adına bağımsız mahkemeler(madde 9), yasama alanında TBMM. (madde 7), yürütme alanında da Cumhurbaşkanıve Bakanlar Kurulu kullanmakla yetkili kılınmışlardır.

Anayasa'nın yürütmeye özgü 8. maddesi, "yürütme yetkisi vegörevi"nin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından kullanılıp yerinegetirileceğini öngörmekle birlikte Cumhurbaşkanı'nı yürütmenin başı saymış yada başına almış değildir. Cumhurbaşkanı, Anayasa'nın 104.maddesinin birincifıkrası gereğince Devletin başıdır, bu sıfatla Türkiye Cumhuriyeti'ni ve TürkUlusu'nun birliğini temsil eder, Anayasa'nın uygulanmasını, devlet organlarınındüzenli ve uyumlu çalışmasını gözetir. Bu maddenin ikinci fıkrası,Cumhurbaşkanı'nın birinci fıkradaki işlevi amacıyla Anayasa'nın ilgilimaddelerinde gösterilen koşullara uyarak yapacağı görevlerle kullanacağıyetkileri sıralamıştır. Hemen belirtmekte yarar var ki Anayasa'nın ilgilimaddesinde öngörülen koşula uymayan görev ve yetkikullanımı geçersizdir.Örneğin, Anayasa Mahkemesi üyeliğine Yükseköğretim Kurulu'nca aday gösterilenüniversite öğretim üyesinin bu sıfatı onbeş yıl taşımamasına karşın seçilipatanması geçersizdir. Çünki Anayasa'nın 146. maddesinin 15 yıl öğretim üyeliğikoşulunuöngördüğü Anayasa Mahkemesi'nin uygulamaları ve bağlayıcı kararlarıyla kesinlikkazanmıştır. Yine Anayasa'nın 117. maddesi uyarınca Bakanlar Kurulu önermedikçeCumhurbaşkanı, Genelkurmay Başkanı'nı atayamaz. Cumhurbaşkanı'nın görev vekonumuna özgü ve işleviyle sınırlı ayrık durumlar "... tek başınayapabileceği ... işlemler ..." (madde 105/1), "... resen imzaladığıkararlar ..." (madde 105/2) ile "... tek başına yapacağı işlemler..." (madde 125/2) olarak anılmıştır. Bunların neler olduğu belirginbulunmamakla birlikte başlıcası "Başbakanı atamak" (madde 104/b-1 vemadde 109/2), Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreteri (madde 107) ile Devlet DenetlemeKurulu başkan ve üyelerini atamak (madde 104/b-14), üst düzey yöneticileri yada avukatlar arasından üçasıl ve bir yedek Anayasa Mahkemesi Üyesi'ni seçmek(madde 146/)dir. Anayasa'nın 104. maddesinde üç bölümde düzenlenen yasama,yürütme ve yargıya ilişkin görev ve yetkiler Cumhurbaşkanı'nı yürütmenin başısaymaya yeterli değildir. Cumhurbaşkanı'nın (madde101 ile 103. maddede andındageçen) ve anayasal konumunun gereği olan yansızlığı (tarafsızlığı), devletinbaşı olması, sorumsuzluğu (madde 105) yürütmenin başı sayılmasına açıkengeldir. Kimi işlemlerin Bakanlar Kurulu ile birlikte yerine getirilmesi, 1961Anayasası'ndanönce, 1924 Anayasası döneminden kalma "yürütmenin başı" sayılmaya günümüzdegeçerlik kazandıramaz. Cumhurbaşkanı'nın yetkili kılınması, gözetim ve denetimişlevine olanak verecek onursal bir katılımdır. Simgesel bir birlikteliktir.Hem seçilip atananlara, hem de seçip atayana saygınlık kazandıran bir devletağırlığıyla belirlemedir. Yoksa geçerliği için olmazsa olmaz koşul, varlığıiçin dayanak ve temel öğe değildir. Anayasa'nın 105/1. maddesinde geçen"...bütün kararlar, Başbakan ve ilgilibakanlarca imzalanır..."açıklığı, Cumhurbaşkanı'nın tek başına yapabileceği belirtilen işlemlerdenbaşka Başbakanla ilgili bakanın imzalaması gereken kararlar olduğu anlamınaalınamaz. Bunlar, gerçekte, kimileri Cumhurbaşkanı'nın önerisi ya da istemiüzerine hazırlanan, ilgili Bakan ve Başbakanın imzasının taşıyan kararlardır.Cumhurbaşkanı'nın imzaladığı kararlardan sorumsuz olduğunu, bunlardanBaşbakanla ilgili Bakanın sorumlu tutulacağını anlatmak için ona ve makamınaverilen değer gereği onursal bir anlatım biçimi seçilmiştir. Bunlara dayanıpCumhurbaşkanı'nı yürütmede baş ve ortak saymak olanaksızdır. Anayasal yapınınve düzenin gerekleriyle de bağdaşmayan yürütmede etkinlik ancak imzayla veöngörülen ayrık yetkilerle sınırlıdır. Parlementer sistemi benimseyenTürkiye'de Cumhurbaşkanı'nın yürütmeye egemen olması, olabilmesi sözkonusu değildir.Ne başkancı, ne başkanlık, ne de yarı başkanlık sistemine elverişli olmayanAnayasa, hükümet oluşturmadıkça yukarıda belirtilenler dışında Cumhurbaşkanı'nadoğrudan imza yetkisi tanımamıştır. Yürütmenin ortak sorumluluğu yalnızcaBakanlar Kurulu'nundur. Anayasa'nın 8. maddesindeki anlatım ortaklığı ya daüstünlüğü öngörseydi 104. maddedeki belirlemelere gerek kalmazdı. Yürütmeninbaşı, Başbakan'dır. 1982 Anayasası'nın Cumhurbaşkanı'na temel yapıya aykırıgeniş yetkilerle donatması 12 Eylül öncesine tepki ve 12 Eylül yönetimine özgügeçici bir düzenleme olarak algılanmalıdır. Ne var ki yürürlükte olduğu süreceAnayasa'ya uymak hukuk yönünden kaçınılmaz ve duraksanamazbir zorunluluktur. Buyetkiler günümüzde kullanma biçimiyle de karışıklık yaratacak boyuttadır.Yürütmeyi iki başlı kılmak nasıl olanaksız, böyle düşünmek nasıl yanlış isedevletin başını aynı ölçüde yansız duracağı yürütmenin başı saymak öylesineyanılgıdır. Yürütmenin başı yürüten, işlerliği sürdüren, yönetimin gerekleriniona ilişkin hak ve yetkileri kullanarak yerine getiren, işleri kotarıpyönlendiren, yürütme de söz sahibi ve ondan sorumlu olandır. Yetkilerin yasama,yürütme ve yargıyla ilgili olması doğrudan yasama, yürütme ve yargı yetkisisayılmasına olanak vermez. Cumhurbaşkanı'nın kullandığı yetkiler göreviningereği günlük işlere ilişkin olup egemenlik yetkisi değildir. Yürütme erkinin(gücünün) kurucu öğelerinden olmayan Cumhurbaşkanı'nı, yasadevletiyle hukukdevleti ayrımını gözetmeden her iş ve işlemde yetkili saymak, Kararnameleringeçirlik ve yürürlüğünü onun imzasına bağlamak hukuk devletinin günümüzdekiniteliğiyle çelişmektedir. Parlementer sistemde bir Anayasa değişikliği olmadanCumhurbaşkanı'na yürütmede ağırlık ve üstünlük vermek düşünülemez. İstenen veözlenen başkanlık sistemi olsa bile kişilere ve tutumlara göre değil kurallarave ilkelere göre değerlendirme yapılmaktadır. Korunması gereken değer Anayasave onun öngördüğü düzendir.Tanımı yapılmamış "kararnameler, sözcüğündenkalkarak her kararnameyi Cumhurbaşkanı'nın imzasına sunmanın anayasalzorunluluğu yoktur. Yoruma yetkili tek organ olan Anayasa Mahkemesi sorunuçağdaş bir anlayışla çözmelidir. Kararnamenin yasayla tanımlanmasının birsakıncası da yoktur. Tersine düşüncenin hukuksallığı tartışma konusudur. Parlamentersistemde, rejimin yükü ulusun temsilcilerine karşı olan Hükümetinomuzlarındadır. Cumhurbaşkanı'nın Hükümeti denetleme yetkisi de yoktur.Yürütmeyi yasama organı(madde 98, 99, 100, 111) ve yargı (madde 125) denetler.Gözetim ve denetimin onursal niteliği, biçimsel gerekleri bırakılıp siyasalyerindeliklere karışma türünden yetkilerin demokrasiye ters düşeceğikuşkusuzdur. Yararsız işlemsel geleneklerin çağın gereklerine karşınsürdürülmesinde direnmeye Anayasa araç yapılamaz. Yürütmeyi iki başlı düşünmek,yürütmeyi ve Cumhurbaşkanı'nı anayasal konumları dışında algılamaktan ötedeyürütmeyi yadsımaktır. Cumhurbaşkanı'nın protokoldeki yeri, devlet yapısındakiçizgisionun yasamanın ve yürütmenin üstünde, hepsine egemen olduğunukanıtlamaz. Yasama, yürütme ve yargı devletin temel kuruluşları, kaynaklarıdır.Devlet Cumhurbaşkanı'nın vesayetinde değildir. Cumhurbaşkanları, anayasalkonumların dışına çıkmamak, andlarınauygun davranmak, iç ve dış sorunlarailişkin söz ve davranışlarıyla yasama ve yürütmeyi dışlayan, onları güç durumdabırakacak tutumlardan kaçınmak zorundadırlar. Sorumluluğu bulunmayanınbağlayıcı işlemleri ayrıklık sınırını aşamaz. Bir bakanı en yakın çalışmaarkadaşlarını seçme ya da değiştirme olanağından yoksun bırakacak düzenleme devingenliğeters düşmesi bir yana siyasal yeğlemelere (tercihlere) engel olucu katılığıylayürütmeye elatma niteliğindedir. Yönetimde görev alanları yöneticiden çokyargıç durumunda düşünmek, üst düzey yöneticilik kavramını anlamsızkılmaktadır. Yürütme de ortaklık savının inandırıcı, doyurucu bir yanı yoktur.Cumhurbaşkanı'nın temsil durumu değişken yorumlarla Anayasa'nın özelliğinebağlı geniş yetkilerle değiştirilemez. Yürütmenin işlemleri Cumhurbaşkanı'nınistenciyle birleşerek değil, kendiliğinden oluşur. Cumhurbaşkanı'nın imzalamasıbiçimsel koşul, tamamlayıcı öğe değil, makamının simgesel bir gereğidir.Geçmişten kalan "müşterek kararname" adı, kararnameleri önemli kılma,içeriğinin değerini vurgulama anlamına bağlı bir düzenleme geleneğini yansıtır.Bu sonuca varmak için yorum türlerini ve araçlarını, gelişimin tarihçesiniyinelemeye gerek yoktur. Hukukun ereği, Anayasa'nın gereği ve günün gerçeği,görev-yetki genişliğinin doğru olmadığını ortaya koymaktadır. Bakanın emrindeve onun yardımcısı olan bir yöneticinin, Bakana karşın görev sürdürmesi çalışmadengesini olumsuz biçimde etkiler. Memurun, üst düzey yöneticilerin yasalhaklarını geriye çekmeyen, konumlarına uygunatamalar, siyasal etkilerleyapılmayan görev değişiklikleri doğal karşılanmalıdır. Ayırma-kayırmaya,haksızlığa kapalı, öğrenim, beceri, deneyim, ahlak ve zorunlu gereklere dayalıatamalar uygun karşılanmak, yürütmenin istemlerini belirgin yasal aykırılıklardışında Cumhurbaşkanı denetleyip engellememelidir. Sorunun yargı bağımsızlığıve yargıç güvencesi alanlarına çekilmesi yerinde değildir. Tersine görüş,Anayasa'nın 138/1 maddesini öne çıkarır ki bu durumda Adalet Bakanı'nınMüsteşar ve öbür üst yöneticilere emir vermesi de aykırı olur. Böyle bir düzendüşünülemez. Bir mahkeme yargıcının yönetsel nitelikteki kararını ya da birmahkemenin bu tür kararını yargısal nitelikte değerlendirmek başka doğrudanyargı işlemi, nesnel hukukun biçimsel anlamda somutlaşması olarak almakbaşkadır. Bu incelemede gözetilecek husus, yargısal değil, yönetsel niteliğinağır bastığıdır, istek ve buyrukla bağdaşmayan bağımsızlık ilkesine dayanarakalınan kararın yeterli olmayacağı açıktır. Anayasa Mahkemesi'nin önceki,konusuylasınırlı, olayına özgü olmakla birlikte genelde ve ilke düzeyinde elealınabilecek örnek kararlarında da görüşümü geçersiz kılan bir açıklık yoktur.Üst düzey yöneticiler için kararname türü, adı ve Cumhurbaşkanı imzası değilyasal konuma uygun işlemler vegörevler güvencedir. Hakimler ve Savcılar YüksekKurulu üyelerine görevleriyle ilgili işlerde buyruk verilmemesi salt Kurul'dakiişleriyle sınırlı olup, Kurul dışı yönetim göreviyle ilgili değildir.Müsteşarın yokluğunda Kurula katılacak vekilini de kapsayacak bir güvencekalkanı gereksiz genişletmedir. Kararnamelerin hukuksal varlık ve sağlıkları,geçerlikleri, temelde Bakanın ve Başbakanın imzasıyla sağlanır.Cumhurbaşkanı'nın açıkça sayılanlar dışında hepsini imzalaması anayasalzorunluluktan kaynaklanmadığı için Yasayla sınırlandırılması olanaklıdır.

Yalnızca yasama organının (Parlamentonun) varlığı da parlamentersistem için yeterli değildir. Parlamento temel öğe olmakla birlikte, gerçeklegüçler ayrılığı ilkesinin tam bir dengeyle uygulandığı düzenler parlamentersistemdir. Egemenliğin özünde tüm devingenlik ve etkinliğiyle yürütme gücü yeralır. Yürütmenin devlet başkanı ya da demokratik seçimle oluşan parlamentoyakarşı sorumlu hükümetle yoğunlaşmasına göre sistemin türlerinden söz edilir.Yürütmenintümlüğü olanaksız ise de en yetkili yöneticinin yürütmenin başıolması bir zorunluluktur. Bu da parlamenter sistemde Başbakan'dır.Cumhurbaşkanı'nın yansızlığı demokratik parlamenter sistemin temelkoşullarından biridir. Yürütmeye ilişkin yetkilerini Başbakan'dan bağımsızolarak kullanamaz. Yürütmeye egemen ya da onun başı olsaydı sorumsuz sayılmaz,sorumlu tutulurdu. Parlamenter sistemde yürütmenin kaynağı olan parlamento,Cumhurbaşkanı'nın değil Hükümetin denetimin yapmaktadır. Bu nedenlerle kararakatılamıyorum.

3. Kararın A/3-a bölümü için:

Yukarda özetle belirtmeye çalıştığım nedenle Adalet BakanlığıMüsteşarı da 2802 sayılı Yasa'nın değişik 38. maddesinin öngördüğü koşul vegereklere uyularak bir yargıç ya da savcı olabilir. Her yargıç ve savcılık,Müsteşarlıkla eşdüzey bir görevdir. Yargıçlık ve savcılıkta astlık, üstlükolamaz. Yargıçlıktan gelen bir Müsteşarın aynı göreve dönmesini Yüksek Kurulüyeliğine bağlayarak Anayasa'ya aykırı bulmaya yakınlaşamıyorum.

4. Kararın A/3-b bölümü için:

38. maddeye ilişkin karşıoyum, müşterek kararnameyle atamasıyapılan birinci sınıftaki ile diğer yargıç ve savcılar için de geçerlidir.Atama yönteminde Anayasa'ya aykırı bulunan bir yön yoktur.

5. Kararın B/1 bölümü için:

Adalet Bakanlığı'nın Teşkilat ve Görevleri Hakkında 2992 sayılıYasa'nın değişik 16/A maddesinin son fıkrasıyla öngörülen Yüksek Müşavirliklereatamalarda da Cumhurbaşkanı'nın imzasını koşul saymayı yukarda açıklanannedenlerle zorunlu bulmuyorum. Öbür bakanlıklarda ortak kararname ile atamayolununizlenmesi, aynı yöntemin Adalet Bakanlığı'nda da izlenmesini gerektirmez. OBakanlıklar da bu yeni yöntemi yasal değişikliklerle uygulayabilirler. Yasanınyasaya örnek olamayacağını yineliyorum. Yasa'nın Anayasa'ya uygun olmasındandaha önemlisi, hukuka uygun olmasıdır. Özü yadsıyan, öze aykırı biçimsel,yüzeysel uygunluklar sakatlığı gideremez. Sorunun Anayasa'nın hiçbirmaddesiyle, hele 8., 10., 105. ve 159. maddeleriyle ilgisi yoktur. Üstelikiçlerinden biri, her biri "Müsteşar vekili olabilir" düşüncesiyle tümMüsteşar yardımcılarını, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu üyesi gibi kabulederek varılan sonuç uygun değildir. Bir kez daha belirtmeyi yararlı gördüğümhusus, yürütmenin iki başı, iki kanadı değil, Cumhurbaşkanlarının onursalkatkıları,biçimsel imzalarıdır. Tıpkı yasaları yayımlamak (madde 104/2-a.3)gibi. Yasalar, Cumhurbaşkanı'nca yayımlanmakla yasa olmuyor. Önce Yasa oluyor.Geri çevrilmezse ya da çevrilip TBMM'nce olduğu gibi yeniden kabul edilinceCumhurbaşkanı yayımlamak zorundadır.

Aslolan, devlet çalışmalarının parlamenter sisteme uygun işlerlikve düzenle yürümesidir. Temel öğelere, ilkelere ve zorunlu koşullara aykırıdüşmedikçe ayrıntıda yargısal denetime bağlı siyasal özgörülere açık olmakgerekir.

Adalet Bakanlığı Müsteşarı'nı hangi nedenle olursa olsun adayıdurumunda bulunduğu yüksek yargı organlarının üyeleri düzeyine çıkarmak,konumunu (özlük hakları da bu kapsamdadır) dokunulmazlığa dönüştürmek, yerleşikdengeleri bozacak bir aykırılıktır. 27.4.1993

 

Yekta Güngör ÖZDEN

Başkan

KARŞIOYYAZISI

 

 

 

Esas Sayısı: 1992/37

Karar Sayısı : 1993/18

 

 

I- 2802 sayılı Yasa'nın 37. ve 38. maddeleri ile 2992 sayılıYasa'nın 16/A maddeleri hakkında.

Konunun çözümlenebilmesi için başta Adalet Bakanlığı Müsteşarıolmak üzere adalet hizmetindeki idari işlerde çalışan hâkim ve savcılarınhukukî durumları hakkındaki kuralların açıklığa kavuşturulması gerekir.

Anayasa'nın 140. maddesinin son fıkrasında; hâkim ve savcı oluptaadalet hizmetindeki idarî görevlerde çalışanların, hâkim ve savcılar hakkındakihükümlere tabi olacakları, hâkim ve savcılar gibi sınıf ve derecelendirilecekleri,hâkim ve savcılara tanınan her türlü haklardan yararlanacakları öngörülmüştür.

Anayasa, Adalet Bakanlığı'nın kuruluş ve görev kadroları yönündenherhangi bir emredici düzenleme öngörmemiş; ancak diğer bakanlıklardan farklıve hizmetin gereği olarak idarî işlerde hâkim ve savcıların istihdamına olanaktanımıştır. Ayrıca Anayasa'nın 159. maddesi ile de Adalet Bakanlığı MüsteşarıHâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun tabii üyesi yapılmıştır.

Adalet Bakanlığı Kuruluş Yasası'nda bazı müşavirlere ayrılan kısıtlıkadrolar dışındaki bütün üst derece görev kadroları, yalnızca hâkim ve savcısınıfından olanlara hasredilmiştir. Adalet Bakanlığı'nın üst görev kadrolarınınhemen tamamının hâkim ve savcı sınıfından olan kamu görevlilerine tahsisianayasa emri değil yasa koyucunun hizmetin gereği olarak kullandığı ve yasalaradayanan siyasal bir takdirdir. Yalnız burada Anayasa'nın 159. maddesi Anayasalbir organ olan Hâkimler Savcılar Kurulu'nun doğal üyesi olması nedeniyle AdaletBakanlığı Müsteşarının mutlaka hâkim ve savcı sınıfından olması Anayasagereğidir.

Adalet Bakanlığı Müsteşarı ile Bakanlığın üst düzeydeki diğergörevlileri hâkimlik ve savcılık mesleğindendirler ve onların kamu görevlisiolarak sınıf, derece ve aylıkları hâkimlik teminatı içindedirler. Bunlarınidarî görevlere atanmaları tamamen idarenin kendi takdir ölçüleri ve hâkim vesavcıların da idarî göreve atanmalarına muvafakatları ile olur. Aynı şekildeidarî görevde bulunanların idari görev yerlerinin değiştirilmesi veya yargıgörevlerine iade edilmeleri tamamen idari görevin başında bulunan Bakan'a aitbir takdirdir.

Adalet Bakanlığı Müsteşarı, diğer bakanlık müsteşarlarının tabiolduğu kurallara benzer kurallara bağlı olması ne derece mümkündür' AdaletBakanlığı Müsteşarı, yargıç olarak esasen Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nınkamu görevlilerine tanıdığı en ileri güvenceye sahiptir. Görev değişikliğindebirinci sınıf yargıç olarak, birinci sınıf yargıçların atanabileceği bir idarigöreve veya temel hizmet yeri olan yargı hizmetine dönecektir.

Adalet Bakanlığı Müsteşarının da diğer müsteşarlar gibideğiştirilmesi siyasî takdire tabidir. Adalet Bakanlığı dışındaki bakanlıklardabaşta müsteşar olmak üzere yüksek memurlar çeşitli bazı görev ve statügüvencelerine sahiptirler. Bunlar, kazanılmış aylık ve yüksek memurlukgörevlerine uygun yeni kadrolara atanmaları konusunda çeşitli kurallara veyargısal kararlara dayanan bazı güvenceler kazanmışlar. Bu güvenceler hiçbirzaman "hakimlik teminatı" gibi yargıçların kazandıkları güvencelerkadar sağlam ve etkili değildir.

Diğer bütün yüksek memurlar gibi Adalet Bakanlığı müsteşarının dagörev yeri, göreve geldiği yasal ve idari ölçü ve usullerledeğiştirebilmelidir. Yasal olarak ve uygulamada şimdiye kadar BakanlıkMüsteşarları yalnızca bakanın takdiri ile birinci sınıf hâkimler arasındanbelirlenip atanmışlardır. Bu belirlemeden başka hiçbir yasal ve geleneksel ölçüyoktur.

Hal böyle iken Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı ile AdaletBakanlığı Müsteşarlığı yargıçlık teminatı ile birlikte hiçbir yüksek memurunsahip olmadığı özel bir yüksek memurluk teminatı zırhına büründürülmekte vemüsteşar görevden başka bir yere nakli imkansız bir memur haline gelmektedir.Buhukuki durum ülkemizde Anayasaca yüksek mahkeme üyesi yargıçlar dışında kimseyetanınmamıştır.

Devlet yapısı içinde tarihi, gelenekleri, özel ve değişik biryasal yeri olan Adalet Bakanlığı Müsteşarının, Yargısal kararlarla ihdasedilecek teminata ihtiyacı olamaz. Adalet Bakanlığı Müsteşarı meslekisaygınlığı içinde görevin gereklerini yerine getirerek bulunduğu idari yeri herzaman bırakabilecek bir yargıçtır. Onun teminatı en yüksek görev olanyargıçlığa dönebilmek imkanıdır.

Bu nedenlerle Adalet Bakanlığı Müsteşarına ve diğer yargıçyöneticilerine özel teminat getiren kararımızın ilgili iptal bölümüne ve bunungerekçelerine katılmıyorum.

II- 16. Madde (A) bendinin (1) ve (2) numaralı gösterge tablolarıhakkında.

Dava konusu değişiklik ile askeri yargı organları dışında MillîSavunma Bakanlığı'nda idari görev yapan hâkim general ve amirallere yüksek mahkemebaşkanları gibi yargı ödeneği verilmesi öngörülmektedir.

Ayrı hukuki konumlarda ve şartlarda hizmet yapanlara ödenecekaylık ve eklerinde farklılıklar olması, doğal olup konunun Anayasa'nın eşitlikilkesi kuralını düzenleyen 10. maddesi ile ilgisi yoktur. Zira, askerlikhizmeti kendi kural ile düşüncesi içinde değerlendirilebilecek bir yönetimbölümüdür. Bu alandaki düzenlemelerin temeli ise, "emir ve kumanda"ve "rütbe" esasına dayanır. Buna göre yapılan her düzenlemeaskerliğin doğası gereğidir.

Askeri yargı organlarında görev yapmayan ve idari görevlerdeçalışan hâkim general ve amirallere ödenen aylıklar ve bunun eki ödemeler buhizmetlerin yasa koyucu tarafından değerlendirilmesine bağlıdır. Yasa koyucusözü geçen kamu görevlilerine, görevler hakkındaki kendi takdirine göre"yargı ödeneği" ve başka bir isim altında ödemede bulunabilir. Buradayapılan ödemenin ismi önemli değildir.

Aynı sınıf içinde ve aynı rütbede olan ve fakat görev yerlerideğişik general ve amirallere eşit ücret ödenmesi silahlı kuvvetlerin yapısı veaskerlik düşüncesinin doğal sonucudur.

Yukarıda yazı nedenlerle dava konusu kuralın iptaline karşıyım.

 

Başkanvekili

Güven DİNÇER

 

 

 

KARŞIOYYAZISI

 

 

Esas Sayısı : 1992/37

Karar Sayısı : 1993/18

 

Anayasa Mahkemesi kararının A/2-a, A/3-a, A/3-b bölümlerine YektaGüngör Özden'in karşıoyunda belirtilen gerekçelerle;

Kararın, F/2 kesiminde sözü geçen Gösterge Tablosunun (1) ve (2)sıra nolu bölümlerinin iptaline ilişkin yönüne, Mustafa Şahin'in karşıoyundabelirttiği gerekçeyle karşıyım.

 

Üye

Yılmaz ALİEFENDİOĞLU

KARŞIOYYAZISI

 

 

 

Esas Sayısı : 1992/37

Karar Sayısı: 1993/18

 

 

1- Adalet Bakanlığı Müsteşarı, Adalet Bakanlığı'nın ana yönetselyapısını oluşturan hizmet birimlerinin başında bulunan karma görevli biryönetici durumundadır. Nitekim 2992 sayılı "Adalet Bakanlığının Teşkilatve Görevleri Hakkında Kanun"un 6. maddesi de "Müsteşar, Bakanınemrinde ve onun yardımcısı olup, Bakanlık hizmetlerini Bakan adına ve Bakanındirektif ve emirleri yönünde Bakanlığın amaç ve politikalarına ... uygun olarakdüzenler ve yürütür....

Müsteşar, yukarda belirtilen hizmetlerin yürütülmesinden Bakan'akarşı sorumludur." demek suretiyle yöneticilik kimliğini açıkçavurgulamıştır.

Anayasa'ya uygunluğunda kuşku bulunmayan bu düzenlemeye göre,Adalet Bakanlığı Müsteşarı da diğer bakanlıklar müsteşarları gibi, Bakanınhiyerarşik denetimine tabi, astlık, üstlük, amirlik, madunluk ilişkilerininöngördüğü kurallara bağlı ve memur statüsünün sağladığı güvenceden öte hiçbirözelliği bulunmayan bir kamu görevlisi durumundadır. Hizmetin yürütülmesindeyönetsel kararlar almak ve son sözü söylemek yetkisi, başında bulunduğuhizmetin siyasi ve hukukisorumluluğunu taşıyan Bakana aittir. Bu bakımdanBakan, hiyerarşik bir düzen içinde, maiyetinin işlemlerini ıslah ve iptaledebilir. Hizmetin gerektirdiği hukuki ve fiili işlemler yapılmadan önce,maiyetine ne yolda hareket edeceğine dair emir ve direktifler verebilir, neleriyapması, hizmetin ne tarzda yürütülmesinin gerektiği konusunda görüşünü vearzusunu emir şeklinde bildirebilir. Müsteşar bu emirlere uymak ve yerinegetirmekle yükümlüdür. Emrin içeriğini hizmetin kural ve gereklerine uygunbulmayanmüsteşarın birtek hakkı vardır, o da Anayasa'nın 137. maddesi hükmünceemrin yazılı olarak yenilenmesini istemekten ibarettir. Çünkü bu hususta sonsöz, hizmetin iyi bir tarzda görülmesinden birinci derecede sorumlu Bakanaaittir.

Ancak, doğrudan doğruya yargı görevini yerine getirmekte olanhakimler üzerinde böyle bir hiyerarşi ve hiyerarşik denetim sisteminin varlığıdüşünülemez. Çünkü bunlara karşı hiyerarşinin en esaslı öğelerinden biri olanemir ve direktif vermek, talimat göndermek kudretini Anayasayasaklamıştır. Bunedenle, Adalet Bakanlığı Müsteşarını bir yandan hakim güvencesinin zırhınabüründürürken, diğer yandan hiyerarşik emir ve talimatlara uymakla yükümlükılmak, Anayasa'nın öngörmediği ve yönetsel hukuk mantığının kabul edemiyeceğibir çelişki olur.

Anayasa, yargının Devlet içindeki organik ve işlevsel yerini verolünü belirlerken, yargıyı bir yetki olarak kabul etmiş, yargı hizmetlerinisadece mahkemeler yönünden parlamento ve hükümetten tamamen bağımsız bir organbiçiminde düzenlemiştir. Hakimlerin görevlerine ilişkin objektifbağımsızlıklarını ve sübjektif güvencelerini ifade eden ve kısaca hakimlerinancak yargılama faaliyetlerinde bulunurken hiçbir dış etki altında kalmamalarıanlamına gelen hakimlerin bağımsızlığı ilkesi, Anayasa'nın 138. maddesindedüzenlenmiştir. Bu madde, doğrudan yargılama faaliyetinin dışında kalan, amaAnayasanın 140. maddesinin son fıkrasında öngörüldüğü üzere yargılamafaaliyetine dolaylı yoldan yardımcı olan görevlileri içermemektedir.

Bu bakımdan, hakim ve savcı olup da adalet hizmetindeki idarigörevlerde çalışanları hakim ve savcılar hakkındaki hükümlere tabi kılanAnayasa'nın 140. maddesinin son fıkrasındaki kural, mahkemelerin bağımsızlığıve hakimlerin güvencesi yönünden değil, sadece onların özlük hakları yönündenkabul edilmiş bir güvence biçiminde yorumlayarak amaç doğrultusunda metninsözünü özüne yansıtmak, yasal yönetim ilkesine daha uygun ve gerçekçi olur.Çünkü, her hizmetin kendi içinde ayrımları olabileceği gibi, yargının da görevalanlarına göre,değişik istihdam yerleri olabilir. Bunların gereklerini yerinegetirecek personel için özel biçimde yasal düzenlemeler yapılabilir.

Anayasa'nın 138. maddesinde öngörülen güvenceler, ancak yargıyetkisinin kullanılmasına ilişkin konularda, hakimlere hizmetin içinden ya dadışından gelmesi muhtemel karışmaları önlemek ve dolayısıyla yargı hizmetininher türlü baskı ve kuşkudan uzak olarak yürütülmesini sağlamak içinverilmiştir. O halde hakimler, bu işlevleri dışında kalan, yargıyla doğrudanilgili bulunmayan, görevlerde, örneğin Anayasa'nın 140. maddesinin sonfıkrasında belirtilen idari nitelikteki faaliyet alanlarında çalışırlarsa bugüvenceden yararlanamazlar. Adalet Bakanlığı Müsteşarının, fiilen yargı yetkisikullanmaması ve hiyerarşik kurallara bağlıbir yönetici olmasına karşın hakimgüvencesiyle donatılmış sayılması, Anayasa'nın öngörmediği bir olanağın bugörevde bulunana tanınması anlamına gelir.

Müsteşar, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'na güvenceli bir hakimolduğu için değil, hiyerarşiye tabi bir yönetici olduğu için dahil edilmiştir.Seri kararlar alıp bunları uygulayacak güçlü bir yürütme yaratma özlemindenkaynaklanan bir düzenlemenin ürünüdür. Bu sebepledir ki, tüm bilimsel yazılardave günlük konuşmalarda, Adalet Bakanı ve MüsteşarınınKurul'daki görevlerine sonverilmesi, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun siyasal iktidarlarıngüdümünden kurtarılarak bağımsız bir statüye kavuşturulması tavsiye ve temenniedilmekte, ancak hiç kimse, Kurul'un tabii üyesi olan Müsteşarın, güvenceli birhakimstatüsüne sahip olabileceği fikrini ileri sürmemektedir.

Anayasa'nın "Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, mahkemelerinbağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kurulur ve görev yapar."diyen hükmüne dayanarak, Müsteşarı da hakim güvencesiyle donanlı kabul edengörüşü, Kurul'un Başkanı olan Bakanın orada bulunuşu ve hiyerarşinin en önemliöğesi olan amirin madununa emir ve talimat vermek kudretiyle bağdaştırmakgüçtür. Gerçi, anayasalar çoğunlukla soyut hukuk kurallarını ve ilkeleriniiçerirler. Bu kuralların ve ilkelerin somut olaylarla ilişkisinin kurulması veonların yaşayan canlı birer hukuk haline gelmesi, anayasa mahkemelerinin vermişolduğu kararlarla belirlenir ise de; anayasa mahkemeleri hiçbir zaman anayasakurallarına içermedikleribazı anlamları ona yakıştırma hak ve yetkisine desahip değildir.

2- Yüksek müşavirlik kadrolarının ihdası ve bu kadrolara bakanlıkmerkez teşkilatındaki birinci sınıf hakimler arasından rızalarına bakılmaksızınatama yapılmasına ilişkin düzenleme Anayasa'ya aykırıdır.

Anayasa'da hakimler için yer güvencesinden söz edilmemektedir.Hakimler için öngörülmüş olmayan bu güvencenin, adalet hizmetindeki idarigörevlerde çalışanlar için de söz konusu edilmemiş olması doğaldır.

Anayasakoyucunun, Anayasa'nın 140. maddesinin son fıkrasındabelirlediği görevlerde çalışan hakim ve savcılara özel bir önem verdiğineilişkin bir işaret yoktur. Ancak, görev yerlerinin gelişigüzel değiştirilmesiolayının büyük bir önemi ve böyle bir uygulamanın ilgililer üzerinde büyük biretkisinin olacağı da inkar edilemez.

Bakanın takdirine göre yüksek müşavirliklere atama olanağınısağlayan kural, personeli kaygıya düşmeden veya başka bir düşüncenin etkisialtında kalmadan görevlerini huzur içinde yapmalarına elverişli olmaktanuzaktır. Her ne kadar, kadro ihdası ve bu kadrolara yapılacak atamalardadeğişik yolların izlenmesi Anayasa Mahkemesi'nin denetimine tabi olmayan birsiyasi tercih meselesi ise de; tüm yönetsel işlemlerde olduğu gibi, yasaların amacınında kamu yararına dönük olması, kamu yararı dışında kişisel, siyasi veya saklıbir amacın güdülmemesi gerekir. Aksi halde takdir yetkisinden söz edilemiyeceğive bu durumda amaç unsuru bakımından yasanın Anayasa Mahkemesi'nin denetiminetabi tutulabileceği bilimsel ve yargısal içtihatlarla kabul ve teyitedilmektedir.

Bakanlık yüksek müşavirliklerinden on'una bakanlık merkezteşkilatındaki hakimler ve savcılar arasından kendi isteklerine bakılmaksızınatama yapılabilmesi, "idari azil" niteliğinde bir işlemdir. Bu yollaBakan isterse, bir ilçedeki partililerin baskıları sonucu bir hakimi öncemerkez teşkilatında çekici bir göreve aldıktan sonra bilahare müşavirliklerdenbirine atamak suretiyle faal hakimlik görevine son verebilir. Bu takdirde,merkezde idari görev yapan birinci sınıfhakimler, hakimlik güvencesi bir yana,memurluk güvencesini bile yitirmiş olurlar.

Bakan karar verirken veya herhangi bir idari işlem ve eylemdebulunurken, kendisini bağlamamakla beraber, yetkili ve uzman personelin görüşleriniher zaman alma hak ve yetkisine sahiptir. Bu bakımdan müsteşar ileyardımcıları, genel müdürler ile hizmet birimlerindeki diğer personel, zatensürekli olarak Bakanın müşaviri durumunda oldukları halde onları yüksek müşaviradıyla görev yerlerinden uzaklaştırılabilmesinin kamu yararıyla bir ilgisininbulunmadığı, kullanılan ismin yapılacak işleme meşruiyet kazandırma amacınayönelik olduğu açıktır.

Gerek 1961 ve gerekse 1982 Anayasalarında hakim ve savcılarınisteği üzerine ve Bakanın onayı ile adalet hizmetindeki idari görevleregetirilebileceğine dair bir kural mevcut değildir. Ancak, 1961 Anayasasıdöneminde bir hakimin Adalet Bakanlığı'nın merkez kuruluşlarındaki bir görevenakilleri için sadece kendi isteği yeterli değildi; Yüksek Hakimler Kurulu'nunkabulü de aranmaktaydı (45Sayılı Knun, m.94).

Bakanlık hizmetinde geçici olarak görevlendirilen bir hakim veyasavcının görevi, sürekli göreve dönüşebilmekte ve yine bunların müşavirliklereatanmasıyla bu görev yerleri değiştirilmektedir. Böyle bir düzenleme hakim vesavcılar arasında ayrıcalıklı bir sınıfın yaratılmasına neden olabilecekniteliktedir.

3- Yasa'nın 16. maddesiyle 270. sayılı Yüksek Hakimlik TazminatıHakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 3. maddesinin (A) fıkrasında yer alan"Yüksek Hakimlik Tazminatı Gösterge Tablosu"nun 1. ve 2. sıralarındayapılan değişikliğe gelince:

23.1.1987 günlü, 270 sayılı Yüksek Hakimlik Tazminatı HakkındaKanun Hükmünde Kararnameyle yüksek mahkemelerin başkanlarıyla dairebaşkanlarına önceki kararnamelerle "makam tazminatı" olarak yapılanödemenin adı "Yüksek Hakimlik Tazminatı" olarak değiştirilmiş,kapsamı da, tüm yüksek mahkeme üyelerini, belli koşullarda birinci sınıfaayrılmış hakim ve savcıları da içine alacak biçimde genişletilmiştir. Sözüedilen kararname, askeri yargıda 3. maddede unvanları belirtilen görevlerdebulunanlara da Yüksek Hakimlik Tazminatı ödeneceğini, ancak bu tazminatıalanların ayrıca 926 sayılı Yasanın Ek-18. maddesindeki makam tazminatındanyararlanamayacağını kurala bağlamıştır. Böylece birinci sınıf ve bu sınıfaayrılmış hakim ve savcılara tazminat verilmesine, general-amiral olmakkoşuluyla daha önceki kararnamelere göre sadece rütbelerinin makamtazminatlarını alabilecek durumda olan Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdareMahkemesi başkanlarıyla başsavcılarınadaha yüksek gösterge üzerinden yüksekhakimlik tazminatı ödenmesine olanak sağlanmıştır. Kararnamenin 3. maddesinin(C) bendi, yüksek hakimlik tazminatı almaya hak kazandıkları tarihtenbaşlıyarak bu görevlerde en az iki yıl çalıştıktan sonra emekliye ayrılanaskeri yargı organı mensuplarına, bu maddeye göre bulunacak miktarın yarısının,hayatta bulundukları sürece TC. Emekli Sandığınca ödeneceğini öngörmüştür.

Askeri yargı hakim ve savcılarına emekliliklerinde yüksek hakimliktazminatının yarısının verilmesine ilişkin kuralın Anayasa'nın eşitlik ilkesineaykırı olduğu iddiasıyla açılan iptal davasını, Anayasa Mahkemesi; "Askerihakim ve savcılarla, adli ve idari yargı hakim ve savcılarının, ayrı statüyetabi tutulmaları Anayasa buyruğu olduğundan, mahkemelerin bağımsızlığı vehakimlik teminatına aykırı olmamak koşuluyla iki ayrı kesimin hakim vesavcıları için bu konuda ayrı yasal düzenlemeler yapılıp kurallar getirilmesi.... olağan sayılmalıdır. İki ayrı kesimin aylık ve ödeneklerinde farklıuygulamalarayol açacak düzenlemelerin, statülerindeki değişiklik nedeniyleAnayasayla bağdaşmadığı söylenemez." gerekçesine dayanarak reddetmiştir(AMK. 30.6.1988, E.88/1, K.88/26, AMKD. 24/388).

Bu kez, aynı maddenin askeri hakimler lehine olan "görevünvanları" başlığını taşıyan tablonun 3825 sayılı Yasanın 16. maddesiyledeğişik 1. ve 2. sırasındaki düzenlemeleri adli ve idari yargı organlarındagörevli emsallerine nazaran Anayasanın eşitlik ilkesine ve ayrıca öznel bazıdeğerlendirmelerle Anayasanın diğer ilgilimaddelerine aykırı görerek iptaletmiştir. Öznel değerlendirmelerden kaynaklanan bu gerekçeye dayanan iptalkararında isabet yoktur. Askeri hizmet kadrolarının bir çoğu albay-generalrütbelerine göre düzenlenmiştir. Örneğin 357 sayılı "Askeri HakimlerKanunu"na 27.3.1979 gün ve 2219 sayılı Yasanın 2. maddesiyle getirilen ekmadde-6 da aynen, "...Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başsavcısının rütbesialbay veya tuğgeneral-tuğamiral"dir. Aynı kadroda asaleten görev yapanaynı yetkileri kullanan ve aynı sorumluluğu taşıyan albay ile generalin farklı"Yüksek Hakimlik Tazminatı" almaları, Anayasanın eşitlik ilkesinezaten aykırıdır. Tazminat herhalde rütbeye değil, görev yerine göre ödenen birhaktır. Sözü edilen maddenin bu nedenle iptali yeterli iken, evvelki kararlarazıt ve Anayasaya uymayan öznel gerekçelerle iptali yersiz buluyorum.

Açıklanan nedenlerle kararı oluşturan çoğunluk görüşüne karşıyım.

 

Üye

Mustafa ŞAHİN

 

 

 

KARŞIOYYAZISI

 

 

 

Esas Sayısı : 1992/37

Karar Sayısı : 1993/18

 

 

270 sayılı Yüksek Hakimlik Tazminatı Hakkında Kanun HükmündeKararname'nin 3. maddesinin (A) fıkrasında yeralan Yüksek Hakimlik TazminatıGösterge Tablosu'nun 3825 sayılı Yasa ile değişik (1) ve (2) sıra nolubölümünün tümünün dava konusu yapılıp yapılmadığı sorunu :

Cumhurbaşkanlığınca açılan davaya ait dilekçenin ilgili bölümündeaynen "... 25.6.1992 tarih 3825 sayılı Kanunun çerçeve 16. maddesiyle 270sayılı "Yüksek Hakimlik Tazminatı Hakkında Kanun HükmündeKararnamenin" 3. maddesinin (A) fıkrasında yeralan "Yüksek HakimlikTazminatıGösterge Tablosu"nun bir ve ikinci sıralarındaki görev ünvanlarıdeğiştirilerek;

"... General/Amiral rütbesinde olmaları şartıyla AskeriYargıtay İkinci Başkanı, Genelkurmay Adli Müşaviri, Milli Savunma BakanlığıAskeri Adalet İşleri Başkanı, Milli Savunma Bakanlığı Kanunlar ve KararlarDairesi Başkanı, Milli Savunma Bakanlığı Askeri Adalet Teftiş Kurulu Başkanı veMilli Savunma Bakanlığı Başhukuk Müşaviri ve Dava Daireleri Başkanı..."nın 5.000 gösterge üzerinden Yüksek Hakimlik Tazminatı almaları yolunagidilmiştir.

Hemen ifade etmek gerekir ki, bu düzenleme aşağıda ayrıntıları ileaçıklanacağı üzere, haklı bir nedene dayanmaması nedeni ile eşitsizlikyaratmakta ve Anayasa'nın 10. maddesine aykırı bulunmaktadır.

Bugün için;

a) Anayasa Mahkemesi Başkanı, Yargıtay Başkanı ve Başsavcısı,Danıştay Başkanı ve Başsavcısı, Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanı, Askeri YargıtayBaşkanı ve Başsavcısı, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanı ve Başsavcısı,Sayıştay Başkanı: 5.000,

b) Anayasa Mahkemesi Üyeleri, Yüksek Mahkemelerin İkinciBaşkanları ve Daire Başkanları: 3.000,

c) Yüksek Mahkemelerin (Anayasa Mahkemesi hariç) üyeleri vebirinci sınıf hakimler ile 3825 sayılı Kanuna göre birinci sınıfa ayrılmış vebu şekilde altı yılını tamamlamış Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay, AskeriYüksek İdare Mahkemesi ve Sayıştay Üyeliklerine seçilme hakkını kaybetmemiş vemeslek mensupları: 2.500,

Gösterge rakamlarının memur aylık kat sayısı ile çarpımı sonucubulunacak miktarda, Yüksek Hakimlik tazminatı almaktadır.

Yapılan bu değişiklikle sadece askeri yargıda görev yapan bazıhakim general / amirallerle, bu görevden emekli olanlar;

Anayasa Mahkemesi Üyeleri 3.000,

Yüksek Mahkeme Üyeleri ve birinci sınıf hakimler 2.500,

Gösterge üzerinden Yüksek hakimlik tazminatı alırken, yukarıdabelirtilen bir kısım askeri hakim general ve amiraller ve bunların emeklilerisanki yüksek mahkeme başkanı ve başsavcısı gibi 5.000 gösterge üzerinden YüksekHakimlik Tazminatı alacaklardır.

Bu tarihe kadar askeri hakimlerle, adli ve idari hakim ve savcılararasında birlik ve beraberliğin sağlanması, daima ön planda tutulmuştur.

25.6.1992 tarih ve 3825 sayılı Kanunun çerçeve 16. maddesiylegetirilen ve mahiyeti yukarıda açıklanan düzenleme, muazeneyi bozmakta veeşitlik ilkesine aykırı bir durum yaratmaktadır.

O sebeple bu düzenlemenin de iptali için yüce mahkemenizebaşvurulmuştur......" denilmektedir. Dilekçedeki bu açıklık karşısındaanılan Yüksek Hakimlik Tazminatı gösterge tablosunun bir ve ikincisıralarındaki makam sahiplerinden sadece Askeri Yargıtay İkinci Başkanı,Genelkurmay Adli Müşaviri, Milli Savunma Başkanlığı Askeri Adalet İşleriBaşkanı, Milli Savunma Bakanlığı Kanunlar ve Kararlar Daire Başkanı, MilliSavunma Bakanlığı Askeri Adalet Teftiş Kurulu Başkanı ve Milli SavunmaBakanlığıBaşhukuk Müşaviri ve Dava Daireleri Başkanı ile ilgili yeni düzenlemeniniptalinin istendiği anlaşılmaktadır. Dava dilekçesinde bu gösterge tablosundayeralan diğer makam sahipleriyle ilgili düzenlemelerinin iptaline dair en ufakbir ibare dahiyoktur. Hal böyle iken iptal isteminin gösterge tablosunun tümüneyönelik olduğunu kabulü bizce hatadır. Bu nedenle gösterge tablosunun tümünündava konusu olduğunu kabul eden çoğunluk görüşüne karşıyız.

İptali istenen kuralın Anayasa'ya aykırılık sorunu:

25.6.1992 tarih ve 3825 sayılı Kanun'un 16. maddesiyledeğiştirilen 270 sayılı Yüksek Hakimlik Tazminatı Hakkında Kanun HükmündeKararname'nin 3. maddesinin (a) fıkrasında yeralan Yüksek Hakimlik Tazminatıgösterge tablosunun tümünün dava konusu yapıldığı kabul edildikten sonra, bugösterge tablosunun tümünün Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline yönelikçoğunluk görüşüne de katılmıyoruz.

Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemeleri, Anayasa'nınYargı başlıklı üçüncü bölümünde Anayasa Mahkemesi, Yargıtay ve Danıştay ilebirlikte yer almaktadırlar. Anayasa'nın kabul ettiği Yüksek Mahkemeler arasındayeralan mahkemelerin başka bir ölçütle sıralanması mümkün değildir. Bumahkemelerin tümü yüksek mahkemeler olup yargıçları da yüksek yargıçlardır. Bumahkeme üye, başkan ve başsavcılarının yüksek mahkeme üye, başkan vebaşsavcıları olarak ve gördükleri yargı fonksiyonları dikkate alındığındafarklı hukukî durumda oldukları söylenemez. Bugüne kadarki uygulamalarda bumahkemeler üye, başsavcı ve başkanlarının özlük haklarının düzenlenmesindeözellikle yargıçlık ödeneklerinin verilmesinde bu mahkemelerden biri diğerindenayrı görülmemiştir. Anayasa Mahkemesi'nin yerleşmiş kararları aynı hukukîdurumda bulunan kişilere farklı hukuk kurallarının uygulanmasını Anayasa'nıneşitlik ilkesine aykırı görmektedir. Farklı hukukî durumda bulunanlar içinfarklı kurallar uygulanması ve aynı hukukî durumda bulunanlar arasında dafarklı nedenler varsa yine farklı kurallar uygulanması Anayasa'nın eşitlikilkesini bozmaz. Ancak, yukarıda açıklandığı üzere benzer yargısal görevleriüstlenen Yargıtay ile Askeri Yargıtay, Danıştay ile Askeri Yüksek İdareMahkemesi Başkan, Başsavcı ve Üyelerinin yüksek yargıçlık tazminatı yönündenfarklı hukukî durumda oldukları söylenemeyeceği gibibunlara farklı kurallarınuygulanmasını haklı gösterecek bir neden de yoktur. Bu nedenlerle ve arzedilenhususları dikkate almayarak tablonun tümü için iptal yönünde oluşan çoğunlukgörüşüne karşıyız.

 

 

Üye

İhsan PEKEL

Üye

Yalçın ACARGÜN

 

 

KARŞIOYYAZISI

 

 

 

Esas Sayısı : 1992/37

Karar Sayısı : 1993/18

 

 

Anayasa Mahkemesi'nce unutulan 12.10.1995 günü 22431 sayılı ResmîGazete'de yayımlanan, 27.4.1993 günlü, Esas 1992/37, Karar 1993/18 sayılıkararının ekidir.

3825 sayılı Yasa'nın 4. maddesi ile değişik 2802 sayılı Yasa'nın38. maddesi ile Bakanlık merkez kuruluşunda görev yapan birinci sınıf hâkim vesavcıların da yargısal bir göreve atanmalarını teklif yetkisi Adalet Bakanı'natanınmış ve bu Bakanlık merkez kuruluşunda görev yapan birinci sınıf ve diğersınıflaramensup hâkim ve savcıların teklif tarihinden itibaren en geç bir ay içindeHâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nca atanmaları öngörülmüştür.

Maddenin Adalet Bakanlığı Müsteşarı'nın atanması yönünden vemüşterek kararname ile Adalet Bakanlığı'na atanmaları yapılan birinci sınıfhâkim ve savcılar ile diğer sınıflardaki hâkim ve savcıların Adalet Bakanı'nınteklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nca yeniden hâkimlik vesavcılığa atamalarının yöntemi nedeniyle Anayasa'ya aykırı olduğundaniptalineöbür hükümlerinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin reddine kararverilmiştir.

Dava konusu kural ile Bakanlık merkez kuruluşundaki hizmetlerdeçalışan Hâkim ve Savcı'ların Adalet Bakanı'nın teklifi üzerine kazanılmışhakları korunarak teklif tarihinden itibaren " en geç bir ay içinde"Hâkimler ve Savcılar Kurulu'nca atamalarının öngörülmesi, görevlerini veyetkilerini kullanmada bağımsız olması gereken Kurul'a istemde bulunmaktanibaret olmayıp bir direktif verme, manevî baskı yapma,sonuçda bir müdahaledebulunma niteliği taşıdığından Anayasa'nın 159. maddesine aykırıdır.

Belirtilen nedenlerle maddenin sonunda yer alan "en geç biray içinde atanırlar" hükmünün de Anayasa'nın 159. maddesine aykırı olduğuve iptali gerektiği kanısında olduğumdan çoğunluğun 38. maddenin "öbürhükümlerinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin reddine" dairgörüşüne katılmıyorum.

 

Üye

Selçuk TÜZÜN

 

 

 

17.10.1996 günlü, 22436 sayılı RG.'de yayımlanan kararın,36,39,41, 45. sayfalarına ilişkin Düzeltme, 1.8.1996 günlü, 22714 sayılı RG. de(Güven DİNÇER) adı çıkartılmıştır. Düzeltme karara işlenmiştir.

 

Full & Egal Universal Law Academy