Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.1992/39, K.1993/19 Sayılı Karar - 29/04/1993

ANAYASAMAHKEMESİ KARARI

 

Esas Sayısı : 1992/39

Karar Sayısı : 1993/19

Karar Günü : 29.4.1993

R.G. Tarih-Sayı :17.10.1995-22436

İPTAL DAVASINI AÇAN : Anamuhalefet (Anavatan) Partisi TürkiyeBüyük Millet Meclisi Grubu adına Grup Başkanı A. Mesut YILMAZ.

İPTAL DAVASININ KONUSU : 25.6.1992 günlü, 3825 sayılı "2802sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu, 2992 sayılı Adalet Bakanlığının Teşkilat veGörevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü HakkındaKanun, 2461 sayılı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu ile 190ve 270sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un1., 3., 4., 6., 8. ve 12. maddelerinin Anayasa'nın Başlangıç Bölümü ile 6., 8.,9., 11., 104., 138., 139., 140. ve 159. maddelerine aykırılığı savıyla iptaliistemidir.

II- YASA METİNLERİ :

A. İptali İstenilen Kurallar:

25.6.1992 günlü, 3825 sayılı "2802 Sayılı Hâkimler veSavcılar Kanunu, 2992 Sayılı Adalet Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri HakkındaKanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun, 2461 SayılıHakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu ile 190 ve 270 Sayılı Kanun HükmündeKararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un iptali istenilenmaddeleri şöyledir :

MADDE 1.- 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 13 üncümaddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları aşağıdaki şekilde değiştirilmiş veüçüncü fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır.

Mesleğe kabullerine karar verilen adlî ve idarî yargı hâkimadaylarının, adlî ve idarî yargı teşkilatının ihtiyacı ile eş durumu ve diğerdurumları gözönünde bulundurulmak suretiyle tespit edilecek görevleri ve görevyerleri, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yapılacak ad çekme ilebelirlenir.

Atamalar, ilgililerin adaylığa giriş derece ve kademelerine birderece eklenmek suretiyle bulunacak derece ve kademeler üzerinden Hâkimler veSavcılar Yüksek Kurulu'nca yapılır. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulununatamaya ilişkin tüm kararları Resmi Gazetede yayımlanır.

MADDE 3.- 2802 sayılı Kanunun 37 nci maddesinin birinci fıkrasının(b) bendine aşağıdaki 7 nci alt bent eklenmiş, bendin son cümlesi ile maddeninikinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

7. Bakanlık Yüksek Müşavirliklerine, Bakanlık MerkezTeşkilatındaki birinci sınıf hâkimler arasından; Bakanın teklifi, Başbakanınonayı ile atama yapılır ve bu kararlar Resmi Gazete'de yayımlanır.

Yukarıdaki 3, 4, 5 ve 6 ncı bentlerde belirtilen görevlere birincisınıfa ayrılmış, Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilme koşullarını taşıyanhâkim ve savcılar arasından da muvafakatları alınmak suretiyle Bakanın teklifi,Başbakanın onayı ile atama yapılabilir.

MADDE 4.- 2802 sayılı Kanunun 38 inci maddesi aşağıdaki şekildedeğiştirilmiştir.

Madde 38.- Bakanlık merkez kuruluşundaki hizmetlerde çalışanbirinci sınıf hâkim ve savcılar ile diğer sınıflara mensup hâkim ve savcılarAdalet Bakanı'nın teklifi üzerine, Bakanlık hizmetlerinde kazanmış olduklarıhaklar korunmak suretiyle; idarî yargıdan gelmiş olanlar idarî yargıda, adlîyargıdan gelmiş olanlar adlî yargıda durumlarına göre Hâkimler ve SavcılarYüksek Kurulunca uygun görülecek hâkimlik ve savcılık görevlerine tekliftarihinden itibaren en geç bir ay içinde atanırlar.

MADDE 6.- 2802 sayılı Kanuna bağlı (1) ve (2) sayılı cetvelleraşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

(1) SAYILI CETVEL

Sınıf

Derece

Unvan

3. Sınıf

8

Hâkimlik

Cumhuriyet Savcılığı

3. Sınıf

7

Hâkimlik

Cumhuriyet Savcılığı

Cezaevi Mümessil Cumhuriyet Savcılığı

3. Sınıf

6

Hâkimlik

Yargıtay Tetkik Hâkimliği

Cumhuriyet Başsavcılığı

Cumhuriyet Savcılığı

Yargıtay Cumhuriyet Savcılığı

Adalet Müfettişliği

Bakanlık Tetkik Hâkimliği

Cezaevi Mümessil Cumhuriyet Savcılığı

2. Sınıf

5

Hâkimlik

Yargıtay Tetkik Hâkimliği

Cumhuriyet Başsavcılığı

Cumhuriyet Savcılığı

Yargıtay Cumhuriyet Savcılığı

Adalet Müfettişliği

Bakanlık Tetkik Hâkimliği

Cezaevi Mümessil Cumhuriyet Savcılığı

2. Sınıf

4

Hâkimlik

Yargıtay Tetkik Hâkimliği

Mahkeme Başkanlığı

Cumhuriyet Başsavcılığı

Cumhuriyet Savcılığı

Yargıtay Cumhuriyet Savcılığı

Adalet Müfettişliği

Bakanlık Tetkik Hâkimliği

Cezaevi Mümessil Cumhuriyet Savcılığı

2. Sınıf

3

Hâkimlik

Yargıtay Tetkik Hâkimliği

Mahkeme Başkanlığı

Cumhuriyet Başsavcılığı

Cumhuriyet Savcılığı

Yargıtay Cumhuriyet Savcılığı

Adalet Müfettişliği

Bakanlık Tetkik Hâkimliği

Cezaevi Mümessil Cumhuriyet Savcılığı

. Sınıf 2

2

Hâkimlik

Yargıtay Tetkik Hâkimliği

Mahkeme Başkanlığı

Cumhuriyet Başsavcılığı

Cumhuriyet Savcılığı

Yargıtay Cumhuriyet Savcılığı

Adalet Müfettişliği

Bakanlık Tetkik Hâkimliği

Cezaevi Mümessil Cumhuriyet Savcılığı

 

MADDE 8.- 2992 sayılı Kanunun 16/A maddesi aşağıdaki şekildedeğiştirilmiştir.

Madde 16/A.- Bakan tarafından kalkınma planına, yıllık programlarave mevzuat hükümlerine göre verilecek emir, direktif ve görevleri yerinegetirmek üzere Bakanlıkta onbeş Bakanlık Yüksek Müşaviri görevlendirilebilir.

Bakanlık Yüksek Müşavirleri, yukarıda belirtilen hizmetlerinyapılmasından Bakana karşı sorumludurlar.

Bakanlık Yüksek Müşavirliklerinden on'una, 2802 sayılı Hâkimler veSavcılar Kanununun 37 nci maddesinin (b) fıkrasının (7) nci alt bendindebelirtilen birinci sınıf hâkimlerle savcılar atanabilir.

Bakanlık Yüksek Müşavirliklerinden beş'ine ise, hâkim sınıfındanolmayan üniversite öğretim üyeleri ile Yükseköğrenimini tamamlamış vemesleğinde ün yapmış üstün yeteneklere sahip kişiler arasından, üniversitemensupları 2547 sayılı Kanunun 38 inci maddesine, diğerleri ise 657 sayılıKanunun 59 uncu maddesi hükümlerine göre atanır.

Bakanlıkta;

a) Basın ve halkla ilgili faaliyetleri planlamak ve bufaaliyetlerin Bakanlıkça belirlenecek usul ve esaslara göre yürütülmesinisağlamak üzere Basın ve Halkla İlişkiler Müşavirliği teşkil edilebilir.

b) Özel önem ve öncelik taşıyan teknik konularda Bakana yardımcıolmak üzere, Genel İdare Hizmetleri Sınıfına mensup (15) Bakanlık Müşavirigörevlendirilebilir. Bakanlık Müşavirleri Bakanlık Makamına bağlıdırlar.

Bakanlık Yüksek Müşavirliklerine Bakanın teklifi ve Başbakanınonayı ile Bakanlık Müşavirliklerine Bakan onayı ile atama yapılır.

MADDE 12.- 2992 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinin birinci fıkrasıaşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

Adalet Bakanlığında hâkim ve savcı sınıfı dışında kalan personelinatanması, Bakan tarafından yapılır. Ancak, Bakan, Bakanlık Müşavirleridışındaki personelin atanmasına ilişkin yetkisini yazılı olarak gerekli gördüğüalt kademelere devredebilir.

B. Dayanılan Anayasa Kuralları :

İptal isteminde dayanak gösterilen Anayasa maddeleri şunlardır:

1- "BAŞLANGIÇ

Ebedî Türk vatan ve milletinin bütünlüğüne ve kutsal TürkDevletinin varlığına karşı, Cumhuriyet devrinde benzeri görülmemiş bölücü veyıkıcı kanlı bir iç savaşın gerçekleşme noktasına yaklaştığı sırada;

Türk Milletinin ayrılmaz parçası olan Türk Silahlı Kuvvetlerinin,milletin çağrısıyla gerçekleştirdiği 12 Eylül 1980 harekâtı sonucunda, TürkMilletinin meşrû temsilcileri olan Danışma Meclisince hazırlanıp, MillîGüvenlik Konseyince son şekli verilerek Türk Milleti tarafından kabul ve tasvipve doğrudan doğruya O'nun eliyle vazolunan bu ANAYASA:

- Türkiye Cumhuriyetinin kurucusu, ölümsüz önder ve eşsiz kahramanAtatürk'ün belirlediği milliyetçilik anlayışı ve O'nun inkılâp ve ilkeleridoğrultusunda;

- Dünya milletler ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesiolarak; Türkiye Cumhuriyetinin ilelebet varlığı, refahı, maddî ve manevîmutluluğu ile çağdaş medeniyet düzeyine ulaşma azmi yönünde;

- Millet iradesinin mutlak üstünlüğü, egemenliğin kayıtsız şartsızTürk Milletine ait olduğu ve bunu millet adına kullanmağa yetkili kılınanhiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bununicaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı;

- Kuvvetler ayrımının, Devlet organları arasında üstünlüksıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaretve bununla sınırlı medenî bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancakAnayasa ve kanunlarda bulunduğu;

Hiçbir düşünce ve mülahazanın Türk millî menfaatlerinin, Türkvarlığının Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının, Türklüğün tarihî vemanevî değerlerinin, Atatürk milliyetçiliği, ilke ve inkılâpları vemedeniyetçiliğinin karşısında korunma göremeyeceği ve lâiklik ilkesinin gereğikutsal din duygularının, Devlet işlerine ve politikaya kesinliklekarıştırılmayacağı;

- Her Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerdeneşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak millî kültür, medeniyet vehukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddî ve manevî varlığını buyönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu;

- Topluca Türk vatandaşlarının millî gurur ve iftiharlarda, millîsevinç ve kederlerde, millî varlığa karşı hak ve ödevlerde, nimet ve külfetlerdeve millet hayatının her türlü tecellisinde ortak olduğu, birbirinin hak vehürriyetine kesin saygı, karşılıklı içten sevgi ve kardeşlik duygularıyla ve"Yurtta sulh, cihanda sulh" arzu ve inancı içinde, huzurlu bir hayattalebine hakları bulunduğu;

FİKİR, İNANÇ VE KARARIYLA anlaşılmak, sözüne ve ruhuna bu yöndesaygı ve mutlak sadakatle yorumlanıp uygulanmak üzere,

TÜRK MİLLETİ TARAFINDAN, demokrasiye âşık Türk evlatlarının vatanve millet sevgisine emanet ve tevdi olunur."

2- "MADDE 6.- Egemenlik, kayıtsız şartsız Milletindir.

Türk Milleti, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre,yetkili organları eliyle kullanır.

Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreyeveya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayanbir Devlet yetkisi kullanamaz."

3- "MADDE 8.- Yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaşkanı veBakanlar Kurulu tarafından, Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır veyerine getirilir."

4- "MADDE 9.- Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsızmahkemelerce kullanılır."

5- "MADDE 11.- Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargıorganlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temelhukuk kurallarıdır.

Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz."

6- MADDE 138.- Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya,kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler.

Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisininkullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelgegönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.

Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargıyetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veyaherhangi bir beyanda bulunulamaz.

Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymakzorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretledeğiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez."

7- "MADDE 139.- Hâkimler ve savcılar azlolunamaz, kendileriistemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemeninveya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlükhaklarından yoksun kılınamaz.

Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymişolanlar, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarakanlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenlerhakkında kanundaki istisnalar saklıdır."

8- "Madde 140.- Hâkimler ve savcılar adlî ve idarî yargıhâkim ve savcıları olarak görev yaparlar. Bu görevler meslekten hâkim vesavcılar eliyle yürütülür.

Hâkimler, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatıesaslarına göre görev ifa ederler.

Hâkimler ve savcıların nitelikleri, atanmaları, hakları veödevleri, aylık ve ödenekleri, meslekte ilerlemeleri, görevlerinin ve görevyerlerinin geçici veya sürekli olarak değiştirilmesi, haklarında disiplinkovuşturması açılması ve disiplin cezası verilmesi,görevleriyle ilgili veyagörevleri sırasında işledikleri suçlardan dolayı soruşturma yapılması veyargılanmalarına karar verilmesi, meslekten çıkarmayı gerektiren suçluluk veyayetersizlik halleri ve meslek içi eğitimleri ile diğer özlük işlerimahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunladüzenlenir.

Hâkimler ve savcılar altmışbeş yaşını bitirinceye kadar hizmetgörürler; askerî hâkimlerin yaş haddi, yükselme ve emeklilikleri kanundagösterilir.

Hâkimler ve savcılar, kanunda belirtilenlerden başka, resmî veözel hiçbir görev alamazlar.

Hâkimler ve savcılar idarî görevleri yönünden Adalet Bakanlığınabağlıdırlar.

Hâkim ve savcı olup da adalet hizmetindeki idarî görevlerdeçalışanlar, hâkimler ve savcılar hakkındaki hükümlere tâbidirler. Bunlar,hâkimler ve savcılara ait esaslar dairesinde sınıflandırılır vederecelendirilirler, hâkimlere ve savcılara tanınan her türlü haklardan yararlanırlar."

9. "MADDE 159.- Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu,mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kurulur ve görevyapar.

Kurulun Başkanı, Adalet Bakanıdır. Adalet Bakanlığı MüsteşarıKurulun tabiî üyesidir. Kurulun üç asıl ve üç yedek üyesi Yargıtay GenelKurulunun, iki asıl ve iki yedek üyesi Danıştay Genel Kurulunun kendi üyeleriarasından, her üyelik için gösterecekleri üçer aday içinden Cumhurbaşkanınca,dört yıl için seçilir. Süresi biten üyeler yeniden seçilebilirler. Kurul,seçimle gelen asıl üyeleri arasından bir başkanvekili seçer.

Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu; adlî ve idarî yargı hâkim vesavcılarını mesleğe kabul etme, atama ve nakletme, geçici yetki verme, yükselmeve birinci sınıfa ayırma, kadro dağıtma, meslekte kalmaları uygun görülmeyenlerhakkında karar verme, disiplin cezası verme, görevden uzaklaştırma işlemleriniyapar. Adalet Bakanlığının, bir mahkemenin veya bir hâkimin veya savcınınkadrosunun kaldırılması veya mahkemenin yargı çevresinin değiştirilmesikonusundaki tekliflerini karara bağlar. Ayrıca Anayasa ve Kanunlarla verilendiğer görevleriyerine getirir.

Kurul kararlarına karşı yargı mercilerine başvurulamaz.

Kurulun görevlerini yerine getirmesi, seçim ve çalışma usulleriyleitirazların Kurul bünyesinde incelenmesi esasları kanunla düzenlenir.

Adalet Bakanlığının merkez kuruluşunda geçici veya sürekli olarakçalıştırılacak hâkim ve savcıların muvafakatlarını alarak atama yetkisi AdaletBakanına aittir.

Adalet Bakanı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun ilktoplantısında onaya sunulmak üzere, gecikmesinde sakınca bulunan hallerdehizmetin aksamaması için hâkim ve savcıları geçici yetki ilegörevlendirebilir."

III- İLK İNCELEME :

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, Yekta Güngör ÖZDEN,Güven DİNÇER, Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, Servet TÜZÜN, Oğuz AKDOĞANLI, İhsan PEKEL,Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER, Samia AKBULUT, Haşim KILIÇ ve Yalçın ACARGÜN'ünkatılmalarıyla 8.9.1992 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyadaeksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliği ile kararverilmiştir.

IV- ESASIN İNCELENMESİ:

İşin esasına ilişkin rapor, dava dilekçesi ve ekleri, iptaliistenilen yasa kuralları ile dayanılan Anayasa kuralları, bunların gerekçelerive öteki belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü :

A- 1. Maddenin İncelenmesi

1- Maddenin Anlam ve Kapsamı

3825 sayılı Yasa'nın 1. maddesi ile 2802 sayılı Hâkimler veSavcılar Yasası'nın 13. maddesinin ikinci ve dördüncü fıkralarıdeğiştirilmekte, üçüncü fıkrası ise yürürlükten kaldırılmaktadır.

Hâkimler ve Savcılar Yasası'nın 13. maddesi "Atama"başlığını taşımakta ve mesleğe girecek olanlara ilişkin hükümler içermektedir.

Maddenin ilk dört fıkrası değişiklikten önce şöyleydi:

"Stajını tamamlayan ve mani hali görülmeyen adayların mesleğekabullerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca karar verilir.

Mesleğe kabullerine karar verilen adlî yargı hâkim adaylarının,Adalet Bakanlığı'nda adlî yargı teşkilatının ihtiyacı ile eş durumu ve diğerdurumları gözönünde bulundurulmak suretiyle tespit edilecek görevleri ve görevyerleri, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nca yapılacak ad çekme ilebelirlenir.

Mesleğe kabullerine karar verilen idarî yargı hâkim adaylarıDanıştay tetkik hâkimliğine atanırlar. Bu görevde iki yıllarını tamamladıktansonra idarî yargı teşkilatının ihtiyacı ile eş durumu ve diğer durumlarıgözönünde bulundurulmak suretiyle tespit edilecek görevleri ve görev yerleriHâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nca yapılacak ad çekme ile belirlenir.

Atamalar, ilgililerin adaylığa giriş derece ve kademelerine birderece eklenmek suretiyle bulunacak derece ve kademeler üzerinden müşterekkararla yapılır."

Getirilen düzenleme ile maddenin ikinci ve dördüncü fıkralarıdeğiştirilmekte ve üçüncü fıkrası yürürlükten kaldırılarak madde son fıkrasıdışında şu biçime dönüştürülmektedir:

"Stajını tamamlayan ve mâni hâli görülmeyen adayların mesleğekabullerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nca karar verilir.

Mesleğe kabullerine karar verilen adlî ve idarî yargı hâkimadaylarının, adlî ve idarî yargı teşkilatının ihtiyacı ile eş durumu ve diğerdurumları gözönünde bulundurulmak suretiyle tespit edilecek görevleri ve görevyerleri, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yapılacak ad çekme ilebelirlenir.

Atamalar, ilgililerin adaylığa giriş derece ve kademelerine birderece eklenmek suretiyle bulunacak derece ve kademeler üzerinden Hâkimler veSavcılar Yüksek Kurulunca yapılır. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulununatamaya ilişkin tüm kararları Resmî Gazete'de yayımlanır."

Yeni düzenlemede, 13. maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarınıoluşturan hükümler tek bir fıkrada birleştirilmekte dördüncü fıkrasında yeralan ve atamaların müşterek kararla yapılacağına ilişkin kural isedeğiştirilerek atamaların Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yapılması başkabir anlatımla, müşterek kararagerek olmadan yürürlüğe konulması benimsenmekteve atamaya ilişkin tüm kararların Resmî Gazete'de yayımlanması öngörülmektedir.

2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

Dava dilekçesinde, Yasa'nın 1. maddesi ile 2802 sayılı Yasa'nın13. maddesinde yapılan değişikliğin, Anayasa'nın Başlangıç bölümü ile 6., 8.,104. ve 105. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

Yapılan değişiklikle, müşterek kararla atama yerine, atamalarınHâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nca yapılması ve atamaya ilişkin tümkararlarının Resmî Gazete'de yayımlanması öngörülmektedir.

Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun düzenlendiği Anayasa'nın159. maddesinin birinci fıkrasında şöyle denilmektedir:

"Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, mahkemelerinbağımsızlığı ve Hâkimlik teminatı esaslarına göre kurulur ve görev yapar."

İki organ arasındaki ilişkinin niteliğini açıklayan bağımsızlıkkavramından, bir organın, işlevsel yönden diğer bir organ yada organgruplarının etki ve müdahalesi olmaksızın faaliyet gösterebilmesi anlaşılır.

Yargı bağımsızlığı da yargının hiç bir organ ve makama bağlıolmadan, emir ve talimat almadan görevlerini özgür biçimde yerinegetirebilmesidir. Yargı görevine ilişkin olarak Mahkemelere hiçbir telkin vetavsiyede bulunulamaz ve genelge gönderilemez. Herhangibir baskının yapılmasıkadar yapılabilme olasılığı da yargı bağımsızlığını zedeler. Yargıbağımsızlığından yargının yalnızca yürütme organı karşısındaki bağımsızlığıanlaşılmaz. Bu bağımsızlığın yürütme organı yanında yasama organı ile devlet vetoplumdaetkili olan sosyal-ekonomik baskı grupları karşısında dagerçekleştirilmesi gerekir. Yasamaya yürütmeye yada öteki güçlerin denetiminebağlı ve etkisini açık olan, "yargı" bağımsız olamaz.

Bağımsız yargı, insan haklarının ve özgürlüklerinin başlıcagüvencesidir. Çünkü, hukuk devleti özünü yargının bağımsızlığında bulur.

Kuvvetler birliği ilkesi esas alınan 1924 Anayasası'nda yargıyailişkin ayrıntılı hükümler bulunmadığı gibi, yargının yasamaya ve yürütmeyekarşı bağımsızlığını sağlayacak kural ve kurumlara da yer verilmemiştir. Bununsakıncalarının görülmesi üzerine 1961 Anayasası'nda yargı bağımsızlığını tümgerekleriyle gerçekleştirme konusuna büyük önem verilmiştir. "Yargı"(m.7) "yasama" (m.5) ile eş değerde tutulmuş, "yürütme"nin(m.6) "görev" sayılmasına karşın, yasama ve yargı "yetki"olarak nitelendirilmiştir. Temsilciler meclisi Anayasa Komisyonunun gerekçesinegöre; "Hukuk devletinin temel unsuru bütün Devlet faaliyetlerinin hukukkurallarına uygun olmasıdır. Bu uygunluğu sağlayacak organ yargıdır. Tasarıbütün Devlet faaliyetlerinin kaideler hiyerarşisi içinde kazai murakabeye tabitutmuş bulunmaktadır. Kazai denetimi yapacak organların bağımsızlığı budenetimin ciddiyet ve müessiriyetinin şartıdır. Bu bakımdan, hâkimler vemahkemeler üzerinde herçeşit tesirleri bertaraf edici hükümler tasarıyakonulmuş, mahkemeler yürütme ve yasama organı karşısında tamamıyle bağımsızhale getirilmiş, hâkimlerin her türlü hakları teminat altına alınmış ve bumaksatla bir Yüksek Hâkimler Şurası kurulmuştur."

1982Anayasası'nın 9. maddesinde 1961 Anayasası'nın yargı yetkisibaşlıklı 7. maddesinin; "Yargı yetkisi Türk Milleti adına bağımsızmahkemelerce kullanılır" hükmü yinelenerek yargı, yasama gibi bir yetkiolarak nitelendirmiştir. Mahkemelerin bağımsızlığı ileilgili temel kuralda 1961Anayasası'ndaki içeriği ile 138. maddede aynen korunmuştur. Hâkimlerin yasamave yürütme organları tarafından etkilenmelerini önlemeye ve bağımsızlıklarınısağlamaya yönelik gerekli diğer kurallara da 1982 Anayasası'nda yerverilmiştir.

Mahkemelerin bağımsızlığı genellikle hâkimlerin bağımsızlığı ileeş anlamlı kullanılmaktadır. Nitekim, Anayasa'nın 9. maddesinde "Yargıyetkisi bağımsız mahkemelerce kullanılır" denilmesine karşın 138.maddesinde "Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar" anlatımına yerverilmesi bunu yansıtmaktadır. Anayasa'da mahkemeler kurum olarak ele alınmışve onların bağımsızlığını gerçekleştirmek için yargı erkinin en önemli öğesiolan hâkimlerin görevlerinde bağımsız olması öngörülmüştür.

Mahkemelerin bağımsızlığı, yargının, yasama ve yürütme organlarınakarşı bağımsız yapısını, bu doğrultuda yetkilerini kullanmayı, görevleriniyerine getirmeyi anlatmaktadır. Hâkimlerin bağımsızlığı ise yasama ve yürütmeorganlarına bağlı olmadan Anayasa'ya ve hukuka uygun olarak vicdanî kanılarınagöre hüküm vermelerini amaçlar. Öğretide, objektif bağımsızlık ve kişiselbağımsızlık olarak ikiye ayrılan hâkim bağımsızlığında, kişisel bağımsızlıkgöreve ilişkin objektif bağımsızlığın güvencesi sayılmaktadır. Anayasa, budoğrultuda "bağımsızlık" ve "teminat"ı ayrı başlıklaraltında düzenlemişse de, mahkemelerin bağımsızlığıyla hâkimlerin bağımsızlığıbirbirini tamamlayan, birbirinden ayrılması olanaksız biri olmayınca öbürü deolmayan, durumları anlatan hukuksal kurumlardır.

Hâkimlerin görevlerine ilişkin nesnel (objektif) bağımsızlık,onlara tanınan bir ayrıcalık olmayıp, bunun amacı adaletin her türlü etki,baskı, yönlendirme ve kuşkudan uzak dağıtılacağı yolundaki güven ve inancıyerleştirmektir. Çekinme ve endişe duymadan, Anayasa'nın öngördüğü gereklerdenbaşka hiçbir şeye bağlı olmadan yansız tutumla, özgürce karar verme olgusunusağlayan bağımsızlık, mahkemeler ve hâkimler için bütünlük taşıdığından 138.maddenin başlığı "Mahkemelerin bağımsızlığı"dır.

Hâkimlerin görevlerine ilişkin nesnel bağımsızlıkları, yaniyargılama faaliyetinde bulunurken hiç bir dış etki altında kalmamalarıAnayasa'nın 138. maddesinin ilk fıkrasında;

"Hâkimler görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasa'ya kanuna vehukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler" biçimindegenel olarak tanımlandıktan sonra, bu bağımsızlığın sağlanması için öngörülenkurallar daha sonraki fıkralarda şöyle belirtilmiştir:

"Hiç bir organ, makam, merci veya kişi yargı yetkisininkullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelgegönderemez; tavsiye ve telkinde bulunulamaz.

Görülmekte olan bir dava hakkında yasama Meclisin de yargıyetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veyaherhangi bir beyanda bulunamaz.

Yasama ve yürütme organları ile idare; mahkeme kararlarına uymakzorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiç bir suretledeğiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez."

Anayasa'da, bu bağımsızlığı sağlamaya yönelik başka kurallara dayer verilmiştir. Anayasa'nın 140. maddesindeki "Hâkimlerin ve savcılarınyasada belirtilenlerden başka, resmî ve özel hiç bir görev alamamaları" ve"hâkimlerin tüm özlük işlerinin mahkemelerin" bağımsızlığı vehâkimlik teminatı esaslarına göre yasayla düzenlenmesini öngören kurallar ile159. maddesindeki hâkimlerin ve savcıların atama, yükselme, disiplin, yerdeğiştirme gibi özlük işleri hakkında karar verme yetkisinin bağımsız Hâkimlerve Savcılar Yüksek Kurulu'na ait olduğu ve "Hâkimler ve Savcılar YüksekKurulunun, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına görekurulacağı ve görev yapacağı" yolundaki kuralların tümü, hâkimlerin (mahkemelerin)bağımsızlığını sağlamaya yöneliktir. Yine, 142. maddede "Mahkemelerinkuruluşu görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunladüzenlenir" denilerek yargı bağımsızlığı ilkesi güçlendirilmekistenmiştir. Böylece, hâkimlerin bağımsızlığı, onların yürütme ve yasamaorganına bağlı olmadıkları ve bu organların yargı yetkisinin kullanılmasıdolayısıyla hâkimlere emir ve talimat veremeyeceği, genelge gönderemeyeceği vetavsiyelerde bulunamayacağı anlamına gelmektedir.

Hâkimlik teminatı ise, hâkimlerin bağımsızlığını sağlamaya yönelikkurumların en önemlisidir. Hâkimlerin bağımsızlığı, hâkimlerin objektifbağımsızlığı olduğu halde, hâkimlik teminatı hâkimlerin kişiselbağımsızlığıdır. Hâkimlik teminatı, hâkimlere tanınan bir ayrıcalık değil,toplum için kabul edilen ve hâkimlerin görevlerini tam bir güven ve tarafsızlıkiçinde yapabilmelerini sağlayan bir kurumdur. Burada sözkonusu olan, hâkiminkişisel yararı olmayıp, kamunun yararıdır. Hâkimlik teminatının amacı,hâkimlerin kişisel nüfuz ve itibarlarının yükseltilmesi ve huzurlarınınsağlanmasından çok, hâkimlerin özgür ve tarafsız karar verebilmelerinisağlamak, dolayısıyla topluma, adaletin her türlü baskı ve etkiden uzak olarakdağıtıldığı hususunda güven vermektir.

Bu konu, 1961 Anayasası'ndan farklı olarak 1982 Anayasası'nın 139.maddesinde, yargı hizmetinin bir bütün olduğu düşüncesinden hareketle,"Hâkimlik ve savcılık teminatı" başlığı altında biraradadüzenlenmiştir. Buna göre;

"Hâkimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçeAnayasa'da gösterilen yaşdan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veyakadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlükhaklarından yoksun kılınamaz."

Ayrıca, 159. maddenin altıncı fıkrası gereğince de hâkim vesavcılar istekleri dışında Adalet Bakanlığı'nın merkez kuruluşunda geçici yadasürekli olarak çalıştırılamazlar.

Anayasa'nın 159. maddesinin birinci fıkrasında mahkemelerinbağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kurulması ve görev yapmasıöngörülen Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, 13.5.1981 günlü, 2461 sayılıYasa'yla kurulmuştur.

Hâkimlerin tüm özlük işleri hakkında karar verme yetkisinin yasamave yürütme organlarından bağımsız bir kurula verilmesi ilk kez 1961Anayasası'nda öngörülmüş; böylece, hâkimlerin bağımsızlığının en etkili birbiçimde güvence altına alınması amaçlanmıştır. Çünkü, hâkim ve savcılarınatanma ve tüm özlük haklarına ilişkin görevlerin bağımsız bir organa verilmesiyargı bağımsızlığının ön koşuludur.

Yüksek Hâkimler Kurulu, 1982 Anayasası'nda Hâkimler ve SavcılarYüksek Kurulu adı altında yeniden düzenlenmiştir.

Anayasa Mahkemesi, Yüksek Hâkimler Kurulu'nun, hâkimyardımcılarıyla hâkimlere kadro tahsisine ve bunların nakil ve tayinlerine veYargıtay üyeleriyle, Yargıtay başkanlarının seçimlerine ilişkin kararlarında,Adalet Bakanı ve Başbakan ile Cumhurbaşkanı'nın onayının öngörüldüğü 45 sayılıYasa'nın 66. maddesini Anayasa'ya aykırı bularak iptal etmiştir. İptalgerekçesinde, Anayasa'nın 132., 133. ve 144. maddeleri ile Anayasakoyucunun,hâkimleri her yönden yürütme organının etki alanı dışında bırakmayı sağlamakamacını güttüğü, hâkimlerinözlük işleri konusunda Yüksek Hâkimler Kurulu'ncaverilen atama kararlarının, müşterek kararname ile onamaya bağlı tutulmasının,Anayasa ile yürütme organından alınarak yargı organı içinde oluşturulan birkurula verilmiş olan yetkinin Teşkilat Kanunu ile tekrar yürütme organınaiadesi sonucunu doğurduğu, bunun ise hâkimlik teminatı ve hâkimlerinbağımsızlığı esasını zedelemesi bakımından Anayasa'nın 139. maddesine aykırıdüştüğü, belirtilmektedir. Kararda ayrıca Yüksek Hâkimler Kurulu kararlarınınherhangibir inha ve istişare niteliğinde olmayıp, hiç bir makam ve merciintasdikine muhtaç olmaksızın hukukî sonuç doğuran, icrası lazım gelenkararlardan bulunduğu"na da değinilmektedir. Belirtmek yerinde olurki 1982Anayasası'nda da yargı bağımsızlığı ve hâkimteminatı yönünden kimi küçükdeğişiklikler getirilmiş olsa da özde bu çabadan vazgeçilmiş değildir.

Yargı bağımsızlığı ilkesini ve dayandığı hâkimlik güvencesi (teminatı)amacına uygun olarak gerçekleştirmek için Anayasa'nın 159. maddesinde Hâkimlerve Savcılar Yüksek Kurulu'nun mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik güvencesiesaslarına göre kurulması ve görev yapması öngörülmüştür.

Yukarıda açıklandığı gibi Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nunmahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kurulup, görevyapması; yasama, yürütme organlarından bağımsız olarak yetkilerini kullanmasıve görevlerini yerine getirmesi kuralı kurulda görev alan hâkimlerin her türlüetki, baskı, kuşku ve yönlendirmeden uzak olarak, yalnızca Anayasa'ya, yasayavevicdanî kanaatlerine göre karar verebilmeleri demektir.

Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun bu ilkeler doğrultusundayerine getireceği görevler, 159. maddenin üçüncü fıkrasında; adlî ve idarîyargı hâkim ve savcılarını mesleğe kabul etmek, atamak ve nakletmek, geçiciyetki vermek, yükseltmek ve birinci sınıfa ayırmak, kadro dağıtmak, meslektekalmaları uygun görülmeyenler hakkında karar vermek, disiplin cezası vermek,görevden uzaklaştırmak gibi tüm özlük hakları konusunda karar verme yetkilerinikapsamakta, bu konularda karar vermek yetkisi Anayasa uyarınca yalnızca bukurula ait bulunmaktadır. Hattâ Yüksek Kurul, yalnızca hâkimlerin özlükişlerinde değil, Adalet Bakanlığı'nın bir mahkemenin veya bir hâkimin veyasavcının kadrosunun kaldırılması veya bir mahkemenin yargı çevresinindeğiştirilmesi konusundaki tekliflerini de karara bağlayan tek organdır.Ayrıca, kurul kararlarına karşı yargı yolu da kapalıdır.

Öğretide, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun yapısı gereğipolitik bir organ olan hükümetle bağlantılı olmadığı, Anayasakoyucunun anılanKurulu "Yargının Hükümeti" (Self goverment of the justice) yani kendiiçindeki "Yürütme" olarak düşünmüş olduğu belirtilmektedir. Bunedenle de Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun atama kararları genel yürütmeişlemlerinden değildir.

Kaldıki, Anayasa kurallarına dayanılarak alınan bu kararlarherhangi bir önerme ve danışma niteliğindeki kararlar olmayıp, hiçbir makam vemerciin onayına gerek olmaksızın hukuksal sonuç doğuran, yürütülmesi zorunlukararlardır.

Dava dilekçesinde Anayasa'nın 8., 104. ve 105. maddelerine aykırıolduğu ileri sürülen söz konusu hüküm parlamenter sistemin gerekleri ileyerleşmiş teamüli yöntemle bağdaşmadığı savları da anayasal dayanaktan yoksunbulunmaktadır.

Parlamenter hükümet sistemi benimsenen Anayasa'ya göre,Cumhurbaşkanı'nın yürütmenin başı olarak karşı-imza kuralı gereği imzalayacağıkararnameler 104. madde uyarınca yürütme alanına ilişkin görev ve yetkileri ilesınırlı anlaşılmak gerekir. Anayasa'daki "Cumhurbaşkanının ...bütünkararları, Başbakan ve ilgili bakanlarca imzalanır." kuralı ancak,yürütmeye ilişkin olan ve Bakanlar Kurulu'nun siyasal sorumluluğunugerektirecek kararlar anlamında yorumlanmalıdır. Tersi durumda, yürütmealanında yer alan ve icraî yetkiler kullanan kişi ve kuruluşların eylem veişlemlerinden siyasal yönden sorumlu tutulabilecek hiçbir makamın bulunmamasıparlamenter sistemin mantığı ile bağdaşmaz. Bu nedenle, karşı-imza kuralıyürütme alanındaki atamalarda geçerlidir.

Oysa, Anayasa'nın 104. maddesinde Cumhurbaşkanı'na kimi YüksekMahkemeler ile Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu üyelerini atama yetkisiverilmesi yürütmenin başı sıfatı ile değil Devlet'in başı olması dolayısıylaverilmiştir. Bunların Cumhurbaşkanı tarafından tek başına kullanabilecekyetkilerden olduğunda kuşku ve duraksamaya yer bulunmamaktadır.

Parlamenter demokrasinin benimsendiği Anayasa'da Cumhurbaşkanı'nınhiçbir yetkiye sahip olmayan simgesel bir Devlet Başkanı durumunda bulunması daamaçlanmamıştır. Sorumluluğu bulunmayan Cumhurbaşkanı'nın yürütme alanındaolduğu gibi iyi niyetli gerekçelerle de olsa, Hâkimler ve Savcılar YüksekKurulu'nun atamaya ilişkin kararnamesini imzalamayarak uyarı, tavsiye veyatelkinde bulunması, Kurul'un mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik güvencesikurallarıyla görev yapması öngörülen Anayasa'nın 159. maddesine açık aykırılıkoluşturacaktır. Kaldıki, Kurul'un atama kararları genel yürütme işlemlerindenolmadığından müşterek kararnameye bağlanması Anayasal ilkelere de uygundeğildir.

Yeni düzenleme ile Anayasa'nın Başlangıç'ındaki "Kuvvetlerayrımının, belli Devlet yetkilerinin kullanılması ile sınırlı bir işbölümü veişbirliği olduğu" kuralı da ihlâl edilmiş değildir. Tersi bir düzenlemeninbu işbölümünü yürütme organı yararına bozacağı, bu durumun da Anayasa'ylabağdaşmayacağı açıktır. Değişikliğin Anayasa'nın 6. maddesine aykırı olduğusavı da yerinde değildir.

Açıklanan nedenlerle, mesleğe kabullerine karar verilen adlî veidarî yargı hâkim adaylarının atama kararlarının müşterek kararname ile onayabağlı tutulması, Anayasa ile yürütme organından alınarak yargı organı içindeoluşturulan bir kurula verilmiş olan yetkinin tekrar yürütme organına geriverilmesi sonucunu doğuracağından, bu durumun ise Hâkimler ve Savcılar YüksekKurulu'nun mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik güvencesi esaslarına göregörev yapması öngörülen Anayasa'nın 159. maddesine aykırı düşeceği kuşkusuzdur.Bu nedenle, Yasa'nın 1. maddesi ile 2802 sayılı Yasa'nın 13. maddesinindördüncü fıkrasında yapılan değişiklik Anayasa'ya aykırı olmadığından iptalisteminin reddi gerekir.

B- 3. Maddenin İncelenmesi

1- Maddenin Anlam ve Kapsamı

Yasa'nın 3. maddesi ile 2802 sayılı Hâkimler ve SavcılarYasası'nın 37. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine 7. alt bent eklenmiş,bendin son cümlesi ile maddenin ikinci fıkrası değiştirilmiştir.

2802 sayılı Yasa'nın 37. maddesi "Adalet Bakanlığı MerkezKuruluşuna Atama" başlığını taşımakta ve şu hükümleri içermekteydi:

"Adalet Bakanlığı merkez kuruluşunda:

a) Bakanlık tetkik hâkimliğine, hâkimlik ve savcılık mesleğindefiilen en az beş yıl görev yapmış ve üstün başarısı ile Bakanlık hizmetlerindeyararlı olacağı anlaşılmış bulunanlar arasından muvafakatları ile Adalet Bakanıtarafından atama yapılır.

b) 1. Adalet müfettişliğine, hâkimlik ve savcılık mesleğindefiilen en az beş yıl görev yapmış ve üstün başarısı ile adalet müfettişliğihizmetinde yararlı olacağı anlaşılmış bulunanlar arasından muvafakatlarıalınarak;

2. Genel Müdürlük Daire Başkanlıklarına, birinci sınıfa ayrılmışadalet müfettişlikleri ile Bakanlık tetkik hâkimleri ve muvafakatları alınarakbirinci sınıfa ayrılmış hâkim ve savcılar arasından;

3. Teftiş Kurulu Başkan Yardımcılığı ve genel müdür yardımcılıklarına;genel müdürlük daire başkanları ile birinci sınıfa ayrılmış adalet müfettişlerive Bakanlık tetkik hâkimleri arasından;

4. Müstakil daire başkanlıklarına, Teftiş Kurulu başkanyardımcısı, genel müdürlük daire başkanları, birinci sınıfa ayrılmış adaletmüfettişleri ile Bakanlık tetkik hâkimleri arasından;

5. Teftiş Kurulu Başkanlığı ve genel müdürlüklere, adlî yargıda;hâkimlik ve savcılık mesleğinin birinci sınıfına mensup olanlarla, Yargıtayüyeliğine seçilme hakkına sahip, müstakil daire başkanları, Teftiş Kurulubaşkan yardımcısı, genel müdür yardımcıları, genel müdürlük daire başkanları,adalet müfettişleri ve Bakanlık tetkik hâkimleri arasından;

6. Bakanlık müsteşarlığı ve müsteşar yardımcılıklarına, adlîyargıda hâkimlik ve savcılık mesleğinin birinci sınıfına mensup olanlararasından;

Müşterek kararla atama yapılır.

Yukarıdaki 3, 4, 5 ve 6 ncı bentlerde belirtilen görevlere 1 incisınıfa ayrılmış ve Yargıtay üyeliğine seçilme koşullarını taşıyan hâkim vesavcılar arasından da muvafakatları alınmak suretiyle müşterek kararla atamayapılabilir."

3825 sayılı Yasa'nın 3. maddesi ile maddenin birinci fıkrasınaeklenen yedinci alt bent ile değiştirilen son hükümleri ve ikinci fıkrasışöyledir :

"7. Bakanlık Yüksek Müşavirliklerine, Bakanlık MerkezTeşkilatındaki birinci sınıf hâkimler arasından;

Bakanın teklifi, Başbakanın onayı ile atama yapılır ve bu kararlarResmî Gazete'de yayımlanır.

Yukarıdaki 3, 4, 5, 6 ncı bentlerde belirtilen görevlere birincisınıfa ayrılmış, Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilme koşullarını taşıyanhâkim ve savcılar arasından da muvafakatları alınmak suretiyle Bakanın teklifi,Başbakanın onayı ile atama yapılabilir."

Yeni düzenleme ile önceki metinde müşterek kararla atanmasıöngörülenlerin bundan böyle Bakanın teklifi, Başbakanın onayı ile atanmalarıöngörülmektedir.

Diğer bir değişiklik ise, 7. altbentle getirilmiş olup, bu Yasaile ihdas edilen Bakanlık Yüksek Müşavirliklerine, Bakanlık merkezkuruluşundaki birinci sınıf hâkimler arasından Bakanın teklifi Başbakanın onayıile atama yapılmasının öngörülmesidir. Bakanlık merkezkuruluşundaki birincisınıf hâkimler ise, 2802 sayılı Yasa'ya bağlı 1 sayılı cetvelde AdaletBakanlığı Müsteşarlığı, Müsteşar Yardımcılığı, Teftiş Kurulu Başkanlığı, GenelMüdürlüğü ile Araştırma, Planlama ve Koordinasyon Kurulu Başkanlığı olarakgösterilmiştir. İkinci fıkrada yapılan bir başka değişiklik de 3., 4., 5. ve 6.bentlerdeki görevlere atanacaklar arasına Danıştay üyeliğine seçilmekoşullarını taşıyan hâkim ve savcıların eklenmiş olmasıdır.

Yasa'nın genel gerekçesinde bu maddenin getiriliş amacı öyleaçıklanmaktadır:

"...... Bakanlık Merkez Teşkilatı'nda çalışan hâkim vesavcıların gerçek anlamda, yargısal görev ve yetkileri bulunmamaktadır. Ünvanıne olursa olsun, idarî bir görevde çalışan, yargılama yapmayan ve yargı kararıverme yetkisi bulunmayan hâkim sınıfından görevlilerin, idarî görevlerinde dehâkim teminatından yararlandırılmaları Anayasa hukuku hüküm ve ilkeleri ilebağdaşmaz. Ayrıca böyle bir durum makul, doğru ve gerçekçi de olamaz.

Bakanlık üst düzey kadrolarındaki görevlilerin idarî nitelikteolmayan yargısal görevlere atanmalarının, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nateklif etme olanağını Bakana vermek suretiyle yargı ve Bakanlık hizmetlerinindaha hızlı ve verimli şekilde yürütülmesini sağlamak; Bakanlık üst düzeygörevlerineatanmaların Bakan teklifi ve Başbakan onayı ile yapılmasını mümkünkılmak;"

Madde gerekçesinde ise kuralın yinelenmesi ile yetinilmiştir.

2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

Dava dilekçesinde, 3825 sayılı Yasa'nın 3. maddesi ile 2802 sayılıYasa'nın 37. maddesinde yapılan değişikliğin Anayasa'nın Başlangıç bölümü ile6., 8., 104., 140. ve 159. maddelerine aykırılığı savında bulunulmaktadır.

a- Anayasa'nın 140. ve 159. Maddeleri Yönünden İnceleme

aa- 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Yasası'nın 37. maddesinin 7.altbendinde sayılan görevlerde bulunan hâkim ve savcıların, muvafakatlarıalınmadan Bakanın teklifi, Başbakanın onayı ile Bakanlıktaki bir görevden diğerbir göreve atanmaları :

Dava dilekçesinde, Adalet Bakanlığı merkez kuruluşunda görev yapanhâkim ve savcıların, aynı yerde bir görevden diğerine atanmalarındamuvafakatlarının yeniden alınması gerektiği, çünkü daha önce alınan muvafakatınbelli bir görev için alınmış olması nedeniyle başka bir idarî göreve nakil vetayine teşmil edilemeyeceği, tersi durumda, hâkim ve savcılara tanınan bütüngüvencelerden yararlanan bu kişilerin sahip oldukları Anayasal güvenceninortadan kaldırılmış olacağı ileri sürülmektedir.

Anayasa'nın 140. maddesinin son fıkrası şöyledir :

"Hâkim ve savcı olup da adalet hizmetindeki idarî görevlerdeçalışanlar, hâkimler ve savcılar hakkındaki hükümlere tabidirler. Bunlar,hâkimler ve savcılara ait esaslar dairesinde sınıflandırılır vederecelendirilirler, hâkimlere ve savcılara tanınan her türlü haklardanyararlanırlar."

Bu kural ile Anayasa'nın 159. maddesine göre muvafakatlarıalınarak Bakanlık Teşkilatında görev alan hâkim ve savcıların, yargı göreviyapan hâkimler ve savcılar hakkındaki kurallara bağlı oldukları ve onlaratanınan her türlü haktan yararlanmaları öngörülmüştür.

Ancak, yukarıda açıklandığı gibi hâkimlere görevlerinde hiçbirmüdahalede bulunulamaması ve kendilerine güvence tanınması, yerine getirdikleriyargı görevi nedeniyledir. Çünkü, bu işlevinden dolayı görevinden alınmaolasılığı hâkimi özgürce karar veremez duruma düşürür; bundan da yargıbağımsızlığı ve toplum zarar görür. İşte bu nedenle Anayasa'da AdaletBakanlığı'nın merkez kuruluşunda geçici veya sürekli olarak görevlendirilecekhâkim ve savcıları atama yetkisi Adalet Bakanına verilirken, muvafakatlarınınalınması koşuluna bağlanmıştır. Anayasa'nın bu konuya ilişkin 159. maddesininson fıkrasında aynen şöyle denilmektedir:

"Adalet Bakanlığının merkez kuruluşunda geçici veya sürekliolarak çalıştırılacak hâkim ve savcıların muvafakatlarını alarak atama yetkisiAdalet Bakanına aittir."

Belirtmek gerekir ki, yargı görevlerinden muvafakatları alınarakBakanlık merkez kuruluşundaki idarî görevlere atanan hâkim ve savcılar, 2992sayılı Yasa uyarınca Adalet Bakanı adına ve onun emir ve direktifleridoğrultusunda görev yapmaktadırlar. Emir ve direktif alma ile bağımsızlıkkavramının bağdaşmazlığı gerçeği karşısında, Anayasa'nın 140. maddesi kuralınınyalnızca sözü ile yetinilmeyip, gerçek anlamının ortaya konulması zorunludur.Bunun için de kuralın, amacınauygun olarak yorumlanması gerekir.

Anayasa'nın 140. maddesinin son fıkrası, Danışma Meclisinin kabulettiği metinde bulunmamakta idi. Bunun yerine "Hâkim ve savcı sınıfındaolup da, Adalet Bakanlığının merkez kuruluşunda geçici veya sürekliçalıştırılacakları atama yetkisi Adalet Bakanına aittir; bunlar savcılarhakkındaki hükümlere tâbidir" biçimindeki Anayasa'nın 159. maddesinin sonfıkrasına benzer bir kural yer almıştı.

Anayasa'nın 140. maddesinin son fıkrasında yer alan hüküm, MillîGüvenlik Konseyi döneminde çıkarılan 3.5.1981 günlü, 2462 sayılı Yasa'yla 2556sayılı Hâkimler Kanunu'na eklenmiştir. "2556 sayılı Hâkimler KanunununBazı Maddelerinin Değiştirilmesine ve Bu Kanuna Üç Ek Madde İlavesine DairKanun" ile eklenen ek 3. maddenin üçüncü fıkrası, daha sonra Anayasa'nın140. maddesinin son fıkrasını oluşturmuştur. 140. maddede yer alan bu hükümMillî Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonu'nca maddeye eklenmiştir. Öte yandan,Danışma Meclisi'nin kabul ettiği ve yukarıda açıklanan Adalet Bakanlığı MerkezKuruluşu'na atamaları düzenleyen kural ise, Millî Güvenlik Konseyi AnayasaKomisyonu'nun kabul ettiği metinde "muvafakat" koşulunu da içerirbiçimde 159. maddenin altıncı fıkrası olarak kabul edilmiştir.

Millî Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonu'nun değiştirilen 140.maddeye ilişkin değişiklik gerekçesi aynen şöyledir :

"Adalet hizmetindeki idarî görevlerin yargı hizmetininyürütülmesi ile yakın ilişkisi nedeniyle bu görevlerde hâkim ve savcımesleğinden olanların çalıştırılmalarını ve bunlara tanınan haklardan aynenyararlanmalarını sağlayan bir fıkra maddeye eklenmiştir."

140. maddenin son fıkrasına ilişkin Millî Güvenlik Konseyi AnayasaKomisyonu'nun gerekçesinden; Adalet hizmetindeki idarî görevlerde yargı ileilişkili olması yönünden hâkim ve savcı sınıfından olanların çalıştırılmalarıve bunların da hâkim ve savcılara tanınan haklardan aynen yararlandırılmalarınısağlayan bir hükmün maddeye eklendiği anlaşılmaktadır. Hâkimler Yasası'nailişkin görüşmelerde de bu kuralla hangi hakların korunmasınınamaçlandığıkonusunda bazı ipuçları verilmektedir.

29.3.1984 günlü, 2992 sayılı Adalet Bakanlığının Teşkilat veGörevleri'ne ilişkin Yasa'nın 6. maddesinde müsteşarın; "Bakanın emrindeve onun yardımcısı olup, Bakanlık hizmetlerini Bakan adına ve Bakanındirektifleri ve emirleri yönünde Bakanlığın amaç ve politikalarına, kalkınmaplanlarına ve yıllık programlara, mevzuat hükümlerine göre yürüttüğü, "buamaçla Bakanlık Teftiş Kurulu hariç Bakanlık kuruluşlarına gerekenemirleri" verip, bunların uygulanmasını sağlamakla yükümlü olduğugörülmektedir. Yine, müsteşar yardımcılarının da yönetim ve koordinasyondamüsteşara yardımcı oldukları (m.7), genel müdürlüklerin görevleri (m.9, 10, 11,12, 13, 18) incelendiğinde yargıya ilişkin çok önemli görevler olmakla birliktebunların Bakan adına yapıldığı, gerçek anlamda yargısal fonksiyonlar olmadığıanlaşılmaktadır.

Mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi, 1961 Anayasası'nda açıkçaöngörülmüştür. Anayasa'nın 138. maddesi ile aynı kuralı içeren 1961Anayasası'nın 132. maddesinin gerekçesi ve Kurucu Meclis tutanaklarıincelendiğinde; mahkemelere ve hâkimlere hiçbir organ, makam, merci veya kişitarafından müdahale edilememesinin yargı yetkisinin kullanılmasına ilişkinolduğu açıkça görülmektedir.

Nitekim 132. maddenin gerekçesinde şöyle denilmektedir:"Hiçbir organ, makam, merci veya kişi tarafından" yargı yetkisininkullanılmasında hâkimlere ve mahkemelere müdahale edilememesi esasında yargıgörevinin bağımsızlığı prensibinin neticelerindendir. Ancak, buradaki ölçü"Yargı yetkisinin kullanılması" ile nazara alınmalıdır. Mahkemelerinidarî işlerinin tanziminde Adalet Bakanlığının tamim göndermesi veya tedbiralması selahiyeti mevcuttur."

Hâkimlerin görevlerinde bağımsızlığı kendilerine diğer devletmemurlarından farklı bir konum (statü) verilmesi yani güvencelerinin olması,maddî anlamda yargı fonksiyonunu yerine getirmeleri dolayısıyladır. Bu nedenle,yargısal görevlerinden idarî bir göreve ancak muvafakatları alınmak koşulu ileatanabilmektedirler.

O halde, 140. maddenin sonfıkrasında yer alan "Hâkim ve Savcıolup da, adalet hizmetindeki idarî görevlerde çalışanlar, hâkimler ve savcılarhakkındaki hükümlere tâbidirler. Bunlar hâkimler ve savcılara ait esaslardairesinde sınıflandırılır ve derecelendirilirler; hâkimlere ve savcılarakanunen her türlü haklardan yararlanırlar" kuralı ile Anayasa'nın 138.maddesindeki "Hâkimler ve savcılar görevlerinde bağımsızdırlar", 140.maddenin ikinci fıkrasındaki "Hâkimler ve savcılar mahkemelerinbağımsızlığı ve hâkimlik teminatı hükümlerine göre görev ifa ederler",kuralı ve üçüncü fıkrasında sayılan özlük haklarının "Mahkemelerinbağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği"neilişkin kurallarının anlamları Adalet Bakanı'nın maiyetinde bulunan hâkim vesavcılariçin belirlenmelidir.

İdare örgütü içinde yer alan ve idarî görevler üstlenerek Bakanlıkhiyerarşisine bağlı olan merkez kuruluşundaki hâkim ve savcılar, yargı işleviniyapanlar gibi bağımsız kabul edilemez. Çünkü, emir ve direktif altında görevyapmak bağımsızlık kavramına ters düşer.

Görülüyor ki Anayasa'nın 140. maddesinin yazılışında, dava konusukuralın Türkiye Büyük Millet Meclisi'nde görüşülmesi sırasında da belirtildiğigibi bir bir anlatım bozukluğu (zaafıtelif) vardır. Çünkü, kuralda amacı aşanbir ifade kullanılmıştır. Bu nedenle de maddenin, amacına uygun yorumlanmasıgerekir.

Bu düzenlemeden amaç, kendi muvafakatları ile yargı görevinibırakıp Bakanlık merkez kuruluşunda idarî bir görev kabul eden hâkim vesavcıların hâkim statüsünü korumaları, özlük hakları, özellikle malî haklarıyönünden diğer hâkim ve savcılarla aynı durumda olmaları ve bulundukları hâkimstatüsü gereği Anayasa'nın 139. maddesine göre "Hâkimler ve savcılarazlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasa'da gösterilen yaştan önceemekliyeayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık,ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz" biçimindekigüvencelerden yararlanmaya devam etmelerini sağlamaktır. Tersi bir düşünce, herkademedeki hâkim ve savcıların muvafakatları olmadıkça idarî bir görevdendiğerine atanamaması sonucunu doğurur, bu ise kuralın amacını aşar.

Diğer yönden, hâkimlerin ve savcıların görevlerinin ve görevyerlerinin değiştirilememesi, Anayasa'da öngörülen bir güvence değildir.Anayasa'nın 140. maddesinde hâkimlerin ve savcıların görevlerinin ve görevyerlerinin geçici yada sürekli değiştirilebilmesi öngörülmüş; ancak, bu konununyasa ile düzenlenmesi ve bu düzenlemede mahkemelerin bağımsızlığı ilkesiningözönünde bulundurulması zorunlu kılınmıştır. Yargısal görev yapan hâkim vesavcılar bu koşullarla muvafakatları alınmadan bir görevden diğerine atanabilirkenidarî görevlerde bulunan hâkim ve savcılarda başka bir idarî göreve yenidenmuvafakatları alınmaksızın kuşkusuz atanabilirler.

Adalet Bakanlığı merkez kuruluşunda görev yapan hâkim vesavcıların başka bir idarî göreve atanmalarında tekrar muvafakatlarınınalınmasına gerek bulunmadığından, dava konusu kural bu yönden Anayasa'ya aykırıdeğildir.

bb- 3825 sayılı Yasa ile ihdas edilen Bakanlık YüksekMüşavirliklerine, Bakanlık Merkez Kuruluşunda görev yapan birinci sınıf hâkimve savcılar arasından da Bakanın teklifi Başbakanın onayı ile atamayapılabilmesi:

Dava dilekçesinde, birinci sınıf hâkim ve savcıların muvafakatlarıalınmadan atanmalarının yanında atamanın müşterek kararname yerine Bakanınteklif ve Başbakanın onayına bağlanmasının da Anayasa'nın 140., 159., 8. ve104. maddelerine aykırılık oluşturacağı ileri sürülmektedir.

Yukarıda açıklandığı gibi, Adalet Bakanlığı örgütünde idarîgörevlerde çalışan hâkimler ve savcılar yargısal görev yapmamakla beraber,adalet hizmeti içinde çok önemli görevleri üstlenmiş bulunmaktadırlar. Ancak,yargısal görev yapan hâkim ve savcılardan farklı olarak bu görevlerini Bakanınemir ve direktifleri doğrultusunda ve Bakan adına yerine getirdikleri de birgerçektir. Bu nedenle de birinci sınıf hâkim ve savcıların atamalarınınmüşterek kararname ile yapılması gerektiğinde kuşkuya yer yoktur.

Ancak, Adalet Bakanlığı Müsteşarı için aynı şeyi söylemekolanaksızdır. Çünkü, Müsteşar bir yandan idarî görevleri yönünden Bakanın emirve direktiflerine göre bakanlık hizmetlerinin yürütülmesinde Bakana yardımcıolmakta, öte yandan Anayasa uyarınca Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nundoğal üyesi bulunmaktadır. Bu nedenle, Adalet Bakanlığı Müsteşarı,"meslekten yetişmiş ve teminatlı uzman olduğu için bakanlığın en yeteneklive sürekli ögesi" sayılan diğer bakanlık müsteşarlarından farklı birhukuksal konumda bulunmaktadır.

Anayasa'nın Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nu düzenleyen 159.maddesinin birinci fıkrasında bu kurulun; "Mahkemelerin bağımsızlığı vehâkimlik teminatı esaslarına göre kurulacağı ve görev yapacağı"belirtilmektedir. Kurulun, oluşumunda bir ölçüde yürütme organına yerverilmesine karşın, görev yaparken her türlü etki, baskı, yönlendirmeden uzak,tamamen bağımsız olması amaçlanmıştır. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nunbağımsızlığı ise, Kurulu oluşturan üyelerin bağımsızlığı ölçüsünde gerçekleşir.Kurulda görev alan teminatlı yüksek mahkeme hâkimleri yanında aynı statüdebulunan ve "mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı" ilkesinegöre görev yapması öngörülen Adalet Bakanlığı Müsteşarı'nın, diğerlerindengüvencesiz durumda olması 159. maddenin birinci fıkrası ile bağdaşmadığı gibiyargı bağımsızlığını da zedeler. Çünkü, kurul üyelerinin bağımsız görevyapabildiği ölçüde hâkimlerin ve savcıların bağımsızlığının güvenceye alınacağıkuşkusuzdur. Nitekim, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Yasası'nın"Kurulun bağımsızlığı" başlıklı 3. maddesinin gerekçesinde de bukonuda şöyle denilmektedir:

"Adlî ve idarı yargı mercilerinde görev alacak meslekmensuplarının tüm özlük işlerini yürütecek olan, Hâkimler ve Savcılar YüksekKurulunun bağımsız olduğu bu maddede belirtilmiş ve hiç bir organ, makam, merciveya kişinin bu kurula ve üyelerine görevleriyle ilgili işlerde emir ve talimatveremeyeceği, telkin ve tavsiyede bulunamayacağı hükmü getirilmiştir.

Esasen 45 sayılı Yüksek Hâkimler Kurulu ve Yüksek Savcılar KuruluKanununun 3. maddesinde de tasarıda yer alan bu maddeye uygun bir hükümbulunmaktadır. Düzenlemede sadece kurula değil, üyelerine de görevleriyleilgili işlerde emir ve talimat verilmeyeceği telkin ve tavsiyedebulunulamayacağı belirtilmiştir."

Böylece, hâkim ve savcıların tüm özlük hakları konusunda tekyetkili olan kurulda, idarî işler bakımından Adalet Bakanı'nın emir vedirektifleri ile görev yapan Müsteşarın, Kuruldaki görevi yönünden güvencesizolması durumunda bağımsız davranabileceği ve görevini yalnızca Anayasa'ya,yasayave hukuka uygun olarak vicdanî kanaatine göre yapacağı düşünülemez.

Bu nedenle, dava konusu 3. madde ile 2802 sayılı Yasa'nın 37.maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine eklenen 7. alt bendi oluşturan"Bakanlık Yüksek Müşavirliklerine, Bakanlık Merkez Teşkilatındaki birincisınıf hâkimler arasından ... atama yapılır." kuralı Adalet BakanlığıMüsteşarı yönünden Anayasa'nın 159. maddesinin birinci fıkrasına aykırılıkoluşturduğundan iptali gerekir.

Yekta Güngör ÖZDEN ve Yılmaz ALİEFENDİOĞLU bu düşünceyekatılmamışlar; Mustafa ŞAHİN ise bendin tümünün iptali gerektiğinibelirtmiştir.

b- Anayasa'nın 8. ve 104. Maddeleri Yönünden İnceleme

Yasa'nın 3. maddesi ile 2802 sayılı Hâkimler Kanunu'nun 37.maddesi değiştirilerek Adalet Bakanlığı merkez kuruluşuna, gerek yargısal görevyapan hâkim ve savcıların atanmaları, gerekse merkez kuruluştaki bir idarîgörevden diğerine yapılacak atamaların ve yeni kurulan Bakanlık YüksekMüşavirliklerine, birinci sınıf hâkimler ve savcılar arasından yapılacakatamaların; müşterek kararname yerine bakanın teklifi, Başbakanın onayı ileyapılabilmesi öngörülmüştür.

Parlamenter sistem ve Cumhurbaşkanı'nın konumuna ilişkin yukarıdayapılan açıklamalarda belirtildiği gibi, ilk kez 1961 Anayasası ile Anayasahukukumuza getirilen parlamenter hükümet sistemi, 1982 Anayasası'nda dakorunmuştur. Anayasa'ya göre Cumhurbaşkanı, devlet sistemi içindeki yeribakımından, temelde, 1961 Anayasası'ndakinden çok farklı değildir. Ancak,Anayasa'da (m.104) parlamenter sistemlerde pek görülmeyen, kimi yetkilere sahipbir Cumhurbaşkanı statüsü kabul edilmiştir.

Anayasa'nın 104. maddesinde Devletin başı olduğu ve TürkMilletinin birliğini temsil ettiği belirtilen Cumhurbaşkanı, 8. maddeye göre deyürütme yetki ve görevini Bakanlar Kurulu ile birlikte kullanır ve yerinegetirir.

Devletin başı olan Cumhurbaşkanı Anayasa'da yürütme organı içindekabul edilmiş ve aynı zamanda yürütmenin de başı sayılmıştır. Bu sıfatla da104. madde de "gerekli gördüğü durumlarda Bakanlar Kurulu'na başkanlıketmesi" öngörülmüştür. Gerçekten, Cumhurbaşkanı'nın Bakanlar Kurulu'nabaşkanlık etmesi yürütmenin başı olmasının doğal sonucudur.

Cumhurbaşkanı'nın Bakanlar Kurulu'ndan ayrı bir konumu bulunmasınakarşın, yürütmeyi oluşturan Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu birbirindenbağımsız işlemler yapma yetkisine sahip değildirler. Anayasa'nın 8. maddesinde;"Yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından... kullanılır ve yerine getirilir." denilerek yürütme işlemlerininhukuksal geçerliği için herikisinin de katılmalarıyla ortaklaşa yapılmasıgereği çok açık bir biçimde ortaya konulmaktadır.

Cumhurbaşkanı'nın da yürütme organının başı olması nedeniyle yetkive görevini tek başına kullanıp yerine getiremeyeceği ancak ilgili bakan veBaşbakanla birlikte kullanacağı Anayasa'nın 105. maddesinde şöyle ifadeedilmiştir;

"Cumhurbaşkanı'nın, Anayasa ve diğer kanunlarda Başbakan veilgili bakanın imzalarına gerek olmaksızın tek başına yapabileceği belirtilenişlemleri dışındaki bütün kararları, Başbakan ve ilgili bakanlarca imzalanır;bu kararlardan Başbakan ve ilgili bakan sorumludur."

Şu durumda, Cumhurbaşkanının Anayasa ve diğer yasalarla tek başınayapabileceği belirtilen işlemler dışında kalan yürütme kapsamındaki bütünkararlarının hukuksallık kazanabilmeleri için Başbakan ve ilgili Bakanlartarafından imzalanmaları; Başbakan ve tüm bakanların imzaladıkları"Bakanlar Kurulu Kararnamesi" ile yalnızca Başbakan ve ilgili Bakanınimzasını taşıyan "müşterek kararname"nin de geçerlik kazanabilmesiiçin Cumhurbaşkanı tarafından imzalanması anayasal bir zorunluluktur.

Tek başına yapacağı işlemler dışında Cumhurbaşkanı'nın tümkararlarının Başbakan ve ilgili Bakanlarca imzalanması zorunluluğu Anayasa'daCumhurbaşkanı'nın sorumsuzluğunun öngörülmesi nedeniyledir.

Anayasa'nın 104. maddesinde "kararnameleri imzalamak"Cumhurbaşkanı'nın yürütme alanına ilişkin görev ve yetkileri arasındasayılmıştır.

1982 Anayasası'nda Cumhurbaşkanı'na "güçlü" ve"etkili" bir konum verilmiştir. Anayasa'nın 104. maddesindeAnayasa'nın uygulanmasını gözetmesi de öngörülmüştür. Maddenin birincifıkrasında şöyle denilmektedir:

"Cumhurbaşkanı Devletin başıdır. Bu sıfatla TürkiyeCumhuriyetini ve Türk Milletinin birliğini temsil eder; Anayasanınuygulanmasını, Devlet organlarının düzenli ve uyumlu çalışmasını gözetir."

Anayasa'nın Devlet Denetleme Kurulu'na ilişkin 108. maddesi ileCumhurbaşkanı'na; idarenin hukuka uygunluğunun, düzenli ve verimli bir biçimdeyürütülmesinin ve geliştirilmesinin sağlanması amacıyla her türlü inceleme,araştırma ve denetleme yaptırma yetkisi verilmiştir. Böylece, 104. maddeninbirinci fıkrası ile verilen görev 108. madde ile somutlaşmaktadır. Gelenekleredayalı bir kurallar ve kurumlar düzeni olan parlamenter sistemde önemli devletişlemlerinin tümü devlet başkanının imzasıyla tamamlanır.

Cumhurbaşkanı'nı böylesine yetkilerle donatıp güçlendiren,parlamenter hükümet sistemini bütün gerekleriyle uygulamaya koyan, yürütmeyetki ve görevinin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu'nca yerine getirileceğinibelirten bu kurallar karşısında, kimi atamalarda Cumhurbaşkanı'nın imzasınagerek görmemek, Anayasa'nın 8. maddesine aykırılık oluşturur.

Ancak, belirtmek yerinde olur ki, parlamenter sistemin geçirdiğideğişiklikler sonucunda bu gün artık gerçek güç kaynağı seçimle oluşanparlamento olup, onun içindeki çoğunluğa dayalı hükümet ön plana geçmiştir.Bugünün parlamenter sisteminde yürütme sorumluluğu hükümettedir. Bunun sonucuolarak da günümüzde Devlet Başkanı'nın bir kararının Başbakan ve ilgili Bakantarafındanimzalanmasından çok, aslında Başbakan ve ilgili Bakanlar tarafındanalınan bir kararın Devlet Başkanı'nca imzalanarak biçimsel olarak tamamlanmasısöz konusudur. Bu nedenle de sorumluluğunu hükümetin taşıdığı kararnamelerhakkında Cumhurbaşkanı'nın uyarıve tavsiyede bulunmaktan öte direnmesi,sistemin özelliğine ters düşer.

O halde, Anayasa'nın ilgili kurallarının parlamenter sistemintemel ilkelerinin ışığında değerlendirilmesi sonucu, Cumhurbaşkanı'na tanınanbütün bu yetkilere karşın sistem özde parlamenter demokrasi olduğundan vesorumluluk da hükümette bulunduğundan, Anayasa'ya ve yasalara aykırı olmadıkça,Cumhurbaşkanı'nın Bakanlar Kurulu işlemlerini siyasal yerindelik yönündendenetleyemeyip, imzalamak zorunda olduğu açıktır. Esasen öğretide deCumhurbaşkanı'nın rolünün, uyarı ve tavsiyeden öteye geçmemesi gerektiğineişaret edilmektedir.

Kuşkusuz Anayasa'da, tarafsızlığını sağlama konusunda özen gösterilenCumhurbaşkanı, siyasal yaşamda bir denge ve kararlılık ögesi olarak düşünülmüş;çoğunluk partisinin emrinde bir yürütme aracı, hiç bir yetki sahibi olmayan"simgesel" bir Devlet başkanı durumuna sokulması amaçlanmamıştır. Bunedenle, hukuka aykırı bir işlem söz konusu olduğunda Cumhurbaşkanı'nın tutumufarklı olabilecektir. Çünkü, Cumhurbaşkanı'nın sorumsuzluğu, onun hukuka aykırıkararnameleri imzalamak zorunda olduğu biçimde yorumlanamaz.

Böyle bir anlayış, herşeyden önce Cumhurbaşkanı'nın Anayasa'nın103. maddesinde öngörülen andına aykırı düşer. Bunun gibi "Anayasahükümleri yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve kişileribağlayan temel hukuk kurallarıdır." denilen Anayasa'nın 11. maddesiCumhurbaşkanı'nı da bağlar. En önemlisi de "Yasama ve yürütme organlarıile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır, bu organlar veidare, mahkemekararlarını hiç bir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesinigeciktiremez." biçimindeki Anayasa'nın 138. maddesindeki "yürütme organı"kavramı içine Cumhurbaşkanı'nın da girdiği kuşkusuzdur. Bu durumda,Cumhurbaşkanı'nın mahkemekararına aykırı düşecek bir Bakanlar Kurulukararnamesini imzalamak zorunda olması Anayasa'ya bağlı kalmak, Anayasa'yıuygulamak, saymak ve savunmak görevleriyle bağdaşmaz. Hattâ Cumhurbaşkanı,bunları imzalamamakla yükümlüdür.

Dava konusu 3. madde ile 2802 sayılı Yasa'nın 37. maddesindedeğişiklik yapılarak, maddede sayılan görevlere gerek hâkim ve savcılardanyapılacak atamalar, gerekse Bakanlıktaki bir görevden başka bir idarî göreveyapılacak atamalarda müşterek kararname ile atama yöntemi yerine Bakanınteklifi, Başbakanın onayı ile atama yapılabilmesi öngörülmektedir.

Adalet Bakanlığı'nın görev alanına giren faaliyet ve hizmetleriçin oluşturulan genel müdürlük ve daire başkanlığı gibi birimlerin başında,işlerinde uzmanlaşan hâkim ve savcı sınıfından görevliler ve bunların görevleriarasında da yargısal işlemlerin ön hazırlıklarını oluşturan ve yargı ile ilgiliçok önemli işler bulunmaktadır. Adalet Bakanlığı genel müdürleri, Teftiş KuruluBaşkanı, Araştırma Planlama ve Koordinasyon Kurulu Başkanı birinci sınıf hâkimstatüsünü kazanmış kişilerdir. Yeni düzenlemede, bu statüye Adalet BaşMüfettişliği, Genel Müdür Yardımcılığı; Adalet Müfettişliği, Araştırma Planlamave Koordinasyon Kurulu üyeliği, genel müdürlük daire başkanlığı, bağımsız dairebaşkanlığı görevleri de eklenmiştir.

2802 sayılı Yasa'nın 98. maddesine göre; "Adalet Bakanlığımerkez kuruluşdaki birinci sınıf hâkim ve savcılar, disiplin cezası, soruşturmave kovuşturma bakımından Yargıtay Üyeleri hakkındaki kurallara bağlıdırlar.Ancak, soruşturma yapılması Adalet Bakanının istemine bağlıdır."

3825 sayılı Yasa'nın 3. maddesiyle 2802 sayılı Yasa'nın 37.maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklikle 3., 4., 5., 6. fıkralarındabelirtilen Bakanlık Müsteşarlığı, Müsteşar Yardımcılığı, Teftiş KuruluBaşkanlığı, Başkan Yardımcılığı, Genel Müdürlük, Genel Müdür Yardımcılığı,Genel Müdürlük Daire Başkanlığı görevlerine de kimi koşulları taşıyan hâkim vesavcıların muvafakatları alınarak, Bakanın teklifi Başbakanın onayı ile atamayapılabilmesiöngörülmektedir.

Bakanın yanında, onun uzmanlık ve hizmet alanındaki deneyimeksikliğini gidermek, bu alanlarda Bakana yardım etmek ve değişme olasılığıfazla olan Bakanların değişmesinden kamu hizmetinin etkilenmemesini sağlamaküzere bulundurulan; memur statüsü içinde ve hizmet kadrosunda en yüksekdereceye yükselmiş ve böylece teknik deneyim sahibi ve uzman kimseler olanmüsteşarlık, müsteşar yardımcılıkları, Teftiş Kurulu Başkanlığı ve diğersayılan üst düzey görevlere aynı yöntemle atama yapılabilmesi,Anayasa'dabenimsenen sistemle bağdaşmamaktadır.

Gerek Adalet Bakanlığı merkez kuruluşunda çalışan hâkim vesavcıların başka bir göreve atanmalarına, gerekse Yasa'da sayılan idarîgörevlere yargısal görev yapan hâkim ve savcıların atanmalarına ilişkinkararnamelerin, Cumhurbaşkanı'nın onayına sunulması, Anayasa buyruğudur.

Anayasa'nın 8. maddesine göre; yürütme yetkisi ve görevininCumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından birlikte kullanılıp yerinegetirilmesi anayasal bir zorunluluk olduğundan hâkim ve savcıların Yasa'dabelirtilen idarî görevlere Cumhurbaşkanı'nın onayı olmaksızın yalnızca Bakanınteklifi, Başbakanın onayı ile atanmaları Anayasa kuralları karşısındaolanaksızdır.

Bu nedenle, 3. madde ile değiştirilen 2802 sayılı Yasa'nın 37.maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin son tümcesi ile ikinci fıkrasınınsonunda yer alan "... Bakanın teklifi, Başbakanın onayı ile atamayapılır..." ibarelerinin Anayasa'nın 8. ve 104. maddelerine aykırılıklarınedeniyle iptalleri gerekir.

Güven DİNÇER bu düşünceye katılmamış, Yekta Güngör ÖZDEN buibarelerin yalnız Adalet Bakanlığı Müsteşarı yönünden iptali gerektiğini;Mustafa ŞAHİN ise birinci fıkranın (b) bendinin son tümcesindeki ibareninyalnız Müsteşar yönünden iptali gerektiğini belirtmiştir.

C- 4. Maddenin İncelenmesi

1- Maddenin Anlam ve Kapsamı

3825 sayılı Yasa'nın 4. maddesi ile 2802 sayılı Yasa'nın 38.maddesi aşağıdaki biçimde değiştirilmiştir:

"Bakanlık merkez kuruluşundaki hizmetlerde çalışan birincisınıf hâkim ve savcılar ile diğer sınıflara mensup hâkim ve savcılar AdaletBakanının teklifi üzerine, Bakanlık hizmetlerinde kazanmış oldukları haklarkorunmak suretiyle; idarî yargıdan gelmiş olanlar idarî yargıda, adlî yargıdangelmiş olanlar adlî yargıda durumlarına göre Hâkimler ve Savcılar YüksekKurulu'nca uygun görülecek hâkimlik ve savcılık görevlerine teklif tarihindenitibaren en geç bir ay içinde atanırlar."

Madde, değişiklikten önce, "Birinci sınıf hâkim ve savcılarhariç olmak üzere Bakanlık merkez kuruluşundaki hizmetlerde çalışan hâkim vesavcılar, Adalet Bakanının teklifi üzerine, Bakanlık hizmetlerinde kazanmışoldukları haklar nazara alınmak suretiyle; idarî yargıdan gelmiş olanlar idarî yargıdaadlî yargıdan gelmiş olanlar adlî yargıda durumlarına uygun hâkimlik vesavcılıkgörevlerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nca atanırlar."biçimindeydi.

Yeni düzenleme ile getirilen birinci değişiklik; Bakanlık merkezkuruluşunda görev yapan birinci sınıf hâkim ve savcıların Adalet Bakanınınteklifi üzerine yargısal bir göreve atanabilmeleri; ikincisi ise, AdaletBakanlığı merkez kuruluşunda görev yapan hâkim ve savcıların Hâkimler vesavcılar Yüksek Kurulu'nca teklif tarihinden itibaren en geç bir ay içindeatanmalarının öngörülmesidir.

Yasa'nın genel gerekçesinde maddeye ilişkin olarak şöyledenilmektedir:

"Bakanlık üst düzey kadrolarındaki görevlilerin idarînitelikte olmayan yargısal görevlere atanmalarını, Hâkimler ve Savcılar YüksekKuruluna teklif etme olanağını Bakana vermek suretiyle yargı ve Bakanlıkhizmetlerinin daha hızlı ve verimli şekilde yürütülmesini sağlamak;"

Madde gerekçeleri bölümünde ise, "Bakanlık MerkezKuruluşundaki hizmetlerde çalışan birinci sınıf hâkim ve savcılar ile aynımeslekten diğer sınıflara mensup hâkim ve savcıların başka görevlere atanmausul ve koşullarının belirlendiği" biçiminde bir açıklamaya yerverilmiştir.

2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

Dava dilekçesinde, 3825 sayılı Yasa'nın 4. maddesi ile 2802 sayılıYasa'nın 38. maddesinde yapılan değişikliğin Anayasa'nın 6., 11., 138., 139.,140. ve 159. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

a- Anayasa'nın 140. maddesinde hâkimlerin tüm özlük işlerinin,mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı hükümlerine göre yasa iledüzenlenmesi öngörülmüştür.

3825 sayılı Yasa ile yapılan değişikliğe kadar, hâkim ve savcılar,2802 sayılı Yasa'nın 15. maddesinde belirtildiği; gibi "üçüncü sınıf,ikinci sınıf, birinci sınıfa ayrılmış ve birinci sınıf" olmak üzere dörtsınıfa ayrılmış; Danıştay ve Yargıtay üyeliği birinci sınıf hâkimlik olarakkabul edilmişti. Ancak, 3825 sayılı Yasa'nın 2. maddesiyle 2802 sayılı Yasa'nın15. maddesine eklenen bir fıkra ile; "Birinci sınıfa ayrılmış, bu sınıfaayrıldığı tarihten itibaren de meslekte altı yılını doldurmuş, Yargıtay veDanıştay üyeliklerine seçilmekhakkını da yitirmemiş olan Hâkim ve Savcılarbirinci sınıf" sayılmışlardır. Yasa'nın 5. maddesinde de birinci sınıfhâkimlerin Yargıtay ve Danıştay üyelerinin yararlandıkları her türlü malî hakve ödemelerden aynen yararlanmaları öngörülmüştür. Yargıtay veDanıştay üyeliğide birinci sınıf cetvelinden çıkarılmıştır.

Anayasa'nın 159. maddesinde Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'na,birinci sınıf hâkim ve Savcıları atama yetkisi verilmediği yolundaki davacısavına gelince; Millî Güvenlik Konseyi döneminde yürürlüğe konulan 24.2.1983günlü, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'ndaki sistem Anayasa'ya dayansımıştır. Anayasa'nın 159. maddesinde Kurul'un görevleri sayılırken, "yükselmeve birinci sınıfa ayırma" sözcüklerine bu nedenle yer verilmiştir. Çünkü,değişikliktenönce birinci sınıf hâkimlik, Yargıtay ve Danıştay üyeliğine seçilmeklekazanılan statüdür. Bunun gibi, Bakanlık Merkez Kuruluşu'nda görev yapanmüsteşar, müsteşar yardımcıları, genel müdürler, Teftiş Kurulu Başkanı veAraştırma, Planlama veKoordinasyon Dairesi Başkanı da birinci sınıf hâkimstatüsünde kabul edilmişti. Yapılan değişiklikle, birinci sınıfa ayrıldıktanitibaren altı yılını dolduran ve yüksek mahkemelere üye seçilme niteliğinikaybetmeyen hâkim ve savcılar birinci sınıf olmaktave bunların bir görevdendiğerine atama yetkisi de Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'na aitbulunmaktadır.

Anayasa'nın 159. maddesinin yalnızca sözü ile yorumlanarak birincisınıf hâkimlerin bir yerden diğer yere atanamayacağını söylemek, gerçeklerlebağdaşmayan bir yargıdır. Anayasa koyucunun böyle bir amacı olmadığı açıktır. Ohalde, getirilen düzenlemenin bu bakımdan Anayasa'ya aykırı bir yönününbulunmadığı ortadadır.

Ancak, Adalet Bakanlığı Müsteşarı yönünden durum farklıdır.Müsteşar, Bakanlık hiyerarşisine bağlı bulunmakla birlikte, Anayasa'nın 159.maddesinde mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre görevyapması öngörülen Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun doğal üyesidir.

Anayasa'ya göre, Kurul'daki görevlerini yerine getirirken veyetkilerini kullanırken hâkim bağımsızlığına sahip olması gereken Müsteşarın,her türlü baskıdan uzak bulunması gerektiğinde kuşku ve duraksamaya yer yoktur.

Bu nedenle, 4. madde ile 2802 sayılı Yasa'nın 38. maddesindeyapılan değişiklik Adalet Bakanlığı Müsteşarı yönünden Anayasa'nın 159.maddesinin birinci fıkrasına aykırıdır.

Bu durumda, maddenin Adalet Bakanlığı Müsteşarı yönünden; iptaligerekir.

Yekta Güngör ÖZDEN, Yılmaz ALİEFENDİOĞLU ile Mustafa ŞAHİN budüşünceye katılmamışlardır.

b- Dava dilekçesinde, Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülen birbaşka konu ise; getirilen düzenlemeyle, eskisinden farklı olarak BakanlıkMerkez Kuruluşu'nda çalışan birinci sınıf hâkim ve savcıların da AdaletBakanı'nın teklifi üzerine en geç bir ay içindeKurul'ca hâkimlik ve savcılıkgörevine atanabilmeleridir.

Anayasa'nın 6. maddesine göre, "Millet egemenliğiniAnayasanın koyduğu esaslara göre yetkili organları eliyle kullanır." Yürütmegörevi de Anayasa'nın 8. maddesi uyarınca Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulutarafından yerine getirilir. Yukarda, Yasa'nın 3. maddesine ilişkin bölümdebelirtilen nedenlerle bu görevin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafındanbirlikte kullanılıp yerine getirilmesi zorunluluğu karşısında Bakanlık merkezkuruluşunda çalışan hâkim ve savcıların bu görevlerinden, atanmalarındakiyönteme uygun olarak, Cumhurbaşkanı'nın onayı alınmadan, Adalet Bakanı'nınteklifi üzerine hâkimlik ve savcılık görevlerine atanmaları Anayasa'yaaykırılık oluşturur.

Bu durumda, müşterek kararnameyle Adalet Bakanlığı'na atamalarıyapılan hâkim ve savcılar Bakan'ın teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar YüksekKurulu'nca yeniden hâkimlik ve savcılığa atanmalarının atama yöntemi bakımındaiptali gerekir.

Yekta Güngör ÖZDEN, Yılmaz ALİEFENDİOĞLU ile Mustafa ŞAHİN budüşünceye katılmamışlardır.

c- Maddenin diğer kurallarının Anayasa'ya aykırı bir yönübulunmadığından bunlara yönelik iptal isteminin reddi gerekir.

Selçuk TÜZÜN bu düşünceye katılmamıştır.

D- 6. Maddenin İncelenmesi

1- Maddenin Anlamve Kapsamı

3825 sayılı Yasa'nın 6. maddesiyle 2802 sayılı Yasa'ya bağlı (1)ve (2) sayılı cetvellerde yapılan değişiklik, Yasa'nın 2. maddesi ile getirilenkurala koşut bir düzenlemedir. Yasa'nın 2. maddesinde, "Birinci sınıfaayrılmış, bu sınıfa ayrıldığı tarihten itibaren de meslekte 6 yılını doldurmuş,Yargıtay ve Danıştay üye liklerine seçilme hakkını da yitirmemiş olan Hâkim veSavcılar birinci sınıf olurlar." denilmektedir. Bunun sonucu olarak da 6.maddeyle 2802 sayılı Yasa'ya bağlı 1 ve 2 sayılıcetvellerde birinci sınıf hâkimstatüsü içinde yer alan, "Yargıtay Başkanlığı, Başkanvekilliği, CumhuriyetBaşsavcılığı ve vekilliği ile Yargıtay Daire Başkanlığı ve Üyeliği ve DanıştayBaşkanlığı, Başkanvekilliği, Başsavcılığı, Daire Başkanlığı ve Üyeliğibucetvellerde çıkarılmış; kimi yeni görevlerin yanı sıra Yasa'nın 8. maddesi ileoluşturulan Bakanlık Yüksek Müşavirliği de birinci sınıf içersinealınmışlardır.

2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

Dava dilekçesinde maddenin Anayasa'ya aykırılığı konusunda şöyledenilmektedir :

"Kanunun 3., 6., 8. maddelerinde Bakanlık YüksekMüşavirliğinden sözedilmektedir. Adalet Bakanlığı, Kuruluş Kanununda dabelirtildiği gibi, teknik bir Bakanlıktır. Gerek üst düzey yöneticileri vegerekse diğer yöneticiler hâkim sınıfından olup, Bakanın hukukî konularda dadanışmanı ve müşaviri durumundadırlar. Hal böyle iken Bakanlıkta ayrıca YüksekMüşavirlik ihdas etmeye gerek bulunmamaktadır. Tamamen Bakanlık üst düzeyyöneticilerini tasfiye etmek amacına yönelik olan bu hüküm izafi ve Anayasa'yaaykırı bir düzenlemedir. Zira Anayasa'nın 140 ncı maddesi gereğince Bakanlıktaçalışan Hâkim ve Savcılar idarî görev yapsalar dahi Hâkim sınıfındansayılırlar. Hâkim sınıfından olan kimselerin yeni yasa çerçevesinde Bakanlıkmüşavirliğineatanması Anayasa ile bağdaşamaz. Hukukî istişare dışında müşavirise hâkim sınıfından olamaz. Hele müsteşarların müşavirliğe atanmasıAnayasa'nın 159 ncu maddesine aykırıdır."

Dava konusu 6. madde ile Yasa'nın 2., 3. ve 8. maddeleriylegetirilen kurallar gereği 2802 sayılı Yasa'ya bağlı cetveller yenidendüzenlemektedir. Bu nedenle maddenin, Yasa'nın Bakanlık Yüksek Müşavirliğineilişkin 8. maddesiyle birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir.

3825 sayılı Yasa'nın 8. maddesi ile oluşturulan Bakanlık YüksekMüşavirliklerinin on'una Bakanlık Merkez Teşkilatı'ndaki birinci sınıf hâkimleratanabilecektir.

Anayasa'nın 140. maddesinde "Hâkimler ve savcılar, kanundabelirtilenlerden başka, resmî ve özel hiçbir görev alamazlar."denilmektedir. Buna göre, ancak yasada öngörülmesi durumunda hâkimler vesavcılar başkaca görevler alabilirler. Konuya bu yönden bakıldığında, getirilendüzenlemenin Anayasa'ya aykırılığı söz konusu değildir.

Kaldıki, Anayasa'nın 140. maddesinde adalet hizmetindeki idarîgörevlerde hâkim ve savcıların çalışabilmeleri öngörülmüştür.

Bu nedenlerle 6. madde Anayasa'ya aykırı olmadığından iptalisteminin reddi gerekir.

E- 8. Maddenin İncelenmesi

1- Maddenin Anlam ve Kapsamı

Yasa'nın 8. maddesi ile 29.3.1984 günlü, 2992 sayılı AdaletBakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkındaki Yasa'nın 16/A maddesi aşağıdakibiçimde değiştirilmiştir:

"Bakan tarafından kalkınma planına, yıllık programlara vemevzuat hükümlerine göre verilecek emir, direktif ve görevleri yerine getirmeküzere Bakanlıkta onbeş Bakanlık Yüksek Müşaviri görevlendirilebilir.

Bakanlık Yüksek Müşavirleri, yukarıda belirtilen hizmetlerinyapılmasından Bakana karşı sorumludurlar.

Bakanlık Yüksek Müşavirliklerinden on'una 2802 sayılı Hâkimler veSavcılar Kanununun 37 nci maddesinin (b) fıkrasının (7) nci alt bendindebelirtilen birinci sınıf hâkimlerle savcılar atanabilir.

Bakanlık Yüksek Müşavirliklerinden beş'ine ise, hâkim sınıfındanolmayan üniversite öğretim üyeleri ile Yükseköğrenimini tamamlamış vemesleğinde ün yapmış üstün yeteneklere sahip kişiler arasından, üniversitemensupları 2547 sayılı Kanunun 38 inci maddesine, diğerleri ise 657 sayılıKanunun 59 uncu maddesi hükümlerine göre atanır.

Bakanlıkta;

a) Basın ve halkla ilgili faaliyetleri planlamak ve bufaaliyetlerin Bakanlıkça belirlenecek usul ve esaslara göre yürütülmesinisağlamak üzere Basın ve Halkla İlişkiler Müşavirliği teşkil edilebilir.

b) Özel önem ve öncelik taşıyan teknik konularda Bakana yardımcıolmak üzere, Genel İdare Hizmetleri Sınıfına mensup (15) Bakanlık Müşavirigörevlendirilebilir. Bakanlık Müşavirleri Bakanlık Makamına bağlıdırlar.

Bakanlık Yüksek Müşavirliklerine Bakanın teklifi ve Başbakanınonayı ile Bakanlık Müşavirliklerine Bakan onayı ile atama yapılır."

Maddenin değişiklikten önceki metninde ise, yalnızca (a) ve (b)fıkralarında yer alan kurallar bulunmakta, bugünkü metinde (b) fıkrasındasayıları (15) olarak gösterilen Bakanlık Müşavirliği sayısı (4) olarakbelirtilmekteydi.

Yasa'nın genel gerekçesinde bu değişikliğin son fıkrasıyla ilgiliolarak şöyle denilmektedir:

"Bakanlık üst düzey görevlerine atanmaların Bakan teklifi veBaşbakan onayı ile yapılmasını mümkün kılmak; bilgi ve deneyimlerindenyararlanılabilecek kişileri Bakanlık Yüksek Müşavirliği veya BakanlıkMüşavirliği görevlerine getirebilmek;"

Madde gerekçeleri bölümünde ise madde metninin tekrarı ileyetinilmiş, başka bir açıklamaya yer verilmemiştir.

2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

8. maddeyle 2992 sayılı Yasa'nın 16/A maddesi değiştirilmiştir.Dava dilekçesinde, maddenin son fıkrasının Anayasa'nın 8., 10., 104., 105. ve159. maddelerine aykırılığı ileri sürülmüştür.

a- Anayasa'nın 8., 104. ve 105. Maddeleri Yönünden İnceleme

Dava konusu kuralla Bakanlık Yüksek Müşavirliklerine Bakan'ınteklifi ve Başbakan'ın onayı ile, Bakanlık Müşavirliklerine ise Bakan onayı ileatama yapılabilmesi öngörülmekte; Yüksek Müşavirlerin "Bakan tarafındankalkınma planına, yıllık programlara ve mevzuat hükümlerine göre verilecekemir, direktif ve görevleri yerine" getirecekleri belirtilmektedir.

Öğretide, çok partili demokratik rejim uygulamasına başlandığındanberi, Bakanlıklarda müşavir, danışman, mütehassıs, uzman ve bazan bu ünvanlarınikisi ve hattâ "Devlet", "Yüksek" sıfatları ile birlikteolmak üzere kimi yüksek memurların Bakanın emrinde görevlendirildiğibelirtilerek, bu kadroların daha çok yeni Bakanın anlaşamadığı ya dabeğenmediği aktif mevkideki yüksek memurları, statüden çıkarmadan aylıklarınınverileceği yerler olarak kullanıldığı, oysa bu kadrolara, kayırmalar değil de,gerçekten yetenekli ve yetkili uzmanlar getirilebilirse, çok yararlı bir kurumoluşturulacağına işaret edilmektedir.

Yukarıda açıklandığı gibi Yasa'nın 3. maddesi ile 2992 sayılıYasa'nın 16/A maddesinde yapılan değişiklik uyarınca Bakanlık YüksekMüşavirliklerine, on'u Bakanlık Merkez Kuruluşu'ndaki birinci sınıf hâkimler vesavcılar arasından; beş'i ise üniversite öğretim üyeleri ile yükseköğreniminitamamlamış ve mesleklerinde ün yapmış üstün yeteneklere sahip kişiler arasındanolmak üzere toplam onbeş kişiatanabilecektir.

Değişiklikten önce, Bakanlık merkez kuruluşundaki birinci sınıfhâkimler; Adalet Bakanlığı Müsteşarı, Müsteşar Yardımcıları, Genel Müdürler,Teftiş Kurulu Başkanı, Araştırma Planlama ve Koordinasyon Kurulu Başkanı ikengetirilen değişiklikle, birinci sınıf hâkimlik ünvanlı görevler arasına; AdaletBaşmüfettişliği, Genel Müdür Yardımcılığı, Genel Müdürlük Daire Başkanlığı,Araştırma Planlama ve Koordinasyon Kurulu üyeliği, Adalet Müfettişliği,Bakanlık Tetkik Hâkimliği gibi görevler de eklenmiştir. Değişiklikle, birincisınıf hâkimlik, Danıştay ve Yargıtay üyeliğine seçilmeden önce mesleğin en sonaşaması durumuna getirilmiştir.

Adalet Bakanlığı'nın üst düzey yönetim görevlerinde bulunan vehâkimlik mesleğinin en son aşamasına ulaşmış birinci sınıf hâkimler daha öncede açıklandığı gibi yargı görevi yapmamakla birlikte, yargıya ilişkin yasamaişlemlerinin hazırlık çalışmalarında bulunulması, hâkim ve savcıların özlükişleri, haklarında soruşturma yapılması gibi önemli görevler üstlenmişbulunmaktadırlar. Nitekim, 2802 sayılı Yasa'nın 98. maddesinde yer alan veAdalet Bakanlığı Merkez Kuruluşu'ndaki birinci sınıf hâkimlerin, disiplincezası, soruşturma ve kovuşturma bakımından Yargıtay üyeleri hakkındakikurallara bağlı oldukları ve ancak soruşturmanın Adalet Bakanlığı'nın istemiyleyapılabileceği biçimindeki hüküm bu değişiklikte de korunmuştur.

O halde, mesleğinin en üst aşamasına gelmiş birinci sınıfhâkimlerle üniversite öğretim üyeleri ve mesleğinde ün yapmış kişiler, BakanlıkYüksek Müşavirliklerine atanarak Bakana danışmanlık yapacaklarına göre,Bakanlığa ait politikaların oluşturulmasında ve kimi kararların alınmasındaetkili olacakları kuşkusuzdur.

Bakanlık üst düzey görevlerine getirilecek bu yüksek memurlarailişkin atama işlemlerinin, Anayasa'da benimsenen parlamenter sistem gereğiyürütme organını oluşturan Adalet Bakanı ve Başbakan ile tarafsızCumhurbaşkanı'nın onayına sunulması, Anayasa'nın 8., 104. ve 105. maddeleriyönünden bir zorunluluktur.

Bu konu, Yasa'nın 3. maddesine ilişkin Anayasa'ya uygunlukdenetiminde ayrıntılı olarak açıklandığından, burada yinelenmesine gerekbulunmamaktadır.

Sonuç olarak, maddenin son fıkrasında yeralan "BakanlıkYüksek Müşavirliklerine Bakan'ın teklifi ve Başbakan'ın onayı ile... atamayapılır" ibaresi Anayasa'nın 8., 104. ve 105. maddelerine aykırılıkoluşturmaktadır. İptali gerekir.

Yekta Güngör ÖZDEN bu düşünceye katılmamıştır.

b- Anayasa'nın 159. Maddesi Yönünden İnceleme

3825 sayılı Yasa'nın 3. maddesi ile değişikliğe uğrayan 2802sayılı Yasa'nın 37. maddesine eklenen 7. alt bent ile Bakanlık YüksekMüşavirliklerine atanabilecek birinci sınıf hâkimler arasında Adalet BakanlığıMüsteşarı da bulunmaktadır.

Anayasa'nın 159. maddesinde mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlikteminatı esaslarına göre kurulması ve görev yapması öngörülen ve aynı maddegereğince Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun doğal üyesi olan AdaletBakanlığı Müsteşarının aynı yöntemle Yüksek Müşavirliğe atanmasının,Anayasa'nın 159. maddesine aykırılık oluşturduğu açıktır.

Bu nedenle, dava konusu kuralın Adalet Bakanlığı YüksekMüşavirliklerine birinci sınıf hâkimlerle savcıların atanabilmelerine ilişkinbölümünün, Bakanlık Müsteşarı yönünden Anayasa'nın 159. maddesine aykırılığınedeniyle de iptali gerekir.

Yekta Güngör ÖZDEN ile Yılmaz ALİEFENDİOĞLU bu düşünceyekatılmamışlardır. Mustafa ŞAHİN ise fıkranın tümünün Anayasa'ya aykırılığınedeniyle iptalinin gerektiğini belirtmiştir.

F- 12. Maddenin İncelenmesi

1- Maddenin Anlam ve Kapsamı

Yasa'nın 12. maddesi, Adalet Bakanlığının Kuruluşu ve görevlerineilişkin 2992 sayılı Yasa'nın 33. maddesinin birinci fıkrasını aşağıdaki biçimdedeğiştirmektedir:

"Adalet Bakanlığı'nda hâkim ve savcı sınıfı dışında kalanpersonelin atanması, Bakan tarafından yapılır. Ancak, Bakan, BakanlıkMüşavirleri dışındaki personelin atanmasına ilişkin yetkisini yazılı olarakgerekli gördüğü alt kademelere devredebilir."

Bu kuralla, 2992 sayılı Yasa'da yapılan değişikliklerle koşutluksağlanmıştır. Maddenin birinci fıkrasının içeriği, değişiklikten önce şöyleydi:

"23.4.1981 gün ve 2451 sayılı Kanun hükümleri dışındakimemurların atanmaları Bakan tarafından yapılır. Ancak, Bakan bu yetkisinigerekli gördüğü alt kademelere devredebilir."

2- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

Dava konusu kuralla, hâkim ve savcı sınıfı dışında kalanpersonelin atanmalarının Bakan tarafından yapılması, Bakanın bu konuya ilişkinyetkisini, gerekli gördüğü alt kademelere devredebilmesi öngörülmektedir.

Adalet Bakanlığı köklü ve klasik bakanlıklardan olup, BakanlarKurulu'nda, ötedenberi (hemen bütün devletlerde) ilk sırayı işgal etmektedir.Bunun nedeni de, Adalet Bakanının eskiden hükümdar mührünün muhafızı olması,çağımızda ise Hukuk Devleti hizmetlerinin başında sayılmasıdır. AdaletBakanlığı'nın diğer tüm bakanlıklardan farklı, kendine özgü bir durumubulunmaktadır. Bu özellik, müsteşarlık, müsteşar yardımcılığı, genel müdürlük,genel müdür yardımcılığı, daire başkanlığı gibi idarî birimlerinin başında dahâkim ve savcı sınıfından kişilerin görev almasıdır.

Daha öncebelirtildiği gibi, Bakanlığın üst düzey görevlerinde yeralan deneyimli ve uzman yüksek memurların, bakanlığın politikalarında vealınacak kararlarda etkili olmaları, ayrıca, yargıya ilişkin üstlendiklerigörevlerin önemi dolayısıyla atanmalarının müşterek kararname ile yapılmasıgerekir; esasen bu, anayasal bir zorunluluktur.

Ancak, her bakanlığın siyasal bir kişi olan bir Bakanın otorite vesorumluluğunda olduğu, bakanın kendi alanında Devlet tüzel kişiliğinin organıve bu sıfatla bakanlığın yegâne yetkilisi ve sorumlusu ve son hiyerarşik amiribulunması da bir olgudur.

Bugünkü durumda, bakanlığın bütün işlemlerini Bakanın bizzatyapması olanağı bulunmadığından, kimi konulara ilişkin yetkilerini, sorumlulukkendi üzerinde, kalmak üzere emrinde çalışan yüksek memurlara kullandırmasızorunluluğu bulunmaktadır. Öğretide "bakanın yetki devri ve imza yetkisiverme yolu ile yükünü hafifletebileceğini, ancak bu suretle yetkilerinin tümünümemurlara bırakmayacağı gibi, siyasî nitelikte olanlarını ve Mahkemeiçtihatlarınca önemli sayılanları kendine alıkoymak ve şahsen kullanmakzorunda" olduğu belirtilmektedir. Buna göre örneğin , Bakanlar Kurulu'nuntoplantılarına katılmak, kararnameleri imzalamak, başka bir bakanlığa vekaletetmek, yönetmelik çıkarmak, atama yapmak, disiplin cezası vermek, UyuşmazlıkMahkemesine başvurmak, idarî vesayet gibi önemli yetkiler devredilemez, ancakBakan tarafından kullanılabilir. Bu ayrık konular dışındaki yetkiler ise kamuhukukunda yetki devri esaslarına göre Bakan tarafından devredilebilir.

Belirtmek yerinde olur ki, önemli tüm görevlerin hâkim ve savcılartarafından yapıldığı Adalet Bakanlığı'nda, bunların dışındaki personelatamalarının Bakan tarafından yapılmasının ve bu yetkinin gerek gördüğünde altkademelere devredilmesinin Anayasa ile çelişen bir yönü bulunmamaktadır.

Esasen değişiklikten önceki metinde de 2451 sayılı Yasa dışındakipersonelin atamasının, Bakan tarafından yapılacağı ve bu yetkinin gerekligörüldüğünde yazılı olarak alt kademelere devredilebileceğine ilişkin kuralayer verilmiştir.

Anayasa'da, bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri,yetkileri ve teşkilatının yasayla düzenlenmesi öngörülmektedir. Yasa'da biçimive sınırları belirli bir yetki devri öngörüldüğüne göre, bunun Anayasa'yaaykırılık oluşturmadığı açıktır. Yürütme görevini eylemli biçimde (fiilen)elinde bulunduran ve bakanlık örgütünün son hiyerarşik âmiri olan bir Bakanın,bakanlığına büro memuru, hizmetli gibi personeli atamasının Anayasa'ya aykırıbir yönü bulunmamaktadır.

O halde, 3825 sayılı Yasa'nın 12. maddesi ile 2992 sayılı Yasa'nın33. maddesinin birinci fıkrasında yapılan değişiklik Anayasa'ya aykırılıkoluşturmadığından, davacının bu konuya yönelik aykırılık savının reddi gerekir.

V- SONUÇ :

A- 25.6.1992 günlü, 3825 sayılı Yasa ile değişik 2802 sayılıHâkimler ve Savcılar Yasası'nın:

1- 13. maddesinin dördüncü fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığınave iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

2- 37. maddesinin;

a) Birinci fıkrasının (b) bendine eklenen 7 numaralı alt bendi"Adalet Bakanlığı Müsteşarı" yönünden,

b) Birinci fıkrasının (b) bendinin son tümcesindeki "Bakanınteklifi, Başbakanın onayı ile atama yapılır..." ibaresi,

c) İkinci fıkrasının sonunda yer alan "... Bakanın teklifi,Başbakanın onayı ile atama yapılabilir." ibaresi, Anayasa Mahkemesi'nin27.4.1993 günlü, Esas 1992/37, Karar 1993/18 sayılı kararı ile iptal edilmişbulunduğundan bu konularda KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA ve bu kurallarayönelik öbür iptal isteminin REDDİNE, Mustafa ŞAHİN'in "7 numaralı altbendin tümü ile iptali gerektiği" yolundaki karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

3- 38. maddesinin;

a) Adalet Bakanlığı Müsteşarı'nın atanmasıyla, MüşterekKararnameyle Adalet Bakanlığına atamaları yapılan birinci sınıf hâkim vesavcılar ile diğer sınıflardaki hâkim ve savcıların Adalet Bakanı'nın teklifiüzerine Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nca yeniden hâkimlik ve savcılığaatanmalarının atama yöntemi nedeniyle yukarıda belirtilen Anayasa Mahkemesikararıyla iptal edildiğinden bu konularda KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,OYBİRLİĞİYLE,

b) Öbür hükümlerinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptalisteminin REDDİNE, Selçuk TÜZÜN'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

B- 3825 sayılı Yasa'nın 6. maddesi ile değişik 2802 sayılı Yasa'yabağlı (1) ve (2) sayılı cetvellerin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptalisteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

C- 2992 sayılı Adalet Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri HakkındaKanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Yasa'nın 3825 sayılıYasa ile değişik;

1- a) 16/A maddesinin "Bakanlık Yüksek Müşavirliklerindenon'una, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 37 nci maddesinin (b)fıkrasının (7) nci alt bendinde belirtilen birinci sınıf hâkimlerle savcılaratanabilir." biçimindeki üçüncü fıkrasının "Adalet BakanlığıMüsteşarı" yönünden Anayasa'ya aykırı olduğuna, Mustafa ŞAHİN'in"Fıkranın tümünün Anayasa'ya aykırı olduğu" görüşü, Yekta GüngörÖZDEN ile Yılmaz ALİEFENDİOĞLU'nun karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, ancak sözkonusu fıkra, Anayasa Mahkemesi'nin 27.4.1993 günlü,Esas 1992/37, Karar 1993/18sayılı kararıyla Adalet Bakanlığı Müsteşarıyla sınırlı olarak iptaledildiğinden bu konuda KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, OYBİRLİĞİYLE,

b) 16/A maddesinin son fıkrasındaki "Bakanlık YüksekMüşavirliklerine Bakanın teklifi ve Başbakanın onayı ile ... atamayapılır." ibaresi yukarıda belirtilen Anayasa Mahkemesi kararıyla iptaledilmiş bulunduğundan bu konuda KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, OYBİRLİĞİYLE,

c) Maddenin diğer bölümlerinin Anayasa'ya aykırı olmadığına veiptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

2- 33. maddesinin birinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığınave iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

29.4.1993 gününde karar verildi.

 

Başkan

Yekta Güngör ÖZDEN

Başkanvekili

Yılmaz ALİEFENDİOĞLU

Üye

Servet TÜZÜN

Üye

Mustafa ŞAHİN

Üye

İhsan PEKEL

Üye

Selçuk TÜZÜN

Üye

Ahmet N. SEZER

Üye

Haşim KILIÇ

Üye

Yalçın ACARGÜN

Üye

Mustafa BUMİN

Üye

Sacit ADALI

 

 

 

KARŞIOYGEREKÇESİ

 

 

 

Esas Sayısı : 1992/39

Karar Sayısı : 1993/19

 

 

Kararın (C/1-a) bölümünde karşıoyda kaldığım 3825 sayılı Yasa'nın16/A maddesine ilişkin gerekçemin, Esas 1992/37, Karar 1993/18 sayılı karariçin kullandığım karşıoyumun gerekçemle bir olduğunu belirtiyorum. 27.4.1993günlü kararın (B/1) bölümüne ilişkin karşıoyumun ayrıntılı içeriğini şimdikikarar için de yineliyorum. 29.4.1993

 

Başkan

Yekta Güngör ÖZDEN

 

 

KARŞIOYYAZISI

 

 

 

Esas Sayısı : 1992/39

Karar Sayısı : 1993/19

 

 

Kararın, (C/1-a) bölümünde karşıoyda kaldığım 3825 sayılı Yasa'nın16/A maddesine ve B/1 bölümüne ilişkin gerekçem, Esas 1992/37, Karar 1993/18sayılı karar için katıldığım karşıoy gerekçeyle aynıdır. Yineliyorum.

 

Üye

Yılmaz ALİEFENDİOĞLU

 

 

 

 

KARŞIOYYAZISI

 

 

 

Esas Sayısı : 1992/39

Karar Sayısı : 1993/19

 

 

3825 sayılı Yasa'nın 4. maddesi ile değişik 2802 sayılı Yasa'nın38. maddesinin, Esas 1992/37, Karar 1993/18 sayılı kararla iptal edilenkonuları hakkında karar verilmesine yer olmadığına, öbür hükümlerininAnayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin reddine karar verilmiştir.

Dava konusu iptali istenilen kural ile Bakanlık merkezkuruluşundaki hizmetlerde çalışan Hâkim ve Savcı'ların Adalet Bakanı'nınteklifi üzerine kazanılmış hakları korunarak teklif tarihinden itibaren "en geç bir ay içinde" Hâkimler ve Savcılar Kurulu'nca atamalarınınöngörülmesi,görevlerini ve yetkilerini kullanmada bağımsız olması gerekenKurul'a istemde bulunmaktan ibaret olmayıp bir direktif verme, manevî baskıyapma, sonuçda bir müdahalede bulunma niteliği taşıdığından Anayasa'nın 159.maddesine aykırıdır.

Esas 1992/37, Karar 1993/18 sayılı karara ait karşıoyumda dabelirttiğim nedenlerle, maddenin sonunda yer alan "en geç bir ay içindeatanırlar" hükmünün de Anayasa'nın 159. maddesine aykırı olduğu ve iptaligerektiği kanısında olduğumdan çoğunluğun 38. maddenin "öbür hükümlerininAnayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin reddine" dair görüşünekatılmıyorum.

 

Üye

Selçuk TÜZÜN

 

 

Full & Egal Universal Law Academy