ANAYASAMAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 1992/40
Karar Sayısı : 1992/55
Karar Günü : 31.12.1992
R.G. Tarih-Sayı :24.04.1993-21561
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 1. Dairesi
TİRAZIN KONUSU : 11.7.1975 günlü, 15292 sayılı Resmi Gazete'deyayınlanan 926 sayılı TSK. Personel Kanunu'nun, 29.5.1988 gün ve 3475 sayılıKanunla değişik 3.maddesinin t, u, ü ve v bentleri, 38.maddesinin 2. fıkrasınına bendi ile aynı bendin 1 numaralı alt bendi ve 39. maddesinin ve 44. maddeninc bendi ile son fıkrasının Anayasa'nın 2, 5, 10, 128/2. maddelerine aykırılığınedeniyle iptali istemidir.
I- OLAY :
P.Kd.Binb. G. E. tarafından 926 sayılı TSK Personel Kanunu'nun 38.maddesinin rütbe terfii şartlarına 3475 sayılı Kanun'un 3. maddesinin ikincifıkrasının (a/l= bendiyle getirilen "Baraj" uygulanması ve 39.maddesini yeniden düzenleyen 4. maddesiyle konulan "Terfide baraj"sistemi nedeniyle, üçüncü kez bir üst rütbeye terfi ettirilmemesi işlemininiptali istemiyle davanın görülmesi sırasında, Anayasa'ya aykırılık iddiasımahkemece ciddi bulunarak konunun Anayasa Mahkemesi'ne götürülmesine kararverilmiştir.
III- YASA METİNLERİ :
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralları :
27.7.1967 günlü ve 926 sayılı TSK. Personel Yasası'nın bazımaddelerinin değiştirilmesi ve bu Yasa'ya ek geçici maddeler eklenmesine dair3475 sayılı Yasa'nın Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülen maddeleri şöyledir :
1- "Madde 1.- 926 sayılı Kanunun değişik 3 ncü maddesininbirinci fıkrasının (p) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve bu fıkraya (ş),(t), (u), (ü) ve (v) bentleri eklenmiştir.
"III. Tarifler:
Madde 3- Bu kanunda yer alan bazı kavramların anlamları aşağıdagösterilmiştir:
.....................
t) Terfide baraj sistemi : Terfi şartlarını haiz yüzbaşı, binbaşıve yarbaylar ile kıdemli üstçavuşlardan, sınıflarındaki yeterlik derecelerineve bu kanundaki esaslara gör her yıl belirlenecek oranda barajı aşanların birüst rütbeye yükselmelerini düzenleyen bir sistemdir.
u)Baraj yüzde oranı : Terfide baraj sisteminin uygulanacağı subayve astsubay rütbelerinde, bir üst rütbeye yükseltilmeyecek olan subay veastsubay miktarını belirlemek üzere her yıl ve her rütbe için Yüksek AskeriŞura'ca tesbit edilecek orandır.
ü) Baraj: Rütbe ve sınıflara göre, yetersizlik nedeniyle ayırmaişlemine tabi tutulacak subay ve astsubay sayısı çıkarıldıktan sonra, geriyekalan personel sayısının, baraj yüzdesi oranıyla çarpımından elde edilenmiktardır.
v) Baraj uygulanmayacak sicil notu ortalaması :
1. Mevcudu bir kişi olan sınıflardaki bir subay veya astsubayın,
2. Barajın : (1)'den küçük bir rakam çıkması ve Yüksek AskeriŞura'ca (1) olarak uygulanmasına karar verilmesi halinde baraj içinde kalacaksubay veya astsubayın,
Terfi etmesine yeterli olacak nottur."
2- "Madde 3.- 926 sayılı Kanunun 38 inci maddesi aşağıdakişekilde değiştirilmiştir.
1- Rütbe terfi şartları ve esasları :
Madde 38.- Rütbe terfi şartları aşağıda gösterilmiştir.
.........................
Birinci fıkrada belirtilen şartları haiz olan subayların terfileriaşağıdaki esaslara göre yapılır.
a) Yükselme sırasına girmiş bulunan teğmen-yarbayların, orütbedeki sicil notu ortalamaları tespit edilir ve sınıfları içerisinde (kurmaysubaylar kendi sınıflarında) yeterlik derecesine göre sıralanırlar. Bilahare busıralama esas alınmak suretiyle;
1. Baraj uygulanan rütbelerde teğmen-binbaşılar için sicil notuortalaması, sicil tam notunun % 60 ve daha yukarısı, yarbaylar için % 70 vedaha yukarısı olanlardan; sınıfının yeterlik derecesi sıralamasına göre barajındışında kalanlar ile durumları 3 üncü maddenin birinci fıkrasının (v) bendihükmüne uyanlardan baraj uygulanmayacak sicil notu ortalamasına eşit ve daha yukarınot almış bulunanlar."
3- "Madde 4.- 926 sayılı Kanunun 7.7.1971 tarihli ve 1424sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılmış olan 39 uncu maddesi aşağıdaki şekildeyeniden düzenlenmiştir.
II- Terfide baraj :
Madde 39- Subayların binbaşı, yarbay ve albay rütbelerineterfiinde kadro durumu, personel mevcudu ve birikim dikkate alınarak aşağıdakiesaslar dahilinde baraj sistemi uygulanır.
a) Yüksek Askeri Şura her yıl; rütbelere baraj yüzde oranlarını,baraj olarak uygulanacak rakam kesirli çıktığı takdirde, bunun bir alt tamrakama indirilmesini veya bir üst rakama çıkarılmasını ve baraj uygulanmayacaksicil notu ortalamasını kararlaştırır.
b) Her yıl, 3 üncü maddenin birinci fıkrasının (ü) bendindebelirtilen esaslar dahilinde baraj tespit edilir.
c) Kurmay subaylar kendi sınıfları içerisinde değerlendirilirler.
d)Her rütbe ve sınıfta, baraj içinde kalacak subaylarınbelirlenmesi için 50 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin (1) numaralıalt bendi hükmüne göre esasen yetersizlik nedeniyle ayırma işlemine tabiolacaklar sınıflarının yeterlik derecesi sıra lamasından çıkarılırlar. Barajbu işlemden sonra sıralamada yeterlik derecesi en düşük olan subaydan itibarenuygulanır."
4- "Madde 5.- 926 sayılı Kanunun değişik 44 üncü maddesiaşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
Madde 44.- Rütbe terfi edemeyen subaylardan:
.................................
c) Baraj uygulanan rütbelerde baraj nedeniyle terfi edemeyenler.
................................
(Son fıkrası) aynı rütbede toplam 4 defa değerlendirmeden sonra dabaraj uygulaması sebebiyle terfi edemeyenler bir daha terfi işlemine tabitutulmazlar. Bunlar bulundukları rütbenin yaş haddine kadar aynı rütbedehizmete devam ettirilirler."
B- Dayanılan Anayasa Kuralları :
1. "MADDE 2.- Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millidayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürkmilliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkele re dayanan,demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir."
2. "MADDE 5.- Devletin temel amaç ve görevleri, Türkmilletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyetive demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunusağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adaletilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyalengelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gereklişartları hazırlamaya çalışmaktır."
3. "MADDE 10.- Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasidüşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırımgözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.
Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanunönünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."
4. "MADDE128/2.- Memurların ve diğer kamu görevlilerininnitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylıkve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir."
IV- İLK İNCELEME :
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, Yekta GüngörÖZDEN, Güven DİNÇER, Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, Servet TÜZÜN, Oğuz AKDOĞANLI, İhsanPEKEL, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER, Samia AKBULUT, Haşim KILIÇ ve YalçınACARGÜN'ün katılmalarıyla 8.9.1992 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında "dosyadaeksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine" sınırlama sorunununesas inceleme evresinde ele alınmasına oybirliğiyle karar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ :
İşin esasına ilişkin rapor, Mahkemenin başvuru kararı, karşıoyyazısı ve öteki kağıtlar, iptali istenilen yasa hükümleri, dayanılan Anayasakuralları okunduktan sonra, gereği görüşülüp düşünüldü:
VI- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu :
1. Anayasa'nın 128. Maddesi Yönünden İnceleme :
Mahkeme, itiraz başvurusunda bu konuda aynen:
"Anayasa'nın bu maddesi, değindiği hususlarda memurlar ilekamu görevlileri yönünden kanunilik ilkesini benimsemiştir.
Bir subayın üst rütbeye terfii olayı hak kavramı dışındatutulamaz. Anayasa kuralı memurlar ile kamu görevlilerinin ...hakları...nınkanunla düzenleneceği ilkesini öngörmüştür. Madde memurların ajanı durumundabulundukları idare karşısında (en azından sayılan hususlarda) korunmalarını veonlara güvence sağlamayı hedeflemiştir.
3475 sayılı Kanunda baraj uygulanacak rütbeler yönünden bir altsınır getirmeksizin, baraj yüzde oranı ile baraj uygulanmayacak sicil notunusaptama yetkisini, doğrudan idari makam durumunda olan Yüksek Askeri Şura'nıntakdirine bırakması, Anayasa'nın buyurucu nitelikli 128/2. maddesi ilebağdaştırılamaz. Oysa Anayasa'nın hükmü gereği getirilecek terfi koşullarınınkanunda bizatihi düzenlenmesi gerekmektedir. İdari otoritenin belirleyeceğikoşulların önceden bilinir olması, ilgililerin terfi gibi önemli olan birkonuda idari bir makamın belirleyeceği koşullara tabi kılınması, sınıfmevcutlarınagöre statü hukukunda yer almayan tesadüfü unsurlara yer verilmiş bulunmasıobjektif, genel belirgin ölçütler getirecek kanunun güvencesinden yoksunbırakması, sözü edilen Anayasa maddesinde öngörülen kanunilik ilkesine aykırıdüştüğü kanısınavarılmıştır." demektedir.
Subay sicil yönetmeliğinin 4. maddesinde;
"Sicil üstleri emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken;üstlük ve komutanlığın en önemli olan özel yetkilerinden birini kullanırlar,sicil üstleri bu görevin önemini gözönünde tutarak, emri altındakiler hakkındasicil düzenlerken sicil belgesindeki niteliklere tam bir tarafsızlık, adalet vevicdani kanaatle not takdir etmelidir. Aksi hal ehliyetli ve liyakatliolmayanların, layık olmadıkları rütbe ve makamlara yükselmelerine, dolayısıylaTürk Silahlı Kuvvetlerinin yetenekten yoksun kişilerin elinde görevini yapamazduruma düşmesine neden olabilir.
Sicil üstleri, hakkında sicil düzenleyecekleri subay veastsubayları iyi tanımak zorundadırlar. Bu nedenle, haklarında sicildüzenleneceklerin, günlük eğitim ve çalışmalarını, tavır ve hareketlerini,disiplin ve itaatini, sicil belgesinde yazılı öteki hususları aralıksızizleyerek; yapacakları haberli ve habersiz denetlemeler, yazılı ve sözlüsınavlar, verecekleri özel görevler ile çeşitli tatbikat ve manevralardakitutum ve durumu ile de yeterlik ve yetenekleri hakkında tam bir kanaat edinmeyeçalışırlar. Maiyetini çok kısa zamanda gerçek durumu ile tanıyabilme ve onunyeteneklerini ölçebilme imkanına sahip olan komutan veya amirin, iyi birliderolduğu şüphe götürmez bir gerçektir. Sicil üstleri düzenledikleri sicillerdekiisabet derecesine göre kendileri hakkında da hüküm verileceğini gözden uzaktutmamalıdırlar." düzenlemesi yer almış bulunmaktadır.
Bu düzenlemeye göre sicil üstleri, emrialtındakiler için,belirtilen hususlara uymak koşuluyla tam bir tarafsızlık ve adalet içinde vevicdani kanaatle sicil notu vermek durumundadırlar.
Sicil belgeleri (Sicil defterleri dahil) personelin yeteneklerinigörevdeki başarı derecelerini saptamaya ve yüksek seviyedeki görevleri yapacakyetenekte olanları meydana çıkarmaya ve bu suretle Silahlı Kuvvetlerin Komutazincirini düzenlemeye yarar. Bu durumda verilen sicillerin doğru ve gerçeğinbir karinesi sayılması gerekir.
29.9.1988 günlü ve 3475 sayılı Yasayla yapılan düzenlemeye uygunolarak 1989 yılında personel terfi sisteminde yeni bir uygulama yürürlüğekonulmuştur. Rütbe terfiinde baraj olarak isimlendirilen bu sistemin amacı;personeli daha fazla çalışmaya ve daha başarılı olmaya teşvik edebilmekve herrütbede sağlıklı bir birikim sağlayabilmektir.
926 sayılı T.S.K. Personel Kanunu'nun 3475 sayılı Yasa'nın 4.maddesiyle yeniden düzenlenen 39. maddesinde; subayların, binbaşı yarbay, albayrütbelerine, 86. maddesinde, astsubayların başçavuşluk rütbesineyükselmelerindeki kadro, personel mevcudu ve birikimi dikkate alınarak barajsisteminin uygulanacağı belirtilmektedir.
Sistemin işleyebilmesi için mevcut yasa hükümlerine göre, YüksekAskeri Şura her yıl;
- Rütbelere göre uygulanacak baraj yüzde oranlarını,
- Baraj olarak uygulanacak rakamın küsuratlı çıkması halindeküsuratın alt tama veya üst tama iblağını,
- Baraj uygulanmayacak sicil notu ortalamasını,
Saptayacaktır.
Yasa'ya göre; terfide baraj sistemi, terfi koşullarını taşıyanyüzbaşı, binbaşı ve yarbaylar ile kıdemli üst çavuşlardan, sınıflarındakiyeterlik derecelerine ve Personel Kanunundaki esaslara göre her yılbelirlenecek oranda barajı aşanların bir üst rütbeye yükselmelerine olanaksağlayan bir düzenlemedir.
Barajda yüzde oranı, terfide baraj sisteminin uygulanacağı subayve astsubay rütbelerinde, bir üst rütbeye yükselecek olan subay ve astsubaymiktarını belirlemek üzere her yıl ve her rütbe için Yüksek Askeri Şura'casaptanacak orandır.
Mevcudu bir kişi olan sınıflardaki bir subay veya astsubay ilebarajın; (1)'den küçük bir rakam çıkması ve Yüksek Askeri Şura'ca (1) olarakuygulanmasına karar verilmesi durumlarında terfiler baraj uygulanmayarak sicilnotu ortalamasına göre yapılır.
İptali istenen kuralların yer aldığı Yasanın genel gerekçesinde"...hali hazırda subay ve astsubay mevcudu kadro ihtiyacının çok altındaolup hemen hemen tüm rütbelerde kadro açığı bulunmaktadır. Diğer yandan sicilüstlerince verilen sicil notlarının sicil müessesesinin tabiatı icabı sübjektifölçüleriçinde tayin edilmesi genellikle subay ve astsubayların sicil notuortalamalarının terfi için öngörülen limitlerin altına düşmemesine yolaçmaktadır. Hal bu olunca bir subay ve astsubayın terfiine etkili olabilecek buiki önemli etkenin fonksiyonukalmamakta ve rütbe bekleme süresini dolduranpersonel bir anlamda otomatik olarak bir üst rütbeye terfi etmektedir. Sözüedilen bu durumun nasıl olsa terfi edeceğim düşüncesinin yerleşmesine yolaçması ve dolayısıyle çok az sayıda bile olsa bazı personeliyenilikleri takipetme, bilgilerini artırma ve kendilerini yetiştirme konusunda gerekliduyarlılık ve gayreti göstermekten kaçınmaya sevk etmesi muhtemeldir. Bunedenle yukarıda temas olunan mahzuru gidermek ve bu doğrultuda personeliçalışmaya tevşik ederek bilgili ve yetenekli subay ve astsubaylar yetiştirmekamacıyla rütbe terfi senelerinde sicil belgelerinde yer alan bazı niteliklerinsınav yapılmak suretiyle değerlendirilmesi ve ayrıca yeterlilik derecesiitibariyle yapılacak sıralamada alt basamaklarda kalan subay ve astsubaylarınYüksek Askeri Şura'ca belirlenecek oranlar dahilinde bir üst rütbeyeterfilerini önleyecek bir sistem getirmesinin uygun olacağıdeğerlendirilmiştir." denilmektedir.
Gerekçede de belirtildiği gibi eski sistemin eleştirilebilecekkimi yönleri vardır. Değişik sicil amirlerinin kimi zaman sübjektifkanaatlerine dayanan sicil notlarının, tek elden çıkmış notlar gibi eşitağırlıklı ve her zaman gerçeği yansıtan notlar olarak kabulüne olanak yoktur.Bu sistemde, sicil notlarına göre yapılacak bir sıralamada orta nitelikli birkimsenin iyinin önüne veya iyi nitelikli bir kimsenin de pek iyinin önünegeçmesi ihtimal dışı değildir.
Bu gerekçe, iptali istenen yasa kuralından önce görülen sicilsisteminin objektif ölçülere dayanmasının, personelin olumsuz yönlerinisaptamaya, dolayısıyla geleceğin potansiyel riskini önle meye elverişliolmadığını, bu nedenle yeni düzenlemelerle ek tedbirlerin alınması yolunagidilmesinin zorunlu olduğunu göstermektedir.
Subay ve astsubay, hukuksal durumları bakımından "Devletinasli ve sürekli" görevlerini genel idare esaslarına göre yürüten kamugörevlileridirler. Anayasanın Kamu hizmetine girerken, hizmete devam ederken veyükselirken, hukuken gerekli ve geçerli bir tek ölçütü vardır. Bu daAnayasa'nın 70. maddesine göre görevin gerektirdiği özel koşulların veniteliklerinin taşınmasıdır. Başka bir anlatımla, genelde rütbenin, özeldegörevin yerine getirilmesi için gereken, genel ve özel yetenek ve yeterliğe,(liyakata) sahip bulunulmasıdır. Bunlarınneler olacağı, her görevin özelliğine,göre farklılıklar gösterebilir.
Kamu personelinin yükselmelerinde amirlerin subjektiftakdirlerinin olabildiğince azaltılması ve objektif ölçütlere bağlanması,gereklidir. Ancak, yükselmede, amirin değerlendirmesinden tamamen vazgeçilmesiolanağı da yoktur. Amirin takdiri, özellik- le askerlikte astının üzerindenüfuzunu temin eden çok önemli etkenlerden biridir.
Mesleki bilgi üst rütbeye yükselmede tek başına yeterli değildir.Genel ve özel bilgisi yeterli olan bir kimse, her zaman iyi karakter sahibiolmayabilir. Bu nedenle, personelin bilgisini, karakterini, yeteneğini,zekasını, karar kudretini ve bunlara benzer daha birçok özellikleriniyükselmelerinde gözönünde bulundurmak gerekir. Bütün bu özellikleri en iyibilecek kimseler personel ile beraber görev ilişkisi içinde bulunan üst veamirler olduğuna göre, yükselme işlemlerinde de üst ve amirlerin etkisiherhalde gerekli ve hatta kaçınılmazdır.
Kamu yararının gerektirdiği düzenlemeleri yapmak, çareleri düşünüpönlemleri almak, yasa koyucunun en doğal hakkı ve görevidir. Yeterkidüzenlemeler yapılırken doğrudan doğruya amaçlanan hizmetin gerekleri gözönündetutulmuş, istenen nitelik ve kısıtlamalarla hizmet arasında gerçeklere uygunnesnel ve zorunlu bir neden-sonuçbağı kurulmuş olabilsin.
3475 sayılı Yasa'nın 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri PersonelKanunu'nun 39. maddesini yeniden düzenleyen 4. maddesine göre, Yüksek AskeriŞura, yüzde oranının tesbitinde "subayların binbaşı, yarbay ve albayrütbelerine terfiinde kadroyu, personel mevcudunu ve birikimi" dikkatealacaktır.
3475 sayılı Yasa terfide baraj "rütbe ve sınıflara görepersonel sayısının baraj yüzdesi oranıyla çarpımından elde edilen miktar"biçiminde tanımlanmıştır. Buna göre baraj uygulanacak rütbelerde, teğmendenbinbaşıya kadar sicil not ortalaması, sicil tam notunun % 60 ve daha yukarısı,yarbaylar için % 70 ve daha yukarısı olanlardan sınıfının yeterlik derecesi vesıralamasına göre Yüksek Askeri Şura her yıl; rütbelere göre takdir edeceğibarajyüzde oranını belirleyebilecektir. Böylece Yasa'da, baraj uygulanacakrütbeler için rakamsal olarak herhangi bir alt sınır öngörülmüş değildir. Budüzenlemeye göre, bir varsayım da olsa, o yıl baraj uygulanacak rütbelerde,terfi edeceklerin tümü, sicil tamnotunun % 95 ve daha yukarısını almış, üstünbaşarılı kimseler olsa bile, yine de bir kısmı baraj nedeniyle terfi olanağıbulamayacak demektir.
Bir Hukuk devletinde, hak ve özgürlüklerin kullanılması, amirlerinve yöneticilerin takdirlerine bırakılamaz. Hak ve özgürlüklerin kurumsal güvencelerebağlanması zorunludur. Aksi halde kendisinin kaderine egemen durumundaki güçsahiplerine karşı hukuki güvenlikten yoksun kimse, görevinin gereğini değil,bunun tam tersini yapması mümkündür. Bu durumu dikkate alanAnayasa'nın 128.maddesinin ikinci fıkrası, "Memurların ve diğer kamu görevlilerininnitelikleri, atanmaları, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunladüzenlenir." diyen hükmüyle personel statüsünün temel ilkelerinin tüzük,yönetmelik, idari kararve işlemlerle düzenlenemeyeceğini, statünün yasal biryapı olduğunu, personelin, idareye karşı yasal koruma altında bulunduğunubelirlemiştir.
Oysa, Yasa'da her yıl rütbelere göre terfide baraj yüzdeoranlarını saptama yetkisi Yüksek Askeri Şuraya verilmiştir.
Yasa'ya göre Yüksek Askeri Şura, Türk Silahlı Kuvvetleri'ninyükselmelerle ilgili esasları belirleyen ve değerlendirmeleri yapan en yetkilikuruldur. Yüksek Askeri Şura'ca, ancak Yasa'nın öngördüğü sınırlar içinde barajsisteminin uygulanmasıyla ilgili objektif ölçülerin her yıl belirlenmesimümkündür. Ancak, bu konudaki belirlemelere ve uygulamalara temel olacakilkelerin Anayasa'nın 128. maddesine göre yasayla düzenlenmesi gereklidir. Bukonuda Yasa'nın temel ilkelerinin belirlenmeyerek bunların düzenlenmesinintümünün Yüksek Askeri Şura'ya bırakılması Anayasa'ya aykırılık oluşturmaktadır.
2- Anayasa'nın 2. Maddesi Yönünden İnceleme :
Mahkeme itiraz gerekçesinde; 3475 sayılı Yasa'yla getirilen vebünyesinde "terfide baraj uygulanmasının sonuçlarına ilişkinörnekler" başlığı altında verilen olgulara neden olan terfide barajsistemi ile ilgili kuralların adil olduğunu söylemenin ve bunu Anayasa'nın 2.maddesinde ifadesini bulan "adalet anlayışı" ile bağdaştırmanınmümkün olamacağını ileri sürmüştür.
Anayasa'nın 11. maddesinde yer alan Anayasa'nın üstünlüğü vebağlayıcılığı ilkesi, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarınıve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallıdır. Anayasa'nınBaşlangıcındaki ilkelere ve 2. maddesindekikurallara göre "Türkiye Cumhuriyetibir hukuk Devleti"dir. Hukuk Devleti, Devletin bütün organlarının,özellikle yasama ve yürütme organlarının işlemlerinde hukuka bağlı kalmailkesinin benimsendiği bir devlettir. Hukuk devleti ilkesi ve dolayısıylehukukun üstünlüğü, aynı zamanda demokrasinin ve uygarlığın da temelölçüleridir. Bu ölçütlerin, ister yasamaya ilişkin bulunsun ister yönetselolsun, tüm işlemlerde gözönünde tutulması, demokratik rejimin özündenkaynaklanan bir yükümlülüktür.
2. maddeye göre "...adalet anlayışı içinde, insan haklarınasaygılı" olunması da Cumhuriyet'in niteliklerindendir. Adalet, hak vehukuku gözeterek insancıl duyguları rahatlatan soyut ve evrensel bir kavramdır.
Yasa koyucunun; önemli bir toplumsal işlevi yerine getirecekkimselerde bazı koşullar araması, bu arada, en önemli kamusal hizmetlerden biriolan askeri hizmetlerin kusursuz ve güvenilir bir düzen içindeyürütülebilmesini gerçekleştirmek için değişik yolların seçimini kenditercihine göre belirlemesi görevi gereğidir. Ancak 3475 sayılı Yasa'yla getirilenterfide baraj sisteminde sicil notu ortalamasında en azından alt limitininyasayla düzenlenmesi gerekirken yönetsel takdire bırakılması hukuk devletiilkesiyle bağdaşmamakta ve bu nedenle düzenleme Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdüşmektedir.
3- Anayasa'nın 5. Maddesi Yönünden İnceleme :
Mahkeme; 3475 sayılı Yasa hükümlerini Anayasa'nın 5. maddesindeöngörülen devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmış bulunan ... "insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamayaçalışmak ilkesine" de aykırı, bularak dava konusu kuralların bu yönden deiptalini istemiştir.
Anayasa'nın 5. maddesinin konuyla doğrudan bir ilgisibulunmamaktadır. Zira, maddede yer alan ilkeler, Devletin güdeceği temel amaçve görevlerini saptayan geniş anlamda kavramlardır. Ülkenin bölünmezliğini,Milletin bağımsızlığını, Cumhuriyetin ve demokrasinin korunmasını,insanın maddive manevi varlığını geliştirmesini sağlayacak ortamı hazırlamayı esas almıştır.
4- Anayasa'nın 10. Maddesi Yönünden İnceleme :
İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, itiraz kararında aynen:
"3475 sayılı Yasayla getirilen terfiide baraj sistemineilişkin hükümler Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesineaykırıdır.
Yasa önünde eşitlik demek, benzer durumda olan kişilerin aynıhukuk kurallarına tabi tutulmaları demektir. Bir kısım subayların (örneğinyükselme sırasında bulunan binbaşıların) 85-90 sicil notuna karşın terfiedememeleri, ancak aynı sınıfta olup bir önceki ya da sonraki yılda, hatta aynıyılda sırf sınıf mevcudu farklılığından kaynaklanan bir nedenle, çok daha düşükbir sicil notu ortalamasıyla terfi etmelerine olanak sağlayan bir yasaldüzenlemenin eşitlik ilkesine uygun düştüğü söylenemez.
Bir kuvvete mensup piyade sınıfı binbaşılardan yüksek sicil notuortalaması ile baraj içinde kalması yüzünden terfi edemeyenler mevcutken sicilbelgelerinde aynı niteliklerle değerlendirilen aynı kuvvet ve aynı sınıfta birsubayın daha düşük bir sicil ortalamasıyla (makam, sorumluluk ve yetkileriyönünden üst rütbeye terfide yeterliliğinin daha da üst düzeyde gerçekleşmesigerekirken) terfiine olanak sağlayan sistemin Anayasa'nın eşitlik ilkesine deaykırı düştüğü değerlendirilmektedir.
Bu durum aynı sınıf ve rütbedeki değişik kuvvetlere mensuppersonel içinde söz konusudur." görüşlerine yer vermiştir.
Anayasa'nın 10. maddesinin birinci fıkrasında, dil, ırk, renk,cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri nedenlerleayrım gözetilmeksizin herkesin yasa önünde eşit olduğu belirtilmiştir. Maddeninikinci fıkrasında birinci fıkradaki hükmü de açıklığa kavuşturacak biçimde,hiçbir kişiye, aileye, zümreye ya da sınıfa ayrıcalık tanınamayacağı kuralıgetirilmiştir.
Hukuk devleti, hukukun üstünlüğü temeli üzerine oturur. Yasaönünde eşitlik bu temelde vazgeçilmesi olanağı bulunmayan bir ilkedir. Böylebir ilke her türlü ayrıcalığı reddeder. Eşitlik ilkesi, demokratik rejimde enönemli ilkelerden biridir. Çünkü gerçek demokrasilerde ikinci sınıf vatandaşolamaz.
Yasa önünde eşitlik ilkesi Anayasa Mahkemesi'nin pek çokkararlarında belirtildiği gibi, tüm yurttaşların mutlaka her yönden her zamanaynı kurallara bağlı tutulmaları zorunluluğunu getirmez. Aynı hukuksal durumdabulunanların aynı kurallara bağlı tutulması eşitlik ilkesinin gereğidir.Herhangi bir kamu yararına ya da haklı bir nedene dayanılması durumunda, bugibilere uygulanacak kurallar arasındaki ayırım, eşitlik ilkesine aykırıdüşmez. Ancak, itiraz yoluna başvuran mahkemenin kararında da belirtildiğiüzere,bir kuvvete mensup görevi ve rütbesi aynı olan subaylardan, daha yükseksicil notu ortalaması ile baraj içinde kalması nedeniyle terfi edemeyenlerolabildiği halde, sicil belgelerinde aynı niteliklere göre değerlendirilendiğer kuvvete mensup subayların daha düşük sicil notu ortalamasıyla terfiimümkün olabilmektedir. Hiçbir haklı nedene dayanmayan bu düzenleme, Anayasa'nın10. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırı düşmekte ve dolayısıyla buyönden de iptali gerekmektedir.
Mustafa ŞAHİN, Ahmet N. SEZER ve Mustafa BUMİN bu görüşekatılmamışlardır.
Açıklanan nedenlerle dava konusu 3475 sayılı Yasa'nın 1.maddesiyle 926 sayılı Yasa'nın 3. maddesine eklenen (t) ve (u) bentlerinin 3.maddesiyle getirilen ve 38. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin 1numaralı alt bendinde yer alan "baraj uygulanan rütbelerde ... barajdışında kalanlar ..." ibaresinin, 39. maddesini yeniden düzenleyen 4.maddesinin (a) bendinde yer alan "... ve baraj uygulanmayacak sicil notuortalamasını kararlaştırır ..." ibaresi dışında kalan tüm hükümlerinin,44. maddesinde değişiklik yapan 5. maddesinin (c) bendinin Anayasa'yaaykırılığı nedeniyle iptaline, bu iptal karşısında uygulanma olanağı kalmayanilgili diğer hükümlerinin de 2949 sayılı Yasa'nın 29. maddesinin ikinci fıkrasıuyarıncaiptaline karar verilmelidir.
VII- SONUÇ :
27.7.1967 günlü, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri PersonelKanunu'nun 29.9.1988 günlü, 3475 sayılı Yasa ile değişik;
A- 3. maddesinin;
a. (t) ve (u) bentlerinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,OYBİRLİĞİYLE,
b. (ü) bendinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal iste mininREDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
c. (v) bendinin bakmakta olduğu davada uygulanacak kuralolmadığından başvuran mahkemenin yetkisizliği nedeniyle iptal iste mininREDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
B- 38. maddesinin;
a. İkinci fıkrasının (a) bendinin Anayasa'ya aykırı olmadığına veiptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
b. 38. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin 1 numaralı altbendinde yer alan "Baraj uygulanan rütbelerde teğmen-binbaşılar için sicilnotu ortalaması, sicil tam notunun % 60 ve daha yukarısı, yarbaylar için % 70ve daha yukarısı olanlardan; sınıfının yeterlik derecesi sıralamasına görebarajın dışında kalanlar ..." ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna veİPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE,
C- 39. maddesinin, maddenin (a) bendinde yer alan "... vebaraj uygulanmayacak sicil notu ortalamasını kararlaştırır." ibaresidışındaki hükümlerinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE,
D- 44. maddesinin;
a. (c) bendinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,OYBİRLİĞİYLE,
b. Son fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal istemininREDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
E- a) 3. maddesinin (ü) ve (v) bentlerinin,
b) 38. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin 1 numaralı altbendinde yer alan "... ile durumları 3 üncü maddenin birinci fıkrasının (v)bendi hükmüne uyanlardan baraj uygulanmayacak sicil notu ortalamasına eşit vedaha yukarı not almış bulunanlar," ibaresinin,
c) 38. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin 2 numaralı altbendinin sonunda yer alan "Baraj sisteminin uygulanması 39 uncu maddedetesbit edilen esaslara göre yapılır." tümcesinin,
d) 39. maddesinin (a) bendindeki "... ve baraj uygulanmayacaksicil notu ortalamasını kararlaştırır." ibaresinin,
e) 44. maddesininson fıkrasının,
f) 45. maddesinin (g) bendinde yer alan "... ve terfide baraj..." ibaresinin,
g) 85. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin 1 numaralı altbendinin,
h) 85. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin 2 numaralı altbendinde yer alan "Baraj sisteminin uygulanması 86 ncı maddede tespitedilen esaslara göre yapılır." tümcesinin,
ı) 86. maddesinin,
k) 92. maddesinin (c) bendinde yer alan "Baraj uygulananrütbelerde baraj sebebiyle terfi edemeyenler," ibaresi ile maddenin sonfıkrasının,
l) 93. maddesinin (f) bendinde yer alan "... ve terfide baraj..." ibaresinin,
İptal edilen kurallar nedeniyle uygulanmalarına olanakkalmadığından 2949 sayılı Yasa'nın 29. maddesi gereğince İPTALLERİNE,OYBİRLİĞİYLE;
31.12.1992 gününde karar verildi.
Başkan
Yekta Güngör ÖZDEN
Başkanvekili
Güven DİNÇER
Üye
Yılmaz ALİEFENDİOĞLU
Üye
Servet TÜZÜN
Üye
Mustafa ŞAHİN
Üye
İhsan PEKEL
Üye
Selçuk TÜZÜN
Üye
Ahmet N. SEZER
Üye
Haşim KILIÇ
Üye
Yalçın ACARGÜN
Üye
Mustafa BUMİN
KARŞIOYYAZISI
Esas Sayısı: 1992/40
Karar Sayısı: 1992/55
Aslında eşit olmayan şeylerin, eşitsizlikleri nisbetinde farklıişleme tabi tutulmaları eşitlik ilkesine aykırı değildir.
Açık bir şekilde keyfi olmamak ve yetki sınırını aşmamak kayıt veşartıyla, yasama organının farklı şeyleri, farkları oranında kurallarabağlamaya yetkisi vardır. Bu nedenle, yasama organının çözüm biçimi herhangibir şekilde eşitlik ilkesiyle bağdaşabiliyorsa, Mahkeme, başka bir çözümşeklinin daha doğru, dahamakul olacağı veya eşitlik ilkesiyle daha iyibağdaşabileceği içtihadında bulunma yetkisine sahip değildir.
Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesi, dil, ırk, din,cinsiyet siyasi düşünce felsefi inanç, din ve mezhep ayrımı üzerine kurulu birhukuk sistemi yaratılmasına engeldir. Belirli bir düzenlemede haklı nedenleredayalı çeşitli hükümler konulmasına engel değildir. Başka bir anlatımla, biryasanın Anayasa'nın 10. maddesinde yazılı olanlar dışında, düzenlemekte olduğukonunun niteliği bakımından bazı kayıt ve şartlar koyarak ayrımlar yapması vehükümlerinde bu kayıt ve şartları yerine getirmiş olanlarınyararlanabileceklerini kabul etmesi, 10. maddede sayılan özelliklerin herhangibirisine dayanılarak yapılmış bir ayrım olmadıkça eşitlik ilkesine aykırılıkteşkil etmez. Aksine, Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülenler dışında kalanayrı şartların ve niteliklerin ayrı kuralları gerektirmesi doğaldır.
Türk Silahlı Kuvvetlerinde, hatta, kara, deniz, havakuvvetlerinden her birinin basamak ve düzeni içinde kendine özgü teknik, sosyalve yönetsel yapısı, geleneksel dayanakları vardır. Onun için konuların, bukurumların yapısal özelliklerinden kaynaklanan güçlükler ve sorunlarla birlikteele alınması ve ona göre düzenleme yapılması kaçınılmazdır.
Kuvvetlerin yapı ve personel sayısından ileri gelen kimifarklılıkların haklı nedeni açıktır. Bu sebeple sistemin özde eşitlik ilkesineaykırı düşen bir yönü yoktur.
Açıklanan nedenlerle iptali istenilen yasayı, Anayasa'nın 10.maddesine de aykırı bulan çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.
Üye
Mustafa ŞAHİN
Üye
Mustafa BUMİN