Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.1994/43, K.1994/42 Sayılı Karar - 09/12/1994

ANAYASAMAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı : 1994/43

Karar Sayısı : 1994/42

Karar Günü : 9.12.1994

İPTAL DAVASINI AÇAN : Türkiye Büyük Millet Meclisi Üyesi MümtazSOYSAL, Nami ÇAĞAN ve seksendokuz milletvekili.

İPTAL DAVASININ KONUSU : 22.2.1994 günlü, 3974 sayılı 1211 SayılıTürkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Kanunu, 3182 Sayılı Banka­lar Kanunu, 2983 SayılıTasarrufların Teşviki ve Kamu Yatırımlarının Hızlandırılması Hakkında Kanun,2985 Sayılı Toplu Konut Kanunu, 7.11.1985 Tarihli ve 3238 Sayılı Kanun, 2499Sayılı Sermaye Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılması ve 1177 Sayılı TütünTekeli Kanununun Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılması ve Kamu İktisadiTeşebbüslerinin Özelleştirilmesi Hakkında Kanun’a Ek Maddeler Eklen­mesineİlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair Kanun’unAnayasa'nın 2., 5., 8., 11., 48., 125., 167. ve 168. maddelerine aykırılığısavıyla iptaline ve uygulanması giderilmesi olanaksız durumlar yaratacağındanyürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesi istemidir.

II- YASAMETİNLERİ

A- İptali İstenen Yasa Kuralları

22.2.1994 günlü, 3974 sayılı 1211 Sayılı Türkiye CumhuriyetMerkez Bankası Kanunu, 3182 Sayılı Bankalar Kanunu, 2983 Sayılı TasarruflarınTeşviki ve Kamu Yatırımlarının Hızlandırılması Hakkın­da Kanun, 2985 SayılıToplu Konut Kanunu, 7.11.1985 Tarihli ve 3238 Sayılı Kanun, 2499 Sayılı SermayePiyasası Kanununda Değişiklik Yapılması ve 1177 Sayılı Tütün Tekeli KanunununBazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılması ve Kamu İktisadi TeşebbüslerininÖzelleştirilmesi Hakkında Kanuna Ek Maddeler Eklenmesine İlişkin Kanun HükmündeKararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair Kanun şöyledir:

MADDE 1.- 28.5.1986 tarihli ve 3291 sayılı 1211 Sayılı TürkiyeCumhuriyet Merkez Bankası Kanunu, 3182 Sayılı Bankalar Kanu­nu, 2983 SayılıTasarrufların Teşviki ve Kamu Yatırımlarının Hızlan­dırılması Hakkında Kanun,2985 Sayılı Toplu Konut Kanunu, 7.11.1985 Tarihli ve 3238 Sayılı Kanun, 2499Sayılı Sermaye Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılması ve 1177 Sayılı TütünTekeli Kanununun Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılması ve Kamu İktisadîTeşebbüslerinin özelleştirilmesi Hakkında Kanun’a aşağıdaki ek mad­delereklenmiştir.

EK MADDE 1.- Türkiye Elektrik Kurumunun mevcut veya yenidenyapılanma sonucu oluşacak teşebbüslerinin özelleştirilmesine Enerji ve TabiîKaynaklar Bakanlığının önerisi ile Bakanlar Kurulunca; Kurumun mevcut veyayeniden yapılanma sonucu oluşacak müessese, bağlı ortaklık, iştirak, işletme veişletme birimlerinin özelleştirilmesine ise yine Enerji ve Tabiî KaynaklarBakanlığının önerisi ile Yüksek Planlama Kurulunca karar verilir.

Bu şekilde özelleştirilmesine karar verilen teşekkül, kuruluş,müessese, bağlı ortaklık, iştirak, işletme ve işletme bi­rimleri tamamenözelleştirilinceye kadar 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye göre Enerji veTabiî Kaynaklar Bakanlığı ile ilgileri devam eder.

Bunların hisse ve varlıklarının satılmasına ilişkin işlemler3291 sayılı Kanun Hükümlerine göre Kamu Ortaklığı İdaresince yapılır.

EK MADDE 2.- özelleştirilmesine karar verilen teşekkül,müessese, kuruluş, iştirak, bağlı ortaklık, işletme ve işletme bi­rimleri, TürkTicaret Kanunu, Sermaye Piyasası Kanunu ve ilgili diğer kanunlardaki şartlararanmaksızın anonim ortaklığa dönüşmüş sayılır.

Sermayelerindeki kamu payı %50'nin altına düşünceye kadarkuruluşları, faaliyetleri, organları, yönetimi, denetimi, sermaye miktarınıtespite, bu işlemleri kolaylaştırıcı tedbirleri almaya, Enerji ve TabiîKaynaklar Bakanlığı yetkilidir.

Türkiye Elektrik Kurumunun mevcut veya yeniden yapılanma sonucuoluşacak teşekkül, kuruluş, müessese, bağlı ortaklık, iştirak, işletme veişletme birimlerinin özelleştirilmesi ile ilgili masraflar düşüldükten sonraelde edilecek gelir, oranları Yüksek Planlama Kurulu tarafından tespit edilmeksuretiyle Elektrik Enerji­si Fonu ile elektrik üretim, iletim ve dağıtımyatırımlarında kullanılmak üzere bu alanda faaliyet gösteren teşebbüslereEnerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığı tarafından tahsis edilir.

Elektrik enerjisi dağıtımı alanında faaliyet gösteren kamu veözel sektör kuruluşlarının Elektrik Enerjisi Fonunda toplanmak üzere sektöraltyapı giderlerine katkı paylarını, bunların enerji satış tarifelerinin %10'unugeçmeyecek şekilde tespite, Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığı yetkilidir.

EK MADDE 3.- özelleştirilmesine karar verilen teşebbüs,müessese, bağlı ortaklık, işletme ve işletme birimlerince ihraç edilentahviller ile Devlet kefaletini haiz iç ve dış borçlar üze­rindeki Devletgarantisi devam edebilir. Bunun şartlarını ve diğer hususları düzenlemeye,Yüksek Planlama Kurulu yetkilidir.

EK MADDE 4.- Türkiye Elektrik Kurumunun mevcut veya yenidenyapılanma sonucu oluşacak teşebbüs, müessese, bağlı ortaklık, iştirak, işletmeve işletme birimlerinin özelleştirilmesinde, 3291 Sayılı Kanunun bu Kanunaaykırı olmayan hükümleri uygulanır.

EK MADDE 5.- Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığı ile enerjialanında faaliyet gösteren İktisadî Devlet Teşekküllerinin bu Kanuna dayanarakveya diğer kanunların özel sektörün yeni enerji üretim, iletim ve dağıtımtesisleri kurma ve işletmelerini veya mevcutların işletme haklarını deviralmalarını öngören hükümlerine göre üçüncü kişilerle yapacakları sözleşmelerözel hukuk hükümlerine tabi olup, imtiyaz teşkil etmezler.

MADDE 2.- Bu Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer.

MADDE 3.- Bu Kanun hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür.

B- Anayasa Kuralları

Dava dilekçesinde dayanılan Anayasa kuralları şunlardır :

1. "MADDE2.- Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışıiçinde, insan haklarına saygılı, Ata­türk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçtabelirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukukDevletidir."

2. MADDE5.- Devletin temel amaç ve görevleri, Türk Mille­tinin bağımsızlığını vebütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhu­riyeti ve demokrasiyi korumak,kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hakve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surettesınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî vemanevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamayaçalışmaktır."

3. "MADDE8.- Yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından,Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir."

4. "MADDE11.- Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarınıve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.

Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz."

5. "MADDE48.- Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir, özelteşebbüsler kurmak serbesttir.

Devlet, özel teşebbüslerin millî ekonominin gereklerine vesosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasınısağlayacak tedbirleri alır."

6. "MADDE125.- İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.

Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler ile Yüksek AskerîŞûranın kararları yargı denetimi dışındadır.

İdarî işlemlere karşı açılacak davalarda süre, yazılı bildi­rimtarihinden başlar.

Yargı yetkisi, İdarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunundenetimi ile sınırlıdır. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil veesaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, İdarî eylem ve işlemniteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez.

İdarî işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsızzararların doğması ve İdarî işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarınınbirlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe gösterilerek yürütmenin durdurulmasınakarar verilebilir.

Kanun, olağanüstü hallerde, sıkıyönetim, seferberlik ve savaşhalinde ayrıca millî güvenlik, kamu düzeni, genel sağlık nedenleri ileyürütmenin durdurulması kararı verilmesini sınırlayabilir.

İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekleyükümlüdür."

7. "MADDE167.- Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı vedüzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır; piyasalardafiilî veya anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önler.

Dış ticaretin ülke ekonomisinin yararına olmak üzere düzen­lenmesiamacıyla ithalat, ihracat ve diğer dış ticaret işlemleri üzerine vergi vebenzeri yükümlülükler dışında ek malî yükümlülükler koymaya ve bunlarıkaldırmaya kanunla Bakanlar Kuruluna yetki veri­lebilir . "

8. "MADDE168.- Tabiî servetler ve kaynaklar Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır.Bunların aranması ve işletilmesi hakkı Devlete aittir. Devlet bu hakkını bellibir süre için, gerçek ve tüzelkişilere devredebilir. Hangi tabiî servet vekaynağın arama ve işletmesinin, Devletin gerçek ya da tüzelkişilerle ortakolarak veya doğrudan gerçek ve tüzelkişiler eliyle yapılması, kanunun açıkiznine bağlıdır. Bu durumda gerçek ve tüzelkişilerin uyması gereken şartlar veDevletçe yapılacak gözetim, denetim usul ve esasları ve müeyyideler kanundagösterilir."

III- İLKİNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince Yekta GüngörÖZDEN, Güven DİNÇER, ihsan PEKEL, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER, Haşim KILIÇ,Yalçın ACARGÜN, Mustafa BUMİN, Sacit ADALI, Ali HÜNER ve Lütfi F. TUNCEL'inkatılmalarıyla 29.3.1994 günü yapılan ilk inceleme toplantısında dosyadaeksiklik bulunmadığından, işin esasının incelenmesine oybirliğiyle kararverilmiştir.

IV- YÜRÜRLÜĞÜNDURDURULMASI KARARI

11.4.1994 günü yapılan dava konusu Yasa'nın yürürlüğünündurdurulması istemini inceleme toplantısında ise, "22.2.1994 günlü, 3974sayılı Yasa'nın uygulanmasından doğacak ve sonradan giderilmesi güç veyaolanaksız durum ve zararların önlenmesi bakımından;

A. Yasanıniptali isteminin reddi durumunda karar gününe kadar,

B. İptalisteminin kabulü durumunda ise, iptal kararının Resmî Gazete’de yayımlandığıgüne kadar, yürürlüğün durdurulmasına ilişkin oyçokluğu ile verilen 1994/42-1sayılı karar, 15.4.1994 gün­lü, 21906 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.

V- ESASINİNCELENMESİ

İşin esasına ilişkin rapor, dava dilekçesi ve ekleri, iptaliistenilen Yasa kurallarıyla dayanılan Anayasa kuralları, bunların gerekçelerive öteki yasama belgeleri ile 2949 sayılı Yasa'nın 31. maddesi uyarınca DoğruYol Partisi Parti TBMM Grubu adına Grup Başkanı Tansu Çiller tarafından verilen12.5.1994 günlü yazılı düşünce okunup incelendikten ve 2949 sayılı Yasa'nın 30.maddesinin birinci fıkrası uyarınca çağrılan Enerji ve Tabii Kaynaklar BakanıVeysel Atasoy ile Doğru Yol Partisi temsilcisinin 26.7.1994 gününde sözlüaçıklamaları dinlenildikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü.

A. Dava konusu 3974 sayılı Yasa'nın Anlamı ve Kapsamı

Özelleştirme konusu genel olarak 28.5.1986 günlü, 3291 sayılıYasa'da düzenlenmiştir. Yasa'nın, beşinci bölümündeki 13-17. maddeler kamuiktisadi teşebbüslerinin özelleştirilmesi ile ilgili hükümlerdir.

Üç maddeden oluşan dava konusu 3974 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle3291 sayılı Yasa'ya 5 ek madde eklenmiştir. Yasa'nın 2. ve 3. maddeleri iseyürürlük ve yürütmeye ilişkindir.

Yasa'nın 1. maddesiyle 3291 sayılı Yasa'ya eklenen 5 ek maddedeyöntemle birlikte temelde iki konu düzenlenmiştir. Bunlar­dan birincisi, TEK'inhisse ve varlıklarının satılarak özelleştirilmesine (ek mad. 1-4); İkincisi, yapılacaksözleşmelerin "özel hukuk hükümlerine bağlı" olacağı ve "imtiyazsözleşmesi" sayılmayacağına (ek mad. 5) ilişkin düzenlemelerdir.

3974 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle 3291 sayılı Yasa'ya eklenen ek1. madde ile TEK'in mevcut ya da yeniden yapılanma sonu­cu oluşacakteşebbüsleri ile müessese, bağlı ortaklık, iştirak, işletme ve işletmebirimlerinin satılarak özelleştirilmesine olanak sağlanmaktadır. 513 sayılıKHK'nın değiştirilerek kabulüne ilişkin olduğu için 3974 sayılı Yasa'da TEK'tensöz edilmekte, daha önce gerçekleştirilen anonim şirket örgütlenmeleri dikkatealınmamış görünmektedir. Yasa'da "mevcut ya da yeniden yapılanma sonucuoluşacak teşebbüs, müessese, bağlı ortaklık, iştirak, işletme ve işletmebirimleri" sözcükleri bu nedenle kullanılmıştır.

Dava konusu Yasa'nın 1. maddesiyle 3291 sayılı Yasa'ya eklenen ek1. maddede TEK'in mevcut veya yeniden yapılanma sonucu oluşacak teşebbüslerininözelleştirilmesine Enerji ve Tabii Kaynak­lar Bakanlığının önerisi üzerineBakanlar Kurulunca; müessese, bağlı ortaklık, iştirak, işletme ve işletmebirimlerinin özelleştirilmesine ise yine Bakanlığın önerisi üzerine YüksekPlanlama Kurulunca karar verilmesi, özelleştirilmesine karar verilenlerinözelleştirme işlemi tamamlanıncaya kadar 233 sayılı KHK'ya göre Enerji ve TabiiKaynaklar Bakanlığıyla ilgilerinin deva­mı, bunların hisse ve varlıklarınınsatılmasına ilişkin işlemlerin 3291 sayılı genel özelleştirme yasasıhükümlerine göre, Kamu Ortaklığı İdaresince yapılması öngörülmektedir. Ek 4.maddede ise TEK'in özelleştirilmesinde 3291 sayılı Yasa'nın 3974 sayılı Yasa'yaaykırı olmayan hükümlerinin uygulanacağı belirtilmektedir.

3291 sayılı Yasa'ya 5 ek madde ekleyen 3974 sayılı Yasa hakkındaiptal davasının açıldığı 18.3.1994 gününde 3291 sayılı Yasa'nın 13-16.maddeleri ile 17. maddesinin birinci fıkrası yürürlüktedir. Ancak bu maddelerdesatış, kiralama ve işletme hakkının devri gibi özelleştirme yöntemlerine uygunilkelerle bir­likte kamu varlığının değerini belirleme biçimi, satış, kiralamave işletme hakkının devri yöntemlerinde uygulanacak kurallar öngörülmemiştir.

Öte yandan, Yasa'nın 13. maddesi, 14. maddesinin ikinci, üçüncü,beşinci ve altıncı fıkraları, 15. ve 16. maddeleri, 6.6.1994 gününde yürürlüğegiren 531 sayılı KHK ile 14. maddenin ikinci fıkrasının (c) bendi, 7.7.1994gününde yürürlüğe giren 546 sayılı KHK ile yeniden değiştirilmiştir.

531 ve 546 sayılı KHK'ler ile yapılan değişiklikler 5.8.1994günlü Resmî Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 1994/61-2 sayılı kararıile iptal edilmiştir. 3291 sayılı Yasa'nın kalan 14. maddesinin birinci vedördüncü fıkraları ile 17. maddesinin birinci fıkrası, 4046 sayılı Yasa'nın 42.maddesi ile 27.11.1994 gününde yürürlükten kaldırılmıştır. Böylece 3974 sayılıYasa hakkında Anayasa'ya uygunluk denetimi yapıldığı günde 3291 sayılı Yasa'nınözelleştirmeyle ilgili hiçbir kuralı yürürlükte bulunmamaktadır.

Ek 2. maddenin birinci ve ikinci fıkralarında özelleştirilmesinekarar verilen teşekkül, müessese, kuruluş, iştirak, bağlı ortaklık, işletme veişletme birimlerinin kimi yasa­lardaki koşullar aranmaksızın anonim ortaklığadönüşmüş sayılacakları ancak sermayelerindeki kamu payı yüzde 50'ni altınadüşünceye kadar kuruluşları, etkinlikleri, organları, yönetimi, denetimi vesermaye miktarını saptamaya Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının yetkiliolacağı belirtilmekte maddenin üçüncü ve dör­düncü fıkralarında iseözelleştirilmeden elde edilecek geliri özgüleme ile Elektrik Enerjisi Fonunakamu ve özel sektör kuruluşlarının katkı paylarını ve elektrik satıştarifelerini saptamaya Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı yetkilikılınmaktadır.

Ek 3. madde ile de özelleştirilmesine karar verilen teşebbüs,müessese, bağlı ortaklık, işletme ve işletme birimlerince ihraç edilentahviller ile devlet kefaletini haiz iç ve dış borçlar üzerindeki Devletgarantisinin sürdürülebilmesine olanak sağlanmakta, bunun koşullarını ve öbürhususları düzenlemeye Yüksek Planlama Kurulu yetkili kılınmaktadır. 3291 sayılıYasa'daki benzer hüküm 531 sayılı KHK ile metinden çıkarılmıştır.

Dava konusu Yasa'nın 1. maddesiyle 3291 sayılı Yasa'ya eklenenek 5. maddede, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile enerji alanında faaliyetgösteren iktisadi devlet teşekküllerinin "...bu Kanuna dayanarak veyadiğer kanunların özel sektörün yeni enerji üretim, iletim ve dağıtım tesislerikurma ve işletmelerini veya mevcutların işletme haklarını deviralmalarını..." öngören hükümlerine göre üçüncü kişilerle yapacaklarısözleşmelerin "... özel hukuk hükümlerine tabi olduğu..." ve"...imtiyaz teşkil etmeyeceği..." belirtilmiştir.

Özelleştirme, genelde kamuya ilişkin hak ve varlıklarla para ileölçülebilen kamu kaynaklarının yerli ya da yabancı özel kesime aktarılması anlamınagelmektedir. Nitekim ek 1. maddede özelleştirilecek TEK ya da birimlerinin"hisse ve varlıklarının" satılmasından söz edildiğine göresermayesinin tamamı devletin olan TEK'in tüm mal varlığının ve ona bağlıbirimlerin sahip oldukları kamu hisselerinin satılması öngörülmektedir.

3974 sayılı Yasa, 3291 sayılı Yasa'ya göre özelleştirmede kimiyöntem farklılıkları içermektedir. 3291 sayılı Yasa’nın 531 sayılı KHK iledeğişik biçimine göre özelleştirmeye karar vermeye Özelleştirme İdaresiBaşkanlığının önerisi üzerine özelleştirme Yüksek Kurulu yetkilidir. AncakKİT'ler ile KİT statüsü dışında kalmakla birlikte sermayesinin tamamı ya dayarısından fazlası devletin ya da öbür kamu tüzel kişilerinin olan kuruluşlarınözelleştirme kapsamına alınmasına ilişkin özelleştirme Yüksek Kurulu kararıBakanlar Kurulunun onayına sunulmaktadır. Elektrik hizmetlerininözelleştirilmesinde yetkili kurullar ise Bakanlar Kurulu ve Yüksek PlanlamaKuruludur. Ancak 3974 sayılı Yasa'da bu yetkinin Enerji ve Tabii KaynaklarBakanlığının önerisi üzerine kullanılması öngörülmüştür. Sonraki işlemleryönünden 3291 sayılı Yasa özelleştirme İdaresi’ni görevlendirmişken 3974 sayılıYasa kimi işlemler yönünden bu idareyi devreden çıkarmıştır.

B. Anayasa ve Özelleştirme

Anayasa'nın 46. maddesinde "kamulaştırma"ya, 47.maddesin­de "devletleştirme"ye yer verilmesine karşın özelleştirmekonusunda özel bir düzenleme öngörülmemiştir. "Sosyal devlet"te kamuhizmet­lerinin çoğalması eğilimi giderek ağır bastığı için anayasalarındaözelleştirmeye yer veren devletler de bulunmaktadır. Ancak, özelleştirmekonusunun Anayasa'da özel olarak düzenlenmemiş olması, yasaklandığı anlamınagelmez. Anayasa'da doğrudan özelleştirmeye ilişkin kurallar bulunmamasınedeniyle yasa koyucu, Anayasa'nın genel ilkelerine aykırı olmamak koşuluylakonuyu düzenleme yetkisine sahiptir. Başka bir anlatımla Anayasa'daözelleştirmenin öngörül­memiş olması yasa koyucunun bu konuda düzenlemeyapmasını engellemez.

Anayasa'da özelleştirme konusunda özel bir düzenlemeye yerverilmemesine karşın devletleştirmeye ilişkin 47. maddeden özelleştirme için dekimi ilkeler çıkarılabilir. Çünkü devletleştirme, özelleştirmenin tersi birişlemdir. Bu nedenle devletleştirmeye yetkili organın özelleştirme konusunda dayetkili olduğunun kabulü gerekir. Nitekim öğretide, devletleştirme yapmayayetkili olan organın "devletsizleştirme"ye de yetkili sayılmasıgerektiği görüşü çoğunluktadır. Anayasa'nın devletleştirmeye ilişkin 47.maddesinde "Kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler kamu yararının zorunlukıldığı hallerde devletleştirilebilir.

Devletleştirme gerçek karşılığı üzerinden yapılır. Gerçekkarşılığın hesaplanma tarz ve usulleri kanunla düzenlenir." denil­mektedir.

Anayasa'nın 47. maddesi gereğince 20.11.1984 günlü, 3082 sayılıKamu Yararının Zorunlu Kıldığı Hallerde Kamu Hizmeti Niteliği Taşıyan özelTeşebbüslerin Devletleştirilmesi Usul ve Esas­ları Hakkında Kanun yürürlüğekonulmuştur. Bu Yasa'nın 3. madde­sinde de "Kamu hizmeti niteliği taşıyanözel teşebbüslerin kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde devletleştirilmesikanunla düzenlenir." denilmektedir. Anayasa Mahkemesinin 3082 sayılı Yasa'nıniptali için açılan dava nedeniyle verdiği 27.9.1985 günlü, Esas 1985/2, Karar1985/16 sayılı kararı; Yasa'nın tümlüğü içinde 3. maddenin devletleştirileceközel teşebbüsü Yasa'nın göstereceği, kişilerin temel haklarından olan mülkiyet hakkına,çalışma ve özel teşebbüs kurma hürriyetine sınırlamalar getirendevletleştirmenin yasama organınca düzenlenmesinin çok daha güvenceli olduğundakuşkuduyulmayacağı yargısını içermektedir. Anayasa'nın 35. maddesindekimülkiyet hakkıyla ilgili korumanın kamu mülkiyeti içinde özel mülkiyetle eşit biçimde değerlendirip düzenlenmesikaçınılmazdır. Bu nedenle özel teşebbüslerin devletleştirilmesindeolduğu gibi kamu varlıklarının özelleştirilmesinde de yetki, yasama organındır.Bu yetki, yasama organının kamu mülkiyetinin de koruyucusu olmasının doğalsonucudur.

Özelleştirme Anayasa'da yasaklanmadığına göre yasama organı,yararlı, gerekli ya da uygun gördüğü kamu varlıklarının özelleştirilmesiniAnayasa'nın 11. maddesi gereğince Anayasa'nın ilkelerine ve kurallarına bağlıkalarak yasayla belirleyebilir. Devletleştirmede olduğu gibi özelleştirmede deesas ve yöntemlere ilişkin bir düzenlemenin yasayla yapılması zorunluluğuaçıktır, özelleştirmeyi genelde düzenleyen böyle bir yasanın varlığı,özelleştirilecek her KİT için yasama organınca gerektiğinde özel bir yasaçıkarılmasını engellemez. Yasama organı özelleştirilecek kimi KİT'ler içinanayasal ilkelere uygun olmak koşuluyla çerçeve yasaya ayrık biçimdeözelleştirme kurallarında değişiklik yapma yetkisine sahip bulunmaktadır.

Haşim KILIÇ, Mustafa BUMİN ve Lütfi F. TUNCEL bu konununAnayasa'nın 35. maddesi ile ilgilendirilmesi görüşüne katılmamışlardır.

C. 3974sayılı Yasa'nın Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu

1- Yasa'nın 1. maddesiyle 3291 sayılı Yasa'ya Eklenen Ek 1, 2, 3ve 4. maddelerin Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu

Dava dilekçesinde, 3974 sayılı Yasa ile TEK'in teşekkül,kuruluş, müessese, bağlı ortaklık, iştirak, işletme ve işletme bi­rimlerinintümüyle özelleştirilmesine olur verildiği ancak tekelleşmeyi ya dakartelleşmeyi önleyici, hizmet piyasasının sağlıklı ve düzenli işlemesinisağlayıcı ve geliştirici önlemlerin öngörülmediği, ayrıca Yasa'da gerçek vetüzel kişilerin uyması gereken koşullar ile Devlet'çe yapılacak gözetim,denetim, usul ve esasları ile yaptırımların düzenlenmediği belirtilmiştir.

Dava dilekçesindeki savlara göre "Yasa ile amaçlanan,devlete ait tesislerin özelleştirilmesidir. Başka bir anlatımla bu tesislerinişletme hakkı özel teşebbüse devredilecektir. Ancak ne devir koşullarına neçalışma koşullarına, ne de bu işletmeleri alan özel teşebbüsün ulusalekonominin hangi gereklerine uygun davranacağına ilişkin hiçbir düzenlemeyoktur. Oysa bu kuruluşların hizmetten yararlananın gözünde güvenilirlikkazanması, ancak çalışma koşullarının ve yükümlülüklerinin herkes tarafındanbilinmesi ile olanaklıdır. Bu, aynı zamanda özel teşebbüsün de kararlılıkiçinde çalışmasını sağlayacak; çeşitli çekincelerle gerek hizmeti yürütmesinigerek hizmetin daha iyileştirilmesi için gerekli yatırımları yapmasınıengellemeyecektir. Sonuç olarak söz konusu Kanun, devlete ait bir tekelyetkisini özel kişi ve kuruluşlara devreder ve böylelikle enerji alanındabölgesel tekeller doğmasına olanak verirken bunların uyması gereken esaslarkonusunda hiçbir düzenlemeye gitmediği; devletin gözetim ve denetimi nasıl yapacağınıbelirlemediği, uygulanacak yaptırımlara yer vermediği ve özel teşebbüsün ulusalekonomiye uygun davranmasını sağlayacak önlemleri almadığı için Anayasa'nın167., 168. ve 48. maddelerine aykırıdır."

Doğru Yol Partisi Parti Grubu adına Grup Başkanı Tansu Çil­lertarafından gönderilen 12.5.1994 günlü, 3/560 sayılı yazılı düşüncede isekamunun elindeki sınırlı kaynaklarla giderek artan elektrik gereksinimininkarşılanamadığı oysa bir yandan yeni te­sisler kurulması gerekirken bir yandanda mevcutların onarılmasının gerektiği, bunun için elektrik üretim sektöründe75 trilyon liralık yatırıma gereksinim bulunduğu, bu nedenle Yasa'nınçıkarıldığı, Yasa'nın genel özelleştirme modeli dışında elektrik enerjisi sektö­rünehas yeni bir model öngördüğü, Yasa’nın bir özelleştirmeden çok biryetkilendirme yasası olduğu, özelleştirmenin çerçevesinin YPK'ca belirleneceği,pay senetlerinin halka sunulmasının ise KOİ’nin yetkisinde bulunduğu,özelleştirmenin etkin biçimde gerçekleştirilebilmesi için TEK'in, Türkiye ElektrikÜretim, İletim A.Ş. ve Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş. olarak ikiye ayrıldığı ve iktisadidevlet teşekkülü statüsünde yeniden oluşturulduğu belirtilmiştir.

a- Anayasa'nın Başlangıç ve 5. Maddesi Yönünden İnceleme

Anayasa'nın 176. maddesinde "Anayasa’nın dayandığı temel görüşve ilkeleri belirten başlangıç kısmı, Anayasa metnine dahildir."denilmiş;maddeningerekçesinde de Başlangıç'taki temel görüş ve ilkelerin Anayasa’nınöbür hükümleriyle eş değer olduğu vurgulanmıştır. Anayasa’nın Cumhuriyet'inniteliklerini belirleyen 2. maddesindeki "Türkiye Cumhuriyeti....başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan... bir .... Devlet(tir)"açıklığı, Başlangıç'ta belirtilen temel ilkeleri Cumhuriyet’in nitelikleriyleözdeşleştirmiştir.

İçerdiği temel görüş ve ilkeler yönünden Anayasa'nın öbürhükümleriyle eş değer olan Anayasa'nın Başlangıç Kısmı'nın yedinci paragrafında"Hiçbir düşünce ve mülahazanın Türk millî menfaatleri ....nin karşısındakorunma göremeyeceği...." ilkesi ile de Anayasa'nın öngördüğü hukuk düzeniiçinde ulusal çıkarların herşeyin üzerinde tutulması gerektiği belirtilmiştir. Öteyandan Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti devletinin nitelikleribelirlenirken "... toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı ...içinde insan haklarına saygılı..." olunacağına yer verilerek toplumunçıkarlarına öncelik tanınmıştır.

Anayasa'nın 5. maddesinde de bir yandan "...Türk Milletininbağımsızlığını..." öte yandan da "... kişilerin ve toplumun refah,huzur ve mutluluğunu sağlamak..." devletin temel amaç ve görevleriarasında sayılmıştır. Anayasa Mahkemesinin 2983 sayılı Yasa ile ilgilikararında, 5. maddede yer alan "Türk milletinin bağımsızlığı"ilkesinin siyasal ve ekonomik bağımsızlığı birlikte içerdiği, bu kavramların yalnızbaşına bir anlam taşımadığı, birbirlerini tamamlayan kavramlar olduğuvurgulanmıştır.

Anayasa'nın 16. maddesinde ise Anayasa'nın 12. maddesindeherkese tanınan temel hak ve özgürlüklerin yabancılar için ulus­lararası hukukauygun olarak yasayla sınırlandırılabileceği kurala bağlanmıştır.

Yabancıların temel hak ve özgürlüklerin kimilerinden yurttaşlargibi yararlandırılmamasının, bu hakların kimi sınırlama ya da kısıtlamalarabağlı tutulmasının nedenlerini Anayasa Mahkemesinin yabancılara mülk satışı ileilgili 13.6.1985 günlü, Esas 1984/14, Karar 1985/7 sayılı kararında dabelirtildiği gibi devleti korumak, onun sürekliliğini sağlamak gibidüşüncelerde aramak gerekir. Devletin geleceği üzerinde doğrudan etkisi olanyaşamsal önemdeki konularda, yabancıların ağırlığını önleyici kurallarıngetirilmesi, bağımsızlığın korunması yönünden zorunludur.

Dava konusu Yasa'nın ek 1. maddesinin son fıkrası ve ek 4.maddede TEK'in teşekkül, kuruluş, müessese, bağlı ortaklık, iştirak, işletme veişletme birimlerinin tüm hisse ve varlıklarının hiçbir sınır getirilmeden,yerli veya yabancı sermaye şirketlerine satılarak özelleştirilmesiöngörülmektedir. Yasa'nın bu yapısı, Doğru Yol Parti Grubu adına Grup BaşkanıTansu Çiller tarafından gönderilen yazılı görüşte "Ülkemizin enerjiyatırımlarının bütçe imkanları ile tam olarak gerçekleştirilmesi mümküngörülmediğinden, bu alandaki yatırımların yerli yabancı sermaye tarafındangerçekleştirilmesi amacı güdülmektedir. Bu esastan hareketle yap-işlet-devretsisteminin uygulanmasında yabancı sermayenin teşvik edilmesi de ön plandatutulmaktadır." denilerek açıklanmıştır.

Kalkınmayı hızlandırmak için dış borçlanma, yabancı sermaye,yabancı ortaklıklardan yararlanmak gerekebilir. Ancak, özelleştirme yoluylagiderek yabancıların nüfuzuna yol açılması, ülke bağımsızlığı yönünden kabuledilemez. Bu gerçek, özelleştirme politikası uygulayan gelişmiş kimi ülkeleribile önlem alma zorunda bırakmıştır. Örneğin, yabancılara satılabilecek payoranı Fransa'da %20, Belçika'da %20-25, İngiltere'de ise %10 ilesınırlandırılmıştır. Türk ulusunun çıkarlarının, ülke bağımsızlığının vegüvenliğinin gözetilmesi özelleştirmenin yabancılaştırmaya dönüşmemesi yönündengetirilecek kuralların önemi büyüktür.

Elektrik üretimi, iletimi ve dağıtımı gibi stratejik önemi olanalanlara yabancıların girmesinin ötesinde egemen olması, gü­venlik, bağımsızlıkve ekonomik yönlerden çok sakıncalı olabilir. Bu tür kamu hizmetleri ülkegüvenliği ile de yakından ilgilidir. Çünkü TEK başta savunma sanayii olmaküzere tüm sanayi kollarına hizmet vermektedir.

Halka ve çalışana satılsa bile yasada önlem getirilmedikçepayların hızla el değiştirmesi her zaman için olanaklıdır. Özelleştirilen veilk aşamada halka satılan kuruluşların sonradan yabancı sermaye gruplarınıneline geçme olasılığı fazladır. Düzenlemelerde bu durumları önleyecekkuralların bulunması zorunludur.

Anayasa'nın 47. maddesinde devletleştirme olanağının geti­rildiği,yabancıya satışın ülke çıkarlarına olumsuz etkisi görülürse devletleştirmeyoluna gidilerek bu riskin ortadan kaldırılabileceği düşüncesi, ulusal veuluslararası hukuk yönünden pek geçerli görüle­mez. Gerçekten DevletleştirmeYasası'na göre özel teşebbüsleri devletleştirme oldukça güçleşmiştir. Konununuluslararası boyutuna bakıldığında olayın çok daha güç olduğu görülür. NitekimAnayasa Mahkemesi "Yabancıya satılmış toprakların yasal yollardan yerinegöre geri alınabilmesi olanağının varlığına güvenilemez. Yabancıla­rın her ankendi devletlerinin himayesinde olduğu dikkate alındığında böyle bir yolabaşvurmanın devletlerarası çetin sorunla­rı davet etmesi kaçınılmazdır."yargısına vararak bu hususu açıkça vurgulamıştır. Kaldı ki önceden önlemeolanağı varken sonuçta bu denli sorunlarla yüklü bir yola girmek mantıkla dabağdaşamaz.

Bu nedenlerle Yasa'da yabancılara satışla ilgili kimisınırlamalar getirilmesi ülkenin bağımsızlığı ve ulusun güvenliği ile doğrudanilgilidir. Böyle bir düzenlemenin bulunmaması, anılan ilkeleri zedeleyicisonuçlar doğmasına neden olabilir. Kamusal varlıkların satış ya da işletmehakkının devri yoluyla yer1i-yabancı ayrımı gözetilerek özelleştirilmesi,geleneksel yapısı ve niteliğiyle Anayasa'da öngörülen devlet düzenine uygundüşer. Yasa'nın ek 1. maddesinin son fıkrası ile ek 4. maddesi bu sonuçlarısağlayıcı nitelikte değildir. TEK'in özelleştirilmesi ancak yabancıegemenliğine yol açmayacak kimi sınırlamalarla birlikte karşılıklılık ilkesineuyularak gerçekleştirilebilir.

Ek 1. maddenin son fıkrasına göre TEK'in mevcut veya yeni­denyapılanma sonucu oluşacak teşebbüsleri ile kuruluş, müessese, bağlı ortaklık,iştirak, işletme ve işletme birimlerinin arazi, arsa, bina, makine gibi tümvarlığı satılabilecektir. Türkiye'de kamu işletmelerinin birçoğunun taşınmazmal varlıkları çok değerlidir. Bu nedenle çoğu kuruluş, yerli ve yabancı özelsektöre çekici gelmektedir. Böylece Anayasa Mahkemesinin karşılıklılık ilkesiniöngörmediği için Anayasa'ya aykırı bulduğu yabancılara taşınmaz mal satışıyolu, dolaylı biçimde yeniden açılmış olacaktır ki bu da Anayasa Mahkemesikararlarını etkisiz kılma anlamına gelir. Karşılıklılık ilkesi gözetilmedenTEK'in satış yöntemiyle özelleştirilmesi Anayasa'ya aykırı olur.

Diğer yönden bu yöntem stratejik konumda olan bölge ve yerlerdeyabancıların taşınmaz mal edinmelerine olanak sağlayacaktır. Türkiye'deyabancının taşımaz mal (arazi, arsa, bina) edinmesi yalnızca bir mülkiyetsorunu olarak görülemez. Çünkü toprak devletin vazgeçilmez temel ögesi,egemenliğin ve bağımsızlığın simgesidir. Bu nedenle Türkiye Cumhuriyeti,kuruluşundan bu yana kapitülasyonların Osmanlı Devleti'ne verdiği zararları dagözeterek yabancıların taşınmaz mal, özellikle arazi edinmelerine çok duyarlıyaklaşmıştır. Yabancıların ülkede mülk edinmelerini olanaklar ölçüsündesınırlayan Lozan Barış Antlaşması'yla başlayan hukuk siyaseti, günümüze deksürmüştür. Kimi yasalarda yer alan sınırlayıcı kurallar yanında Köy Yasası'ylayabancıların köyde taşınmaz edinmeleri yasaklanmış, bunu Tapu Yasası’ndakisınırlama izlemiştir. Yabancı tüzel kişilerin ülkede mülk edinemeyeceklerineilişkin esasa kimi yasalarla getirilen ayrıklıkların çok önemli ulusalyararlarımızla ilgili olduğu açıktır.

Ek 1. maddenin son fıkrasında ve ek 4. maddede hiçbir sınırgetirilmeden teşekkül, kuruluş, müessese, bağlı ortaklık, iştirak, işletme veişletme birimlerinin hisse ve varlıklarının satılarak TEK'in özelleştirilmesiöngörülmüştür. Bu satış sonucu sektörün bir kısmı veya tamamı yabancılarıneline geçebilecektir. Ülkemizde sermaye birikiminin düzeyi düşünülürse TEK'inözelleştirilmesinde yabancılaştırma olasılığının yüksekliği daha anlaşılırolacaktır.

Elektrik üretimi, iletimi ve dağıtımı gibi stratejik öneme sahipkamu hizmetlerinin yabancılar eline geçmesi ülke savunması, güvenliği vebağımsızlığı yönünden sakıncalıdır.

Bu nedenlerle dava konusu ek 1. maddenin son fıkrası ile ek 4.maddesinde herhangi bir sınır getirilmeden TEK'in teşebbüs, kuruluş, müessese,bağlı ortaklık, iştirak, işletme ve işletme birimlerinin yabancılarasatılmasına olanak sağlanması Anayasa’nın Başlangıç'ının yedinci paragrafındaki"Türk millî menfaatleri"nin korunması ve 5. maddesindeki devletin"Türk milletinin bağımsızlığı"nı ve "kişilerin ve toplumunrefah, huzur ve mutluluğu"nu sağlama ilkelerine aykırıdır, iptallerigerekir.

b- Anayasa'nın 167. ve 172. Maddeleri Yönünden İnceleme

Dava dilekçesinde, 3974 sayılı Yasa'nın Anayasa'nın 167.maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Anayasa'nın 167. maddesinde "Devlet, para, kredi, sermaye,mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı vegeliştirici tedbirleri alır; piyasalarda fiili veya anlaşma sonucu doğacaktekelleşme ve kartelleşmeyi önler.

Dış ticaretin ülke ekonomisinin yararına olmak üzere düzen­lenmesiamacıyla ithalat, ihracat ve diğer dış ticaret işlemleri üzerine vergi vebenzeri yükümlülükler dışında ek malî yükümlülükler koymaya ve bunlarıkaldırmaya kanunla Bakanlar Kuruluna yetki veri­lebilir." denilmektedir.Buna göre piyasalarda fiilen oluşacak tekelleşme ya da kartelleşme ile birlikteanlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmenin de önlenmesi görevi devleteverilmiştir. Madde gerekçesinde, tekel benzeri gruplaşmalarında tekelleşmekapsamında görüldüğü, tekelleşmenin önlenmesinin tüketim sektörü yanında hizmetsektörü yönünden de gerekli olduğu belirtilmiştir. Ayrıca tekelleşme vekartelleşmenin zararlarından bireyleri ve toplumu korumak, Anayasa'nın 5.maddesinde devletin temel amaç ve görevleri arasında öngörülen "kişilerinve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak" görevleriyle de doğrudanilgilidir.

Anayasa'nın 172. maddesinin 167. madde ile çok yakın ilişkisibulunmaktadır. Bu nedenle konuyu 172. madde yönünden de irdelemekgerekmektedir. Anayasa'nın 172. maddesinde devlete ayrıca tüketicileri koruyucuönlemleri almak görevi de verilmiştir. Devletin tekelleşme ve kartelleşmeyiönlemek görevi temelde tüketiciyi koruma amacı gütmektedir. 172. madde ile devleteverilen tüketicileri koruma görevi ancak tekelleşme ve kartelleşmelerinönlenerek özgür rekabet koşullarının sağlanması ile güvenceye alınabilir.Piyasa ekonomisinin etkinliği, tam rekabet koşullarının varlığına bağlıdır.Tekelleşme ya da kartelleşmeye olanak veren ortamlarda piyasa ekonomisietkinliğini yitirir. Bu nedenle özelleştirmeye ilişkin yasal düzenlemelerdetekelleşmeyi ve kartelleşmeyi önlemeye, tüketicileri korumaya yönelikkuralların bulunması zorunludur.

Özelleştirilecek kuruluş tekel konumunda ise, kamu tekelininyerini özel tekelin alması kaçınılmazdır. Kamu tekeli durumunda, mal ya dahizmet üretimine devletin doğrudan karışması olanağı varken, özel tekeldurumunda bu olanak söz konusu olmayacak, mal ve hizmet fiyatları kamutekelinde olduğundan daha yüksekte belirleneceği gibi kalite de olumsuzetkilenecektir.

Elektrik üretimi, iletimi ve dağıtımı gibi temel kamu hizme­tiüreten ve doğal tekel niteliği taşıyan ve stratejik yönden önemli olan TEK’inözelleştirilmesi önlem alınmadığında özel tekelleşme olanağı sağlanması, başkabir anlatımla kamu hizmetlerinin özel sek­töre devri anlamına gelir.

Bu nedenle Yasa'da elektrik üretim, iletim ve dağıtımhizmetlerinin belirli sermaye gruplarının elinde toplanmayı tekelleşmeyi vekartelleşmeyi önleyecek önlemlerin alınması gerekir. Oysa TEK'in hisse vevarlıklarının satılarak özelleştirilmesi öngö­rülen ek 1. maddenin son fıkrasıile bu fıkrada sözü edilen ve ek 4. maddeyle göndermede bulunulan 3291 sayılıYasa’da tekelleşme ve kartelleşmeyi önleyici hiçbir düzenlemeye yerverilmemiştir. Bu durum, ek 1. maddenin son fıkrası ile ek 4. maddeyiAnayasa'nın 167. ve 172. maddelerine aykırı kılmaktadır.

İhsan PEKEL, Mustafa BUMİN ve Lütfi F. TUNCEL bu bölümdekigörüşe katılmamışlardır.

c- Anayasa'nın 168. Maddesi Yönünden İnceleme

Dava dilekçesinde Yasa'nın Anayasa'nın 168. maddesine de aykırıolduğu ileri sürülmüştür.

Anayasa'nın 168. maddesinde "Tabiî servetler ve kaynaklarDevletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Bunların aranması ve işletilmesi hakkıDevlete aittir. Devlet bu hakkını belli bir süre için, gerçek ve tüzel kişileredevredebilir. Hangi tabiî servet ve kaynağın arama ve işletmesinin Devletingerçek ve tüzelkişilerle ortak olarak veya doğrudan gerçek ve tüzelkişilereliyle yapılması, kanunun açık iznine bağlıdır. Bu durumda gerçek ve tüzelkişilerin uyması gereken şartlar ve Devletçe yapılacak gözetim, denetim usul veesasları ve müeyyideler kanunuda gösterilir." denilmektedir. Maddeye göreAnayasa'da doğal servetlerin ve kaynakların devletin hüküm ve tasarrufu altındaolduğu kabul edilerek bunların mülkiyetinin gerçek ya da tüzel kişilere devriyasaklandığı gibi bunları arama ve işletme hakkına da sahip olan devletin buhakkını ancak belli bir süre için gerçek veya tüzel kişilere Yasa'nın açıkoluru ile devredilebileceği öngörülmektedir. Anayasa'da doğal servetler vekaynaklar için öngörülen bu hukuksal durum bunların sosyal, ekonomik vestratejik önemlerinin doğal sonucudur.

TEK'in, doğal servet ve kaynakları yerinde (mahallinde)kullanarak ya da onlardan yerinde yararlanarak elektrik üreten teşebbüs,müessese, bağlı ortaklık, işletme ve işletme birimlerinin özelleştirilmesindeAnayasa'nın 168. maddesinde öngörülen ilkelerin gözönünde bulundurulmasızorunludur. 168. maddeye göre devletin olan doğal servetler ve kaynaklarınişletme hakkı gerçek veya tüzelkişilere ancak süreli olarak devredilebilir.TEK'in doğal servet ve kaynaklardan yararlanan üretim birimlerininvarlıklarının özelleştirilmesinde bunların yararlandıkları doğal servet vekaynakların mülkiyetinin gerçek ve tüzel kişilere devri olanaksızdır.

TEK'in Yasa'da öngörüldüğü gibi satış yöntemiyleözelleştirilmesi durumunda mülkiyete bağlı işletme hakkı da süresiz olaraksatın alanlara geçecektir. Buna karşılık elektriğin üretilmesinde yararlanılandoğal servet ya da kaynağın işletme hakkının devredilmediği, yalnızcasantralların mülkiyetinin devredildiği ileri sürülebilirse de bu biçimdeelektrik üreten TEK’in teşekkül, kuruluş, müessese, işletme ve işletmebirimleri ile bunların elektrik üretiminde kullandıkları ve yararlandıklarıdoğal zenginlik ve kaynakların birbirinden ayrı düşünülmesi olanaksızdır.

TEK'in doğal zenginlik ve kaynaklardan yararlanarak elektriküreten teşekkül ve birimlerinin özelleştirilmesinin, bunların yararlandıklarıdoğal zenginlik ve kaynakların işletme hakkının belli süreyle devri biçimindeolması zorunludur. Bunların işletme hakkının süresiz devri biçimindeözelleştirilmeleri Anayasa'nın 168. maddesine aykırı düşer.

Ek 1. maddenin üçüncü fıkrasıyla 3291 sayılı Yasa kuralla­rındaTEK'in satış, kiralama ve işletme hakkının devri gibi özelleştirmeyöntemleriyle buna uygun ilkelere kamu varlığının değerini belirlemebiçimlerine ve özelleştirme yöntemlerinde uygula­nacak hiçbir kurala yerverilmemiştir.

Bu nedenlerle ek 1. maddenin son fıkrası ile ek 4. madde­ye göreTEK’in doğal zenginlik ve kaynaklardan yararlanarak elektrik üreten teşebbüs,teşekkül, kuruluş, müessese, bağlı ortaklık, iştirak, işletme ve işletmebirimlerinin satışında bunların yararlandıkları doğal zenginlik ve kaynaklarında işletme hakkının süresiz devredilmesine olanak verildiğinden Anayasa'nın168. madde­sine aykırıdır. İptallerine karar verilmesi gerekir.

Ek 1. maddenin birinci ve ikinci fıkraları ile ek 2. ve ek 3.maddelerin anlam ve kapsamlarının açıklandığı bölümdeki içerikleriyleAnayasa'ya aykırı yönleri bulunmadığından bunların iptaline ilişkin isteminreddi gerekir. Güven DİNÇER, Selçuk TÜZÜN, Haşim KILIÇ ve Yalçın ACARGÜN reddeilişkin bu düşünceye katılmamışlardır.

2- Ek 5. Maddenin Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu

Dava konusu Yasa ile 3291 sayılı Yasa'ya eklenen ek 5. maddede,Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile enerji alanında faaliyet gösteren iktisadidevlet teşekküllerinin "bu Kanuna daya­narak veya diğer kanunların özelsektörün yeni enerji üretim, iletim ve dağıtım tesisleri kurma ve işletmeleriniveya mevcutların işletme haklarını devir almalarını" öngören hükümlerinegöre üçüncü kişilerle yapacakları sözleşmelerin "özel hukuk hükümlerine tabiolduğu" ve "imtiyaz teşkil etmeyeceği" belirtilmiştir.

Maddede özel hukuk hükümlerine tabi olacağı ve imtiyaz teşkiletmeyeceği öngörülen sözleşmeler 3291 sayılı özelleştirme Yasası, 3974 sayılıdava konusu Yasa ve 3096 sayılı, TEK dışındaki özel hukuk hükümlerine bağlısermaye şirketleri statüsüne sahip yerli ve yabancı şirketlerin elektriküretimi, iletimi, dağıtımı ve ticareti ile görevlendirilmesine ilişkin Yasahükümlerine göre dü­zenlenen sözleşmelerdir. Başka bir anlatımla ek 5. madde3974 sayılı Yasa ile 3291 sayılı Yasa’ya eklendiğinden maddede sözü edi­lensözleşmeler 3291 ve 3096 sayılı Yasalar uyarınca düzenlenen sözleşmelerikapsamaktadır.

Ek 5. maddede, kapsamdaki sözleşmelerin bir yandan "özelhukuk hükümlerine tabi olduğu" belirtilirken öte yandan da busözleşmelerin "imtiyaz teşkil etmeyeceği" öngörülmektedir. Bu ikikonunun birbirinden ayrı değerlendirilmesi gerekir.

Dava dilekçesinde; ek 5. madde kapsamına giren sözleşmelerin idarisözleşmenin tüm koşullarını taşıdığı yargı kararlarında idarenin özel bir kişiile yaptığı sözleşme, bir kamu hizmeti yapılmasını veya böyle bir hizmetinyapılmasına katılınmasını öngörüyorsa o sözleşmenin idari sözleşme olarak kabuledildiği, özelleştirmeye ilişkin sözleşmelerin bu nitelikte olduğu, ayrıca ek1/2., ek 2/2. ve ek 2/4. maddelerdeki düzenlemelerin yönetime özel hukukyetkisini aşan yetkiler tanıdığı, bu nedenlerle söz konusu sözleşmelerin idarinitelikte olduğu oysa dava konusu yasa ile bu sözleşmelerin bağlı tutulmasıgereken idari yargı alanı­nın dışına çıkarılmak istendiği, öte yandan busözleşmelerin aynı zamanda kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri olduğu, Anayasa'yagöre imtiyaz sözleşmelerini incelemenin Danıştayın görevleri ara­sındabulunduğu, yapılan düzenleme ile bu sözleşmelerin Danıştay denetimindenkaçırıldığı, bu nedenlerle Yasa'nın Anayasa'nın, 2., 5., 8., 11. ve 125.maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüş ve iptali istenmiştir.

Ek 5. maddede 3974, 3291 ve 3096 sayılı Yasalara göre yapı­lacaksözleşmelerin özel hukuk hükümlerine bağlı olduğu ve bu sözleşmelerin, imtiyazteşkil etmeyecekleri belirtildiğinden Anayasa'ya aykırılık sorunu buna uygunbiçimde iki başlık altında incelenecektir.

a- Ek 5. maddenin (Maddede Sözleşmelerin "Özel Hukuk Hüküm­lerineBağlı" Tutulması Nedeniyle) Anayasa'nın 2., 11., 37. ve 125. MaddeleriYönünden incelenmesi

Anayasa'nın 2. maddesinde "hukuk devleti" olmak,Cumhuriyet'in nitelikleri arasında sayılmış; 11. maddesinde, Ana­yasahükümlerinin yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve öbürkuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu vurgulanmış; bukuralların doğal gereği olarak da 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem veişlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtilmiştir. Anayasa’nın 125.,140. ve 155. maddelerinin birlikte incelenmesinden idari eylem ve işlemlerinyar­gısal denetiminin İdarî yargının görev alanına girdiği anlaşılmaktadır. Anayasa’nın"Kanunî Hakim Güvencesi” başlığını taşıyan 37. maddesinde ise "Hiçkimse kanunen tâbi olduğu mahkeme­den başka bir merci önüne çıkarılamaz."denilmektedir.

Tüm bu kurallara uygun yapılmayan yasal düzenlemelerinAnayasa'ya aykırı düşeceği kuşkusuzdur. Bu durum, dava konusu ek 5. maddeninanılan kurallar yönünden incelenmesini gerektirmektedir.

Öğretide de kabul edildiği gibi bir sözleşmenin idari sözleşmesayılabilmesi için sözleşmenin taraflarından birinin kamu idaresi, kurumu ya dakuruluşu olması, sözleşmenin kamu hizmetinin yürütülmesi ile ilgili bulunmasıve yönetime, özel hukuk yetkilerini aşan yetkiler tanınması koşullarınınvarlığı gereklidir.

Kamu hizmeti kavramının belirsizliği konusunda görüş birliğivardır. Bununla birlikte kamu hizmeti çeşitli biçimlerde tanımlan­maya çalışılmıştır.En geniş tanıma göre kamu hizmeti, devlet ya da diğer kamu tüzel kişileritarafından ya da bunların gözetim ve dene- EımTerı" altında, genel veortak gereksinmeleri karşılamak, kamu yararı ya da çıkarını sağlamak içinyapılan ve topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdir.

Toplumsal yaşamın zorunlu gereksinmelerini karşılayan hiz­metler,nitelikleri gereği kamu hizmeti olarak görülmüştür. Düzen­lilik ve süreklilikkamu hizmetinin önemli öğelerinden birini oluşturmuştur. Çünkü bunun yokluğutoplum yaşamını altüst eder. Bir kamu hizmeti, ülke çapında tüm halkıngereksinmesine yanıt verebileceği gibi belli bir yörede belli bir topluluğungereksinmesini de karşılayabilir. Başka bir anlatımla hizmetin ülkesel, yöreselveya toplumun bir kesimi için söz konusu olması onun kamu hizmeti olmaniteliğini etkilemez. Kamu hizmeti kavramının gerek öğretide gerekseuygulamalarda devletçe ve öteki kamu tüzel kişilerince genel idare esaslarınagöre yürütülen hizmet­ler alanının dışına taşan ve yayılan bir kapsamı olduğuve kapsamın da gittikçe genişlediği bir gerçektir. Çağdaş kamu hizmeti kavramı­nagiren hizmetler yalnızca devlet etkinlikleri ile sınırlandırılamaz.

Elektrik üretimi, iletimi ve dağıtımı ile ilgili etkinliklerkamu hizmetidir. Çünkü bu etkinlikler, kamu yararına dönük, toplu­mun ortakgereksinmesinin karşılanmasına yönelik, düzenli ve sürekli etkinliklerdir.Nitekim Anayasa Mahkemesi'nin 26.3.1974 günlü, Esas 1973/32, Karar 1974/11sayılı kararında, "...kişilerin su, elektrik, havagazı gibi ihtiyaçlarınınkarşılanması önemli kamu hizmetlerindendir." denilerek, elektrikhizmetlerinin kamu hizmeti olduğu açıkça vurgulanmıştır.

Öğretide, kamu hizmetini belirlemenin tek geçerli ölçütünün onukuranların istenci (iradesi) olduğu ileri sürülmektedir. Daha açık anlatımıylabir hizmetin kamu hizmeti niteliğine bürünmesinde yasa koyucunun istenci roloynamaktadır. Kuşkusuz Anayasa kuralla­rına uygun olmak koşulu ile, kamusalgereksinimlerin gerekli kıldığı durumlarda yasama organı herhangi bir alanıyasal statü içine alarak kamu hizmeti kurabilir. Ancak Anayasa Mahkemesininanayasal denetim görevini yerine getirmesindeki değerlendirmeleri saklıdır.Çünkü etkinliği irdeleyip nitelendirmeden Anayasa kurallarına uygunluğunu ya daaykırılığını saptamanın olanağı yoktur.

Bir hizmetin kamu hizmeti olup olmadığı saptanırken, niteliğinebakmak gerekir. Nitelik yönünden kamu hizmeti olan bir hizmetin özel kesimceyürütülmesi, onun niteliğine etkili görülemez. Nitekim Anayasa'nın 47.maddesinde "Kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler....devletleştirilebilir.” denilirken özel teşebbüslerce yürütülen kamu hizmetininvarlığı kabul edilmiştir.

Ek 5. madde kapsamına giren 3291, 3974 ve 3096 sayılı Yasa­laragöre düzenlenecek sözleşmeler için sözleşmenin taraflarından biri olan yönetimeözel hukuk yetkilerini aşan yetkiler verildiği görülmektedir. Gerçekten, 3974sayılı Yasa ile TEK’in ve birimleri­nin yalnızca mal varlığının satılmasınındüzenlemesine karşı 3096 sayılı Yasa, özel hukuk hükümlerine bağlı sermayeşirketi statüsüne sahip kimi yerli ve yabancı şirketlerin elektrik üretim,iletim ve dağıtımı ile görevlendirilmesini düzenlemektedir. Bu Yasa “yap-işlet-devret”ya da “devral-işlet-devret” modelini içeren, belli süre iletesislerin işletme hakkının devrini öngören yasadır. Bu tür yasalarda yönetimiüstün kılan hükümler bulunması kaçınılmazdır.

Dava konusu 3974 sayılı Yasa’da, yönetime üstünlük tanıyankurallara yer verilmiştir. Gerçekten ek 1. maddenin ikinci fıkra­sında "Buşekilde özelleştirilmesine karar verilen teşekkül, kuruluş, müessese, bağlıortaklık, iştirak, işletme ve işletme bi­rimleri tamamen özelleştirilinceyekadar 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye göre Enerji ve Tabiî KaynaklarBakanlığı ile ilgileri devam eder."; ek 2. maddenin ikinci fıkrasında"Sermayelerindeki kamu payı % 50'nin altına düşünceye kadar kuruluşları,faaliyetleri, organları, yönetimi, denetimi, sermaye miktarını tespite, buişlemleri kolaylaştırıcı tedbirleri almaya, Enerji ve Tabiî Kaynak­larBakanlığı yetkilidir." ve aynı maddenin dördüncü fıkrasında da"Elektrik enerjisi dağıtımı alanında faaliyet gösteren kamu ve özel sektörkuruluşlarının Elektrik Enerjisi Fonunda toplanmak üzere sektör altyapıgiderlerine katkı paylarını, bunların enerji satış tarifelerinin %10'unugeçmeyecek şekilde tespite, Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığıyetkilidir." denilmektedir.

Bu nedenlerle ek 5. madde kapsamında bulunan ve "özel hukukhükümlerine" bağlı olduğu belirtilen sözleşmelerin "idarisözleşmeler" olduğu kuşkusuzdur. Dolayısıyla bu tür sözleşmelerin yargısaldenetimi Anayasa uyarınca idari yargının görev alanına girmektedir. Ek 5.maddede ise bu sözleşmeler idari yargının görev alanından çıkarılmakta, böyleceek 5. madde Anayasa'ya aykırı düşmektedir. Çünkü niteliği gereği idari olansözleşmelerin yasa kuralıyla özel hukuk hükümlerine bağlı tutulmasıolanaksızdır.

Anayasa'nın "Yargı Yolu" başlığı altındaki 125.maddesinin birinci fıkrasındaki "İdarenin her türlü eylem ve işlemlerinekarşı yargı yolu açıktır." biçimindeki kural, kuşkusuz yönetimin "hertürlü", başka bir anlatımla kamu hukuku ya da özel hukuk alanına gireneylem ve işlemlerini kapsamaktadır. Bunlardan kamu hukuku alanındaki eylem veişlemler için idari yargının, özel hukuk alanındakiler için de adli yargınıngörevli olduğunda duraksanamaz. Yasama organı, Anayasal bir gerek olarak idarehukuku alanına giren bir idari eylem ya da işleme karşı adli yargı yolunu seçmehakkına sahip değildir. Tersi durum Anayasa'nın "Kanunî HâkimGüvencesi" başlığı altındaki 37. maddesinin birinci fıkrasında "Hiçkimse kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz."biçimindeki buyurucu kurala aykırılık oluşturur. Bunun içindir ki Anayasa'nın155. maddesinin ikinci fıkrasında, idari uyuşmazlıkları çözümleme Danıştayıngörevleri arasına alınmıştır.

Bu nedenlerle ek 5. madde, özelleştirme ile ilgili İdarînitelikteki sözleşmeleri özel hukuk hükümlerine bağlı tutarak idari yargıdenetimi dışına çıkaran içeriğiyle Anayasa'nın 2., 11., 37. ve 125. maddelerineaykırıdır, iptali gerekir.

b- Ek 5. Maddenin (Maddede Sözleşmelerin, İmtiyazOluşturmayacağının Belirtilmesi Nedeniyle) Anayasa'nın 155. Maddesi Yönündenİncelenmesi

Anayasa'nın 155. maddesinin ikinci fıkrasında, imtiyazsözleşmelerini incelemek Danıştayın görevleri arasında sayılmıştır. Bu kuralla,bir yandan Danıştayın görevleri belirlenirken öte yandan da imtiyazsözleşmelerinin Danıştayın ön denetimine bağlı olduğu öngörülmektedir. Davadilekçesinde bu kural üzerinde durula­rak ek 5. maddenin Anayasa'nın 2., 5.,8., 11. ve 125. maddeleri­ne aykırı olduğu ileri sürülmüş; 155. madde yönündenaykırılık savında bulunulmamıştır.

Anayasa'nın 2., 11. ve 125. maddelerine ilişkin incelemebölümünde yer verilen açıklamalar, ek 5. maddenin sözleşmeleri "imtiyazsözleşmesi" olmaktan çıkaran içeriği yönünden de geçerlidir. 2949 sayılıYasa'nın 29. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesi başka gerekçe ile de Anayasa'yaaykırılık kararı verebileceğinden dava konusu ek 5. madde anılan içeriğinedeniyle Anayasa'nın 155. maddesi yönünden incelenmiştir.

İdare hukukunda imtiyaz kavramı, kamu hizmetinin yürütülmesiyöntemlerinden biri olarak kabul edilmektedir. Kamu hizmetinin, sermaye, kâr,hasar ve zararı özel hukuk kişisine ilişkin olarak idarenin gözetim ve denetimialtında genellikle çok uzun süreli bir "idari sözleşme" uyarınca özelhukuk kişilerince yürütülmesine İMTİYAZ denir. Gereksinimler karşısındayönetimin işinin çokluğu ya da kaynak bulmadaki güçlükler, kimi zaman buyöntemin uygulanmasını zorunlu kılmakta ve kamu hizmetinin özel girişimegördürülmesine olanak sağlamaktadır. Konusu, kamu hizmetinin kurulmasınıve/veya işletilmesini bir özel kişiye devretmek olan sözleşmeler "kamuhizmeti imtiyaz sözleşmeleri" olarak tanımlanmaktadır.

Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri, gerek konusunun bir kamuhizmetinin kurulması ve/veya işletilmesi olması gerekse hizmetin yürütülmesinisağlamak için hizmeti yapanlara kamu gücüne dayanan kimi yetkiler tanıması,gerekse idarenin hizmetin düzenli ve istik­rarlı biçimde yürütülmesini sağlamakiçin denetim ve gözetim yetki­sine sahip olması yönünden idari sözleşmelerintüm niteliklerini taşırlar.

Uyuşmazlık Mahkemesi ve Danıştay kararlarına göre de "biramme hizmetinin tanzim ve işletilmesini temin", "amme hizmetiningörülmesinin devri", "amme hizmetlerinden birini ifa","kamu hizmetlerinin yürütülmesini sağlamak" hukuksal sonucunu doğuranuzun süreli sözleşmeler, yalnız bu nedenle "idari sözleşme" olduğugibi aynı zamanda bir "kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi"dir.

Bu açıklamalar karşısında 3096 sayılı Yasa ile düzenlenenyap-işlet-devret yönteminin kamu hizmeti imtiyazından bu Yasa'ya göre yapılangörevlendirme ve işletme hakkının devri sözleşmelerinin de kamu hizmeti imtiyazsözleşmelerinden başka bir şey olmadığı görülür. Gerçekten Yasa ile getirilenyöntem, ayrıcalığın (imtiyazın) tüm ögelerini içermektedir. Sermaye, riski dekendisi­nin olmak üzere özel hukuk kişisi tarafından konulacak ve idare ilearalarında en çok 99 yıl süreli bir idari sözleşme yapılacaktır. Yönetimin(idarenin) hizmet konusunda gözetim, denetim, yaptırım uygulama veyararlanacaklardan alınacak bedeli belirleme yetkileri vardır. Yasa'ya göre süresonunda tüm tesisler ve mallar borçtan arınmış olarak idareye geçecektir. Buarada 3096 sayılı Yasa'daki "görevlendirme" sözcüğünün yapılansözleşmeleri imtiyaz sözleşmesi kapsamı dışına çıkarıp Danıştay ön denetimindengeçmemesini sağlamak için kullanıldığını vurgulamakta yarar bulunmaktadır.

Ek 5. madde, elektrik hizmetlerinde yap-işlet-devret mode­lininuygulanması için yapılan sözleşmelerin Danıştay'ın öndenetimindengeçirilmemesini sağlamak amacıyla düzenlendiği anlaşılmaktadır. Oysa TürkiyeCumhuriyeti kurulurken imtiyaz sözleşmeleri konusunda çok duyarlı davranılmış;1924 (mad. 51), 1961 (mad.140) ve 1982 (mad.155) Anayasaları ile bu yetkiDanıştaya verilmiştir. Aslında bu sözleşmelerle kamu hizmetinin görülmesiniuzun süre özel kesime bırakıldığı ve bu nedenle sonradan giderilmesi güçsonuçlar doğurabilecek nitelikte oldukları için Danıştay öndenetimine bağlıtutulmalarında kamu yararı da bulunmaktadır.

Doğru Yol Partisi Grubu adına Grup Başkanı Tansu Çillertarafından gönderilen 12.5.1994 günlü yazılı düşüncede de Anayasa'nın 155.maddesinde imtiyaz sözleşmelerinin denetiminin Danıştaya verilmekle birlikte Anayasa'daimtiyaz sözleşmelerinin tanımlanmadığı, bu nedenle "imtiyazsözleşmelerinin ne olduğunun tayini (nin) Anayasa'ya bakılarak değil, bunudüzenleyen yasa hüküm­lerine bakılarak yapıl(ması) gerek(tiği)" ilerisürülmüştür. Bu sav, aynı zamanda "İmtiyaz sözleşmesi Anayasa'datanımlanmadığı için hangi sözleşmelerin imtiyaz sözleşmesi kapsamına gireceğineya da bu kapsamdan sayılmayacağına yasa koyucu karar verir; onun seçimi yargıdenetimine bağlı tutulamaz." görüşünü içermektedir.

Oysa Anayasa yargısı alanında bir hizmetin "kamuhizmeti", bir sözleşmenin de "imtiyaz sözleşmesi" olup olmadığıyasaya değil niteliğine bakılarak saptanabilir.

Eğer bir kamu hizmeti uzun süreli olarak özel girişimegördürülecekse düzenlenen sözleşme imtiyaz sözleşmesi niteliğindedir. Yasaldüzenlemeler bu niteliği değiştirici etki yapamaz. Tersi durum, Anayasa'nınyargıya ve öndenetime ilişkin kurallarıyla bağdaşmaz. Öte yandan hukuk devletiilkesi, yürütme­nin ve yasamanın tüm işlemlerinin yargısal denetime bağlıtutulması­nı gerektirir ki idari yargı ve Anayasa yargısı bunun içinöngörülmüştür. Kuşkusuz, düzenleme yetkisi yasama organınındır. Ancak buyetkinin kullanılması anayasal ilke ve kurallarla sınırlı­dır. Anayasa'yauygunluk denetiminde yetkinin anayasal sınırlar içinde kullanılıpkullanılmadığı belirlenirken kimi saptamalar yapmak, kimi yargılara varmakgerekir. Anayasal denetime, Anayasa'da olmayan sınırlar getirilirse denetimamacından uzaklaşır ve anlamsız kalır.

Bu nedenlerle sözleşmelerin imtiyaz sözleşmesi olmadığınıbelirterek Danıştay ön denetimi dışına çıkaran içeriği nedeniyle ek 5. maddeAnayasa'nın 155. maddesine aykırıdır, iptali gerekir.

3- Yasa'nın 2. ve 3. Maddelerinin Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu

2. madde Yasa'nınyürürlüğe giriş gününe, 3. madde ise yürütülmesine ilişkin olup Anayasa'yaaykırı yönleri bulunmamaktadır. Bu nedenle bu maddelere ilişkin iptal istemininreddi gerekir.

VI- SONUÇ

22.2.1994 günlü, 3974 sayılı Yasa'nın:

A- 1. maddesiyle 28.5.1986 günlü, 3291 sayılı Yasa'ya eklenen;

a) Ek1. maddenin üçüncü fıkrası ile ek 4. ve ek 5. mad­delerinin Anayasa’ya aykırıolduğuna ve İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE,

b) Ek1. maddenin birinci ve ikinci fıkraları ile ek 2. ve ek 3. maddelerinAnayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Güven DİNÇER, SelçukTÜZÜN, Haşim KILIÇ ile Yalçın ACARGÜN'ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA;

B- Diğer maddelerinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptalisteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

9.12.1994 gününde karar verildi.

KARŞIOY YAZISI

Türkiye Elektrik Kurumunun özelleştirilmesi 3291 sayılı Yasa'ya22.2.1994 günlü ve 3974 sayılı Yasa'yla eklenen beş ek madde iledüzenlenmiştir.

Dava konusu 3974 sayılı Yasa'nın:

Ek 1. maddesinde;

TEK'in mevcut yapısıyla ve yeniden yapılanması sonucu oluşacakteşebbüslerin Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığının önerisi üzerine BakanlarKurulunca, müessese, bağlı ortaklık, iştirak ve işletmelerin ise yine Enerji veTabii Kaynaklar Bakanlığının önerisi ile Yüksek Planlama Kuruluncaözelleştirilebileceği, özelleşen kuruluşların özelleşme işlemleritamamlanıncaya kadar 233 sayılı KHK'ye göre Enerji ve Tabii Kaynak­larBakanlığı ile ilgilerinin devam edeceği, satış işlemlerinin 3291 sayılı Kanun'agöre Kamu Ortaklığı İdaresince yapılacağı,

Ek 2. maddesinde;

Özelleşmesine karar verilen yukarıda sayılı kuruluşlarınkendiliğinden anonim ortaklığa dönüşeceği, bu kuruluşlardaki kamu paylarının%50 altına düşünceye kadar kuruluşların faaliyetleri, organları, yönetimi,denetimi, sermayesinin tespiti, elde edilecek özelleştirme gelirinin elektriküretim ve dağıtımı yatırımlarına tahsisi, elektrik dağıtım alanında çalışanözel sektörün "sektör altyapı katkı paylarının" tespiti yetkisininEnerji ve Tabii Kaynak­lar Bakanlığına ait olduğu,

Ek 3. maddesinde;

Özelleştirilen kuruluşların devlet kefaletli tahvilborçlarındaki devlet garantisinin devamı şartlarının tespiti yetki­sinin YüksekPlanlama Kuruluna ait olduğu,

öngörülmektedir.

3974 sayılı Kanun hükümleri birlikte ele alındığında TEK’inözelleştirilmesinin birbirleri ile bağlı kurallarla ve bir bütün olarakdüzenlendiğini göstermektedir.

Mahkememizin kararı ile 3974 sayılı Kanun'un bir kısım hü­kümleriiptal edilmiş ve aynı anlayış ve bütünlük içinde düzenlenmiş olan bunlara bağlıdiğer hükümleri ise yürürlükte kalmıştır. Yasa'nın iptal edilmeyerek yürürlüktebırakılmış olan ek 1. madde­sinin birinci ve ikinci fıkraları ile ek 2. ve 3.maddelerinin aşağıdaki nedenlerle iptali gerekir:

Türkiye Elektrik Kurumu'nun özelleştirilmesi ile ilgili Yasa'nınAnayasa'ya uygunluk yönünden değerlendirilebilmesi için Anayasa ve Türk hukuksistemi içindeki yerinin belirlenmesi gerekir.

15.7.1970 günlü ve 1312 sayılı TEK'in kuruluşunu, görev veyetkilerini düzenleyen Yasa'nın 3. maddesinde;

a) Türkiye'ningenel elektriklenme programını yapmak,

b) Elektrik,üretim, iletim ve dağıtımı için etüt, planlama, proje, inşaat yapmak veyayaptırmak,

c) Tesislerkurmak ve kurdurmak,

d) Elektriküretim, iletim ve dağıtımı ile ilgili tesisleri işletmek,

e) Buhizmetlerle ilgili her türlü işleri yapmak,

görevi TEK'e verilmiştir.

I- 1312sayılı Yasa'yla kendisine yukarıda sayılan görevler verilen Türkiye ElektrikKurumunun yapısı, üstlendiği görevler ve verilen yetkiler yönünden kamu hizmetiyapan bir kuruluş olarak kurulduğu görülmektedir.

"Kamu hizmeti" ve onun dayanağını oluşturan "kamuyararı" bir yasa hükmü ile veya yasanın çizdiği sınırlar içinde yasanınyer verdiği açık yetkiye dayanılarak kurulur.

Kamu hizmetinin kurulması, devlet gücünün kullanılması ile bütçeusullerine göre kaynak ayrılması ve bütün kamu yönetiminin temeli olan görev veyetkinin yasayla belirlenmesi ile olur.

Kısaca kamu yararı ve kamu hizmeti kavramları yasalarlatanımlanan, sınırları çizilen ve kamuya büyük yetkiler veren kurulu­lardır.Konumuzla ilgili olarak devletin ve kamu kuruluşlarının sahip olduğu bütün İktisadîkamu teşebbüsleri ve işletmeleri ile bunların sahip olduğu emlak, temelindedaha önceki siyasal tercihle­re dayanarak devletin üstlendiği kamu hizmeti vegörevlerinin yerine getirilmesi için yetkilerin kullanılması ile elde edilmişve bugüne kadar gelmiş mal varlıklarıdır. Bunların yeni siyasal tercihlerlekamu hizmeti alanından çıkarılmaları ve özel kişilere devri de kuruluşlarında,gelişmelerinde, bugüne kadar gelmelerinde dayandık­ları yasaların yeniyasalarla değiştirilmesi ile olabilir. Bu da konunun özel kanunlarladüzenlenmesini gerektirir.

II- TürkiyeElektrik Kurumu 8.6.1994 tarihli ve 233 sayılı KHK hükümlerine tabi birkuruluştur.

KHK'nin 2. maddesinin ilk üç bendinde "iktisadi devletteşekkülü”, "kamu iktisadi kuruluşu" ve "kamu iktisaditeşebbüsü" tanımlanmıştır.

Buna göre:

Sermayesinin tamamı devlete ait iktisadi alanda ticari esas­laragöre faaliyet göstermek için kurulan kamu iktisadî teşebbüsleri, iktisadidevlet teşekkülüdür.

Sermayesinin tamamı devlete ait olan ve tekel niteliğindekimallar ile temel mal ve hizmetleri üretmek ve pazarlamak üzere kuru­lan kamuhizmeti niteliği ağır basan kamu İktisadî teşebbüsleri, kamu iktisadi kurumlandır.

Kamu istisadi teşebbüsüdeyimi iktisadi devlet teşekkülleri ve kamu iktisadi kurumlarının ikisini dekapsayan bir deyimdir.

Teşekkül ile kurumlar arasındaki temel fark, (birinin iktisadialanda ticari esaslara göre faaliyette bulunması) diğerlerinin ise (tekel niteliğindetemel mal ve hizmet üretmesi ve kamu hizmeti niteliğinin ağır basmasıdır).

Yasalarımızdaki iki tür kamu iktisadi teşebbüsü, biçimseldüzenleme benzerliklerine rağmen daima birbirlerinden farklı olmuşlardır.

Üretimin sürekli, kesintisiz ve güvenli olması, kamu hizme­tininön planda tutulması, fiyat ve tarifelerin devletçe tespiti, toplumun ekonomikve toplumsal hedeflere varmasında kendilerine öncü görev ve işlevler verilmesi,yöneticilerin devlet hiyerarşisinde bu anlayışla hareketleri, kamu hizmetlerigören KİK’lerin gerek kendi kuruluş yasalarında gerekse bağlı bulunduklarıyatırımcı bakanlıkların kuruluş ve işleyiş yasalarında özel hükümlerle düzen­lenmelerineneden olmuştur.

İDT’nin özelleştirilmesi, yalnız başına işletmeninözelleştirilmesidir. KİK’lerin özelleştirilmesi ise işletmenin özelleştirilmesiyanında kamu hizmetinin özelleştirilmesi veya kamu hizmetinin özel kişileregördürülmesidir.

Bu yüzden kamu hizmeti gören bir KİK’in özelleştirilmesi, İDTile aynı kurallara göre yapılamaz. İDT’nin özelleştirilmesi tek tip kurallariçinde olabilir. Ama kamu hizmeti gören bir KİK’in özelleştirilmesi, hizmetinesaslarına ve özelliklerine göre ayrı kanun ve düzenlemeler gerektirir.

Pek çok kamu hizmeti, kamu iktisadi kurumlarınca yerinegetirildiği için bu kurumların devlete ait olması ve hizmetin devletçeyürütülmesi nedeniyle kamu hizmetinin özel kanunlarla yeterince düzenlenmesinegerek duyulmamıştır.

Kamu hizmetinin vasfının değiştirilmesi veya kamu hizmetininözel kişiye gördürülmesi bu hizmetler yönünden devlete düzenleme ve denetimkonusunda yetkiler veren yeni özel düzenlemeler ve yeni bir hukuki alt yapınınoluşturulmasını gerektirir.

İDT'lerin özelleştirilmesinin getirdiği sorunlar anayasalbakımdan kamu işletmelerinin ve kamu emlakının özel kişilere dev­rindenibarettir. KİK’lerin özelleştirilmesi ise işletme ve emlakın yanı başında kamuhizmetinin yeniden tamamlanmasını veya özel kişilere anayasal idari usulleriçerçevesinde devrini gerektirir.

Bütün bu düzenlemeler ise özel kanunlarında ayrıntılı birbiçimde yapılmalıdır.

Kamu hizmetinin temel niteliği genelde devletçe veya kamukurumlarınca görülmesidir. Özellikle kamu hizmeti niteliği ağır basan temel malniteliğinde ve tekel konumundaki mal ve hizmet üre­timleri, elektrik üretimi,iletimi ve dağıtımı, telekomünikasyon, otoyol işletmesi ve demiryolu ulaşımı,liman ve hava meydanı işletmeleri gibi hem doğal hem de ekonomik yapısıyönünden gerçek bir tekel olan hizmetlerin özel kişilere devri veyagördürülmesi, özel kişilere imtiyaz verilmesi anlamındadır.

Temel mal ve hizmet üreten, tekel konumunda olan ve kamu hizmetiniteliği ağır basan kurumların özelleştirilmesi diğerlerinden biçim, anlam veiçerik yönünden farklıdır. Kamu yara­rı ve hizmeti alanındaki değişikliklerinboyutlarının yeniden belir­lenmesi yukarıda açıklandığı gibi ancak özelyasalarla olabilir.

Bir kamu hizmetinin özelleştirilmesi ancak hizmetinin görül­mesininözelleştirilmesi şekliyle olabilir.

a) Ülkenin ekonomik alt yapısını oluşturan ve kalkınmadaendüstriyel ve sosyal yapı yönünden stratejik ve temel bir sektör olan enerjiüretim ve iletimini kamu adına elinde tutan TEK’e ait kamu tesislerinin ve malvarlığının satış ve özel hukuk statüsündeki kuruluşlara devri mümkün değildir.

TEK’in üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin özelleştirilmesiancak bu hizmetlerin görülmesinin anayasal idari usullere göre özelleştirilmesiyoluyla mümkündür.

Bu ayırımı yapmaksızın TEK'in herhangi bir iktisadi devletteşekkül gibi özelleştirilmesini öngören yasa hükümleri Anayasa'nın sosyaldevlet ilkesini öngören 2. maddesine, egemenlik ilkesinin dayandığı 6.maddesine, 167., 168. ve 172. maddelerine aykırılık oluşturur.

b) Kamu hizmeti nasıl yasalarla kurulmuş, sınırları ve bo­yutlarıaynı şekilde belirlenmiş ise kamu hizmetinin yeniden tanım­lanması da yasaylayapılmalı veya kamu hizmetinin özel kişilere gördürülmesine aynı şekildeyasalarla açıkça yetki verilmelidir.

Elektrik üretimi, iletimi ve dağıtımı gibi bütün ülkeyi ilgilendirenve ekonominin temelini teşkil eden bir sektörde belir­siz ve yetersizkurallarla yasal ve idari yapının değiştirilmesi ve dev bir sektörün idaribirtakım kararlarla özel kişilere devrine olanak tanınması Anayasa’nın 87., 6.ve 7. maddelerine aykırıdır.

Bu nedenlerle ek 1. maddenin birinci ve ikinci fıkraları ile ek2. maddenin iptali gerekir.

III- Davakonusu Yasa'nın ek 3. maddesi devletin özel kişiler lehine kefil olmasını veya devletkurumlarına verilen devlet kefaletinin özel kurumlar için devamını öngörmekteve bu konuda idareyi yetkili kılmaktadır.

Anayasa sistemimize göre devletin her türlü harcaması ve malîyük altına sokulması bütçe ve gider kanunları yolu ile TBMM'nin iznine tabidir.

Bütçe ve gider kanunlarında sınırları, miktarı, konusu ve ilgilitarafı ve harcama usulleri belirli olmayan harcama yetkisi verilemez. Madde, buhâliyle TBMM'nin mutlak yetki alanının idareye devri anlamındadır.

Bu nedenlerle ek 3. madde Anayasa'nın 87., 160. ve 161.maddeleri ile 6. ve 7. maddelerine aykırıdır ve iptali gerekir.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle dava konusu Yasa'nın ek 1.maddesinin birinci ve ikinci fıkraları ile ek 2. ve ek 3. maddele­rininAnayasa'ya aykırı olduğundan bu kuralların da iptali gerektiği kanısındayız.

DEĞİŞİK GEREKÇE

22.02.1994 günlü, 3974 sayılı Yasa ile 3291 sayılı Yasa'yaeklenen ek 1. maddenin üçüncü fıkrası ile ek 4. maddenin iptal gerekçelerindenAnayasa'nın 167. ve 172. maddelerine aykırılık bölümüne aşağıda gösterilennedenlerle katılmıyorum.

1- Ek1. maddedeki düzenleme ile:

a) TürkiyeElektrik Kurumunun mevcut veya yeniden yapılanma sonucu oluşacakteşebbüslerinin özelleştirilmesine Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığının önerisi,

b) Özelleşmesinekarar verilen teşekkül, kuruluş, müessese, bağlı ortaklık, iştirak, işletme veişletme birimleri tamamen özelleşinceye kadar 233 sayılı Kanun HükmündeKararname’ye göre Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile ilgisinin devametmesi,

Esasları getirilmiştir.

Böylece enerji sektöründeki bütünlüğün, dengenin, iş birliği vekoordinasyonun ülke ve kamu yararına korunması öngörülmüştür.

2- 3154sayılı Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığının Teşkilât ve Görevleri HakkındaYasa'nın 2. ve 10. maddelerine göre Bakanlığın enerji sektörünün stratejikönemine ve kamu ağırlığına uygun biçimde millî ve tüketici menfaatlerinikorumak için tedbir alma, gözetim, kontrol, denetim ve yaptırım yetkisi vardır.Yine 1993 yılında Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı bünyesinde kurulan Enerjiişleri Genel Müdürlüğü; enerji kaynaklarının üretim, iletim ve dağıtımtesislerinin millî menfaatlere ve modern teknolojiye uygun şekilde kurulmalarıiçin gerekli tedbirleri alma ve aldırmakla, tüketicilere yapılan her türlüenerji satışında fi­yatları tespit etmekle görevlendirilmiştir.

3- Enerjive Tabii Kaynaklar Bakanı Veysel ATASOY Türkiye Büyük Millet Meclisindekigörüşmeler sırasında:

"TEK'in tamamını özelleştirdiğiniz zaman tekel teh­likeleriortaya çıkar. Yani bugün üretim tesisleriyle, dağıtım tesislerinin tamamınıbugünkü yapısıyla tek bir kuruluş gibi TEK'i özelleştirseniz işte o zamanortaya tekel tehlikesi çıkar. İşte bu Kanun’un amacı TEK'in tamamını, bütününüsatmak değil üretim birimle­rini gerektiğinde tek tek devretmek, devreyegerektiğinde birbirine rakip olabilecek birçok firmayı sokmak, dolayısıylatekelleşmeyi ortadan kaldırmaktır." demiştir.

Yukarıda gösterilen yasalara dayanan görev ve sorumluluklarTEK’in özelleştirilmesinde tekelleşmeyi ve kartelleşmeyi önleyecek, kamu vetüketici yararını koruyacak nitelikte olduğundan Anayasa'nın 167. ve 172.maddelerine aykırılık yoktur.

Üye

İhsan PEKEL

KARŞIOY GEREKÇESİ

3291 sayılı, kamu iktisadi teşebbüslerinin özelleştirilmesiniöngören Yasa’ya 3974 sayılı dava konusu Yasa’nın 1. maddesi ile 5 ek maddeeklenmek suretiyle TEK’in özelleştirilmesi özel olarak düzenlenmiştir.

Ek 1. maddenin birinci ve ikinci fıkraları ile ek 2. ve ek 3.maddelerin tamamı Anayasa'ya aykırı olup iptalleri gerekirdi. Çoğunlukgörüşünde, belirtilen maddelerin Anayasa'ya aykırı bir yönünün bulunmadığıbelirtilmekte ise de gerekçesi yazılmamıştır. Bir yasa metninin Anayasa'yaaykırılık gerekçesinin gösterilmesi gibi neden aykırı olmadığının gerekçesinin debelirtilmesi hukuksallığın doğal sonucudur. Zira bu maddeler için de Anayasa'yaaykırılık iddiaları vardır.

Dava konusu Yasa’nın 1. maddesiyle getirilen l'den 4'e kadarolan ek maddeler, TEK'in özelleştirilmesini bir bütünlük içinde düzenlemişolduğundan görülen Anayasa'ya aykırılık yönleri tüm maddeleri etkileyeceğindenhepsinin iptal edilmesi gerekirdi.

Ek 1. maddenin birinci fıkrası gereğince TEK'in yenidenyapılanma sonucu oluşacak teşebbüslerinin özelleştirilmesine Bakan­lar Kurulu,müessese, bağlı ortaklık, iştirak, işletme ve işletme birimlerininözelleştirilmesine ise Yüksek Planlama Kurulunca karar verilmektedir. İkincifıkrasına göre de sayılan birimler tamamen özelleştirilinceye kadar EnerjiBakanlığı ile ilgileri devam edecek­tir.

Her iki fıkrada da belirtilen özelleştirme, çoğunluk görüşündebelirtildiği gibi sadece satış yöntemi ile özelleştirme yetkisini değil satışlabirlikte kiralama, işletme hakkı devri, intifa ve irtifak hakları gibi bazıhakların devri biçiminde görülen tüm özelleştirme yöntemlerini kapsamaktadır.Bu fıkralar iptal edilmedikçe satışta dahil tüm belirtilen yöntemlerle TEK'iözelleştirmek mümkündür. Sadece son fıkranın iptal edilmesi, belir­tilenAnayasa'ya aykırılık gerekçelerinin dayanağı olmaya yeterli değildir. Ziraiptal edilen son fıkra özelleştirilme kararı verilen kuruluşların hisse vevarlıklarının satış işlemlerine ilişkin idari işlemlerin yapılmasına dair KamuOrtaklığı İdaresine yetki vermektedir. Kamu Ortaklığı İdaresine verilen buyetkinin iptal edilmesi dava konusu Kanunda öngörülen özelleştirme biçimleriniengellemeye yetmez. Satış suretiyle özelleştirme işlemlerini yürüt­mek sonfıkranın iptali ile engellense bile kiralama, işletme hakkı devri ve diğerözelleştirme şekillerine mâni bir hâl yoktur. Kamu İktisadî Kuruluşustatüsünden çıkarılarak İktisadî Devlet Teşekkülü (İDT) hâline dönüştürülenTEK'in satış yoluyla özelleştirilmesi Yasa'nın iptal edilmeyen bölümleri ileher zaman mümkündür. Zira özelleştirmeye yetkili mercilerin bu yetkileri devametmektedir.

Satış işlemlerini yürütmekle görevli Kamu Ortaklığı İdaresinin(KOİ) bu yetkisini ek 1. maddenin son fıkrasını iptal etmekle Anayasa'ya aykırıbir özelleştirme uygulamasını durdurmak mümkün değildir. Çünkü 24.11.1994 günve 4046 sayılı özelleştirme uygula­masını düzenleyen Yasa'nın 4. maddesindeKamu Ortaklığının görev ve yetkileri ayrıntılı biçimde zaten gösterilmiştir.Başka bir anlatımla dava konusu Yasa'nın ek 1. maddesinin iptal edilen sonfıkrasındaki görev ve yetkiler belirtilen Yasa'da daha da fazlasıylayürürlüğünü sürdürmektedir.

Çoğunluk görüşünde ek 1. maddenin son fıkrası ve ek 4. maddeniniptaline ilişkin bizim de katıldığımız gerekçeler iptal edilmesi gerektiğinisavunduğumuz ek 1. maddenin birinci ve ikinci fıkraları ile ek 2., ek 3.maddeler için de aynen geçerlidir. Bu gerekçeler dışında ayrıca gerek iptaledilen gerekse bizim iptal edilmesi gerektiğini savunduğumuz maddeler Anayasa’nın7. ve 49. maddelerine aykırılık yönüyle de iptal edilmeleri gerekirdi.

Hangi gerekçe ile olursa olsun gerek yasa ile gerekse KHK'lerle yapılacakdüzenlemelerde Bakanlar Kuruluna veya İdareye verilecek yetki ve görevlerinsınırları belli, net ve anlaşılır olmalıdır. Yasa ya da KHK ile düzenlenmesigerekli konuların ye­terli sınırlar ve açıklık olmadan Bakanlar Kuruluna veya idareyeyetki verilerek bırakılması, o konunun yasa (veya KHK) ile yapıldığı anlamınagelmez. Anayasa’nın 7. maddesine uygun olabilmesi için esas ve usullerinçerçevesinin çizilmesi, yetkinin sınırlandırılması mutlaka gereklidir. Aksi hâldeyasama organı kendi görev ve yetki­lerini başka bir organa devretmiş olur. Buise Anayasa’nın 7. maddesine aykırıdır.

Dava konusu Yasa'nın 1. maddesiyle getirilen ek 1. madde­den ek4. maddeye kadar olan tüm düzenleme bu hâliyle Anayasa’nın 49. maddesine deaykırıdır. Bu maddede çalışma hakkı düzenlenirken devlet; çalışanların hayatseviyelerini yükseltmek, çalışma hayatı­nı geliştirmek ve çalışanları korumakve işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak için gereklitedbirleri almaya görevli kılınmıştır. Dava konusu Yasa'da TEK'te çalışan memurve işçilerin özelleştirme sonunda statülerinin ne olacağı konusunda bir açıklıkolmadığı gibi işten çıkarılacak olanlarla ilgili hiçbir güvence degetirilmemiştir.

Her ne kadar 3291 sayılı Yasa'nın 16. maddesinde memurlarlailgili bir düzenlemenin olduğu söylenebilirse de bu madde 531 ve 532 sayılıKHK'lerle değişikliğe uğratılmış, daha sonra bu kararnameler de Anayasa'yaaykırı bulunarak iptal edilmiştir. Buna göre ne 3291 sayılı Yasa'da ne de buYasa'ya eklenen ek maddelerde özelleştirme sonunda işçi ve memurlarınstatülerinin ne olacağı konusunda kural kalmamıştır.

Anayasa’nın 49. maddesinde öngörülen güvencenin yer almadığı birözelleştirme yasası Anayasa’ya aykırılık oluşturur.

Ek madde 3’e göre özelleştirilmesine karar verilen teşebbüs,müessese, bağlı ortaklık, işletme ve işletme birimlerince ihraç edilentahviller ile devletin kefil olduğu iç ve dış borçlar üzerindeki devletgarantisinin devam edebileceği ve buna ait şartları ve diğer hususları YüksekPlanlama Kurulunun tespit edeceği belirtilmektedir. Özelleştirme sonunda özel kesimedevredi­len kuruluşların devlet garantili borçlarını ödememeleri veya ödemegüçlüğü içine düşmeleri durumunda bunu devletin ödemesi kefaletin doğalsonucudur. İleride devlete önemli mali yükümlülükler getire­cek olan böyle birkonunun esas ve usullerinin çerçevesi çizilmeden idari bir kuruma bırakılmasıyukarıda açıklandığı gibi Anayasa'nın 7. maddesine aykırılık oluşturur. Bunedenle ek 3. maddenin de iptal edilmesi gerekirdi.

Bizim de katıldığımızçoğunluk görüşündeki gerekçeler ve yukarıda belirttiğimiz nedenlerle ek 1.maddenin birinci ve ikinci fıkraları ve ek 2., ek 3. maddelerin de iptaledilmesi gerekirken reddedilmesi yönündeki çoğunluğun ret kararına katılmıyoruz.

KARŞIOY YAZISI

Anayasa’nın 35. Maddesine de aykırı olduğu yolundaki çoğunlukgörüşüne, Üye Mustafa BUMİN ve Lütfi F. TUNCEL’in karşıoylarında belirttiklerigerekçelere katılıyorum.

Üye

Haşim KILIÇ

KARŞIOY GEREKÇESİ

Kararın "Esasın İncelenmesi” başlıklı bölümünün (B) altbaşlıklı kısmındaki açıklamada "Anayasa'nın 35. maddesindeki mülkiyethakkı ile ilgili korumanın kamu mülkiyeti için de özel mülkiyetle eşit biçimdedeğerlendirilip düzenlenmesinin kaçınılmaz." olduğu şeklinde ifadeye yerverilmiştir.

Anayasa'nın 35. maddesinde, herkesin temel haklarından mülkiyethakkına sahip olduğu ve bu hakkın ancak kamu yararı amacıy­la ve yasaylasınırlanabileceği hükme bağlanmış; 46 ve 47. madde­lerde de mülkiyet hakkınagetirilebilecek sınırlamalar ve koşulları gösterilmiştir.

Söz konusu 35. maddeyle, güçsüz durumda olduğu için devle­tekarşı korunan kişilerin mülkiyet hakkı ile kamu mülkiyeti arasın­da hiçbir ilgikurulamaz. Anayasa'nın 46. ve 47. maddelerinde "kamulaştırma" ve"devletleştirme" yoluyla kişilerin mülkiyet hakkı­na kamuidarelerince yapılacak müdahalelerle izlenecek yöntemler gösterilmiş olup"tersine işlem teorisi"nce devlete ait varlıkla­rın satışında da aynıyöntemlerin izlenmesi gerekeceğini kabul etmek olanaksızdır. Anayasa'nın 46. ve47. maddelerinde kişilerin mal varlıklarının kamu gücü kullanılarak elindenalınması söz konusudur. Bu iki hâlde zayıf durumda olan kişilerin korunmasıamacıyla kimi ilkeler getirilmiş, mülkiyet hakkının ilgilinin istek ve iradesidışında kaybına neden olunmasından dolayı bu alanın yasa ile düzen­lenmesigerekeceği, KHK'lere konu olamayacağı kabul edilmiştir.

Kamuya ait mülkiyet hakkı ile kişilerin mülkiyet hakkı ara­sındaAnayasa'nın 35. maddesi uyarınca paralellik kurmak olanaklı değildir. Kamumalları, yasalarda gösterilecek ilke ve sınırlamalarla elden çıkarılabilir.Kamu mallarının satış usul ve esasları, yöntemince çıkarılacak yetki yasalarıveya KHK'lerle de belirlenebilir. Bunu engelleyen herhangi bir Anayasa kuralıolmadığı gibi 35. maddeye konu olan özel mülkiyetle kamu malları­nın mülkiyetiarasında ilgi veya benzerlik kurarak özelleştirmeye konu olacak kamu mallarınınsatışının KHK'lerle yapılamayacağını söylemek de isabetli değildir.

Bu nedenle kararın yukarıda sözü edilen kısmındaki"Anayasa'nın 35. maddesindeki mülkiyet hakkı ile ilgili korumanın kamumülkiyeti için de özel mülkiyetle eşit biçimde değerlendirilip düzenlenmesininkaçınılmaz." olduğu tarzındaki gerekçeye katılma olanağı bulunmamaktadır.

Öte yandan 3154 sayılı Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığının Teşkilatve Görevleri Hakkında Yasa'nın 1. maddesinde; enerji ve tabiî kaynaklarlailgili hedef ve politikaların ülkenin savunması, güvenliği ve refahı, millîekonominin gelişmesi ve güçlenmesi doğrultusunda tespitine yardımcı olmak,enerji ve tabiî kaynakların bu hedef ve politikalara uygun olarakaraştırılmasını, geliştirilmesini, üretilmesini ve tüketilmesini sağlamak içinEnerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı kurulması Yasa'nın amacı olarak belir­tilmiş;2. maddesinde de ülkenin enerji gereksinimi için gerekli olan politikalarıntespitine yardımcı olmak için planlamalar yapmak, enerji ve tabii kaynaklarınülke yararına, teknik icaplara ve ekono­mik gelişmelere uygun olarakaraştırılması, işletilmesi, geliştirilmesi, değerlendirilmesi, kontrolü vekorunması amacıyla genel politika esaslarını tespit ve tayinine yardımcı olmak,gerekli programları yapmak, plan ve projeleri hazırlamak veya hazırlatmak, yer altıveya yer üstü enerji ve tabii kaynaklar ile ürünlerinin üre­tim, iletim,dağıtım ve tüketim fiyatlandırma politikasını tayin ve gerektiğinde fiyatlarınıtespit etmek Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı’nın görevleri arasındasayılmıştır.

Ayrıca, 3154 sayılı Yasa'nın değişik 10. maddesinde; mem­leketinher türlü enerji ihtiyacını karşılamak için gerekli planları yapmak, enerjininplan ve programlara uygun miktar ve kalitede üre­tilmesi, nakli, dağıtımı içingerekli önlemleri almak ve aldırtmak, enerji fiyatlandırma esaslarını tespitetmek, kamu yararı ve piyasa gereksinimini dikkate alarak tüketicilerce yapılanher türlü enerji satışında taban ve tavan fiyatları belirlemek veuygulamasını denet­lemek Enerji İşleri Genel Müdürlüğünün görevleri arasındasayılmıştır.

Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı, enerji sektöründe millîçıkarları korumak için önlemler alma, aldırma, kontrol etme, denetim veyaptırım uygulama yetkisine sahip bulunmaktadır. Nitekim elektrik dağıtım vesatışı işini yürüten kimi özel şirketlerle Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığıarasında yapılan sözleşmelere de tüketicilerden alınacak tarifenin ancakBakanlığın onayı ile yürürlüğe gireceği yolunda hükümler konmuş ve uygulama dabu doğrultuda yürütülmüştür.

Yukarıdaki açıklamalardan anlaşılacağı gibi 3154 sayılı TeşkilatYasası'nın Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığına tanıdığı yetkiler, tekelleşmeve kartelleşmeyi önlemeye ve tüketiciyi koruyu­cu önlemleri almaya yasal olanaktanıdığından, dava konusu Yetki Yasası'nda bu konuda ayrıca hüküm bulunmadığıgerekçesiyle Anayasa’nın 167. ve 172. maddesine aykırılıktan söz etmeye olanakyoktur.

Bu nedenle 3974 sayılı Yetki Yasası'nın Anayasa'nın 35., 167. ve172. maddelerine aykırı olduğu yolundaki çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.