Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.1994/70, K.1994/65 Sayılı Karar - 22/12/1994

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

 

Esas Sayısı: 1994/70

Karar Sayısı: 1994/65

Karar Günü: 22/12/1994

 

İPTALDAVASINI AÇAN: Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri Nami Çağan, Hilmi Yükselenve seksen sekiz milletvekili.

İPTALDAVASININ KONUSU: 10.6.1994 günlü, 4000 sayılı "Telgraf ve TelefonKanununun Bir Maddesinin Değiştirilmesi ve Bu Kanuna Bazı Ek ve Geçici MaddelerEklenmesine Dair Kanun”un, tümünün Anayasa’nın 5., 11., 47., 125., 128., 155.,165. ve 167. maddelerine aykırılığı savıyla iptaline ve yürürlüğünün durdurulmasınakarar verilmesi istemidir.

II-YASA METİNLERİ

A-İptali İstenilen Yasa Kuralları

10.6.1994günlü, 4000 sayılı "Telgraf ve Telefon Kanununun Bir MaddesininDeğiştirilmesi ve Bu Kanuna Bazı Ek ve Geçici Maddeler Eklenmesine DairKanun" tümüyle şöyledir:

MADDE1. 4.2.1924 tarihli ve 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun 1’inci maddesiaşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

Madde1.- Posta ve telgraf tesis ve işletmesine ilişkin hizmetler T.C. Postaİşletmesi Genel Müdürlüğünce (P.I.), telekomünikasyon hizmetleri ise TürkTelekomünikasyon Anonim Şirketi (Şirket) tarafından yürütülür.

Şirket,ana sözleşmesi Ulaştırma Bakanı tarafından onaylandıktan sonra faaliyete geçer.

Şirket,bu Kanun ile 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname, Türk Ticaret Kanunu (Kuruluşve tescile ilişkin hükümleri hariç) ve özel hukuk hükümlerine tabi olup merkeziAnkara'dadır.

TürkSilahlı Kuvvetlerinin sadece askerî amaçlara yönelik olarak kendi imkânları ilekurduğu ve kuracağı her çeşit haberleşme sistemleri bu Kanun kapsamı dışındadır.

2813sayılı Telsiz Kanunu ile Radyo ve Televizyona İlişkin Kanun hükümleri saklıdır.

MADDE2.- 4.2.1924 tarihli ve 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununa aşağıdaki ekmaddeler eklenmiştir.

EKMADDE 17.- Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi hislerinin %49'unun satılmasınaPTT çalışanları ve emeklileri ile küçük tasarruf sahiplerine tanınacakayrıcalıkları da kapsayacak şekilde satışa ilişkin usul ve esaslarınbelirlenmesine Ulaştırma Bakanınca karar verilebilir.

Satışaarz edilecek hisselerden T.C. Posta İşletmesi Genel Müdürlüğüne ayrılacak payıbelirlemeye Ulaştırma Bakanı yetkilidir.

TürkTelekomünikasyon Anonim Şirketince yürütülen hizmetlerden Ek Madde 18'e göresermaye şirketlerine verilen işletme lisans ve ruhsatları karşılımı alınanücretler ile hisse senetlerinin satış hasılatlarından Türk TelekomünikasyonAnonim Şirketine ayrılacak paylar üzerinden Ulaştırma Bakanının belirleyeceğikısmı ile T.C. Posta İşletmesi Genel Müdürlüğüne ait hisselerden elde edilecekgelirler öncelikle posta hizmetlerinin geliştirilmesinde kullanılır.

EKMADDE 18.- Bakanlık, mobil telefon, çağrı cihazı, data şebekesi, akıllı şebeke,kablo TV, ankesörlü telefon, uydu sistemleri, rehber basım ve benzeri katmadeğerli hizmetler konularında sermaye şirketlerine tekel oluşturmayacakkoşulları da dikkate almak suretiyle işletme lisans ve ruhsatı (sermayeşirketlerinin devralacakları ve bizzat kuracakları tesislerin işletilmesineyönelik olarak) verebilir.

İşletmelisans ve ruhsatlarından alınacak ücretler ile sermaye şirketlerinin işletmehasılatından Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketine ayrılacak pay UlaştırmaBakanının onayı ile belirlenir.

İşletmelisans ve ruhsat ücretleri ile hisse senedi satış hasılatından TürkTelekomünikasyon Anonim Şirketine ayrılacak paydan elde edilecek gelirlerintelekomünikasyon hizmetlerinin geliştirilmesinde kullanılmasına öncelikverilir.

TürkTelekomünikasyon Anonim Şirketi ile lisans ve ruhsat alan sermaye şirketlerininyapacağı iş ve hizmetlerin karşılığı olarak alınacak ücretlere ve uygulamayailişkin usul ve esaslar Ulaştırma Bakanının onayı ile yürürlüğe konulur.

MADDE3.- 4.2.1924 tarihli ve 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’na aşağıdakigeçici maddeler eklenmiştir.

GEÇİCİMADDE 1.- Türkiye Cumhuriyeti Posta, Telgraf ve Telefon işletmesi GenelMüdürlüğünün telekomünikasyonla ilgili hizmetleri yürüten personeli ile taşınırve taşınmaz malları, her türlü araç, gereç ve cihazları, hak ve alacakları ileborçları Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketine devredilmiştir. Bununla ilgilidevir işlemi protokolle sağlanır. Kuruluşlar arasında devirle ilgili işlemlerher türlü vergiden muaftır.

TürkiyeCumhuriyeti Posta, Telgraf ve Telefon işletmesi Genel Müdürlüğüne Hâzinecetahsil edilmiş gayrimenkullerden telekomünikasyonla ilgili olanları şirketetahsis edilmiş sayılır.

GEÇİCİMADDE 2.- Türkiye Cumhuriyeti Posta, Telgraf ve Telefon İşletmesi GenelMüdürlüğünden Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketine devredilen personelinmevcut statüleri ve özlük haklarıyla istihdamlarına devam olunur.

GEÇİCİMADDE 3.- 406 sayılı Kanun ile diğer kanunlarda Türkiye Cumhuriyeti Posta,Telgraf ve Telefon İşletmesi Genel Müdürlüğüne yapılan atıflar, hizmet alanlarıitibariyle Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi veya Türkiye Cumhuriyeti Postaİşletmesi Genel Müdürlüğüne (P.İ.) yapılmış sayılır.

GEÇİCİMADDE 4.- Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketinin kuruluş işlemleritamamlanıncaya kadar, mevcut hizmetler T.C. Posta İşletmesi Genel Müdürlüğünceyürütülür.

MADDE4.- Bu Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer.

MADDE5.- Bu Kanun hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür.

B-Anayasa Kuralları

a-Dava dilekçesinde dayanılan Anayasa kuralları şunlardır:

1.MADDE 5.- Devletin temel amaç ve görevleri, Türk Milletinin bağımsızlığını vebütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak,kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hakve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacaksurette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanınmaddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamayaçalışmaktır.”

2.‘'MADDE 11.- Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idaremakamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.

KanunlarAnayasaya aykırı olamaz.”

3."MADDE 47.- Kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler, kamu yararınınzorunlu kıldığı hâllerde devletleştirilebilir.

Devletleştirmegerçek karşılığı üzerinden yapılır. Gerçek karşılığın hesaplanma tarzı veusulleri kanunla düzenlenir."

4."MADDE 125.- İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yoluaçıktır.

Cumhurbaşkanınıntek başına yapacağı işlemler ile Yüksek Askerî Şûranın kararları yargı denetimidışındadır.

İdarîişlemlere karşı açılacak davalarda süre, yazılı bildirim tarihinden başlar.

Yargıyetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır.Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerinegetirilmesini kısıtlayacak, İdarî eylem ve işlem niteliğinde veya takdiryetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez.

İdarîişlemin uygulanması hâlinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idarîişlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesidurumunda gerekçe gösterilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilebilir.

Kanun;olağanüstü hâllerde, sıkıyönetim ve seferberlik ve savaş hâlinde ayrıca millîgüvenlik, kamu düzeni, genel sağlık nedenleri ile yürütmenin durdurulmasıkararı verilmesini sınırlayabilir.

İdare,kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür."

5."MADDE 128.- Devletin, kamu İktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamuhizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler memurlar ve diğer kamugörevlileri eliyle görülür.

Memurlarınve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri,hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunladüzenlenir.

Üstkademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarakdüzenlenir.”

6. "MADDE155.- Danıştay, idarî mahkemelerce verilen ve kanunun başka bir idarî yargımerciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunlagösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar.

Danıştay,davaları görmek, Başbakan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarılarıhakkında düşüncesini bildirmek, tüzük tasarılarını ve imtiyaz şartlaşma vesözleşmelerini incelemek, idarî uyuşmazlıkları çözümlemek ve kanunla gösterilendiğer işleri yapmakla görevlidir.

Danıştayüyelerinin dörtte üçü, birinci sınıf idari yargı hâkim ve savcıları ile bumeslekten sayılanlar arasından Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu; dörtte biri,nitelikleri kanunda belirtilen görevliler arasında Cumhurbaşkanı; tarafındanseçilir.

DanıştayBaşkanı, başsavcı, başkanveki1leri ve daire başkanları kendi üyeleri arasındanDanıştay Genel Kurulunca üye tamsayısının salt çoğunluğu ve gizli oyla dört yıliçin seçilirler. Süresi bitenler yeniden seçilebilirler.

Danıştay’ınkuruluşu, işleyişi, Başkan, Başsavcı, başkanvekilleri, daire başkanları ileüyelerinin nitelikleri ve seçim usulleri, idari yargının özelliği, mahkemelerinbağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir."

7."MADDE 165.- Sermayesinin yarısından fazlası doğrudan doğruya veya dolaylıolarak devlete ait olan kamu kuruluş ve ortaklıklarının Türkiye Büyük MilletMeclisince denetlenmesi esasları kanunla düzenlenir."

8."MADDE 167.- Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarınınsağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır;piyasalarda fiilî veya anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyiönler.

Dışticaretin ülke ekonomisinin yararına olmak üzere düzenlenmesi amacıyla ithalat,ihracat ve diğer dış ticaret işlemleri üzerine vergi ve benzeri yükümlülüklerdışında ek mali yükümlülükler koymaya ve bunları kaldırmaya kanunla BakanlarKuruluna yetki verilebilir.”

b-İlgili Anayasa Kuralı

Konuylailgili Anayasa maddesi de şudur:

“MADDE7.- Yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Buyetki devredilemez.”

III-İLK İNCELEME

AnayasaMahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi gereğince Yekta Güngör ÖZDEN, Güven DİNÇER,Mustafa GÖNÜL, İhsan PEKEL, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER, Samia AKBULUT, HaşimKILIÇ, Sacit ADALI, Ali HÜNER ve Lütfi F. TUNCEL’in katılmalarıyla 16.8.1994günü yapılan ilk inceleme toplantısında “Dosyada eksiklik bulunmadığından işinesasının incelenmesine Yekta Güngör ÖZDEN, Samia AKBULUT, Ali HÜNER ile LütfiF. TUNCEL’in imza durumları nedeniyle 2949 sayılı Yasa’nın 27. maddesinindördüncü fıkrası gereğince davacıların temsilcilerine tebligat yapılmasıgerektiği” yolundaki karşıoyları ve oyçokluğu ile karar verilmiştir.

IV-YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI KARARI

10.6.1994günlü, 4000 sayılı "Telgraf ve Telefon Kanununun Bir MaddesininDeğiştirilmesi ve Bu Kanuna Bazı Ek ve Geçici Maddeler Eklenmesine DairKanun"un:

a)2. maddesiyle 4.2.1924 Tarihli ve 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununaeklenen Ek Madde 17 ve Ek Madde 18'in,

b)3. maddesiyle aynı Yasa'ya eklenen Geçici Madde 1, Geçici Madde 2, Geçici Madde3'ün, uygulanmalarından doğacak ve sonradan giderilmesi güç veya olanaksızdurum ve zararların önlenmesi bakımından;

A.İptal isteminin reddi durumunda karar gününe kadar,

B.İptal isteminin kabulü durumunda ise, iptal kararının Resmî Gazete'deyayımlandığı güne kadar, yürürlüklerinin durdurulmasına, ilişkin 16.8.1994 günüoyçokluğuyla verilen 1994/65-1 sayılı karar 20.8.1994 günlü 22027 sayılı ResmîGazete'de yayımlanmıştır.

V-ESASIN İNCELENMESİ

İşinesasına ilişkin rapor, dava dilekçesi ve ekleri, iptali istenilen Yasakurallarıyla dayanılan Anayasa kuralları, bunların gerekçeleri ve öteki yasamabelgeleri okunup incelendikten ve 2949 sayılı Yasa'nın 30. maddesinin birincifıkrası uyarınca çağrılan Ulaştırma Bakanı Mehmet Köstepen ile PTT GenelMüdürü’nün 22.9.1994 gününde sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra gereğigörüşülüp düşünüldü:

A-Anayasa ve Özelleştirme

Anayasa’nın46. maddesinde “kamulaştırma”ya, 47. maddesinde “devletleştirme”ye yerverilmesine karşın özelleştirme konusunda özel bir düzenleme öngörülmemiştir.“Sosyal Devlet”te kamu hizmetlerinin çoğalması eğilimi giderek ağır bastığıiçin anayasalarında özelleştirmeye yer veren devletler de bulunmaktadır. Ancak özelleştirmekonusunun Anayasa’da özel olarak düzenlenmemiş olması, yasaklandığı anlamınagelmez. Anayasa’da doğrudan özelleştirmeye ilişkin kurallar bulunmamasınedeniyle yasa koyucu, Anayasa’nın genel ilkelerine aykırı olmamak koşuluyla,konuyu düzenleme yetkisine sahiptir. Başka bir anlatımla, Anayasa’daözelleştirmenin öngörülmemiş olması yasa koyucunun bu konuda düzenlemeyapmasını engellemez.

 Anayasa'daözelleştirme konusunda özel bir düzenlemeye yer verilmemesine karşın, devletleştirmeyeilişkin 47. maddeden, özelleştirme için de kimi ilkeler çıkarılabilir. Çünkü devletleştirme,özelleştirmenin tersi bir işlemdir. Bu nedenle, devletleştirmeye yetkiliorganın özelleştirme konusunda da yetkili olduğunun kabulü gerekir. Nitekimöğretide, devletleştirme yapmaya yetkili olan organın"devletsizleştirme"ye de yetkili sayılması gerektiği görüşüçoğunluktadır. Anayasa’nın devletleştirmeye ilişkin 47. maddesinde "Kamuhizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler kamu yararının zorunlu kıldığı hâllerdedevletleştirilebilir.

Devletleştirmegerçek karşılığı üzerinden yapılır. Gerçek karşılığın hesaplanma tarz veusulleri kanunla düzenlenir." denilmektedir.

Anayasa’nın47. maddesi gereğince 20.11.1984 günlü, 3082 sayılı "Kamu YararınınZorunlu Kıldığı Hâllerde Kamu Hizmeti Niteliği Taşıyan Özel TeşebbüslerinDevletleştirilmesi Usul ve Esasları Hakkında Kanun" yürürlüğe konulmuştur.Bu Yasa'nın 3. maddesinde de "Kamu hizmeti niteliği taşıyan özelteşebbüslerin kamu yararının zorunlu kıldığı hâllerde devletleştirilmesikanunla düzenlenir." denilmektedir. Anayasa Mahkemesi'nin, 3082 sayılıYasa’nın iptali için açılan dava nedeniyle verdiği 27.9.1985 günlü, Esas1985/2, Karar 1985/16 sayılı kararı; Yasa'nın tümlüğü içerisinde 3. maddenindevletleştirilecek özel teşebbüsü Yasa'nın göstereceği, kişilerin temelhaklarından olan mülkiyet hakkına, çalışma ve özel teşebbüs kurma hürriyetinesınırlamalar getiren devletleştirmenin yasama organınca düzenlenmesinin çokdaha güvenceli olduğunda kuşku duyulmayacağı yargısını içermektedir. Anayasa’nın35. maddesinde ki mülkiyet hakkıyla ilgili korumanın, kamu mülkiyeti için deözel mülkiyetle eşit biçimde değerlendirip düzenlenmesi kaçınılmazdır. Bunedenle özel teşebbüslerin devletleştirilmesinde olduğu gibi kamu varlıklarınınözelleştirilmesinde de yetki, yasama organınındır. Bu yetki, yasama organınınkamu mülkiyetinin de koruyucusu olmasının doğal sonucudur.

 ÖzelleştirmeAnayasa'da yasaklanmadığına göre yasama organı, yararlı, gerekli ya da uygungördüğü kamu varlıklarının özelleştirilmesini Anayasa’nın 11. maddesi gereğinceAnayasa’nın ilkelerine ve kurallarına bağlı kalarak, yasayla belirleyebilir.Devletleştirmede olduğu gibi özelleştirmede de esas ve yöntemlere ilişkin birdüzenlemenin yasayla yapılması zorunluluğu açıktır, özelleştirmeyi geneldedüzenleyen böyle bir yasanın varlığı, özelleştirilecek her KİT için yasamaorganınca gerektiğinde özel bir yasa çıkarılmasını engellemez. Yasama organıözelleştirilecek kimi KİT'ler için anayasal ilkelere uygun olmak koşuluylaçerçeve yasaya ayrık biçimde özelleştirme kurallarında değişiklik yapmayetkisine sahip bulunmaktadır.

HaşimKILIÇ, Mustafa BUMİN ve Lütfi F. TUNCEL bu konunun Anayasa’nın 35. maddesi ileilgilendirilmesi görüşüne katılmamışlardır.

B-4000 sayılı Yasa'nın Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu

1-1. Maddenin İncelenmesi

Yasa'nın1. maddesi ile 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun 1. maddesideğiştirilmektedir. Değiştirilen maddede aynen şöyle denilmektedir: "Postave telgraf tesis ve işletmesine ilişkin hizmetler T.C. Posta işletmesi GenelMüdürlüğünce (P.İ.), telekomünikasyon hizmetleri ise Türk TelekomünikasyonAnonim Şirketi (Şirket) tarafından yürütülür.

Şirket,ana sözleşmesi Ulaştırma Bakanı tarafından onaylandıktan sonra faaliyete geçer.

Şirket,bu Kanun ile 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname, Türk Ticaret Kanunu (kuruluşve tescile ilişkin hükümler hariç) ve özel hukuk hükümlerine tabi olup, merkeziAnkara'dadır.

TürkSilahlı Kuvvetlerinin sadece askerî amaçlara yönelik olarak kendi imkânları ilekurduğu ve kuracağı her çeşit haberleşme sistemleri bu Kanun kapsamıdışındadır.

2813sayılı Telsiz Kanunu ile radyo ve televizyona ilişkin Kanun hükümlerisaklıdır."

Kamuyönetimi içinde değişik konumda yer alan PTT, 6145 sayılı Yasa’yla 1953 yılındaiktisadi devlet teşekkülüne dönüştürülmüş; 1983 yılında 120 sayılı KHK ileyapısı, organları, görev ve yetkileri yeniden belirlenmiş; 8.6.1984 günlü, 233sayılı “Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname” ile KHK’nınkapsamına alınan Türkiye Cumhuriyeti Posta, Telgraf ve Telefon İşletmesi GenelMüdürlüğünün Ana Statüsü 9.11.1984 günlü, 18570 sayılı Resmî Gazete’deyayımlanmıştır. Bu Statünün 4. maddesinde 406 sayılı Telgraf ve TelefonYasası’nda tekel olduğu bildirilen her türlü haberleşme tesislerini kurmak veişletmek ile birlikte diğer görevleri sayılan PTT Genel Müdürlüğünün bunlarıdoğrudan bağlı ortaklık, müessese, iştirak ve diğer birimler eliyle yerinegetireceği belirtilmiştir.

Maddeninbirinci fıkrası ile devlet tekelinde olan haberleşme hizmetlerini yerinegetiren PTT idaresi ikiye ayrılmakta, posta ve telgraf tesis ve işletmesineilişkin hizmetlerin T.C. Posta İşletmesi Genel Müdürlüğünce, telekomünikasyonhizmetlerinin ise Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi tarafından yürütülmesi öngörülmektedir.

Yasa'nıngerekçesinde "Telekomünikasyon hizmetlerinin posta ve telgrafhizmetlerinden ayrılarak, bir anonim şirket eliyle daha verimli bir şekildeyürütülmesi ve aynı zamanda finans kaynağı sağlanmasının amaçlandığı"belirtilmektedir.

Maddeninikinci ve üçüncü fıkralarında, ana sözleşmesi Ulaştırma Bakanı tarafındanonaylandıktan sonra faaliyete geçecek Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi’nin4000 sayılı Yasa 233 sayılı KHK ile kuruluş ve tescile ilişkin kurallarıdışında Türk Ticaret Yasası ve özel hukuk kurallarına bağlı olduğubelirtilmektedir. Ulaştırma Bakanı tarafından onaylanan şirket ana sözleşmesi1.7.1994 günlü Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde yayımlanmıştır. Maddenindiğer fıkralarda ise Türk Silahlı Kuvvetlerinin yalnızca askerî amaçlarayönelik olarak kendi olanakları ile kurduğu ve kuracağı her türlü haberleşmesistemleri ve hizmetleri Yasa kapsamı dışında tutulmuştur.

Davadilekçesinde 1. maddeye ilişkin olarak özetle "Bir kamu hizmeti olanhaberleşme hizmetinin Anayasa'nın 128. maddesine göre devlet tarafından ve onunsürekli görevlileriyle yürütülmesi gerekir. Kamu hizmetinin devlet eliyleyürütülmesi asildir. Yasa ile kamu hizmetinin devlet tarafından görülmesiistisnalar yapılmaktadır. Yasa’nın 1. maddesinde Türk Telekomünikasyon AnonimŞirketinin 406 sayılı Yasa ile 233 sayılı KHK, Türk Ticaret Kanunu ve özelhukuk hükümlerine bağlı olduğu belirtilmiştir. Yapılan değişiklik 406 sayılıYasa'nın kamu tekelinin istisnalarının belirtildiği 2. maddesi ve imtiyaz veruhsatın bağlı olduğu esasların gösterildiği 3. maddesi ile bir aradaincelendiğinde özel hukuk hükümlerine tabi imtiyaz ve ruhsat vermeye yetkilibir Anonim Şirket ortaya çıkmakta ancak bu devlet şirketinin verdiği işletmelisans ve ruhsatı Danıştay incelemesinin ve idarî yargı denetiminin dışındatutulmaktadır. Oysa tekel olan bir kamu hizmetinin özel kişilere açılması,ancak "imtiyaz sözleşmeleri" biçiminde olabilir. Bu ise 155. maddegereği Danıştay incelemesine tâbidir. Yasa'da bu konu hiç düzenlenmemiştir. Budurum, Anayasa’nın 155. maddesine; idarenin hiçbir eylem ve işlemini yargıdenetimi dışında tutulamayacağını hükme bağlayan 125. maddesine, yasalarınAnayasa'ya aykırı olamayacağı belirtilen 11. maddesine ve başlangıç bölümü ile2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Diğer yönden"Doğal olarak kamu hizmetini yerine getirdiği ve hisselerinin %51'idevlete ait olduğu için, KİT statüsüne ve dolayısıyla 165. maddedeki TürkiyeBüyük Millet Meclisi denetimine tabi olması gereken bu şirketin, özel hukukhükümlerine tabi olduğu belirtilerek bu denetimin dışında bırakılması 165.madde açısından da Anayasa'ya aykırılık oluşturmaktadır." denilmektedir.

Anayasa'nın123. maddesinin üçüncü fıkrasında, kamu tüzel kişiliğinin ancak yasayla ya dayasanın açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulabilmesi öngörülmüştür.Telekomünikasyon hizmetlerini kamu tekeli olarak yürütmekle görevli TürkTelekomünikasyon Anonim Şirketi de 4000 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle kurulmuşbir kamu tüzel kişisidir. Anayasa'da ve yasalarda kamu tüzel kişiliğine birçokalanda sıfatına özgü hukuksal durumlar verilmekte; üstün, sınırlı ve kısıtlıyetkiler, haklar olanaklar sağlanmakta; bağışıklık ve ayrıklık tanınmakta,görevler yüklenmektedir. Ayrıca kamu tüzel kişileri, nitelikleri ve özellikleriylebağdaştığı ölçüde, özel hukuk tüzel kişilerinin özel hukuk hükümlerine göresahip olduğu hakları kullanabilecekleri gibi borçları da yüklenebilirler. Ancaközel hukuk kurallarına bağlı olsalar da kamu tüzelkişilerinin asıl hukuksalrejimi kamusal mevzuat kuralları ile İdare Hukuku kurallarıdır. Öte yandan, 1.maddede 233 sayılı KHK’ya bağlı olduğu belirtildiğine göre TürkTelekomünikasyon Anonim Şirketi bir kamu iktisadi teşebbüsüdür. Kamu iktisaditeşebbüsleri, 233 saylı KHK’nın 4. maddesinde de öngörüldüğü gibi, ticariesaslara, yani özel hukuk hükümlerine göre faaliyette bulunan ve kamu yararıamacıyla çalışan kamu tüzel kişileridir. Kamu iktisadi teşebbüsleri, özelteşebbüsler gibi kârlılık ve verimlilik anlayışı içinde çalışmak durumunda olduklarından,dış ilişkilerinde ticari ilke ve yöntemlere göre başka bir anlatımla özel hukukkurallarına göre davranmak zorundadırlar. Kamu iktisadi teşebbüsünün özel hukukkurallarına bağlı olarak faaliyette bulunması onun kamusal niteliğinideğiştirmez. Çünkü kamu idareleri ve idari kamu kurumları da gerektiğinde özelhukuk kuralları uyarınca işlem yapabilmektedir. Kamu iktisadi teşebbüsleriiçyapı ve ilişkileri yönünden kendi yasaları ile idare hukuku kurallarınabağlıdırlar.

Anayasa'nın128. maddesi, başlığından da anlaşılacağı gibi devletin kamu İktisadîteşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göreyürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmeti görevlilerine ilişkindir. Madde, kamuhizmetinin yalnızca devlet ve kamu tüzel kişilerince yerine getirilmesigerektiği biçiminde bir yoruma elverişli değildir.

Birhizmetin kamu hizmeti olup olmadığı saptanırken niteliğine bakmak gerekir.Nitelik yönünden kamu hizmeti olan bir hizmetin özel teşebbüs tarafındanyürütülmesi, onun niteliğine etkili görülemez. Nitekim Anayasa'nın 47.maddesinde, "kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler...devletleştirilebilir." denilirken özel teşebbüslerce yürütülen kamuhizmetinin varlığı kabul edilmiştir.

Kaldıki dava konusu yasa ile telekomünikasyon hizmetleri tümüyle özel teşebbüsedevredilmemekte, en fazla %49 payının satılması öngörülerek şirketin yönetim vedenetiminin devlette kalması amaçlanarak her türlü telekomünikasyonhizmetlerinde kamu tekelinin devamı sağlanmaktadır. Yasa'nın 3. maddesiyle 406sayılı Yasa1 ya eklenen geçici 2. maddede PTT Genel Müdürlüğünden TürkTelekomünikasyon A.Ş'ye devredilen personelin mevcut statü ve özlük haklarıylaçalıştırılmaları öngörülerek görevliler Anayasa'nın 128. maddesinin kapsamıdışında tutulmamaktadır.

Yasa'daTürk Telekomünikasyon Anonim Şirketinin denetimi ile ilgili özel bir kuralöngörülmemiştir. Kimi yasalarda örnekleri görüldüğü gibi Sayıştay ve TBMMdenetimlerini açıkça dışlayan ya da özel bir denetim yöntemi getirilmemiştir.Yasa'nın 1. maddesinde şirketin "özel hukuk hükümlerine" bağlı oluşu233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine de bağlı olması gerçeğinideğiştirmemektedir. Kuşkusuz, özel hukuk hükümlerine bağlı olmak şirketin dışakarşı işlemleriyle ilgilidir. Yoksa kendi iç yapısı, işleyişi ve denetiminin deözel hukuk kurallarına bağlı olduğunu göstermez. 233 sayılı KHK'nın 39.maddesindeki “Teşebbüsler, müesseseler ve bağlı ortaklıklar, Başbakanlık YüksekDenetleme Kurulunun malî, idari ve teknik yönden sürekli denetimine tâbidir.”kuralı, Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi yönünden de geçerlidir. GerekBaşbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu Hakkında 72 sayılı KHK, gerekse 3346 sayılıKamu İktisadî Teşebbüsleri ile Fonların Türkiye Büyük Millet MeclisinceDenetlenmesinin Düzenlenmesi Hakkında Kanun hükümleri gereğince denetimraporları Başbakanlıkça TBMM KİT Komisyonuna sunulmakta ve orada yapılaninceleme ile sonuçlandırılmakta, böylece Anayasa’nın 165. maddesinde öngörülenTBMM adına denetim gerçekleştirilmektedir.

Öteyandan, kurulan şirketin sermayesinin %51'inin devlete ait olduğu gözetilirse,Yasa'da 233 sayılı KHK’ya bağlı olduğu öngörülmese bile, 3346 sayılı Yasa’nın2. maddesi nedeniyle Şirketin TBMM denetimine bağlı olacağı kuşkusuzdur. Bunedenlerle 1. madde Anayasa’nın 165. maddesi ile diğer maddelerine aykırılıkoluşturmamaktadır.

GüvenDİNÇER bu görüşe katılmamıştır.

2-Yasa’nın 2. Maddesinin Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu

2.madde ile 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'na iki ek madde eklenmiştir.

a-Ek 17. Maddenin İncelenmesi

Ek17. maddede "Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi hisselerinin %49'unun satılmasına(PTT çalışanları ve emeklileri) ile (küçük tasarruf sahiplerine) tanınacakayrıcalıkları da kapsayacak şekilde satışa ilişkin usul ve esaslarınbelirlenmesine Ulaştırma Bakanınca karar verilebilir.

Satışaarz edilecek hisselerden T.C. Posta işletmesi Genel Müdürlüğüne ayrılacak payıbelirlemeye Ulaştırma Bakanı yetkilidir.

TürkTelekomünikasyon Anonim Şirketince yürütülen hizmetlerden ek madde 18'e göresermaye şirketlerine verilen işletme lisans ve ruhsatları karşılığı almanücretler ile hisse senetlerinin satış hasılatlarından Türk TelekomünikasyonAnonim Şirketine ayrılacak paylar üzerinden Ulaştırma Bakanının belirleyeceğikısmı ile T.C. Posta işletmesi Genel Müdürlüğüne ait hisselerden elde edilecekgelirler öncelikle posta hizmetlerinin geliştirilmesinde kullanılır." denilmektedir.

Davadilekçesinde Ek 17. maddenin Anayasa'nın Başlangıç, 2., 5., 11., 47. ve 167.maddelerine aykırılığı nedeniyle iptali istenilmiştir. Ancak 2949 sayılıAnayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Yasa'nın 29.maddesi gereğince Anayasa Mahkemesi, istemle bağlı kalmak koşulu ile başkagerekçe ile de Anayasa'ya aykırılık kararı verebileceğinden Anayasa'nın 7.maddesi yönünden de inceleme yapılmıştır.

Ek17. maddenin birinci ve ikinci fıkralarında getirilen düzenlemeyle TürkTelekomünikasyon Anonim Şirketi'nin hisselerinin %49'unun satışına ilişkin usulve esasları; satışa sunulacak hisselerden PTT çalışanları ve emeklileri ileküçük tasarruf sahipleri ve T.C. Posta İşletmesi Genel Müdürlüğü'ne ayrılacakpayları; PTT çalışanları ve emeklileri ile küçük tasarruf sahiplerine tanınacakayrıcalıkları belirlemeye Ulaştırma Bakanı yetkili kılınmaktadır. Maddeninüçüncü fıkrasında ise Ek 18. maddeye göre verilen işletme lisans ve ruhsatlarıkarşılığı alınan ücretler ile hisse senetlerinin satış hasılatlarından TürkTelekomünikasyon Anonim Şirketi'ne ayrılacak paylar üzerinden UlaştırmaBakanı'nın belirleyeceği kısmın öncelikle posta hizmetlerinin geliştirilmesindekullanılması öngörülmektedir. Böylece posta, telgraf hizmetlerinin parasalgereksinimi karşılanmaya çalışılmıştır.

Budüzenlemelerde Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi'nin hisselerinin %49'ununsatışının belirtilmesi dışında ayrıntıya girilmemiş; yasada belirlenmesigereken kimi kurallar uygulamaya ilişkin konular gibi görülerek bunlarınsaptanması Ulaştırma Bakanına bırakılmıştır.

Ek17. maddede, Ulaştırma Bakanına tanınan yetkiler açık olmayıp, son derecebelirsiz ve sınırsızdır. Birinci fıkrada Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketihisselerinin %49'unun satılabileceği belirlenmiş, diğer hususların belirlenmesiUlaştırma Bakanına bırakılmıştır. Anonim Şirket hisselerinin satışına ilişkinusul ve esaslar, şirket hisselerinin değerini belirleme biçimi, ihale ve satışyöntemleri; satışa sunulan hisselerden PTT çalışanları ve emeklileri ile küçüktasarruf sahiplerine ve T.C. Posta İşletmesi Genel Müdürlüğüne ayrılacakpaylar; pay ayrılanlardan kimilerine tanınacak ayrıcalıklar; işletme lisans veruhsatları karşılığı alman ücretler ile hisse senetlerinin satışhasılatlarından Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketine ayrılacak paylarüzerinden posta hizmetlerinin geliştirilmesinde kullanılacak kısmınbelirlenmesi tümüyle yasa ile düzenlenmesi gereken konulardır. Bütün bukonularda yasama organının objektif değerlendirmesi gerekir.

Sorun,Anayasa’nın 8. maddesinde yetki ve görev olarak nitelenen yürütmenin, düzenlemeyetkisi yönünden de ele alındığında değişik bir sonuca varılamaz. Anayasa’nın8. maddesinde yürütme sadece görev olmaktan öte bir yetki olma gücüne dekavuşturulmuştur. Maddeye ilişkin gerekçede "Yürütme yasamaya tabi birorgan olmaktan çıkarılmış her iki kuvvetin Devlet faaliyetlerinindüzenlenmesinde eşitlik ve denklik içinde iş birliği yapmalarını öngörenparlamenter hükümet sistemini bütün gerekleriyle ortaya koymuştur. Bu nedenle,yürütme 1961 Anayasası’nda olduğu gibi bir görev olmaktan çıkarılmış, yürütmegerekli yetkilere sahip ve kanunların kendine verdiği görevleri yerine getirenbir kuvvet olarak düzenlenmiştir.” denilerek idarenin gerekli kimi yetkileresahip kılındığı vurgulanmıştır.

Yürütmeyeyetki gücünü veren kurallara Anayasa’nın kimi maddelerinde yer verilmiştir.Bunlar, düzenleme alanında olağanüstü durumlar ve sıkıyönetim süresinceCumhurbaşkanı’nın başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunun sözü edilendurumların gerekli kıldığı konularda KHK çıkarmak (m 121, 122); BakanlarKurulunun vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin muaflık,istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerde yasanın belirlediğiyukarı ve aşağı sınırlar içerisinde değişiklik yapmak (m. 73); dış ticaretinülke ekonomisinin yararına olmak üzere düzenlenmesi amacıyla, ithalat, ihracatve dış ticaret işlemleri üzerine vergi ve benzeri yükümlülükler dışında ek maliyükümlülükler koymak ve kaldırmak (m. 167) tan ibarettir.

Yürütmenintüzük ve yönetmelik çıkarmak gibi klasik düzenleme yetkisi, idarenin yasallığıilkesi çerçevesinde sınırlı ve tamamlayıcı bir yetkidir. Bu bakımdan,Anayasa'da belirlenen yukarıdaki ayrık durumlar dışında, yasalarladüzenlenmemiş bir alanda yürütme organının sübjektif (öznel) hakları etkileyenbir kural koyma yetkisi bulunmamaktadır. Yürütme organının yasa ile yetkilikılınmış olması da yasayla düzenleme anlamına gelmez.

Ek17. madde ile Ulaştırma Bakanı’na satışa ilişkin usul ve esasları; satışasunulacak hisselerden PTT çalışanları ve emeklilerine, küçük tasarrufsahipleriyle Posta İşletmesi Genel Müdürlüğüne ayrılacak payları ve tanınacakayrıcalıkları belirleme konularında verilen yetkinin genişliği apaçıkortadadır. Maddede, esasla ilgili örneğin şirket hisselerinin değerinibelirleme biçimi ve bunların satış veya ihale yöntemleri gibi kimi yönlerdüzenlenmemiştir. Değerlendirme ve satış yöntemlerinin yasada ad olarak değilayrıntılı ve açık biçimde Yasa’da belirtilmesi zorunludur. Bunların ve maddedeUlaştırma Bakanına bırakılan belirleme ve saptamaların bizzat yasama organıtarafından yasada öngörülmesi zorunludur. Maddedeki düzenleme, açıkça bir yetkidevridir. Anayasa’nın “Yasama yetkisi Türk milleti adına Türkiye Büyük MilletMeclisinindir. Bu yetki devredilemez.” biçimindeki 7. maddesine aykırıdır. Bunedenlerle Ek 17. maddenin iptali gerekir.

MustafaBUMİN, Sacit ADALI ile Lütfi F. TUNCEL maddenin tümü yönünden, Haşim KILIÇ iseikinci ve üçüncü fıkraları yönünden bu görüşü katılmamışlardır.

Ek17. maddenin Anayasa'nın 47. maddesiyle doğrudan bir ilgisi kurulamamıştır. Ek17. maddede, Yasa’nın birinci maddesiyle kurulan Türk Telekomünikasyon AnonimŞirketi hisselerinin %49'unun satılması, %51 hissenin ise kamuda kalmasıöngörülmüştür. Telekomünikasyonun stratejik önemi nedeniyle yasa koyucu, şirkethisselerinin satışını %49'la sınırlandırarak yönetim ve denetimin devlettekalmasını amaçlamıştır. Böylece Telekomünikasyon hizmetlerinde kamu tekelinindevamı sağlanmıştır. Bu nedenle, ek 17. maddenin Anayasa'nın 2., 5., 11. ve167. maddelerine aykırılığına ilişkin dava dilekçesindeki savlar yerindebulunmamıştır.

b-Ek 18. Maddenin İncelenmesi

Ek18. maddede şöyle denilmektedir: "Bakanlık, mobil telefon, çağrı cihazı,data şebekesi, akıllı şebeke, kablo TV, ankesörlü telefon, uydu sistemleri,rehber basım ve benzeri katma değerli hizmetler konularında sermayeşirketlerine tekel oluşturmayacak koşulları da dikkate almak suretiyle işletmelisans ve ruhsatı (sermaye şirketlerinin devralacakları ve bizzat kuracaklarıtesislerin işletmesine yönelik olarak) verebilir.

İşletmelisans ve ruhsatlarından alınacak ücretler ile sermaye şirketlerinin işletmehasılatından Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi'ne ayrılacak pay, UlaştırmaBakanı’nın onayı ile belirlenir.

İşletmelisans ve ruhsat ücretleri ile hisse senedi satış hasılatından TürkTelekomünikasyon Anonim Şirketine ayrılacak paydan elde edilecek gelirintelekomünikasyon hizmetlerinin geliştirilmesinde kullanılmasına öncelikverilir.

TürkTelekomünikasyon Anonim Şirketi ile lisans ve ruhsat alan sermaye şirketlerininyapacağı iş ve hizmetlerin karşılığı olarak alınacak ücretlere ve uygulamayailişkin usul ve esaslar Ulaştırma Bakanı’nın onayı ile yürürlüğe konulur."

Maddeninbirinci fıkrasında, sermaye şirketlerinin devir alacakları ve bizzatkuracakları tesislerin işletilmesine yönelik olmak üzere, mobil telefon, çağrıcihazı, data şebekesi, akıllı şebeke, kablo TV, ankesörlü telefon, uydusistemleri, rehber basımı ve benzeri katma değerli hizmetler için tekeloluşturmayacak koşullar gözetilerek Ulaştırma Bakanlığı tarafından işletmelisans ve ruhsatı verilebilmesi öngörülmektedir.

Maddeninikinci fıkrasında, işletme lisans ve ruhsatlarından alınacak ücretler ilesermaye şirketlerinin işletme hasılatlarından Türk Telekomünikasyon AnonimŞirketi’ne ayrılacak payı belirleme yetkisi Ulaştırma Bakanı'na verilmiştir.

Üçüncüfıkrada ise Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi'nin Ek 17. maddeye göresatılacak hisse senetlerinin satış hasılatından Şirket'e pay ayrılmasıöngörülmekte ve bu paydan elde edilecek gelirler ile maddenin ikinci fıkrasınagöre işletme lisans ve ruhsatlarından alınacak ücretlerin öncelikletelekomünikasyon hizmetlerinin geliştirilmesinde kullanılacağıbelirtilmektedir.

TürkTelekomünikasyon Anonim Şirketi ile iletme lisans ve ruhsatı verilen sermayeşirketlerinin yapacakları hizmetlerin karşılığı olarak alınacak ücretler ileuygulamaya ilişkin usul ve esasların Ulaştırma Bakanı’nın onayı ile yürürlüğegirmesi de maddenin dördüncü fıkrasında öngörülmektedir.

Davadilekçesinde, 1. maddeye yönelik iptal nedenleri Ek 18. madde için deyinelenerek özetle yapılan değişiklikle özel hukuk hükümlerine bağlı, işletmelisans ve ruhsatı vermeye yetkili bir Anonim Şirketin ortaya çıktığı, buşirketin verdiği işletme lisans ve ruhsatının Danıştay incelemesi ve idarîyargı denetiminin dışında tutulmasının Anayasa'nın Başlangıç'ı, 2., 5., 11.,125. ve 155. maddeleri ile tekelleşme önlense bile kartelleşmeönlenemeyeceğinden Anayasa'nın 167. maddesine aykırılık oluşturduğu ilerisürülerek maddenin iptali istenmektedir.

İkincifıkradaki Ulaştırma Bakanı’na bırakılan işletme lisans ve ruhsatlarındanalınacak ücretler ile sermaye şirketlerinin işletme hâsılatından TürkTelekomünikasyon Anonim Şirketi’ne ayrılacak pay ile üçüncü fıkradaki hissesenedi, satış hasılatından Şirket’e ayrılacak payları belirlemenin bizzat yasa koyucutarafından yasa kuralıyla yapılması zorunludur. Bu durum, Ek 17. maddeyeilişkin yapılan açıklamalarda belirtilen nedenlerle açıkça bir yetki devridir.Anayasa’nın “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük MilletMeclisinindir. Bu yetki devredilemez.” biçimindeki 7. maddesine aykırıdır. Ek18. maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarının bu nedenlerle iptali gerekir.

MustafaBUMİN, Sacit ADALI ile Lütfi F. TUNCEL her iki fıkra yönünden, Haşim KILIÇ iseüçüncü fıkra yönünden bu görüşe katılmamışlardır.

Ek18. maddenin birinci fıkrasına göre sermaye şirketlerine verilecek işletmelisans ve ruhsatlarının niteliğine gelince: 406 sayılı Yasa’nın 1. maddesindeyapılan değişiklik sonucu kurulan Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketinin “özelhukuk hükümlerine bağlı” olduğunun öngörülmesi ek 18. maddenin birincifıkrasına göre verilecek işletme lisans ve ruhsatlarının da özel hukukkurallarına bağlı olması sonucunu doğurmaz. Çünkü ek 18. maddenin birincifıkrasına göre, sermaye şirketlerine katma değerli hizmetlerin işletme lisansve ruhsatı, Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi tarafından değil “Bakanlık”tarafından verilecektir. Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi’nin anasözleşmesinin 3. maddesinin (j) bendinde mobil telefon, çağrı cihazı, dataşebekesi, akıllı şebeke, kablo televizyon, ankesörlü telefon, uydu sistemleri,rehber basım ve benzeri katma değerli hizmetlerin lisans ve ruhsat karşılığısermeye şirketlerine verilebilmesi hususunda Ulaştırma Bakanlığına önerilerdebulunmak şirketin amaç ve faaliyet konuları arasında sayılmıştır. Ulaştırma Bakanlığı,işletme lisans ve ruhsatlarını kuşkusuz şirket yönetiminin önerilerini dikkatealarak verecektir. Ancak birinci fıkradaki katma değerli hizmetlere ilişkinişletme lisans ve ruhsat sözleşmelerinin Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketitarafından yapılması durumunda da sözleşmelerin “imtiyaz sözleşmesi”, dahageniş bir tanımla “idari sözleşme” olma niteliği değişmeyecektir. Çünkü 1. maddeninaçıklanmasında belirtildiği gibi, Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi 233sayılı KHK kurallarına bağlı bir kamu tüzel kişisidir. Özel hukuk hükümlerinebağlılığı faaliyetleri ile yapacağı özel hukuk sözleşmeleri ile sınırlıdır.Ulaştırma Bakanlığının söz konusu fıkra gereğince, işletme lisans ve ruhsatınailişkin sermeye şirketleriyle yapacağı sözleşmelerin idari sözleşme olacağı kuşkusuzdur.3348 sayılı Ulaştırma Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkındaki Yasa ile 406sayılı Telgraf ve Telefon Yasası uyarınca, Bakanlık lisans ve ruhsat verdiği şirketleriçin koşulları belirleme, gözetim, denetim ve yaptırım uygulama yetkisi vardır.Gerçekten de kamu hizmetinin özel teşebbüse gördürülmesine ilişkin olan veyönetime üstünlük tanınan, koşullarını Ulaştırma Bakanlığının belirleyeceğisözleşmeler imtiyaz sözleşmeleridir. Bu nedenle Anayasa’nın 155. maddesigereğince Danıştay’ın ön denetimine bağlıdırlar. Kaldı ki nitelikleri gereğiidari olan sözleşmelerin özel hukuk hükümlerine bağlı tutularak idari yargıdenetiminin dışına çıkarılması veya nitelikleri gereği imtiyaz sözleşmesi kabuledilmemesi Anayasa’ya aykırılık oluşturur. Nitekim 3974 sayılı Yasa’nın 1.maddesi ile 3291 sayılı Yasa’ya eklenen Ek 5. maddedeki bu nitelikteki kuralAnayasa Mahkemesi’nin 9.12.1994 günlü, 1994/43 Esas 1994/42-2 Karar sayılıkararı ile Anayasa’nın 2., 11., 37., 125. Ve 155. maddelerine aykırı görülerekiptal edilmiştir.

Ancakek18. maddenin birinci fıkrasına göre yapılacak ve nitelikleri gereği imtiyazolan işletme lisans ve ruhsat sözleşmelerinin özel hukuk kurallarına bağlıolmasını ve bunların imtiyaz oluşturmayacağını öngören bir kurala Yasa’da yerverilmediğinden ek 18. maddenin Anayasa’nın Başlangıcıyla 2., 11., 125. Ve 155.maddelerine aykırılığı savı yerinde bulunmamıştır. Maddenin birinci ve dördüncüfıkraları da Anayasa kurallarına aykırılık oluşturmamaktadır. Bu nedenlemaddenin ikinci ve üçüncü fıkraları dışında kalan fıkralarının iptaline ilişkinistemi reddi gerekir.

GüvenDİNÇER bu görüşe katılmamıştır.

3-3. Maddenin Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu

Yasa’nın3. maddesi ile 4.2.1924 günlü, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’na üçgeçici madde eklenmiştir.

a-Geçici 1. Maddenin İncelenmesi

Geçici1. maddede "Türkiye Cumhuriyet Posta, Telgraf ve Telefonİşletmesi Genel Müdürlüğünün telekomünikasyonla ilgili hizmetleri yürütenpersoneli ile taşınır ve taşınmaz malları, her türlü araç, gereç ve cihazları,hak ve alacakları ile borçları Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketinedevredilmiştir. Bununla ilgili devir işlemi protokolle sağlanır. Kuruluşlararasında devirle ilgili işlemler her türlü vergiden muaftır.

TürkiyeCumhuriyeti Posta, Telgraf ve Telefon İşletmesi Genel Müdürlüğüne Hâzinecetahsis edilmiş gayrimenkullerden telekomünikasyonla ilgili olanları şirketetahsis edilmiş sayılır." denilmektedir.

Haberleşmeyeilişkin tüm kamu hizmetleri PTT idaresince yerine getirilmekte iken, davakonusu 4000 sayılı Yasa'nın 1. maddesinde bunlardan posta ve telgraf tesis veişletmelerine ilişkin hizmetlerin T.C. Posta İşletmesi Genel Müdürlüğünce,telekomünikasyona ilişkin olanların ise Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketitarafından yürütülmesinin öngörülmesi nedeniyle PTT İşletmesi GenelMüdürlüğünün personelinden, taşınır ve taşınmaz mallarından, araç, gereç, hakve alacakları ile borçlarından telekomünikasyonla ilgili olanlarının TürkTelekomünikasyon Anonim Şirketine devredilmeleri gerekmiştir.

1. maddedegetirilen yeni yapılanmanın yaratacağı sorunların çözülmesi amacıyla düzenlenengeçici 1. maddenin Anayasa'ya aykırı bir yönü bulunmamaktadır. İptal istemininreddi gerekir.

b-Geçici 2. Maddenin İncelenmesi

Maddede,yeni yapılanmanın gereği olarak geçici 1. madde uyarınca Türk TelekomünikasyonAnonim Şirketine devredilen personelin T.C. Posta, Telgraf ve Telefon İşletmesiGenel Müdürlüğündeki hukuksal konumları ve özlük haklarıyla çalıştırılmalarınadevam olunması öngörülmektedir. PTT idaresinden Telekomünikasyon AnonimŞirketine devredilen personelin hukuksal konumlarını düzenleyen ve buna güvencesağlayan kuralın Anayasa'ya aykırı bir yönü görülmemiştir, iptal istemininreddi gerekir.

c-Geçici 3. Maddenin İncelenmesi

Maddede"406 sayılı Kanun ile diğer kanunlarda Türkiye Cumhuriyeti Posta, Telgrafve Telefon İşletmesi Genel Müdürlüğüne yapılan atıflar, hizmet alanlarıitibariyle Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi veya Türkiye Cumhuriyeti Postaİşletmesi Genel Müdürlüğüne (P.İ.) yapılmış sayılır." denilmektedir.

Uygulamadakarşılaşılabilecek kimi duraksamaları gidermek için düzenlendiği anlaşılan veyasalarda PTT’ye yapılan göndermelerin hizmet alanları bakımından Posta idaresiveya Telekomünikasyon Anonim Şirketi'ne yapılmış sayılacağı bildirilen maddeAnayasa’ya aykırı görülmemiştir. İptal isteminin reddi gerekir.

d-Geçici 4. Maddenin İncelenmesi

TürkTelekomünikasyon Anonim Şirketince yürütülmesi gereken hizmetlerin şirketinkuruluşu tamamlanıncaya kadar T.C. Posta İşletmesi Genel Müdürlüğünceyürütülmesi öngörülen madde Anayasa kurallarına aykırılık oluşturmamaktadır.İptal isteminin reddi gerekir.

GüvenDİNÇER Geçici 1., 2., 3. ve 4. maddelere ilişkin düşüncelere katılmamıştır.

4-Yasa'nın 4. ve 5. Maddelerinin Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu

4.madde Yasa'nın yürürlüğe giriş gününe, 5. madde ise yürütülmesine ilişkin olup,Anayasa’ya aykırı yönleri bulunmamaktadır. İstemin reddi gerekir.

VI-SONUÇ

10.6.1994günlü, 4000 sayılı Yasa'nın:

A-1. maddesiyle değişik 4.2.1924 günlü, 406 sayılı Yasa'nın 1. maddesininAnayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Güven DİNÇER'inkarşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

B-2. maddesiyle 4.2.1924 günlü, 406 sayılı Yasa'ya eklenen;

a-Ek Madde 17'nin,

aa-Birinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Mustafa BUMİN, SacitADALI ile Lütfi F. TUNCEL’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

bb-İkinci ve üçüncü fıkralarının Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, HaşimKILIÇ, Mustafa BUMİN, Sacit ADALI ile Lütfi F. TUNCEL'in karşıoyları veOYÇOKLUĞUYLA,

b-Ek Madde 18'in,

aa-Birinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,Güven DİNÇER'in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

bb-İkinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Mustafa BUMİN, SacitADALI ile Lütfi F. TUNCEL’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

cc-Üçüncü fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Haşim KILIÇ, MustafaBUMİN, Sacit ADALI ile Lütfi F. TUNCEL’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

dd-Dördüncü fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,Güven DİNÇER’in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C-3. maddesiyle 4.2.1924 günlü, 406 sayılı Yasa'ya eklenen Geçici Madde 1, GeçiciMadde 2, Geçici Madde 3 ve Geçici Madde 4'ün Anayasa'ya aykırı olmadığına veiptal isteminin REDDİNE, Güven DİNÇER'in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

D-Diğer maddelerinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,OYBİRLİĞİYLE,

22.12.1994gününde karar verildi.

 

Başkan

Yekta Güngör ÖZDEN

Başkanvekili

Güven DİNÇER

Üye

İhsan PEKEL

Üye

Selçuk TÜZÜN

Üye

Ahmet N. SEZER

Üye

Haşim KILIÇ

Üye

Yalçın ACARGÜN

Üye

Mustafa BUMİN

Üye

Sacit ADALI

Üye

Ali HÜNER

Üye

Lütfi F. TUNCEL

 

 

 

KARŞIOYve DEĞİŞİK GEREKÇE YAZISI

Aşağıdaaçıkladığım nedenlerle Yasa'nın bütünüyle iptal edilmesi gerektiğikanısındayım.

I-Dava konusu 4000 sayılı Yasa ile 4.2.1924 tarihli 406 sayılı Yasa'da yapılandeğişiklik ve dört ana bölümde değerlendirilebilir:

-406 sayılı Yasa'nın 1. maddesi ile 1924 tarihinde telefon ve telgraf konusundakurulan devlet tekeli sona erdirilmiştir.

-PTT işletmesi, T.C. Posta işletmesi Genel Müdürlüğü ile Türk TelekomünikasyonAnonim Şirketi olarak ikiye ayrılmıştır. Şirketin statüsünün tespiti yetkisiUlaştırma Bakanlığına verilmiştir.

-Şirketin %49 hissesinin satışı konusunda Ulaştırma Bakanı’na yetki verilmiştir.

-Mobil telefon, data şebekesi, kablo TV gibi katma değerli hizmetler konusundaişletme ruhsat ve lisansı verme yetkisi Ulaştırma Bakanlığına bırakılmıştır.

4000sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihe kadar telekomünikasyon ile ilgili kamuhizmetleri aşağıdaki üçlü bir görev ve yetki düzeni içinde yürütülmüştür.

1.406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun yaptığı düzenlemeler:

BuKanun’un birinci maddesi ile Türkiye’de telefon ve telgraf tesis veişletmesinde devlet tekeli kurulmuş ve bu tekelin devlet adına yerinegetirilmesi PTT idaresine bırakılmıştır.

2.PTT İşletmesi ile ilgili düzenlemeler:

Posta,Telgraf ve Telefonla ilgili tekelin yürütülmesi ve bu hizmetlerin görülmesi ilePTT idaresi görevli ve yetkili kılınmıştır. 4000 sayılı Kanun'a kadar PTTidaresinin görev ve yetkileri bir süreklilik göstermiş ancak idarenin yapısındadeğişik kamu yönetimi biçimleri uygulanmıştır. 1953 yılında 6145 sayılıKanun'la iktisadî devlet teşekkülü hâline getirilen işletme, daha sonra 1983yılında 120 sayılı KHK ile görev yetkilerini sürdürmüştür. 1984 yılındaişletme, 233 sayılı KHK ile kamu iktisadî teşebbüsleri hakkında çerçeve kanunatabi tutularak hukukî yapısı yayınlanan statüsü ile belirlenmiştir.

3.Ulaştırma Bakanlığının Yetkili Kılınması

9.4.1987tarihli ve 3348 sayılı Ulaştırma Bakanlığının Teşkilat Ve Görevleri HakkındaKanun'la, ülkenin haberleşme hedef ve politikalarını tespit etmek ve haberleşmesistem ve hizmetlerinin esaslarını yönetmek ve uygulamasını yürütmek,haberleşme tarifelerini belirlemek görev ve yetkisi Bakanlığa verilmiştir.

Buüç ana gruptaki görev ve yetkilerin incelenmesinden, devlet tekeli kurulmasıyetkisinin, PTT hizmetleri ile ilgili devlet kuruluşuna verilen görev veyetkilerin, Bakanlığın haberleşme konusunda tüm hizmet alanını içeren veplanlamadan uygulamaya kadar giden görev ve yetkilerin dikkatli bir biçimdeayrı ayrı kanunlarla düzenlendiği görülmektedir.

4000sayılı Kanun bu üç ana konudaki görev ve yetkileri değiştirmekte UlaştırmaBakanı’na ve Bakanlığına yasa ile sınırlandırılmamış yetkiler veren yenidüzenlemeler getirmektedir. Yasa'nın Anayasa'ya uygunluk denetiminin de buaçıdan yapılması gerekir.

Mahkememizinkararı ile 4000 sayılı Kanun'un bir kısım hükümleri iptal edilmiş ve aynıanlayış ve bütünlük içinde düzenlenmiş olan bunlara bağlı diğer hükümleri iseyürürlükte kalmıştır. Yasa'nın iptal edilmeyerek yürürlükte bırakılmış olanmaddeleri ile birlikte Yasa'nın tümünün aşağıdaki nedenlerle iptali gerekir:

Telekomünikasyonsisteminin özelleştirilmesi ile ilgili 4000 sayılı Yasa’nın Anayasa’ya uygunlukyönünden değerlendirilebilmesi için PTT’nin Anayasa ve Türk Hukuk sistemiiçindeki yerinin belirlenmesi gerekir.

Dahaönce çıkarılan ve PTT'nin kuruluş, görev ve yetkilerini düzenleyen çeşitliyasalarda ve son olarak 233 sayılı KHK'ya dayanılarak çıkarılan ana statü de,telekomünikasyonla ilgili olarak PTT idaresine son derece geniş ve kapsamlıyetkiler verilmiştir. Bu yetkiler kuruluşu, planlayıcı, uygulayıcı ve işletmecibir kurum hâline getirmiş ve ona ekonomik ve sosyal kalkınmada sürükleyici birsektörün temel yapısı olarak öncü bir işlev vermiştir.

I-Buna göre PTT'nin yapısı, üstlendiği görevler ve verilen yetkiler yönünden kamuhizmeti yapan bir kuruluş olarak kurulduğu görülmektedir.

"Kamuhizmeti" ve onun dayanağını oluşturan "kamu yararı" bir yasahükmü ile veya yasanın çizdiği sınırlar içinde yasanın yer verdiği açık yetkiyedayanılarak kurulur.

Kamuhizmetinin kurulması, devlet gücünün kullanılması ile bütçe usullerine görekaynak ayrılması ve bütün kamu yönetiminin temeli olan görev ve yetkininyasayla belirlenmesi ile olur.

Kısacakamu yararı ve kamu hizmeti kavramları yasalarla tanımlanan, sınırları çizilenve kamuya büyük yetkiler veren kurululardır. Konumuzla ilgili olarak devletinve kamu kuruluşlarının sahip olduğu bütün iktisadî kamu teşebbüsleri veişletmeleri ile bunların sahip olduğu emlak, temelinde daha önceki siyasaltercihlere dayanarak devletin üstlendiği kamu hizmeti ve görevlerinin yerinegetirilmesi için yetkilerin kullanılması ile elde edilmiş ve bugüne kadargelmiş mal varlıklarıdır. Bunların yeni siyasal tercihlerle kamu hizmetialanından çıkarılmaları ve özel kişilere devri de kuruluşlarında,gelişmelerinde, bugüne kadar gelmelerinde dayandıkları yasaların yeni yasalarladeğiştirilmesi ile olabilir. Bu da konunun özel kanunlarla düzenlenmesinigerektirir.

II-PTT 8.6.1994 tarihli ve 233 sayılı KHK hükümlerine tabi bir kuruluştur.

KHK’nin2. maddesinin ilk üç bendinde “iktisadi devlet teşekkülü”, “kamu iktisadikuruluşu” ve “kamu iktisadi teşebbüsü” tanımlanmıştır.

Bunagöre:

Sermayesinintamamı devlete ait iktisadî alanda ticarî esaslara göre faaliyet göstermek içinkurulan kamu iktisadî teşebbüsleri, iktisadî devlet teşekkülüdür.

Sermayesinintamamı devlete ait olan ve tekel niteliğindeki mallar ile temel mal vehizmetleri üretmek ve pazarlamak üzere kurulan kamu hizmeti niteliği ağır basankamu iktisadî teşebbüsleri, Kamu iktisadî kurumlandır.

Kamuiktisadî teşebbüsü deyimi iktisadî devlet teşekkülleri ve kamu iktisadîkurulularının ikisini de kapsayan bir deyimdir.

Teşekkülile kurumlar arasındaki temel fark, (birinin iktisadî alanda ticarî esaslaragöre faaliyette bulunması) diğerlerinin ise (tekel niteliğinde, temel mal vehizmet üretmesi ve kamu hizmeti niteliğinin ağır basmasıdır).

Yasalarımızdakiiki tür kamu iktisadî teşebbüsü, biçimsel düzenleme benzerliklerine rağmendaima birbirlerinden farklı olmuşlardır.

Üretimin,sürekli, kesintisiz ve güvenli olması, kamu hizmetinin ön planda tutulması,fiyat ve tarifelerin devletçe tespiti, toplumun ekonomik ve toplumsal hedeflerevarmasında kendilerine öncü görev ve işlevler verilmesi, yöneticilerin devlethiyerarşisinde bu anlayışla hareketleri, kamu hizmetleri gören KİK’lerin gerekkendi kuruluş yasalarında gerekse bağlı bulundukları yatırımcı bakanlıklarınkuruluş ve işleyiş yasalarında özel hükümlerle düzenlenmelerine neden olmuştur.

İDT'ninözelleştirilmesi, yalnız başına işletmenin özelleştirilmesidir. KİK'lerinözelleştirilmesi ise, işletmenin özelleştirilmesi yanında kamu hizmetinin özelleştirilmesiveya kamu hizmetinin özel kişilere gördürülmesidir.

Buyüzden kamu hizmeti gören bir KİK'in özelleştirilmesi, İDT ile aynı kurallaragöre yapılamaz. İDT'nin özelleştirilmesi tek tip kurallar içinde olabilir. Amakamu hizmeti gören bir KİK'in özelleştirilmesi, hizmetin esaslarına veözelliklerine göre ayrı kanun ve düzenlemeler gerektirir.

Pekçok kamu hizmeti, kamu iktisadî kurumlarınca yerine getirildiği için bukurumların Devlete ait olması ve hizmetin devletçe yürütülmesi nedeniyle, kamuhizmetinin özel kanunlarla yeterince düzenlenmesine gerek duyulmamıştır.

Kamuhizmetinin vasfının değiştirilmesi veya kamu hizmetinin özel kişiyegördürülmesi bu hizmetler yönünden Devlete düzenleme ve denetim konusundayetkiler veren yeni özel düzenlemeler ve yeni bir hukukî alt yapınınoluşturulmasını gerektirir.

İDT'lerinözelleştirilmesinin getirdiği sorunlar Anayasal bakımdan kamu işletmelerinin vekamu emlakinin özel kişilere devrinden ibarettir. KİK'lerin özelleştirilmesiise işletme ve emlâkın yanı başında kamu hizmetinin yeniden tanımlanmasını veyaözel kişilere Anayasal idarî usulleri çerçevesinde devrini gerektirir.

Bütünbu düzenlemeler ise özel kanunlarında ayrıntılı bir biçimde yapılmalıdır.

Kamuhizmetinin temel niteliği genelde devletçe veya kamu kurumlarınca görülmesidir.Özellikle kamu hizmeti niteliği ağır basan temel mal niteliğinde ve tekelkonumundaki mal ve hizmet üretimleri, elektrik üretimi, iletimi ve dağıtımı,telekomünikasyon, otoyol işletmesi ve demiryolu ulaşımı, liman ve hava meydanıişletmeleri gibi hem doğal hem de ekonomik yapısı yönünden gerçek bir tekelolan hizmetlerin özel kişilere devri veya gördürülmesi, özel kişilere imtiyazverilmesi anlamındadır.

Temelmal ve hizmet üreten, tekel konumunda olan ve kamu hizmeti niteliği ağır basankurumların özelleştirilmesi diğerlerinden biçim, anlam ve içerik yönündenfarklıdır. Kamu yararı ve hizmeti alanındaki değişikliklerin boyutlarınınyeniden belirlenmesi yukarıda açıklandığı gibi ancak ayrıntılı düzenlenmiş özelyasalarla olabilir.

Birkamu hizmetinin özelleştirilmesi ancak hizmetinin görülmesinin özelleştirilmesişekliyle olabilir.

a)Ülkenin ekonomik alt yapısını oluşturan ve kalkınmada endüstriyel ve sosyalyapı yönünden stratejik ve temel bir sektör olan telekomünikasyonu kamu adınaelinde tutan PTT idaresine ait bir kısım kamu tesislerinin ve mal varlığınınözel hukuk statüsündeki ve Ticaret Kanunu’na tabi bir kuruluşa devri mümkündeğildir. Telekomünikasyonun özelleştirilmesi ancak bu hizmetlerin görülmesininanayasal idari usullere göre özelleştirilmesi yoluyla mümkündür.

Buayırımı yapmaksızın PTT işletmesinin telefon bölümünün herhangi bir iktisadîdevlet teşekkülü gibi bir anonim şirkete devrini öngören yasa hükümleriAnayasa'nın sosyal devlet ilkesini öngören 2. maddesine, egemenlik ilkesinindayandığı 6. maddesine, 166., 167. ve 172. maddelerine aykırılık oluşturur.

b)Kamu hizmeti nasıl yasalarla kurulmuş, sınırları ve boyutları aynı şekildebelirlenmiş ise, kamu hizmetinin yeniden tanımlanması da yasayla yapılmalı veyakamu hizmetinin özel kişilere gördürülmesine aynı şekilde yasalarla açıkçayetki verilmelidir.

Telekomünikasyongibi bütün ülkeyi ilgilendiren ve ekonominin temelini teşkil eden bir sektördebelirsiz ve yetersiz kurallarla yasal ve idari yapının değiştirilmesi ve devbir sektörün belirsiz bir statüdeki özel bir anonim şirkete devrine ve şirketin%49 hissesinin de yine belirsiz ve güven vermeyen yetersiz usullerle satışınaolanak tanınması Anayasa'nın 87., 6. ve 7. maddelerine aykırıdır.

Bunedenlerle Yasa'nın tümünün iptali gerekir.

 

 

 

 

Başkanvekili

Güven DİNÇER

 

 

 

KARŞIOYGEREKÇESİ

Telgrafve Telefon Kanunu'nun Bir Maddesinin Değiştirilmesi ve Bu Kanuna Bazı Ek veGeçici Maddeler Eklenmesine Dair 4000 Sayılı Kanun'un 2. maddesi ile getirilenEk 17. maddenin ikinci ve üçüncü fıkraları ile Ek 18. maddenin üçüncüfıkrasının iptallerine ilişkin çoğunluk görüşüne aşağıda belirtilen nedenlerlekatılmadım.

Ek17. maddenin ikinci fıkrasıyla Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi'nin satışaçıkarılacak hisselerinden Posta işletmesi Genel Müdürlüğüne ayrılacak payıbelirlemeye Ulaştırma Bakanı yetkili kılınmakta, üçüncü fıkrasında ise;belirtilen kaynaklardan elde edilecek gelirlerin öncelikle posta hizmetleriningeliştirilmesinde kullanılacağı vurgulanmaktadır.

Ek18. maddenin üçüncü fıkrasında da maddenin birinci fıkrasında belirtilenhizmetlerle ilgili Bakanlığın, sermaye şirketlerine vereceği işletme lisans veruhsatlardan alınacak ücretler ile hisse senedi satış hasılatından TürkTelekomünikasyon Anonim Şirketine ayrılacak paydan elde edilecek gelirlerinöncelikle telekomünikasyon hizmetlerinin geliştirilmesinde kullanılacağıöngörülmektedir.

Ek17. maddenin birinci fıkrası ile Ek 18. maddenin ikinci fıkralarının bizim dekatıldığımız iptal gerekçelerinde de belirtildiği gibi, Yasama Organı’nın,yürütme organına düzenleme yapmak üzere bıraktığı konularda verilen yetkinin,sınırlarının belli olmaması, çerçevesinin çizilmemesi, usul ve esaslara ilişkinkuralların açıkça belirlenmemesi nedeniyle Anayasa'nın 7. maddesine aykırıbulunmuştur. Bu şekilde yapılan belirsiz bir düzenlemenin TBMM'nin yetkilerinindevri anlamına geleceği anlatılmıştır.

İptaledilmemesi gerektiğini savunduğum fıkralarda TBMM’nin yetkilerinin devrianlamına gelecek bir belirsizlik ve sınırsızlık yoktur. Başka bir anlatımlayürütme organına, sübjektif hakları etkileyecek bir düzenleme yetkisi verilmemektedir.Belirtilen fıkralarla, Posta Hizmetleri ve Telekomünikasyon hizmetleriningeliştirilmesi yönünde öncelikle kullanılmak üzere gelir kaynakları belirtilmekte,yeniden yapılanma sonucu bu hizmetlerin geliştirilmesi sırasında doğmasımuhtemele kaynak sorunu çözüme kavuşturulmaktadır.

Bunedenle Ek 17. maddenin ikinci ve üçüncü fıkraları ile Ek 18. maddenin üçüncüfıkrasının iptal edilmesi kararına katılmadım.

 

 

 

 

Üye

Haşim KILIÇ

 

 

KARŞIOYYAZISI

KamuoyundaPTT'nin 'T'sinin özelleştirilmesi şeklinde tanımlanan, Telgraf ve TelefonKanununun Bir Maddesinin Değiştirilmesi ve Bu Kanuna Bazı Ek ve Geçici MaddelerEklenmesine Dair 10.6.1994 günlü ve 4000 sayılı Kanun ile 4.2.1924 günlü ve 406sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nun 1. maddesi değiştirilmiş, 2. maddesine ikiek madde eklenmiş ve ayrıca 4 geçici madde getirilmiştir. Yasa'nın 4. ve 5.maddeleri ise yürürlüğe ilişkindir.

4000sayılı Yasa'nın tümünün iptali istemiyle yapılan başvuru sonucu AnayasaMahkemesince, 406 sayılı Yasa'nın 2. maddesine 4000 sayılı Yasa ile eklenen Ekmadde 17'nin tümü ile, Ek madde 18'in ise ikinci ve üçüncü fıkralarınıniptaline karar verilmiştir.

Davakonusu Yasa ile getirilen Ek Madde 17'nin tümü ile Ek madde 18'in ikinci veüçüncü fıkralarının iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi kararındaki ağırlıklıgörüş, yasa ile Ulaştırma Bakanı'na tanınan kimi yetkilerin sınırlarınınbelirsiz olduğu, oysa Bakan'ın takdirine bırakılan bu konuların ve sınırlarınınayrıntılı biçimde yasa ile düzenlenmesi gerektiği, yasamanın görev alanınagiren bir konuda yürütmeye yetki tanınmış olmasının, Anayasa'nın 7. maddesineaykırı biçimde TBMM'ye ait olan yasama yetkisinin yürütmeye devri sonucunu doğurduğugerekçesine dayalıdır.

Bugörüşe aşağıda açıklanan nedenlerle katılma olanağı bulunmamaktadır:

1-Ulaştırma Bakanı'na verilen yetkilerden bir bölümü Ek madde 17'degösterilmiştir. Buna göre:

a)Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi hisselerinin %49'unun satılmasına ve busatışta:

-PTT çalışanlarına,

-PTT emeklilerine,

-Küçük tasarruf sahiplerine,

tanınacakayrıcalıkları da kapsayacak şakilde "satışa ilişkin usul ve esaslarınbelirlenmesi"ne, Ulaştırma Bakanı karar verebilecektir.

b) Ayrıca:

- Satışaarz edilecek hisselerden T.C. Posta İşletmesi Genel Müdürlüğüne ayrılacak payıbelirlemeye de Ulaştırma Bakanı yetkili olacaktır.

EkMaddenin üçüncü fıkrasına göre de:

- TürkTelekomünikasyon Anonim Şirketi’nce yürütülen hizmetlerden Ek madde 18’e göre sermayeşirketlerine verilen işletme lisans ve ruhsatları karşılığı alınacak ücretlerile;

- Hissesenedi satış hasılatlarından Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketine ayrılacakpaylar üzerinde Ulaştırma Bakanı’nın belirleyeceği kısmı ile,

- T.C.Posta İşletmesi Genel Müdürlüğüne ait hisselerden elde edilecek gelirler;

Öncelikleposta hizmetlerinin geliştirilmesinde kullanılacaktır.

c) Çoğunlukgörüşü bu maddede:

-Satışaarz edilecek %49 hisseden:

:PTTçalışanları ve emeklilerine yapılacak ayrıcalığın neler olacağının yasa ilebelirlenmediği;

:T.C.Posta İşletmesi Genel Müdürlüğü’ne (P.İ) ayrılacak payın ne kadar olacağınınyasa ile saptanmadığı,

:TürkTelekomünikasyon Anonim Şirketi (Şirket) tarafından yürütülen hizmetlerden Ekmadde 18’e göre sermaye şirketlerine verilen işletme lisans ve ruhsatlarıkarşılığı alınacak ücretlerle, hisse senedi satış hasılatlarından TürkTelekomünikasyon Anonim Şirketi’ne ayrılacak paylar üzerinden ne kadarının yada ne orandakilerin P.İ'ye ayrılacağı, ayrıca P.İ'ye ait hisselerden eldeedilecek gelirlerden ne kadarının ya da ne orandakilerinin posta hizmetleriningeliştirilmesinde kullanacağının yasa ile belirlenmediği, bunun için de Ekmadde 17 ile ilgili iptal istemlerinin kabul edilmesi gerektiği şeklindedir.

2-Ek madde 18’e ilişkin olarak Ulaştırma Bakanı’na Anayasa'ya aykırı olarakverildiği ileri sürülen ve çoğunluk görüşü ile iptali kararlaştırılan hususlarise:

a-Maddenin birinci fıkrasında belirtilen katma değerli hizmetler için verilen:

"İşletmelisans ve ruhsatlarından alınacak ücretler ile sermaye şirketlerinin işletmehasılatından Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi'ne ayrılacak payın UlaştırmaBakanı’nın onayı ile belirlenmesi"; dolayısıyla bu konuda alınacakücretlerin ve ayrılacak payın yasa ile belirlenmemiş olması;

b-"İşletme lisans ve ruhsat ücretleri ile hisse senedi satış hasılatındanTürk Telekomünikasyon Anonim Şirketine ayrılacak paydan elde edilecekgelirlerin telekomünikasyon hizmetlerinin geliştirilmesinde kullanılmasınaöncelik verilmesi"nde de:

-Ücretlerdenve hisse senedi satış hasılatından Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketineayrılacak payın oranının yasa ile belirlenmemiş olması;

-Toplananve ayrılan bu gelirlerden ne kadarının telekomünikasyon hizmetleriningeliştirilmesinde kullanılacağının yasa ile belirlenmemiş olmasıdır.

Buradadikkat çeken bir husus, Ek madde 18'in diğer fıkralarla benzerlik gösteren:

"TürkTelekomünikasyon Anonim Şirketi ile lisans ve ruhsat alan sermaye şirketlerininyapacağı iş ve hizmetlerin karşılığı olarak alınacak ücretlere ve uygulamayailişkin usul ve esaslar Ulaştırma Bakanı’nın onayı ile yürürlüğe konulur."hükmünü içeren dördüncü fıkrası ile ilgili iptal isteminin, oyçokluğu ilereddedilmiş olmasıdır.

Buda iptal edilen fıkralarla, iptal edilmeyen fıkra arasında içerdiği hükümleritibarıyla çok büyük ayrılıklar olmadığını göstermesi bakımından dikkatçekmektedir. Bu konuya ilişkin görüşmelerimize ileride ayrıca yer verilecektir.

AnayasaMahkemesi çeşitli kararlarında Anayasa’nın özelleştirmeye kapalı olmadığını,özelleştirme yapılabileceğini ancak bunun şekil ve şartlarının yasa ilebelirlenmesi gerektiğini hükme bağlamıştır.

Nitekim,3987 sayılı Yetki Yasası’nın iptaline ilişkin 7.7.1994 gün, Esas: 1994/49,Karar: 1994/45-2 sayılı kararında da bunu açıklıkla belirtmiştir.

Bukararda belirlenen kuralları şöyle özetleyebiliriz:

-Anayasa'daözelleştirme konusunun özel olarak düzenlenmemiş olması, yasaklandığı anlamınagelmez. Yasa koyucu, Anayasa’nın genel ilkelerine aykırı olmamak koşuluyla,konuyu düzenleme yetkisine sahiptir.

-Anayasa'daözelleştirme konusunda bir düzenlemeye yer verilmemesine karşındevletleştirmeye ilişkin 47. maddesinden, özelleştirme için de kimi ilkeler çıkarılabilir. Çünküdevletleştirme, özelleştirmenin tersi bir işlemdir. Bu nedenle devletleştirmeyeyetkili organın özelleştirme konusunda da yetkili olduğunun kabulü gerekir.

-ÖzelleştirmeAnayasa'da yasaklanmadığına göre yasama organı yararlı, gerekli ya da uygungördüğü kamu varlıklarının özelleştirilmesini, Anayasa'nın 11. maddesi gereğinceAnayasa ilke ve kurallarına bağlı kalarak yasayla belirleyebilir.

-Özelleştirmeyigenelde düzenleyen bir yasanın varlığı, özelleştirilecek her KİT için yasamaorganının olurunu öngören özel bir yasa çıkarılması gereksinimini ortadankaldırmaz. Çünkü yasama organı özelleştirilecek KİT için Anayasal ilkelereaykırı olmamak üzere çerçeve yasaya ayrık biçimde özelleştirme konularındadeğişiklik yapma yetkisine sahip bulunmaktadır.

Bugörüşlere ve 406 sayılı Yasa'nın 2. maddesine eklenen Ek madde 17 ve Ek madde18'in çoğunluk görüşü ile iptal edilen bölümleri dışındaki çoğunluk görüşlerineaynen katılıyoruz. Bizim katılmadığımız husus, Anayasa'nın 7. maddesindeki"Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Buyetki devredilemez." hükmü içeriğinin daraltılarak bu maddelerin iptalindeana öge olarak kullanılmasıdır.

KuşkusuzAnayasa'nın 7. maddesi uyarınca yasama yetkisini Türkiye Büyük Millet Meclisikullanacak ve o bu yetkisini bir başka kişi ya da kuruluşa devretmeyecektir.Nitekim, Bakanlar Kuruluna kimi kuruluşların özelleştirilmesi konusunda KHK iledüzenleme yapma yetkisi veren yetki yasalarının, yapılan başvurular üzerineAnayasa Mahkemesinde görüşülmeleri sırasında bunun olanaklı olmadığını,konuların TBMM'de enine boyuna tartışılarak yasa olarak çıkmasında yararbulunduğunu belirten görüşlere ve kararlara biz de aynen katıldık ve hâlen dekatılmaya devam ediyoruz. Ancak çoğunluk görüşünde 4.12.1924 günlü ve 406sayılı Kanun’un 2.nci maddesine 10.6.1994 günlü ve 4000 sayılı Kanun ileeklenen Ek madde 17 ve Ek madde 18'le ilgili olarak Anayasa'nın 7. maddesinindar anlamda yorumlandığını düşünüyoruz. Çünkü 4000 sayılı Yasa bütün yasalprosedürlerden geçmiş TBMM Genel Kurulunda enine boyuna tartışılmış veCumhurbaşkanı'nca da imzalanmak suretiyle Resmî Gazete'de yayımlanarak sonşeklini almıştır.

Yasaile Ulaştırma Bakanı'na ya da Ulaştırma Bakanlığına verilen satış bedelinintespiti, kimi gruplara hisse satışından pay ayrılması, satış usul ve esaslarıile T.C. Posta İşletmesi Genel Müdürlüğüne ve Türk Telekomünikasyon AnonimŞirketine ayrılacak payların belirlenmesi gibi hususlar bir Bakanın tek başınayapacağı işler değildir. Bunlar 3348 sayılı Ulaştırma Bakanlığı Teşkilat veGörevleri Hakkındaki Yasa’nın ilgili hükümlerine göre, ilgili GenelMüdürlüklerce hazırlanıp Ulaştırma Bakanı'nın onayına sunulacak işlemlerlegerçekleştirilecektir. Ayrıca Anayasa'nın 125. maddesine ve idare hukukununyerleşmiş kurallarına göre bir Bakan’ın yaptığı her türlü eylem ve işlem de yargı denetimine tabi olacaktır.Objektif düzenleme veya sübjektif idari işlem kamu yararına aykırı olursa bununidarî yargının denetimine tabi tutulması her zaman olanaklıdır. Bunun dışında,T.C. Posta İşletmesi Genel Müdürlüğünün ve Türk Telekomünikasyon AnonimŞirketinin hesapları da Türkiye Büyük Millet Meclisinin denetimine tabidir. Buyolla da yapılan işlemler TBMM tarafında denetlenmiş olacaktır. Öte yandan birbakanın sırasıyla, Başbakan’a, Bakanlar Kuruluna ve TBMM’ye karşısorumlulukları bulunmaktadır. Ayrıca siyasi sorumluluğu vardır ve icraatınınhesabını seçimlerde milletine vermek zorundadır.

AnayasaMahkemesi nin belirginleşmiş görüşüne göre, bir yasal düzenlemenin Anayasa'nın7. maddesine uygun görülebilmesi için, genel konuları öz ve esas olarakdüzenlemesi, çerçeveyi çizmesi, sınırları koyması, ancak teknik konulardakiuygulama yetkisine ilişkin ayrıntıların saptanmasını yürütmeye bırakmasıgerekmektedir. Anayasa'nın 8. maddesinin gerekçesinde belirtildiği gibi,"yürütme, yasamaya bağlı bir organ olmaktan çıkarılmış ve her iki kuvvetindevlet faaliyetlerinin düzenlenmesinde eşitlik ve denklik içinde iş birliğiyapmalarını öngören parlamenter hükümet sistemi bütün gerekleriyle ortayakonmuştur. Bu nedenle yürütme 1961 Anayasası'nda olduğu gibi bir görev olmaktançıkarılmış, gerekli yetkilere sahip ve kanunların kendine verdiği görevleriyerine getiren bir kuvvet olarak düzenlenmiştir."

AnayasaMahkemesi 1.2.1990 gün ve E.1988/64, K.1990/2 sayılı kararında:

"Yasakoyucu, belli konularda gerekli kuralları koyacak, çerçeveyi çizecek, eğeruygun ve zorunlu görürse, onların uygulanması yönünden sınırları belirlenmişalanlar bırakacak, idare, ancak o alanlar içinde takdir yetkisine dayanmaksuretiyle yasalara aykırı olmamak üzere birtakım kurallar koyarak yasanın uygulanmasınısağlayacaktır.

EsasenAnayasa'nın 8. maddesinin, yürütme yetkisi ve görevi Anayasa ve kanunlara uygunolarak kullanılır ve yerine getirilir hükmünün anlamı da budur." diyerekkonuya açıklık getirmiştir.

AnayasaMahkemesinin bu yerleşmiş görüşlerini olayımıza uyarlayacak olursak:

-Hissesenetlerinin fiyatlarının belirlenmesine,

-Satışusul ve esaslarına,

-Ayrıcalıklıgruplara ne miktar hisse senedi ayrılacağına,

-T.C.Posta İşletmesi Genel Müdürlüğüne ve Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketine,yapılan satışlardan elde edilecek gelirlerden bu kuruluşlara ne kadar payayrılacağına ya da ayrılan bu paraların ne kadarının bu kuruluşların gelişmesiiçin öncelikle kullanılacağına yerine göre Ulaştırma Bakanı ya da Bakanlığıkarar verecektir. Bu tespitte de Anayasa'nm 7. maddesine aykırılıkbulunmamaktadır.

Yinegerek Ek madde 17’nin son fıkrasındaki "elde edilecek gelirler öncelikleposta hizmetlerinin geliştirilmesine kullanılır." Gerekse Ek madde 18'inüçüncü fıkrasındaki "Elde edilecek gelirlerin telekomünikasyonhizmetlerinin geliştirilmesinde kullanılmasına öncelik verilir."hükümlerinin Anayasa’nın 7. maddesine aykırı biçimde düzenlemeler olduğunusöylemek olanaklı değildir. Bu ifadeler elde edilen gelirlerin öncelikle bu ikikuruluşun geliştirilmesinde kullanılacağını hükme bağlamakta olup yerinde birdüzenlemedir. Sağlanan gelirin ne oranda bu iki kuruluşun geliştirilmesindekullanılacağının yasa ile belirlenmesi gerektiğini söylemek, bu konudaayrıntıya girmek olur ki bu da Anayasa Mahkemesinin bir çok kararındabelirttiği "yasal düzenlemelerde ayrıntıların sağlanmasının yürütmeyebırakılması gerekeceği" yolundaki gerekçelerine ters düşer.

Bunungibi önceki bölümlerde sözünü ettiğimiz, Ek madde 18'in son fıkrasındaki"Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi ile lisans ve ruhsat alan sermayeşirketlerinin yapacağı iş ve hizmetlerin karşılığı olarak alınacak ücretlere veuygulamaya ilişkin usul ve esaslar Ulaştırma Bakanı’nın onayı ile yürürlüğekonulur." hükmü ile ilgili iptal istemi oyçokluğuyla reddedilirken, Ekmadde 17 ve Ek madde 18'deki kimi ayrıntıların Anayasa'nın 7. maddesine aykırıgörülerek iptal edilmesini birbiriyle bağdaştırmanın olanaklı olmadığınıdüşünmekteyiz.

Üzerindedurulması gereken önemli hususlardan birisi de Türk Telekomünikasyon AnonimŞirketi hisselerinin sadece %49'unun satılmasına, yasada belirlenmiş kimiayrıcalıklar da gözönünde bulundurularak, Ulaştırma Bakanı’nca kararverilebilmesidir. Bir anonim şirketin hisselerinin % 100’ünün satılması veya %51'inin elde tutulması ile sadece % 49'unun satılması arasında büyük farklarbulunmaktadır. Anonim şirket hisselerinin tamamının satılması söz konusu olsaidi, yapılacak yasal düzenlemenin daha detaylı olması gerekeceğisöylenebilirdi. Ancak %51’i, daha doğrusu yönetim ağırlığı kamuda bulunurkensadece %49 hisse satışında, tespit edilen bu yasal sınırlamaların yeterliolacağı düşünülmektedir.

NitekimTürk Telekom A.Ş.nin hisse senetlerinin değerlendirilmesinde "indirgenmişnakit akımları", "temettü verimi metodu", "defterdeğeri", "net aktif değeri", "yeniden kurma değeri","amortize edilmiş yeniden kurma değeri", "tasviye değeri","fiyat-kazanç oranı değeri" ve "piyasa kapitilizasyondeğeri" gibi değerleme metotları uygulanabilmektedir. Ancak şirketingerçek değeri, sermaye piyasalarında şirket hisselerinin arz-talep dengesiyleoluşabilir ve bu oluşan değer de yukarıda sözü edilen yöntemlerle bulunacakdeğerden farklı olabilir.

Ayrıca,şirket hisselerinin Türkiye'deki sermaye piyasalarında veya uluslararasısermaye piyasalarında halka arzı söz konusu olduğunda, Sermaye Piyasası Kuruluveya İstanbul Menkul Kıymetler Borsası veya yurt dışındaki borsalarınyönetmeliklerine göre yapılacak yüklenim anlaşmaları çerçevesinde, yüklenicifirmalar hisse senetlerinin değerini ayrıca belirleyebilirler. Bu değer deyukarıdaki yöntemlerle hesaplanan değerden farklı olabilir.

Bugibi günün siyasal ve ekonomik koşullarına göre ani değişkenlik gösteren veoluşacak değerlere göre hızlı karar almayı gerekli kılan konulara ilişkin usulve esasların yasa ile belirlenmesinin uygun olmayacağı ve ekonomik niteliktekikararların, günün koşullarına ve kamunun yararına uygun biçimde süratlealınabilmesi için Bakanlığın yetkili kılınmasının hizmetin gereklerine dahauygun düşeceği düşünülmektedir.

Sonuçolarak:

Tümüyönünden iptali istenen 4000 sayılı Yasa ile 406 sayılı Yasa’ya eklenen Ekmadde 17 ve Ek madde 18’de:

-Yasakoyucunun genel hatları ile bir çerçeve çizdiği ve bu çerçeve içerindeyapılacak işler ve alınacak kararlar için yürütme organına yetki tanıdığı;

-Çizilenbu çerçevenin ve yürütmenin uygulama yetkisine bırakılan sahanın azlığı veyaçokluğu konusunda her zaman sübjektif değerlendirmelerin yapılabileceği, buyönde bir irdelemenin "yerindelik denetimi"ne gireceği ancak 4000sayılı Yasa’da yasa koyucunun iradesini bu şekilde belirlediği; 

-Aslındahızla değişen ekonominin kurallarına bağlı olarak alınacak kimi kararlarda geçkalınmadan işin gereğinin yapılabilmesi için çizilecek çerçevenin sınırlarınınasgaride tutulmasının hizmetin gerekleri bakımından daha yerinde olacağı;

-Buşekilde ekonominin gereklerine uygun olarak, yürütmenin daha dikkatli ve cesurdavranmasının sağlanabileceği ve her işi yasa koyucunun düzenlemesine bırakarakkimi kararları almakta geç kalınmasının önlenebileceği,

-Bununsonucunda yasa koyucunun da kimi ayrıntılarla uğraşma yerine, özellikleekonomik konularda ana esasları tespit etme ve uygulamada yürütmeye daha genişalan bırakma imkânına kavuşabileceği,

düşünülmektedir.

Açıklanannedenlerle, Telgraf ve Telefon Yasasının Bir Maddesinin Değiştirilmesi ve BuYasaya Ek ve Geçici Maddeler Eklenmesine İlişkin 10.6.1994 günlü, 4000 sayılıKanunu’nun 2. maddesiyle getirilen Ek madde 17’nin tümü ile Ek madde 18’inikinci ve üçüncü fıkralarının iptali yolundaki çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.

 

Üye

Mustafa BUMİN

Üye

Sacit ADALI

Üye

Lütfi F. TUNCEL

 

 

 

DEĞİŞİKGEREKÇE YAZISI

Kararın"Esasın incelenmesi" başlıklı bölümünün (A) alt başlıklı kısmındakiaçıklamada; "Anayasanın 35. maddesindeki mülkiyet hakkı ile ilgilikorumanın, kamu mülkiyeti için de özel mülkiyetle eşit biçimde değerlendirilipdüzenlenmesi kaçınılmazdır." şeklinde ifadeye yer verilmiştir.

Anayasa’nın35. maddesinde, herkesin temel haklardan mülkiyet hakkına sahip olduğu ve buhakkın ancak kamu yararı amacıyla ve yasayla sınırlanabileceği hükme bağlanmış;46. ve 47. maddelerde de mülkiyet hakkına getirilebilecek sınırlamalar vekoşulları gösterilmiştir.

Sözkonusu 35. madde ile, güçsüz durumda olduğu için devlete karşı korunankişilerin mülkiyet hakkı ile kamu mülkiyeti arasında hiçbir ilgi kurulamaz.Anayasa’nın 46. ve 47. maddelerinde, "kamulaştırma" ve "devletleştirme"yoluyla kişilerin mülkiyet hakkına kamu idarelerince yapılacak müdahalelerleizlenecek yöntemler gösterilmiş olup "tersine işlem teorisi"nce devleteait varlıkların satışında da aynı yöntemlerin izlenmesi gerekeceğini kabuletmek olanaksızdır. Anayasa’nın 46. ve 47. maddelerinde kişilerinmalvarlıklarının kamu gücü kullanılarak elinden alınması söz konusudur. Bu ikihâlde zayıf durumda olan kişilerin korunması amacıyla kimi ilkeler getirilmiş,mülkiyet hakkının ilgilinin istek ve iradesi dışında kaybına neden olunmasındandolayı bu alanın yasa ile düzenlenmesi gerekeceği, KHK'lara konu olamayacağıkabul edilmiştir.

Kamuyaait mülkiyet hakkı ile kişilerin mülkiyet hakkı arasında Anayasa'nın 35.maddesi uyarınca paralellik kurmak olanaklı değildir. Kamu malları, yasalardagösterilecek ilke ve sınırlamalarla elden çıkarılabilir. Kamu mallarının satışusul ve esasları, yöntemince çıkarılacak yetki yasaları ve KHK'larla debelirlenebilir. Bunu engelleyen herhangi bir Anayasa kuralı olmadığı gibi 35.maddeye konu olan özel mülkiyetle, kamu mallarının mülkiyeti arasında ilgi veyabenzerlik kurarak, özelleştirmeye konu olacak kamu mallarının satışının KHK'larlayapılamayacağını söylemek de isabetli değildir.

Belirtilennedenlerle, kamu mallarının satılmasında Anayasa'nın 35. maddesiyle paralellikkuran çoğunluk görüşüne katılma olanağı bulunmadığından; açıklamanın bu kısmınakatılmıyoruz.

 

Üye

Haşim KILIÇ

Üye

Mustafa BUMİN

Üye

Lütfi F. TUNCEL

 

Full & Egal Universal Law Academy