ANAYASAMAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 1996/15
Karar Sayısı : 1996/34
Karar Günü : 23.9.1996
R.G. Tarih-Sayı :27.12.1996-22860
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Şabanözü Asliye Ceza Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU : 1.3.1926 günlü, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun441. maddesinin, Anayasa'nın 10. maddesine aykırılığı savıyla iptali istemidir.
I- OLAY
Zina Suçu sanıklarının Türk Ceza Kanunu'nun 441. ve 442. maddeleriuyarınca ayrı ayrı cezalandırılmaları için açılan kamu davasına bakan Mahkeme,savcılığın Anayasa'ya aykırılık savının ciddî olduğu kanısına vararak TCK'nun441. maddesinin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurmuştur.
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun iptali istenen 441. maddesişöyledir:
"MADDE 441- (Değişik: 9/7/1953 - 6123/1 md.)
Karısı ile birlikte ikamet etmekte olduğu evde yahut herkesçebilinecek surette başka yerde karı koca gibi geçinmek için başkası ile evliolmayan bir kadını tutmakta olan koca hakkında altı aydan üç seneye kadar hapiscezası hükmolunur.
Erkeğin evli olduğunu bilerek bu fiilde şerik olan kadın hakkındada aynı ceza verilir."
B- İlgili Yasa Kuralı
765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun konuyla ilgili 440. maddesişöyledir:
"MADDE 440- (Değişik : 9/7/1953 - 6123/1 md.)
Zina eden karı hakkında altı aydan üç seneye kadar hapis cezasıtertip olunur.
Karının evli olduğunu bilerek bu fiilde ortak olan kimse hakkındada aynı ceza hükmolunur."
C- Dayanılan Anayasa Kuralı
Mahkemenin itiraz başvurusunda dayandığı Anayasa'nın 10. maddesişöyledir:
"MADDE 10.- Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce,felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanunönünde eşittir.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.
Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanunönünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca Yekta GüngörÖZDEN, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER, Samia AKBULUT, Haşim KILIÇ, YalçınACARGÜN, Mustafa BUMİN, Sacit ADALI, Ali HÜNER, Lütfi F. TUNCEL ve FulyaKANTARCIOĞLU'nun katılmalarıyla 9.4.1996 günü yapılan ilk incelemetoplantısında dosyadaki eksiklik giderildiğinden işin esasının incelenmesineoybirliğiyle karar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
İşin esasına ilişkin rapor, başvuru kararı ve ekleri, Anayasa'yaaykırılığı ileri sürülen yasa kuralı ile aykırılık savına dayanak yapılanAnayasa kuralı bunun gerekçesi ve öteki yasama belgeleri okunup incelendiktensonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A- İtiraz Konusu Kuralın Anlam ve Kapsamı
Zina suçu, Türk Ceza Yasası'nın 440-444 maddelerindedüzenlenmiştir.
Konusunu evlilik dışı cinsel ilişkinin oluşturduğu zina, öğretidede kabul edildiği gibi, evlilik bağının eşlere yüklediği cinsel bağlılığınihlâli olarak tanımlanabilir.
Türk Ceza Yasası'nda karının zinası 440., erkeğin zinası da 441.maddede düzenlenmiştir. Karının ve kocanın zinası ile ilgili kurallarınbütünlük oluşturması nedeniyle kocanın zinasına ilişkin itiraz konusu 441.madde incelenirken karının zinasının düzenlendiği 440. maddenin de gözönündebulundurulması gerekir.
440. maddeye göre, zina eden karı cezalandırılmakta, karının evliolduğunu bilerek bu eyleme ortak olan kimse hakkında da aynı ceza hükmolunmaktadır.
Kocanın zinasına ilişkin itiraz konusu 441. maddede ise,"Karısı ile birlikte ikamet etmekte olduğu evde yahut herkesce bilineceksurette başka yerde karı koca gibi geçinmek için başkası ile evli olmayan birkadını tutmakta olan koca ..."ya, zina eden karıya verilen cezanınhükmolunacağı belirtilmektedir.
Bu düzenleniş biçimi, karı ile kocanın zina suçlarının aynıkoşullara bağlı tutulmadığını göstermektedir. Gerçekten, 440. maddede sadece"zina eden karı"dan 441. maddede ise "karı koca gibi geçinmekiçin başkası ile evli olmayan bir kadını tutmakta olan koca"dan sözedilmektedir. Ayrıca koca yönünden suçun oluşması için onun, başkası ile evliolmayan kadınla "karısı ile ikamet ettiği evde veya herkeçe bilineceksurette başka yerde" karı-koca gibi geçinmesi de gerekmektedir. İki maddearasındaki bir başka fark da, kocanın zinasında suçun oluşması için kadınınevli olmaması koşulu aranırken, karının eyleminin zina sayılması için bunagerek duyulmamasıdır. Böylece karının zinasında erkeğin evli olup olmamasısuçun oluşumuna etkili olmadığı halde, kocanın zinasında kadının evli olması,eylemi 440. madde kapsamından çıkarmaktadır.
440. ve 441. maddenin ikinci fıkralarında karının ya da kocanınevli olduğunu bilerek bu eylemde ortak olan erkek ve kadına aynı cezanınverileceği belirtilerek zina eylemine ortak olanlar yönünden karının zinası ilekocanın zinası arasında bir ayırım yapılmamıştır.
B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu
Mahkeme başvuru kararında, kocanın zina eyleminin suçsayıldığı ve yaptırıma bağlandığı Türk Ceza Yasası'nın 441. maddesi ile ilgiliolarak özetle, aile düzeninin Türk Medeni Kanunu'nda, ceza uygulamasında vesosyal yaşamda kadın ve erkek yönünden aynı ölçüde korunmaya değer olduğunu;evlilik birliğine sadakat yükümlülüğünde kadın ve erkek arasında farkbulunmadığını; buna karşılık zina ile ilgili Türk Ceza Yasası uygulamasındakocanın, suç öğelerinin oluşmasında korunan taraf olması nedeniyle karıya göreayrıcalıklı durumda bulunduğunu, bunun da Anayasa'nın 10. maddesinde yer alaneşitlik ilkesine aykırı düştüğünü ileri sürmüştür.
Anayasa'nın 10. maddesinin birinci fıkrasında, "Herkes, dil,ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzerisebeplerle ayırım gözetilmeksizin, Kanun önünde eşittir" denilmiş, ikincifıkrasında bu ilkenin doğal sonucu olarak "Hiçbir kişiye, aileye, zümreyeveya sınıfa imtiyaz tanınamaz" açıklığı getirilmiştir.
Madde gerekçesine göre "... insanın insan olması dolayısıyladoğuştan bir değeri ve haysiyeti vardır. Bu onun tabiî bir hakkıdır. Bu hakdolayısıyla herhangi bir niteliğe veya ölçüye dayanılarak insanlar arasındaayırım yapılamaz. İnsanlar arasında kanunların uygulanması açısından da hiçbirfark gözetilemez. İnsanlar arasındaki eşitliğin temellerinden birini de böylecekanunlar önünde eşitlik ilkesi sağlar."
Anayasa Mahkemesi kararlarıyla soyut bir ilke olmaktan çıkarılıp,somut bir ölçü norm olarak yaşama geçirilen eşitlik ilkesi, öğretide ve idealdeyarınlarda gözetilecek bir kavram değil, anayasal bağlamda her durumdadayanılacak hukuksal bir olgudur.
Eşitlik ilkesi, aynı konumda bulunan kadın ve erkeğin yasalarönünde eşit haklara sahip olmasını gerektirir. Kişinin cinsiyeti nedeniylekarşı cinse göre ayrıcalıklı duruma getirilmesi bu ilkeye aykırı düşer.Cinsiyet, yasa önünde eşitliği engelleyen bir neden olamaz. Ancak cinsiyetedayalı ayırımlarda, bunun, kadınları korumak mı yoksa erkeklere ayrıcalıktanımak amacıyla mı yapıldığı önemlidir. Çünkü, ilk durumda objektif olarakyaratılış ve işlevsel özelliklerin gerektirdiği bir ayırım, ikincisinde iseöbür koşullar aynı olmasına karşın sadece cinsiyetin neden olduğu bir ayrıcalıksöz konusudur. Eşitlik, bireyler arasındaki farklılıkların gözardı edilerekherkesin her bakımdan aynı kurallara bağlı tutulması anlamında ele alınamaz.Kimi kişilerin başka kurallara bağlı tutulmalarında haklı nedenler varsa, yasaönünde eşitlik ilkesine aykırılıktan söz edilemez. Bu nedenle, yaradılış veişlevsel özelliklerin zorunlu kıldığı ayırımlar haklı bir nedenedayandıkları için eşitliği bozmadıkları halde cinsiyetten başka bir nedenedayanmayan ayırımlar eşitlik ilkesine açık bir aykırılık oluştururlar.
Cinsiyete dayanan ayırımlar taraf olduğumuz , insan haklarınailişkin uluslararası belgelerde de reddedilmektedir. İnsan Hakları EvrenselBildirgesi'nin "Başlangıç" kısmında "Birleşmiş MilletlerHalklarının, Birleşmiş Milletler Antlaşmasında temel insan haklarına, insankişiliğinin onur ve değerine, erkeklerle kadınların hak eşitliğine olaninancını yeniden belirttikleri" açıklanmakta, 2. maddesinde "Herkes;ırk, renk, cinsiyet ... gibi herhangi bir ayırım gözetilmeksizin bu Bildirgedeöne sürülen tüm hak ve özgürlüklere sahiptir" denildikten sonra 7.maddesinde, "Herkes yasa önünde eşittir ve ayırım gözetilmeksizinyasa tarafından eşit korunmaya hakkı vardır. Herkes, bu Bildirgeye aykırıherhangi bir ayırımcılığa ve ayırımcılık kışkırtıcılığına karşı eşit korunmahakkına sahiptir." hükmü getirilmektedir. 16. maddede ise yetişkinerkeklerle kadınların evlenirken, evlilik sırasında ve evliliğin bozulmasınailişkin haklarının eşit olduğu vurgulanmaktadır.
"İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi"nin"Başlangıç" kısmında : İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'ne göndermeyapılarak, bu Bildirge'deki hakların evrensel ve etkin olarak tanınması vegözetilmesinin güvence altına alınması amacından söz edilmekte, 14. maddesindede "Bu sözleşmede öne sürülmüş olan hak ve özgürlüklerden yararlanma;cinsiyet, ırk, renk, dil, din ... ayrımı gözetilmeksizin herkes içinsağlanır" denilmektedir.
"Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın ÖnlenmesiSözleşmesi'nin ilkelerin genel hatlarıyla belirlendiği ilk bölümünde BirleşmişMilletler Yasası ve İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin temel hak veözgürlükler ile bunların cinsiyete dayalı olanlar dahil hiçbir ayırıma bağlıtutulmaksızın kullanılmasını öngören hükümlerine göndermede bulunulduktan sonraerkeklerle kadınlar arasında tam bir eşitliğin gerçekleşmesi için kadınlarlaerkeklerin toplumdaki geleneksel rollerinde bir değişiklik ihtiyacı bulunduğunaişaret edilerek Kadınlara Karşı Ayırımcılığın Ortadan KaldırılmasıBeyannamesinde yer alan ilkeleri uygulamak ve bu amaçla bu tür ayırımcılığınher şekil ve belirtisinin ortadan kaldırılması için gerekli önlemleri almakkonusundaki kararlılık dile getirilmektedir. Sözleşmenin 1. maddesine göre,kadınların, medeni durumlarına bakılmaksızın ve kadın ile erkek eşitliğinedayalı olarak politik, ekonomik, sosyal, kültürel, medeni veya diğersahalardaki insan hakları ve temel özgürlüklerin tanınmasını, kullanılmasını vebunlardan yararlanılmasını engelleyen veya ortadan kaldıran veya bunu amaçlayanve cinsiyete bağlı olarak yapılan herhangi bir ayırım, yoksunluk veya kısıtlama"kadınlara karşı ayırım" anlamına gelmektedir. Kadınlara karşı hertürlü ayırımın kınandığı, tüm uygun yollardan yararlanarak ve gecikmeksizinkadınlara karşı ayırımı ortadan kaldırıcı bir politika izlemenin kabul edildiği2. maddenin (a) bendinde "Kadın ile erkek eşitliği ilkesini kendi ulusalanayasalarına ve diğer ilgili yasalara, henüz girmemişse dahil etmeyi ve yasalarile ve diğer uygun yollarla bu ilkenin uygulanmasını sağlamayı", (f)bendinde "Kadınlara karşı ayırımcılık teşkil eden mevcut yasa, yönetmelik,adet ve uygulamaları, tadil veya feshetmek için yasal düzenlemeler dedahil gerekli bütün uygun önlemleri almayı", (g) bendinde de :"Kadınlara karşı ayırımcılık teşkil eden bütün ulusal cezai hükümleri ilgaetmeyi" Taraf Devletlerin taahhüt ettikleri açıklanmaktadır. TarafDevletler 5. maddenin (a) bendine göre, "Her iki cinsten birininaşağılığı veya üstünlüğü fikrine veya kadın ile erkeğin kalıplaşmış rollerinedayalı ön yargıların, geleneksel ve diğer bütün uygulamaların ortadankaldırılmasını sağlamak amacıyla kadın ve erkeklerin sosyal ve kültüreldavranış kalıplarını değiştirmek" hususunda bütün uygun önlemlerialacaklardır. Taraf Devletler, 15. maddenin (a) bendine göre, "kadınlara,kanun önünde erkeklerle eşit haklar tanıyacaklar"dır. Kadınlara karşıevlilik ve aile ilişkileri konusunda ayırımı önlemek için gerekli bütünönlemlerin alınacağının belirtildiği 16. maddede kadınlara sağlanacak haklararasında (c) bendinde "Evlilik süresince ve evliliğin son bulmasında aynıhak ve sorumluluklar"dan söz edilmektedir.
Anayasa'ya uygunluk denetiminde dayanılmamakla birliktedeğerlendirmede gözetilen uluslararası belgelerin, cinsiyete dayalı ayırımı yada eşitsizliği reddeden bu hükümleri ile Anayasa'nın "Kanun önündeeşitlik" başlıklı 10. maddesi arasında özde bir farklılık bulunmamaktadır.Ulusların ortak insanlık ideallerini yansıtan bu belgelerde, hak ve özgürlüklerdenyararlanmada ortak çıkış noktasını "eşitlik" ilkesi oluşturmaktadır.Uluslararası metinlerde temel bir ilke olarak yerini koruyan"eşitlik"in zaman içinde insana verilen değerin artmasına bağlıolarak hak ve özgürlükler listesinin genişlemesiyle soyuttan somutaindirgenerek bir çok alanda düzenlemelerin kaynağını oluşturduğu görülmektedir.Çağdaş hukuk anlayışında görülen bu gelişmeler ulusların hukuk düzenlerininyeniden gözden geçirilmesini, saptanan aykırılıkların giderilmesinigerektirmektedir.
İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, karının zinasına ilişkin 440.madde karşısında kocanın zinasına ilişkin 441. maddenin eşitlik ilkesine aykırıdüştüğünü ileri sürmektedir. Başvurunun konusu, 441. madde ise de; bu maddenin"kanun önünde eşitlik" ilkesine aykırı olup olmadığı incelenirken,konuya ilişkin hükümlerin birlikte değerlendirilmesi zorunludur. Çünkü, kanunönünde eşitlik, aynı konumda bulunanlardan yalnız birisine ilişkin birdüzenleme ile bozulabileceği gibi, her ikisi için farklı düzenleme yapılmasıylada bozulabilir. İlk durumda, yalnız bir hükmün incelenmesiyle sorunun çözümüolanaklı olduğu halde ikinci durumda aynı yöntemle doğru sonuca ulaşılamaz. Bunedenle, kocanın zinasına ilişkin 441. madde hükmünü kanun önünde eşitlikilkesi yönünden değerlendirirken, evlilik birliği içinde aynı hukuksal konumdabulunan karının zinasının düzenlendiği 440. maddenin de gözönündebulundurulması gerekir.
Karının zinasına ilişkin 440. maddede zina suçunun oluşması içinkadının bir tek eylemi yeterli görüldüğü halde 441. maddede kocanın eylemininzina suçunu oluşturması için, "...karısı ile birlikte ikamet etmekteolduğu evde yahut herkesçe bilinecek surette başka yerde karı koca gibigeçinmek için başkası ile evli olmayan bir kadını tutmak..." koşulu aranmaktadır.Ayrıca, karının zinasında, buna ortak olan erkeğin evli olup olmamasının suçunoluşması yönünden bir önemi olmadığı halde kocanın zinasında bu husus önemlibir öğe olarak ortaya çıkmaktadır. Yasakoyucu bu düzenlemesiyle kadın yönündenbasit zinayı, koca yönünden ise belli bir biçimde ortaya çıkan eylemi zina suçusaymaktadır.
Kocanın eyleminin zina suçu sayılabilmesi için kadının zinasındaaranmayan kimi koşul ve öğelerin aranması, karı karşısında kocaya yasalüstünlük tanınması anlamına gelir. Evlilik birliği içinde kocaya bu türüstünlük tanımak için haklı bir neden yoktur. Çünkü, karşılıklı sadakatyükümlülüğü bakımından karı ile koca arasında fark bulunmamaktadır. Bununiçin kocanın basit zinasının cezalandırılmaması, ona kadına karşı çağdaş anlayışauymayan bir ayrıcalık tanınmasına yol açarak cinsiyet ayırımını reddeden kadınerkek eşitliğini bozar.
Yasakoyucu kuşkusuz, toplumsal gelişme ve özellikleri gözönündebulundurarak zinayı suç olmaktan çıkarabileceği gibi onun gerçekleşmesini bellikoşullara da bağlayabilir. Ancak, bunu yaparken evlilik birliğinin taraflarıolarak aynı konumda bulunan karı, koca arasında ayrım yaratacak bir düzenlemeyigerçekleştiremez.
Açıklanan nedenlerle, Türk Ceza Yasası'nın 441. maddesi,Anayasa'nın 10. maddesine aykırıdır; iptali gerekir.
C- İptal Hükmünün Yürürlüğe Gireceği Gün Sorunu
Anayasa'nın 153. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu veYargılama Usulleri Hakkında Yasa'nın 53. maddesi uyarınca, kanun, kanunhükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü veya bunlarınbelirli madde veya hükümleri, iptal kararının Resmî Gazete'de yayımlandığı günyürürlükten kalkar. Ancak, Anayasa Mahkemesi, iptal kararı ile doğacak hukuksalboşluğu kamu düzenini tehdit veya kamu yararını ihlâl edici nitelikte görürse,boşluğun doldurulması için iptal kararının yürürlüğe gireceği günü ayrıcakararlaştırabilir.
İtiraz konusu 441. madde hakkında iptal kararı verilmesiyle doğanhukuksal boşluk, kamu yararını olumsuz yönde etkileyeceğinden, gereklidüzenlemeleri yapması için yasama organına süre tanımak amacıyla, iptalkararının, Resmî Gazete'de yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğegirmesi uygun bulunmuştur.
VI- SONUÇ
A- 1.3.1926 günlü, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 441. maddesininAnayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,
B- İptal nedeniyle oluşan hukuki boşluğun doldurulması içinAnayasa'nın 153. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve YargılamaUsulleri Hakkında Yasa'nın 53. maddeleri gereğince iptal kararının ResmiGazete'de yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesine,
23.9.1996 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
Başkanvekili
Güven DİNÇER
Üye
Selçuk TÜZÜN
Üye
Ahmet N. SEZER
Üye
Samia AKBULUT
Üye
Haşim KILIÇ
Üye
Yalçın ACARGÜN
Üye
Mustafa BUMİN
Üye
Sacit ADALI
Üye
Ali HÜNER
Üye
Lütfi F. TUNCEL
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU