Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.1996/74, K.1998/45 Sayılı Karar - 01/07/1998

ANAYASAMAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı : 1996/74

Karar Sayısı : 1998/45

Karar Günü : 1.7.1998

R.G. Tarih-Sayı :11.03.2000-23990

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Kara KuvvetleriKomutanlığı 15. Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU : 9.10.1996 günlü, 4191sayılı Kanun'un 3. maddesiyle değiştirilen 25.10.1963 günlü, 353 sayılı AskerîMahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin, Anayasa'nın2. ve 37. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.

I- OLAY

Adam öldürmeye tam teşebbüs suçundan sanık er hakkında açılan kamudavasında, sanıkla mağdurun aynı rütbede oldukları, aralarında astlık üstlükmünasebeti bulunmadığı, askerlik hizmetini bitirmiş olması gereken sanığınterhis olup olmadığının araştırılarak öncelikle görev konusunun çözümlenmesigerektiği belirtilerek hükmün bozulması üzerine yapılan yargılamada Mahkeme,353 sayılı Yasa'nın 4191 sayılı Yasa ile değişik 17. maddesinin Anayasa'yaaykırı olduğu kanısına vararak iptali için doğrudan başvurmuştur.

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı

353 sayılı Yasa'nın, 4191 sayılı Yasa ile değişik, "Askerîmahkemelerde yargılamayı gerektiren ilginin kesilmesi" başlıklı iptaliistenilen 17. maddesi şöyledir:

"Madde 17- Askerî mahkemelerdeyargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi, daha önce işlenen suçlara aitdavalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez. Ancak suçun; askerî birsuç olmaması, askerî bir suça bağlı bulunmaması ve sanık hakkında kamu davasıaçılmamış olması halinde askerî mahkemenin görevi sona erer."

B- İlgili Yasa Kuralları

353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu'nunilgili görülen kuralları şunlardır:

1- "Madde 9- Askerî mahkemelerkanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askerî olan suçları ilebunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet vegörevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait dâvalara bakmaklagörevlidirler."

2- "Madde 10- Bu Kanununuygulanmasında aşağıda yazılı olanlar asker kişi sayılırlar:

A) Muvazzaf askerler:

Subaylar, askerî memurlar, askerî öğrenciler, astsubaylar,erbaşlar ve erler.

B) Yedek askerler (Askerî hizmette bulundukları sürece),

C) Millî Savunma Bakanlığı veya Türk Silâhlı Kuvvetleri kadro vekuruluşlarında çalışan sivil personel,

D) Askerî işyerlerinde çalışan ve İş Kanununa tabi bulunanişçiler,

E) Rızası ile Türk Silâhlı Kuvvetlerine katılanlar,

F) Askerî yargı organlarınca tutuklanmış veya hapsedilmiş veyaaskerî makamlarca muhafaza altına alınmış veya gözaltı edilmiş kişiler."

3- "Madde 11- Askerî mahkemeler,asker olmayan kişilerin aşağıda yazılı suçlarına ilişkin davalarına bakarlar.

A) Askerî Ceza Kanununun 55, 56, 57, 58, 59, 63, 64, 81, 93, 94,95, 100, 101 ve 102 nci maddelerinde yazılı suçlar;

B) Birinci askerî yasak bölgeler içinde veya nöbet yerlerindekarakollarda kışla ve karargâhlarda, askerî kurumlarda, yerleşme ve konaklamaamacıyla kullanılan bina ve mahaller içinde askerlere fiilen taarruzda bulunan,söven veya hakaret eden veyahut askerlik görevine ilişkin işleri yapmaya veyayapmamaya zorlamak için şiddet ve tehdide başvuranların Türk Ceza Kanununun bufiillere ilişkin 188, 190, 191, 254, 255, 256, 257, 258, 260, 266, 267, 268,269, 271, 272 ve 273 üncü maddelerinde gösterilen suçları;

C) Nöbetçi, devriye, karakol, inzibat, askerî trafik, kolluk veyakurtarma ve yardım görevi yapan askerlere (Umumî emniyet ve asayişi korumayailişkin önleyici ve adlî zabıta görevlerini ifa ettikleri sırada jandarmasubay, astsubay, erbaş ve erleri hariç) karşı bu görevleri yaptıkları sıradaişlenen yukarıdaki (B) fıkrasında yazılı suçlar;

D) Devletin askerî kuvvetlerini tahkîr ve tezyif suçları; (Bufıkra, Anayasa Mahkemesi'nin 14.2.1978 gün, Esas 1977/130, Karar 1978/13 sayılıkararı ile iptal edilmiştir.)

E) Diğer kanunlar ile askerî mahkemelerde yargılanmaları öngörülensuçlar."

4- "Madde 12- Askerî mahkemelere veadliye mahkemelerine tabi kişiler tarafından bir suçun müştereken işlenmesihalinde eğer suç Askerî Ceza Kanununda yazılı bir suç ise sanıklarınyargılanmaları askerî mahkemelere; eğer suç Askerî Ceza Kanununda yazılıolmıyan bir suç ise adliye mahkemelerine aittir."

C- Dayanılan Anayasa Kuralları

İtiraz gerekçesinde dayanılan Anayasa kuralları şunlardır:

1- "MADDE 2.- Türkiye Cumhuriyeti,toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarınasaygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkeleredayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir."

2 "MADDE 37.- Hiç kimse kanunen tâbiolduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz.

Bir kimseyi kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüneçıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü mercilerkurulamaz."

D- İlgili Anayasa Kuralları

İlgili görülen Anayasa kuralları şöyledir:

1- "MADDE 10.- Herkes, dil, ırk, renk,cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerleayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanunönünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."

2- "MADDE 145.- Askerî yargı, askerîmahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler, askerkişilerin; askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerîmahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işlediklerisuçlara ait davalara bakmakla görevlidirler.

Askerî mahkemeler, asker olmayan kişilerin özel kanunda belirtilenaskerî suçları ile kanunda gösterilen görevlerini ifa ettikleri sırada veyakanunda gösterilen askerî mahallerde askerlere karşı işledikleri suçlara dabakmakla görevlidirler.

Askerî mahkemelerin savaş veya sıkıyönetim hallerinde hangi suçlarve hangi kişiler bakımından yetkili oldukları; kuruluşları ve gerektiğinde bu mahkemelerdeadlî yargı hâkim ve savcılarının görevlendirilmeleri kanunla düzenlenir.

Askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerinözlük işleri, askerî savcılık görevlerini yapan askerî hâkimlerin mahkemesindegörevli bulundukları komutanlık ile ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı,hâkimlik teminatı, askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenlenir.Kanun, ayrıca askerî hâkimlerin yargı hizmeti dışındaki askerî hizmetleryönünden askerî hizmetlerin gereklerine göre teşkilâtında görevli bulunduklarıkomutanlık ile olan ilişkilerini de gösterir."

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, Yekta GüngörÖZDEN, Güven DİNÇER, Selçuk TÜZÜN, Ahmet Necdet SEZER, Yalçın ACARGÜN, MustafaBUMİN, Sacit ADALI, Ali HÜNER, Lütfi F. TUNCEL, Mustafa YAKUPOĞLU ve FulyaKANTARCIOĞLU'nun katılmalarıyla 17.12.1996 gününde yapılan ilk incelemetoplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesineoybirliğiyle karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptaliistenilen ve ilgili görülen yasa kuralları, Anayasa'ya aykırılık savına dayanakyapılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile ötekiyasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- İtiraz Konusu Kuralın Anlam ve Kapsamı

353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama UsulüKanunu'nun İkinci Bölümü'nde yer alan "Genel görev" başlıklı 9.maddesinde, askerî mahkemelerin, kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, askerkişilerin askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerîmahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işlediklerisuçlara ait davalara bakmakla görevli oldukları; 10. maddesinde kimlerin askerkişi sayılacağı; 11. maddesinde de, askerî mahkemelerin asker olmayan kişilerinhangi davalarına bakabilecekleri belirtilmiştir.

353 sayılı Yasa'nın itiraz konusu 17. maddesinde ise, askerîmahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesinin, daha önce işlenensuçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmeyeceği, ancaksuçun; askerî bir suç olmaması, askerî bir suça bağlı bulunmaması ve sanıkhakkında kamu davası açılmamış olması halinde askerî mahkemenin görevinin sonaereceği açıklanmıştır. Buna göre, asker kişinin bu sıfatının kalkması, öncedenişlediği ve askerî yargıya tâbi bir suçtan dolayı askerî mahkemede davaaçılmasına, davanın görülmesine engel olmamaktadır. Ancak bu kişininişlediği suç askerî suç değilse veya askerî suça bağlı değilse veya asker kişisıfatının sona erdiği tarihe kadar hakkında kamu davası açılmamışsa askerîmahkemenin görevi sona erecektir.

4191 sayılı Yasa ile değiştirilmeden önce maddede, askerîmahkemede yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi halinde, şayet işlenen suç,askerî bir suç değilse veya askerî bir suça bağlı bulunmuyorsa, soruşturmayabaşlanmış olsa dahi askerî mahkemenin görevinin sona ereceği kuralı yeralmışken, yapılan değişiklikle, madde metninden "soruşturmaya başlanmışolsa dahi" sözcükleri çıkarılarak "ve sanık hakkında kamu davasıaçılmamış olması" sözcükleri getirilmiştir. Böylece, 17. maddenin değiştirilmesindenönce, asker kişinin bu sıfatının kalkması halinde, işlenen suçun askerî suçolmaması veya askerî suça bağlı bulunmaması, soruşturmaya başlanmış olsa dahiaskerî mahkemenin görevini sona erdirmekte iken, yapılan değişiklik sonucu suç,askerî suç olmasa veya askerî bir suça bağlı bulunmasa bile askerlik sıfatınınkalkmasından önce hakkında kamu davası açılmış ise, askerî mahkemenin görevidevam etmekte, askerî mahkeme görevsizlik kararı verememektedir.

B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama UsulleriHakkında Kanun'un 29. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi, yasaların, kanunhükmünde kararnamelerin ve TBMM İçtüzüğü'nün Anayasa'ya aykırılığı konusunda,ilgililer tarafından ileri sürülen gerekçelere dayanmak zorunda değildir.İstemle bağlı kalmak koşuluyla başka gerekçe ile de Anayasa'ya aykırılık kararıverebilir.

Mahkeme, itiraz konusu kuralın, Anayasa'nın 2. ve 37. maddelerineaykırılığını ileri sürmüş, ancak kural, ilgisi nedeniyle, Anayasa'nın 10. ve145. maddeleri yönünden de incelenmiştir.

1- Anayasa'nın 145. Maddesi Yönünden İnceleme

Anayasa'nın "Askerî yargı" başlıklı 145. maddesinde,"Askerî yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafındanyürütülür. Bu mahkemeler, asker kişilerin; askerî olan suçları ile bunlarınasker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet vegörevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmaklagörevlidirler. Askerî mahkemeler, asker olmayan kişilerin özel kanundabelirtilen askerî suçları ile kanunda gösterilen görevlerini ifa ettiklerisırada veya kanunda gösterilen askerî mahallerde askerlere karşı işlediklerisuçlara da bakmakla görevlidirler" denilerek askerî hizmetlerinyürütülmesindeki özellikler, disiplinin korunması, asker kişilerin astlıküstlük ilişkileri dikkate alınarak bu mahkemelerin görev alanı ve asker olmayankişilerin hangi hallerde askerî mahkemelerde yargılanabilecekleribelirtilmiştir.

Buna göre, 353 sayılı Yasa'nın 9. maddesinde, askerî mahkemeleringörevleri ve 11. maddesinde de asker olmayan kişilerin bu mahkemelerde hangisuçlardan yargılanacakları sayılmış, 17. maddesinde ise, askerî mahkemelerdeyargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi durumunda, askerî mahkemeleringörevlerinin hangi hallerde sona ereceği veya devam edeceği açıklanmıştır.

Anayasa'nın 145. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, askerîmahkemeler, asker olmayan kişileri özel kanunda belirtilen askerî suçları ilekanunda gösterilen görevlerini ifa ettikleri sırada veya kanunda gösterilenaskerî mahallerde askerlere karşı işledikleri suçları yönündenyargılayabileceklerinden, bu koşulların gerçekleşmemesi durumunda görevsizlikkararı vereceklerdir. Oysa 353 sayılı Yasa'nın itiraz konusu 17. maddesinde4191 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle, askerî mahkemede yargılamayıgerektiren ilginin kesilmesi durumunda da, "sanık hakkında kamu davasıaçılmamış olması" koşulu getirilerek yargılamanın devam etmesi sağlanmış,böylece askerî mahkemelerin görev alanı Anayasa'nın 145. maddesine aykırıbiçimde genişletilmiştir. Sanık hakkında kamu davasının açılmış olmasıkoşulunun, bir suça "askerî suç" veya "benzer askerî suç"niteliği kazandırmayacağı açıktır. Bu nedenle, asker sıfatı sona eren kişininaskerî mahkemede yargılanması sonucunu doğuran itiraz konusu kural, Anayasa'nın145. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.

2- Anayasa'nın 10. Maddesi Yönünden İnceleme

Anayasa'nın 10. maddesinde, "Herkes, dil, ırk, renk,cinsiyet, siyasî düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerleayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreyeveya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütünişlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmekzorundadırlar" denilmektedir.

Buna göre yasaların uygulanmasında dil, ırk, renk, cinsiyet,siyasî düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ayrılığı gözetilemeyecek ve bunedenlerle, eşitsizliğe yol açılmayacaktır. Bu ilkeyle, birbirlerinin aynıdurumunda olanlara ayrı kuralların uygulanması ve ayrıcalıklı kişi vetopluluklar yaratılması engellenmektedir. Yasa önünde eşitlik, herkesin heryönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmez; kimilerinin Anayasa'nın13. maddesinde öngörülen nedenlerle değişik kurallara bağlı tutulmaları eşitlikilkesine aykırılık oluşturmaz. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişilerya da topluluklar için değişik kuralları ve değişik uygulamalarıgerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrıkurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.

353 sayılı Yasa'nın 4191 sayılı Yasa ile değiştirilen itirazkonusu 17. maddesine göre, askerî mahkemede yargılamayı gerektiren ilgininkesilmesi durumunda, sanığa yüklenen suç, askerî bir suç olmasa veya askerî birsuça bağlı bulunmasa bile şayet sanık hakkında kamu davası açılmış ise askerîmahkemenin davaya bakma görevi devam edecek, kamu davası açılmamış ise görevisona erecektir. Böylece, askerî mahkemelerde yargılamayı gerektiren ilgininkesilmesi halinde, diğer koşulların yanısıra "sanık hakkında kamudavası açılmamış olması" koşulu getirilerek aynı tür suçu aynı tarihte işleyenve böylece hukuksal durumları aynı olan kişiler arasında farklılıkyaratılmıştır. Bu nedenle, hukuksal durum ve konumları aynı olankişilerin, haklarında kamu davası açılmış veya açılmamış olmasına göre farklıkurallara bağlı tutulmaları, eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.Kuralın iptali gerekir.

3- Anayasa'nın 2. ve 37. Maddeleri Yönünden İnceleme

Başvuru kararında, 353 sayılı Yasa'nın 17. maddesinde yapılandeğişiklikle, sanığın doğal hakîminden uzaklaştırılıp, görevsiz bir mahkemedeyargılanmak zorunluluğunda bırakıldığı, böylece itiraz konusu kuralın,Anayasa'nın 37. ve 2. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

Anayasa'nın "Kanunî hâkim güvencesi" başlığını taşıyan37. maddesinde, "Hiç kimse kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merciönüne çıkarılamaz" denilmektedir.

Askerî mahkemelerin görevleri, Anayasa'nın 145. ve 353 sayılıYasa'nın 9. maddelerinde belirlenmiştir. Buna göre, kişilerin asker kişisıfatıyla yargılanmaları, askerî mahkemelerin görev alanına girmektedir.Sanığın asker kişi sıfatı sona erdiğinde, atılı suç askerî suç değilse veyaaskerî suça bağlı bulunmuyorsa askerî mahkemede yargılamanın gereğikalmayacağından, doğal görevli yargı yeri olan adlî yargı yerinde yapılmasıgerekmektedir. Asker kişi sıfatı sona eren sanık hakkında askerî mahkemeningörevinin devamını, kamu davası açılmış olması koşuluna bağlı tutan itirazkonusu kural, suç işleyen bir kişinin hangi mahkemede yargılanacağını öncedenve kesin olarak bilmesini gerektiren doğal hâkim güvencesine ilişkin Anayasa'nın37. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.

Anayasa'nın 2. maddesine göre, Cumhuriyetin temel ilkeleriarasında sayılan hukuk Devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan,adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan,bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir. Böyle birdüzenin kurulması, yasama, yürütme ve yargı alanına giren tüm işlem veeylemlerin hukuk kuralları içinde kalması, temel hak ve özgürlüklerin, Anayasalgüvenceye bağlanmasıyla olanaklıdır.

Doğal hâkim güvencesi, hukuk devletinin olmazsa olmazkoşullarından biri olduğunda kuşku yoktur. Bu nedenle, doğal hâkim ilkesiniihlâl eden itiraz konusu kural, hukuk devleti ilkesine de aykırıdır. İptaligerekir.

Samia AKBULUT, Yalçın ACARGÜN ve Mahir Can ILICAK, tümcenintümünün iptali gerektiği yolunda değişik gerekçe ile bu görüşlere katılmışlar,Güven DİNÇER, Mustafa BUMİN, Lütfi F. TUNCEL ile Mustafa YAKUPOĞLU bu görüşlerekatılmamışlardır.

VI- SONUÇ

9.10.1996 günlü, 4191 sayılı "Askerî Mahkemeler Kuruluşu veYargılama Usulü Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un 3.maddesiyle değiştirilen 353 sayılı Yasa'nın 17. maddesinin ikinci tümcesindeyer alan "... ve sanık hakkında kamu davası açılmamış olması..."sözcüklerinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Samia AKBULUT, YalçınACARGÜN ile Mahir Can ILICAK'ın "Tümcenin tümünün iptaligerektiği" yolundaki değişik gerekçeleri, Güven DİNÇER, MustafaBUMİN, Lütfi F. TUNCEL ile Mustafa YAKUPOĞLU'nun karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,1.7.1998 gününde karar verildi.

KARŞIOYYAZISI

Askerî Yargı başlıklı Anayasa'nın 145. maddesinin birincifıkrasında "Askerî yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleritarafından yürütülür. Bu mahkemeler, asker kişilerin; askerî olan suçları ilebunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet vegörevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmaklagörevli" oldukları belirtilmiştir. Maddenin ikinci fıkrası ise askerolmayan kişilerin askerî mahkemelerde yargılanmalarını düzenlenmekte olup bu davaile ilgisi bulunmamaktadır.

Bu anayasal düzenleme ile askerî mahkemeler,

a) Asker kişilerin askerî olan suçlarına

b) Asker kişilerin asker kişiler aleyhine işledikleri suçlarına

c) Asker kişilerin askerî mahallerde işledikleri suçlarına

d) Asker kişilerin askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarakişledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler.

Suç tarihinde muvazzaf askerlik hizmetini yapmakta olan sanıkerin, kendisi gibi muvazzaf askerlik hizmetini yapmakta olan mağduru, koğuştabulunduğu sırada askerlik hizmeti nedeniyle kendisine verilmiş bulunan piyadetüfeği ile, öldürücü nahiyesine ateş etmek suretiyle öldürmeye teşebbüs ettiğiiddiasıyla askerî mahkemede kamu davası açılmıştır.

İşlendiği iddia olunan bu suçtan dolayı yargılama görevinin,

Suçun, asker kişi tarafından asker kişi aleyhine askerî mahaldeişlenmiş olması karşısında, askerî mahkemelere ait bulunduğu kuşkusuzdur.

Bu Anayasal düzenleme karşısında, suç tarihinden sonra sanığınterhis olarak asker kişi sıfatını kaybetmesinin; görevli mahkemenin değişmesineneden olması mümkün değildir.

357 sayılı Yasa'nın değişik 17. maddesinin birinci tümcesiAnayasa'ya uygun olarak "Askerî Mahkemeler yargılanmayı gerektiren ilgininkesilmesi, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakmagörevini değiştirmez." şeklinde düzenlemiş iken, ikinci tümce ileAnayasa'nın 145. maddesinin öngördüğü düzenlemenin dışına çıkılarak"Ancak suçun askerî bir suç olmaması, askerî bir suça bağlı bulunmaması vesanık hakkında kamu davası açılmamış olması halinde askerî mahkemenin görevisona erer" şeklinde yasalaştırılmıştır.

Burada önemli olanın suç tarihinde askerî mahkemenin görevliolup olmadığıdır. Suç tarihinde askerî yargı görevli ise statü değişikliğiyargılamayı gerektiren ilginin kesilmesine neden olamaz.

Tabiî Hâkim ilkesi veya 1961 Anayasası'nın 32. maddesindebelirtilen "Tabii Yargı Yolu" ile 1982 Anayasası'nın 37. maddesindeki"Kanunî Hâkim Güvencesi" arasında anlam ve kapsam bakımından hiçbirfark yoktur.

Bu ilke genel olarak herhangi bir suçtan sanık kişinin suçişlenmeden önce hangi mahkemede yargılanacağının belli olması ve suçişlendikten sonra yargı yerinin değişmemesi şeklinde tanımlanabilir. Yargıdatarafsızlığın ve adaletin sağlanmasında önemli etkisi olan ve uluslararasıbelgelerde de yer bulan bu ilkenin zedelenmesi ve kısmen de olsa gözardıedilmesi hukuka uygun değildir.

Anayasa'nın 145. maddesinin ikinci fıkrası asker olmayan kişilerinaskerî mahkemelerde yargılanması ile ilgili olup yukarda açıklandığı gibi askerkişinin asker kişi aleyhine veya asker kişilerin askerî mahallerde işlediklerisuçlardan yargılama görevini belirleyen bir kural değildir.

Bu nedenlerle, 357 sayılı Yasa'nın değişik 17. maddesi'nin ikincitümcesi Anayasa'nın 2., 37. ve 145. maddesinin birinci fıkrasına aykırıolduğundan, tümcenin iptali gerekirken, "sadece sanık hakkında kamu davasıaçılmamış olması" sözcükleriyle sınırlı olarak iptali yolunda oluşançoğunluk kararına katılmıyoruz.

Üye

Samia AKBULUT

Üye

Yalçın ACARGÜN

Üye

Mahir Can ILICAK

KARŞIOYYAZISI

353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama UsulüKanunu'nun değişik 17. maddesinin ikinci tümcesinde yer alan, "... vesanık hakkında kamu davası açılmamış olması ..." sözcüklerinin iptalineilişkin karara aşağıda açıklanan nedenlerle katılmıyoruz.

Anayasa'nın 145. ve 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu veYargılama Usulü Kanunu'nun 9. maddesine göre, askerî mahkemeler; kanunlardaaksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askerî olan suçları ile bunların askerkişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ileilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler. Öteyandan 353 sayılı Kanun'un 10. maddesinde, asker kişilerin kimler olduğu açıklandıktansonra, 11. maddesinde de, asker olmayan kişilerin askerî mahkemelerdeyargılanmalarını gerektirecek eylemler sayılmıştır. 1412 sayılı CezaMuhakemeleri Usulû Kanunu'nun 6. maddesinde de, benzer düzenlemeye yerverilmiştir.

Öğretide doğal hakim ilkesi, bir suç işlenmeden önce, yargılamayeri olarak neresi gösterilmişse, suçu işleyen sanığın o yerde yargılanmasıolarak tanımlanmakta, başka bir anlatımla, herkesin, önceden belli edilen yargıyerinden başka yerde yargılanması tabii hakim ilkesine aykırı bulunmaktadır.Dolayısıyla kural olarak bir sivilin adlî yargı yerinde, bir askerîn de askerîyargı yerinde yargılanması tabii hakim ilkesine uygun düşmektedir.

Anayasa'nın 145., 353 sayılı As.YUK'nun 9. ve CMUK'nun 6.maddeleri birbirini teyid edecek şekilde askerî yargının görev alanınıbelirlemektedir. Buna göre kural olarak, asker kişilerin askerî suçları ile,bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet vegörevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara askerîmahkemelerde bakılır.

Bu kuralın istisnası, 353 sayılı As.YUK'nun 17. maddesindegösterilmiştir. Bu maddeye göre, askerî yargıda yargılanmayı gerektiren ilgininkesilmesi, (istifa, emeklilik, tard) daha önce işlenen suçlara ait davalaraaskerî mahkemelerin bakma görevini değiştirmez. Kural, suçun askerî bir suçolmaması veya askerî bir suça bağlı bulunmaması halinde bu görev sona ererşeklinde iken, 9.10.1996 gün ve 4191 sayılı Kanun'la, "askerî bir suçolmaması, askerî bir suça bağlı bulunmaması ve sanık hakkında kamu davası açılmamışolması halinde askerî mahkemenin görevi sona erer" şeklindedeğiştirilmiştir. Bu yasa değişikliğinin amacı gerekçesinde de vurgulandığıüzere, açılmış ve sonuçlanmak üzere olan bir davanın, bir başka yargı yerinegönderilmesini, işin uzamasını önlemektir. Bu değişiklik, tabii hakim ilkesineaykırı olmak bir yana, asker kişilerin mümkün olduğunca tabii mahkemeleri olanaskerî yargıda yargılanmasını sağlamaktadır. Dolayısıyla tabii hakim ilkesineaykırılık değil, bu ilkenin gerçekleşmesini sağlamaya dönük bir düzenleme sözkonusudur.

Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural, Anayasa'ya aykırıolmadığından, iptali yolundaki çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.

Üye

Mustafa BUMİN

Üye

Lütfi F. TUNCEL

Üye

Mustafa YAKUPOĞLU