ANAYASAMAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 1997/35
Karar Sayısı : 1997/45
Karar Günü : 9.4.1997
R.G. Tarih-Sayı :08.08.1997-23074
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Kayseri İdare Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU : 24.11.1994 günlü, 4046 sayılı "ÖzelleştirmeUygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde KararnamelerdeDeğişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un 18. maddesinin (B) ve (C)bentlerinin, Anayasa'nın 7. maddesine aykırılığı savıyla iptali istemidir.
I- OLAY
Sümer Holding AŞ.'ne ait Nevşehir Yünlü Pamuklu Sanayiİşletmesi'nin satışını onaylayan Özelleştirme Yüksek Kurulu kararının iptaliistemiyle açılan davada, Anayasa'ya aykırılık savını ciddî bulan Kayseri İdareMahkemesi, 4046 sayılı Yasa'nın 18. maddesinin (B) ve (C) bentlerinin iptaliistemiyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurmuştur.
III- YASA METİNLERİ
A- İptali İstenilen Yasa Kuralı
4046 sayılı Yasa'nın iptalleri istenilen 18. maddesinin ilkfıkrasıyla (B) ve (C) bentleri şöyledir :
"MADDE 18- Özelleştirme programına alınan kuruluşlarınözelleştirilmesine ilişkin olarak özelleştirme yöntemleri, değer tespiti veihale usulleri aşağıda belirtilmiştir.
.....
B) Değer tespiti
Özelleştirme programına alınan kuruluşların değer tespitişlemleri, bu kuruluşların nitelikleri ve bunlara uygulanacak özelleştirmeyöntemleri de dikkate alınarak;
a) İndirgenmiş nakit akımları (net bugünkü değer),
b) Temettü verimi,
c) Defter değeri,
d) Net aktif değeri,
e) Amortize edilmiş yenileme değeri,
f) Tasfiye değeri,
g) Fiyat/kazanç oranı,
h) Piyasa kapitalizasyon değeri,
ı) Piyasa değeri/defter değeri,
i) Ekspertiz değeri,
j) Fiyat/nakit akım oranı,
gibi genel kabul görmüş değerleme metotları kullanılarak yapılır.
Bu değer tespit işlemleri İdare bünyesinde ve İdare Başkanınınonayı ile en az beş üyeden oluşturulacak "Değer Tespit Komisyonları"veya İdare tarafından teklif ve Kurulca kabul edilecek "özel bağımsızihtisas kuruluşları" tarafından yapılır. Komisyonlar, üyelerinin tamamınınkatılımı ile toplanır ve oy çokluğu ile karar alır. İdare Başkanı veya komisyonbaşkanınca lüzum görüldüğü taktirde komisyona yardımcı olmak üzere değerlemekararlarına katılmamak şartıyla yeteri kadar yerli ve/veya yabancı danışmangörevlendirilebilir.
Özelleştirmeye ilişkin yapılan değer tespiti yöntemleri veçalışmaları açıklık-şeffaflık ilkesi gereği kamuoyuna duyurulur.
C) İhale usulleri
Özelleştirme işlemlerinde aşağıdaki ihale usulleri uygulanır:
a) Kapalı teklif usulü,
b) Pazarlık usulü,
c) Açık artırma usulü,
d) Açık teklif usulü,
e) Belirli istekliler arasında kapalı teklif usulü.
İşin gereğine göre yukarıda belirtilen ihale usullerinden birininveya bir kaçının birlikte uygulanmasına İdarece karar verilir. İhale işlemleriİdare bünyesinde ve İdare Başkanının onayı ile en az beş üyeden oluşturulacakİhale Komisyonları tarafından yürütülür.
İhale şartları ihale öncesinde, ihale sonuçları ise ihalesonrasında açıklık-şeffaflık ilkesi gereği kamuoyuna duyurulur."
B- Dayanılan Anayasa Kuralı
Başvuru Karararında Dayanılan Anayasa Kuralı Şöyledir
"MADDE 7.- Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye BüyükMillet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez"
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca Yekta GüngörÖZDEN, Güven DİNÇER, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER, Haşim KILIÇ, Yalçın ACARGÜN,Mustafa BUMİN, Ali HÜNER, Lütfi F. TUNCEL, Mustafa YAKUPOĞLU ve FulyaKANTARCIOĞLU'nun katılmalarıyla 2.4.1997 günü yapılan ilk incelemetoplantısında; dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesineoybirliğiyle karar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
İşin esasına ilişkin rapor, başvuru kararı ve ekleri, Anayasa'yaaykırılığı ileri sürülen yasa kuralı ile aykırılık savına dayanak yapılanAnayasa kuralı, bunların gerekçeleri ve öteki yasama belgeleri okunupincelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü :
İtiraz başvurusunda, 4046 sayılı Yasa'nın 18. maddesindedeğerlendirme metodları ile ihale usullerinin sadece adları sayılarak bunlardanbirini seçmede idareye yetki tanınmasının gerçek değere ulaşmayı zorlaştırdığı;değerleme metodları ile ihale usullerine ilişkin belirsizliğin yasama organıncakurala bağlanmamasının yasama yetkisinin devri niteliğinde olduğu; bu nedenle,itiraz konusu kuralların Anayasa'nın 7. maddesine aykırılığı savıyla iptaliistenilmiştir.
Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin Başlangıç'tabelirtilen temel ilkelere dayanan bir devlet olduğu vurgulanmış 176. maddesiile de Anayasa metni içinde olduğu açıklanan "Başlangıç" bölümündegüçler ayrılığı ilkesine yer verilmiş; Yasama, yürütme ve yargı yetkilerinikullanacak organlar
da Anayasa'nın 7., 8. ve 9. maddelerinde gösterilmiştir. Bubağlamda, Anayasa'nın 7. maddesinde, yasama yetkisinin TBMM'nce kullanılacağıve devredilemeyeceği öngörülmüştür. Yasa'da temel kurallar konmadan, ölçüsü vesınırı belirlenmeden yürütme organına yetki verilmesi Anayasa'nın 7. maddesineaykırı düşer.
4046 sayılı Yasa'nın 18. maddesinin (B) bendine göre, özelleştirmeprogramına alınan kuruluşların değer tespiti bu kuruluşların nitelikleri vebunlara uygulanacak özelleştirme yöntemleri de dikkate alınarak genel kabulgörmüş onbir değerleme metodu ile Özelleştirme İdaresi Başkanlığı bünyesinde veBaşkanın onayı ile enaz beş üyeden oluşturulacak "Değer TespitKomisyonları" veya İdare tarafından teklif ve Kurul'ca kabul edilecek"özel bağımsız ihtisas kuruluşları" tarafından yapılacaktır.Değerlendirme metodlarının Yasa'da yalnızca adlarının sayılması; duruma göre,idareye bunlardan birini seçme olanağının verilmesi; gerçek değere ulaşmayızorlaştıran belirsizliklerdir. Bunların Yasa'da yer almaması durumunda da genelkabul görmüş uygulanabilecek değerlendirme yöntemleri olduğu açıktır.Özelleştirme kapsamına alınan kuruluşların gerçek ve tüzel kişilere satışındauygulanacak değerlendirme esasları gerçek değeri yansıtacak nitelikteolmalıdır. Devletleştirmede "gerçek değeri" esas olanAnayasakoyucunun bunun tersi olan özelleştirmede kamu varlıklarını korumasızbıraktığı düşünülemez. Öte yandan değer saptama yetkisi olan birimlerin hiçbiretki altında kalmadan çalışabileceği bir yapıya kavuşturularak gerçek değerinbulunabilmesi için hukuksal alt yapı oluşturulmalıdır. 4046 sayılı Yasa'nın 4.maddesi uyarınca Başbakana bağlı olan Özelleştirme İdaresi Başkanı'nın 18.maddeye göre oluşturacağı "Değer Tespit Komisyonları"nın tam birbağımsızlıkla görev yapabilmesi oldukça güçtür. 4046 sayılı Yasa'nın 18/Bmaddesindeki değer tespit yöntemleri ile bunu uygulayacak "Değer TespitKomisyonları"nın oluşum biçimi, görev ve yetkilerinin yasama organıncabelirlenmesi gerekir.
Öte yandan, aynı Yasa'nın 18. maddesinin (C) bendinde de ihaleusullerinin tamamı sayılarak, Özelleştirme İdaresi'ne işin gereğine görebunlardan birini ya da birkaçını uygulama olanağı verilmiş; ihale işlemlerininİdare Başkanı'nın onayı ile beş üyeden oluşacak ihale komisyonları tarafındanyürütüleceği öngörülmüştür. İhale usulleri, kamu idarelerinin satacağı mal yada göndereceği işlerde rekabet koşulları içinde en uygun teklifin oluşmasınıgerçekleştirecek yöntemlerdir. Bu nedenle Yasa'da yalnız yöntem türlerininbelirlenmesi değil, durum ve konuma göre hangilerinin uygulanacağının açıkçasaptanması gerekir. İhale komisyonlarının hiçbir etki altında kalmadançalışabilecekleri ortamın sağlanması da doğabilecek kimi sakıncaları ortadankaldırır.
Açıklanan nedenlerle "Değer Tespit Yöntemleri" ile"ihale usulleri"ne ilişkin belirsizliğin giderilmemesi ve değertespit komisyonları ile ihale komisyonlarının oluşumu, görev ve yetkilerininyasama organınca düzenlenmemesi yasama yetkisinin yürütmeye devri niteliğindeolup Anayasa'nın 7. maddesine aykırıdır. Dava konusu kuralların iptali gerekir.
Güven DİNÇER, Mustafa BUMİN, Lütfi F. TUNCEL ile Mustafa YAKUPOĞLUbu görüşe katılmamışlardır.
VI- SONUÇ
24.11.1994 günlü, 4046 sayılı "Özelleştirme UygulamalarınınDüzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde DeğişiklikYapılmasına Dair Kanun"un 18. maddesinin (B) ve (C) bentlerinin Anayasa'yaaykırı olduğuna ve İPTALİNE, Güven DİNÇER, Mustafa BUMİN, Lütfi F. TUNCEL ileMustafa YAKUPOĞLU'nun karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
9.4.1997 gününde karar verildi.
Başkan
Yekta Güngör ÖZDEN
Başkanvekili
Güven DİNÇER
Üye
Selçuk TÜZÜN
Üye
Ahmet N. SEZER
Üye
Haşim KILIÇ
Üye
Yalçın ACARGÜN
Üye
Mustafa BUMİN
Üye
Ali HÜNER
Üye
Lütfi F. TUNCEL
Üye
Mustafa YAKUPOĞLU
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
KARŞIOYYAZISI
Esas Sayısı : 1997/35
Karar Sayısı : 1997/45
Karar Günü : 9.4.1997
4046 sayılı Yasa'nın 18. maddesinin (B) ve (C) bentlerindeözelleştirme programına alınan kuruluşların özelleştirilmelerinde uygulanacakdeğer tesbiti ve ihale usulleri gösterilmiş değer tesbiti ve ihale usullerininhangisinin uygulanacağına yetkili komisyonlarca karar verilmesi esası kabuledilmiştir.
1- "Yürütme organı"nın "idare"nin karar almasüreci, günün toplumsal ve ekonomik koşullarına tabidir ve buna göre de hızlıve etkin bir şekilde çalışmak mecburiyetindedir.
Kamunun alım-satımları genelde Devlet İhale Kanunu ile ona bağlıidarî düzenlemelere göre yapılır. Bu Yasa'nın kapsamı dışında kalan kurum vekonuların dahi bu Yasa'da belli çerçeve içinde ve ancak onun gösterdiğikurallara koyduğu istisnalarla uygulanmakta olduğu gözlenmektedir.
Devlet ihalelerinin düzenleniş biçimleri ve özellikle yapılangelenekselleşmiş düzenlemeler ve bunların istisnalarının oluşturduğu ihaledüzeninin Anayasa ile doğrudan ilgilendirilmesi mümkün değildir.
Anayasa, kamu hizmetinin görülmesi ve kamu gücünün kullanılmasıkonusunda koyduğu istisnai anayasal usuller dışında, idarî konuların yasalarlave onlara bağlı idarî düzenlemelerle yapılmasını öngörmüştür. Dava konusu yasakuralları da örneğine sıkca rastlanan yasal düzenlemelerden biridir ve kanununAnayasa'nın 7. maddesinde düzenlenen yasama yetkisinin devri ile uzaktanyakından bir ilgisi yoktur.
II- Özelleştirme İdaresi Başkanlığını oluşturacak personelinseçimi ve atanmalarındaki yöntem nedeniyle bunların çalışmalarında bağımsızolamayacakları yolundaki çoğunluk görüşüne ise hiçbir şekilde katılmak mümkündeğildir. Zira "idare" yasalarla görev ve yetkileri belirlenmiş birhiyerarşi düzenidir. İdarede bağımsızlık değil "yasallık" esastır.İdare, yasalarla belirlenmiş görev ve yetki düzeni içinde çalışır. Bütünanayasal organlar gibi "yürütme"nin hiyerarşisindeki"idare"nin ve "idare birim"lerin de yetkilerini Anayasa veyasalar çerçevesinde kullanacaklarını kabul etmek gerekir. Aksine düşüncedevlet hayatının doğasına aykırıdır.
Bu nedenlerle Anayasa'ya uygunluk anlayışına değil de yerindelikincelemesine dayanan karara karşıyım.
Başkanvekili
Güven DİNÇER
KARŞIOYYAZISI
Esas Sayısı : 1997/35
Karar Sayısı : 1997/45
4046 sayılı Yasa'nın 18. maddesinin (B) ve (C) bentlerindeözelleştirme programına alınan kuruluşların özelleştirilmesinde uygulanacakdeğer tespiti ve ihale usulleri gösterilerek, işin gereğine göre sayılan değertespiti yöntemleri ile ihale usullerinin hangisinin uygulanacağına yetkili komisyonlarcakarar verileceği ve gerek değer tespitine gerekse ihaleye ilişkin çalışmalarınaçıklık-şeffaflık ilkesi gereğince kamuoyuna duyurulacağı belirtilmiştir.
Çoğunluk görüşüne göre, Yasa'da değer tespiti ve ihaleyöntemlerinin yalnız isimlerinin sayılması ve duruma göre idareye bunlardanbirini seçme olanağının verilmesi gerçek değere ulaşmayı zorlaştırmaktadır.Ayrıca "Değer Tespit Komisyonları" ile "İhaleKomisyonları"nın tam bir bağımsızlıkla görev yapabilecek biçimdeoluşturulması gerekmektedir. Değer tespit yöntemleri ile ihale usullerineilişkin belirsizliğin giderilmemesi ve anılan komisyonların görev veyetkilerinin yasama organınca düzenlenmemesi yasama yetkisinin yürütmeye devriniteliğinde olup Anayasa'nın 7. maddesine aykırıdır.
Söz konusu hükümlere ilişkin iptal gerekçesine aşağıda açıklanannedenlerle katılma olanağı bulunmamaktadır.
4046 sayılı Yasa'nın 18. maddesinin (B) bendinde "DeğerTesbiti" usulleri sayıldıktan sonra, özelleştirme programına alınankuruluşların değer tespit işlemlerinin, bu kuruluşların nitelikleri ve bunlarauygulanacak özelleştirme yöntemleri dikkate alınarak bu bentte sayılanlardanbirisi ile yapılacağı, (C) bendinde de, sayılan altı ihale usulünden hangisininveya hangilerinin uygulanacağına Özelleştirme İdaresi'nce karar verileceği veihale sonuçlarının açıklık-şeffaflık ilkesi gereği kamuoyuna duyurulacağıbelirtilmiştir.
Anayasa Mahkemesi'nin süreklilik kazanan kararlarına göre, biryasal düzenlemenin Anayasa'nın 7. maddesine uygun olabilmesi için, yapılacakişin sınırları yasa ile belirlenmeli, teknik konulardaki uygulamaya ilişkinayrıntıların saptanması ise yürütmeye bırakılmalıdır. Anayasa'nın 8. maddesiningerekçesinde de belirtildiği gibi, "... yürütme yasamaya tâbi birorgan olmaktan çıkarılmış, her iki kuvvetin Devlet faaliyetlerinindüzenlenmesinde eşitlik ve denklik içinde işbirliği yapmalarını öngörenparlamenter hükümet sistemi bütün gerekleriyle uygulanmaya konmuştur. Bunedenle yürütme, 1961 Anayasası'nda olduğu gibi bir görev olmaktan çıkartılmış,yürütme gerekli yetkilere sahip ve kanunların kendisine verdiği görevleriyerine getiren bir kuvvet olarak düzenlenmiştir."
4000 sayılı Yasa'nın Ek 17. ve Ek 18. maddelerinin iptalineilişkin 22.12.1994 günlü, E: 1994/70, K: 1994/65-2, 4107 sayılı Yasa'nın 1.maddesinin beşinci fıkranın ve aynı Yasa'nın 2. maddesiyle 406 sayılı Yasa'yaeklenen üçüncü fıkranın iptaline ilişkin 28.2.1996 günlü, E: 1995/38, K: 1996/7sayılı Anayasa Mahkemesi kararlarının "Karşıoy Yazısı"bölümündeki gerekçede de belirtildiği gibi, zamana ve günün koşullarına göreoluşacak değerin önceden yasa ile belirlenmesi yararlı ve hatta olanaklı dadeğildir. Bu değer saptama metodlarının seçimi konusunda idareye yetkitanınması işin gereğine daha uygun düşer.
Bu gibi günün siyasal ve ekonomik koşullarına göre hızlıdeğişkenlik gösteren ve oluşacak değerlere göre karar almayı gerekli kılankonulara ilişkin usul ve esasların ayrıntılı ve açık biçimde yasadabelirlenmesinin doğru olmayacağı, ekonomik nitelikteki bu kararların gününkoşullarına ve kamunun yararına uygun biçimde süratle alınabilmesi içinÖzelleştirme İdaresi Başkanlığı'nın yetkili kılınmış olmasının uygun olduğudüşünülmektedir.
Nitekim, dâva konusu Yasa hükmü ile özelleştirme programına alınankuruluşların özelleştirilmesinde uygulanacak yöntemler ile değer tespit veihale usullerinden hangilerinin uygulanacağına işin gereği gözetilerekÖzelleştirme Yüksek Kurulu'nca karar verileceği belirtilmiştir.
Anayasa'nın 125. maddesine göre, Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun buişlemleri idarî yargının denetimine tâbi olacaktır. Objektif düzenleme vesubjektif idarî işlemler kamu yararına aykırı olursa bu işlemler idarî yargıyerlerince iptal edilebilir.
Öte yandan, 4046 sayılı Yasa'nın 4. maddesine göre, Başbakan'abağlı ve kamu tüzelkişiliğine sahip olarak kurulan Özelleştirme İdaresiBaşkanlığı, ana hizmet birimleri, danışma birimleri ve yardımcı birimlerdenoluşmaktadır.
4046 sayılı Yasa'nın 6. maddesi uyarınca da, Özelleştirme İdaresiBaşkanı müşterek kararname ile, Başkan Yardımcıları Başkanın teklifi veBaşbakanın onayı ile ve diğer personel de Başkan tarafından atanmaktadır.Başkan, Başkan Yardımcısı, Başkanlık Müşaviri, Daire Başkanlığı ve Proje GrupBaşkanlığı kadrolarına atanacakların 4 yıllık yüksek öğrenim görmüşolmanın yanında, görevlerini yerine
getirebilmek için gereken bilgi ve deneyime sahip olmaları koşuluaranmaktadır.
Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'nı oluşturacak personelin seçimiile atanmalarındaki yönteme göre, çalışmalarında bağımsız olamayacaklarıyolundaki çoğunluk görüşü ise, yerindelik denetimine girer ve Anayasayargısında yerindelik denetimine yer verilmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, 4046 sayılı Yasa'nın 18. maddesinin (B) ve(C) bentlerinin iptaline ilişkin istemin reddi gerekeceği görüşüyle kararakarşıyız.
Üye
Mustafa BUMİN
Üye
Lütfi F. TUNCEL
Üye
Mustafa YAKUPOĞLU