Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.1997/45, K.1998/48 Sayılı Karar - 16/07/1998

ANAYASAMAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı : 1997/45

Karar Sayısı : 1998/48

Karar Günü : 16.7.1998

Resmi Gazete tarih/sayı: 22.11.2003/25297

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Bakırköy 2. Ağır CezaMahkemesi

İTİRAZIN KONUSU : 1.3.1926 günlü, 765sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 462. maddesinin Anayasa'nın Başlangıç'ı ile, 5.,10., 12., 17. ve 19. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.

I- OLAY

Kız kardeşini gayri meşru cinsi münasebette bulunduğunu şüphegötürmeyecek şekilde gören sanığın, müştekiyi yaralama eyleminin adam öldürmeyetam teşebbüs olduğu iddiası ve hareketine uyan TCK.nın 448. ve 62. maddelerigereğince cezalandırılması istemiyle açılan davayı görmekte olan mahkeme,davada uygulama olasılığı bulunan TCK.nın 462. maddesinin Anayasa'ya aykırıolduğu kanısına vararak iptali istemiyle başvurmuştur.

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı

Türk Ceza Kanunu'nun itiraz konusu 462. maddesi şöyledir:

"Madde 462- Yukarda geçen iki fasıldabeyan olunan fiiller, zinayı icra halinde veya gayrimeşru cinsî münasebettebulunduğu esnada meşhuden yakalanan veya zina yapmak veya gayrimeşru cinsîmünasebette bulunmak üzere yahut henüz zina yapmış veya gayrimeşru cinsîmünasebette bulunmuş olduğunda zevahire göre şüphe edilmeyecek surette görünenbir koca veya karı yahut kız kardeş veya füruğdan biri yahut bunların müşterekfaili veya her ikisi aleyhinde karı veya koca yahut usulden biri veya erkekveya kız kardeş tarafından işlenmiş olursa fiilin muayyen olan cezası sekizdebire indirilir ve ağır hapis cezası hapis cezasına tahvil olunur.

Müebbet ağır hapis cezası yerine dört seneden sekiz seneye ve idamcezası yerine de beş seneden on seneye kadar hapis cezası verilir."

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Başvuru kararında itiraz konusu kuralın, Anayasa'nın Başlangıç'ıile, 5., 10., 12., 17. ve 19. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, Yekta GüngörÖZDEN, Güven DİNÇER, Selçuk TÜZÜN, Ahmet Necdet SEZER, Haşim KILIÇ, YalçınACARGÜN, Mustafa BUMİN, Sacit ADALI, Ali HÜNER, Lütfi F. TUNCEL ve FulyaKANTARCIOĞLU'nun katılmalarıyla 4.6.1997 günü yapılan ilk incelemetoplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine,sınırlama sorununun esas inceleme evresinde ele alınmasına oybirliğiyle kararverilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itirazkonusu yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ilediğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- Sınırlama Sorunu

Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu veYargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi'neitiraz yoluyla yapılacak başvurular, itiraz yoluna başvuran mahkemenin bakmaktaolduğu davada uygulayacağı yasa kuralları ile sınırlıdır.

Görülmekte olan davada suç vasfı ister öldürmeye tam teşebbüs,isterse bıçakla yaralama şeklinde nitelendirilsin, eylemin erkek kardeştarafından kız kardeşi ile meşru olmayan cinsel ilişkide bulunan kişi aleyhinegerçekleştirildiği iddia edilmektedir. Bu durumda TCK'nın 462. maddesine ilişkinesas incelemenin "erkek kardeşin, kız kardeşiyle gayri meşru cinselilişkide bulunan kişiye karşı işlediği fiiller yönünden" sınırlı olarakyapılmasına karar verilmiştir.

B- Maddenin Anlam ve Kapsamı

Türk Ceza Kanunu'nun 462. maddesiyle zina veya gayri meşru cinsiilişki halinde yakalanan veya bu ilişkide bulunmak üzere olan, yahut henüzilişkide bulunmuş olduğundan şüphe edilmeyecek şekilde görülen, karı, koca, kızkardeş veya fürudan biri veya bunlarla ilişkide bulunan kişiler veya bunlarınher ikisi aleyhine, karı, koca veya usulden biri veya erkek veya kız kardeştarafından gerçekleştirilen öldürme veya etkili eylemlerden dolayı verilecekcezaların indirilmesi öngörülmüştür.

Madde ile failde meydana gelen durumun iradesini etkileyeceği,onda feveran ve ruhi sıkıntı meydana getireceği nedeniyle bu durum özel birhaksız tahrik hali olarak kabul edilmiştir.

Bu özel ağır tahrikin oluşması için;

- Mağdurun zina veya meşru olmayan cinsel ilişkide bulunduğusırada veya bu ilişkide bulunmak üzere yahut bu ilişkide henüz bulunmuş olması,

- Suçun, mağdurunun koca, karı, kız kardeş veya fürudan biri veyacinsel ilişkinin ortağı olması,

- Suçun failinin ise karı, koca, usulden biri erkek veya kızkardeş olması gerekir.

Failin cezasından TCK'nın 462. maddesinde öngörülen indiriminyapılabilmesi için eylemin maddede belirtilen zamanlarda ve kişiler tarafından,belirli kişilere karşı işlenmiş olması şarttır. Koşulların oluşması halindevarlığı kabul edilen özel ağır tahrikin nedeni, fiili işlediği sırada failinkişisel saygınlığıyla, aile haysiyeti yönünden uğradığı derin ve ağırsaldırının iradesi üzerinde yarattığı büyük sarsıntıdır.

Maddedeki indirim, öngörülen zaman geçtikten sonra işlenen fiillerdeuygulanamayacağı gibi, bu indirimden yararlananlar ayrıca ağır ve haksız tahriknedeniyle TCK'nın 51. maddesinde öngörülen ceza indiriminden yararlanamazlar.

Meşru olmayan cinsel ilişki öğreti ve uygulamada, evlilik dışıilişki olarak anlaşılmaktadır.

C- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

Başvuran mahkeme, itiraz konusu kuralın sanık ve mağdurlarınbelirlenmesinde aynı derecede yakınlardan bazılarının ayrılıp seçilmişolmalarını Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesine aykırı olduğusavında bulunmuştur.

Anayasa'nın eşitlik ilkesini içeren 10. maddesinde "Herkes,dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzerisebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanunönünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."denilmektedir.

Yasa önünde eşitlik herkesin her yönden aynı kurallara bağlıolacağı anlamına gelmez. Yasaların uygulanmasında, dil, ırk, renk, cinsiyet,siyasî düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep aykırılığı gözetilemez ve bunedenlerle eşitsizlik yaratılamaz. Bu ilke, birbirleriyle aynı durumda olanlaraayrı kuralların uygulanmasını ve ayrıcalıklı kişi ve topluluklarınyaratılmasını engellemektedir. Kimi yurttaşların haklı bir nedene dayanarakdeğişik kurallara bağlı tutulmaları eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz.

Sınırlama kararı uyarınca incelenen kuralda gayri meşru ilişkihalinde yakalanan veya bu ilişkide bulunmak üzere olan ya da henüz bu ilişkidebulunmuş olduğundan şüphe edilmeyecek şekilde görülen kız kardeşle cinselilişkide bulunan kişilere karşı erkek veya kız kardeşin işlediği öldürme veyaetkili eylem suçlarından dolayı hükmedilecek cezaların indirilmesiöngörülmektedir.

Maddede kız kardeş ile belirtilen hallerde yakalanan veya görülencinsel ilişki ortağına karşı gerçekleştirilen öldürme veya yaralama suçlarındafailin cezasından indirim yapılması öngörülürken failin erkek veya kadın olmasıgibi bir durum dikkate alınmamıştır. Faile verilecek ceza indirilirken cinsiyetayrımı yapılmadığından eşitlik ilkesine aykırılıktan söz edilemez. Aynı suçuişleyen kız kardeşin de aynı kurallara göre cezasından indirim yapılacak olmasıkarşısında Anayasa'nın 10. maddesine aykırılık savı yerinde değildir.

Kaldı ki, yasakoyucu cezalandırma yetkisini kullanırkenAnayasa'nın temel ilkelerine ve ceza hukukunun ana kurallarına bağlı kalmakkoşuluyla, toplumda hangi eylemlerin suç sayılıp sayılmayacağı, suç sayılacaksahangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımıyla karşılanacağı, hangi durum vedavranışların ağırlaştırıcı ya da hafifletici öğe olarak kabul edileceği,konusunda ceza siyaseti, ülkenin sosyal, kültürel yapısı ve etik değerlerini degözönünde bulundurarak takdir yetkisine sahiptir.

Açıklanan nedenlerle, iptal isteminin reddi gerekir.

Başvuran mahkeme itiraz konusu kuralın, Anayasa'nın 5., 12., 17.ve 19. maddelerine de aykırı olduğu savında bulunmaktadır.

Mahkemece dayanılan bu maddeler hak ve özgürlüklerle ilgili olup,itiraz konusu kurallarla, Anayasa'nın anılan maddeleri arasında doğrudan birilişki görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, iptal isteminin reddi gerekir.

Mustafa YAKUPOĞLU, Fulya KANTARCIOĞLU, Mahir Can ILICAK ve RüştüSÖNMEZ bu görüş ve düşüncelere katılmamıştır.

VI- SONUÇ

1.3.1926 günlü, 765 sayılı "Türk Ceza Kanunu"nun 462.maddesinin "Erkek kardeşin, kız kardeşiyle gayrimeşru cinsel ilişkidebulunan kişiye karşı işlediği fiiller" yönünden Anayasa'ya aykırıolmadığına ve itirazın REDDİNE, Mustafa YAKUPOĞLU, Fulya KANTARCIOĞLU, MahirCan ILICAK ile Rüştü SÖNMEZ'in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 16.7.1998 günündekarar verildi.

KARŞIOYGEREKÇESİ

Türk Ceza Kanunu'nun 462. maddesinde, "adam öldürme" ve"müessir fiil", "zinayı icra halinde veya gayrimeşru cinsimünasebette bulunduğu esnada meşhuden yakalanan veya zina yapmak veyagayrimeşru cinsi münasebette bulunmak üzere yahut henüz zina yapmış veyagayrimeşru cinsi münasebette bulunmuş olduğunda zevahire göre şüphe edilmeyeceksurette görünen bir koca veya karı yahut kızkardeş veya füruğdan biri yahutbunların müşterek faili veya her ikisi aleyhinde karı veya koca yahut usulden biriveya erkek veya kızkardeş tarafından işlenmiş olursa" cezanın indirileceğiöngörülmektedir. Burada, suçtan zarar görenin sıfatına göre indirim yapılmasısöz konusudur. Maddede belirtilen durumların, fail için ağır bir tahrikoluşturduğu düşüncesiyle bu düzenlemenin yapıldığı anlaşılmaktadır.

TCK'nın 51. maddesinde "Haksız Tahrik"e yer verilerekadi ve ağır tahrik düzenlenmiş ve buna bağlı olarak kimi indirimler kabuledilmiştir. Her iki maddede de faillerin tahrik oluşturan fiilin etkisiyle suçişlemeleri indirim nedeni kabul edilmekte, ancak itiraz konusu 462. maddedesayılan durumlarda, daha fazla indirim öngörülerek fail için bir çeşit imtiyazoluşturulmaktadır.

Anayasa'nın 10. maddesinin ilk fıkrasında kanun önünde eşitlikilkesine yer verildikten sonra ikinci fıkrasında "Hiçbir kişiye, aileye,zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz" denilmektedir. Anayasa'nın 10.maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi aynı durumda olanlar arasında farklıuygulamaya engel ise de kimilerinin ayrı kurallara bağlı tutulması,konumlarından ve özelliklerinden kaynaklanıyorsa eşitlik ilkesininzedelendiğinden söz edilemez. Ancak aynı durumda olanlardan bazılarının itirazkonusu kuralda olduğu gibi, diğerlerinden daha fazla koruma görmesi onları suçişlemede imtiyazlı hale getireceğinden eşitlik ilkesi ile bağdaşmaz.

Suçtan zarar görenin sıfatı ise, ancak Türk Ceza Yasası'nın haksıztahriki düzenleyen 51. maddesi uygulanırken cezanın kişiselleştirilmesisırasında yargıç tarafından gözetilecek bir husus olup, kimilerine ayrıcalık tanımanıngerekçesi olamaz.

Öte yandan, maddenin kendi içindeki kız kardeş-erkek kardeş veusul-furuğ ayrımı da, ikinci bir eşitsizliğe neden olmaktadır. Maddeninsınırlama kararı uyarınca incelenen bölümünde, erkek kardeş için öngörülenindirimin kız kardeş için kabul edilmemesi de bu eşitsizliği bütün açıklığı ileortaya koymaktadır.

Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan ve diğer hak veözgürlükler arasında öncelikli bir yere sahip olan yaşam hakkına yapılansaldırının, şeref ve haysiyeti koruma veya kurtarma gibi bir gerekçeyle de olsabüyük ceza indirimi ile adeta onaylanır hale gelmesi kabul edilemez.

Anayasa'nın Başlangıç'ında ve 174. maddesinde belirtilen çağdaşuygarlık düzeyine ulaşmış çoğulcu özgürlükçü ve katılımcı demokrasilerde insanatanınan öncelik ve ceza hukukundaki gelişmeler de gözetildiğinde itiraz konusukuralın, Anayasa'ya aykırılığı daha belirgin biçimde ortaya çıkmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, Türk Ceza Yasası'nın itiraz konusu 462.maddesinin sınırlama kararı uyarınca incelen bölümünün, Anayasa'ya aykırıolduğu ve iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.