Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.1997/61, K.1998/59 Sayılı Karar - 29/09/1998

ANAYASAMAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı : 1997/61

Karar Sayısı : 1998/59

Karar Günü : 29.9.1998

Resmi Gazete tarih/sayı:15.11.2002-24937

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Ankara 4. AsliyeHukuk Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU: 17.2.1926 günlü, 743sayılı Türk Kanunu Medenisi'nin 14.5.1997 günlü, 4248 sayılı Yasa iledeğiştirilen 153. maddesinin birinci fıkrasının Anayasa'nın 12. ve 17.maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.

I- OLAY

Evlenerek kocasının soyadını alan kadının, evlenmeden öncekisoyadını aile soyadı olarak kullanmak için açtığı davada, Mahkeme, 743 sayılıTürk Kanunu Medenisi'nin 153. maddesinin birinci fıkrasının Anayasa'yaaykırılık savını ciddî bularak iptali için başvurmuştur.

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı

743 sayılı Yasa'nın 153. maddesinin değişik birinci fıkrasışöyledir:

"Kadın, evlenmekle kocasının soyadını alır; ancak evlendirmememuruna veya daha sonra nüfus idaresine yapacağı yazılı başvuru ile kocasınınsoyadı önünde önceki soyadını da kullanabilir. Daha önce iki soyadı kullanankadın, bu haktan sadece bir soyadı için yararlanabilir."

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

İtiraz başvurunda dayanılan Anayasa kuralları şunlardır:

1- "MADDE 12.- Herkes, kişiliğine bağlı,dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir.

Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğerkişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder."

2- "MADDE 17.- Herkes, yaşama, maddîve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişininvücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tâbitutulamaz.

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiylebağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz.

Mahkemelerce verilen ölüm cezalarının yerine getirilmesi hali ilemeşrû müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, birtutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanınbastırılması, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiğiemirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiğizorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiilleri, birinci fıkra hükmüdışındadır."

C- İlgili Görülen Anayasa Kuralı

İlgili görülen kural şöyledir:

"MADDE 10.- Herkes, dil, ırk,renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerleayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanunönünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince Güven DİNÇER,Selçuk TÜZÜN, Ahmet Necdet SEZER, Haşim KILIÇ, Yalçın ACARGÜN, Mustafa BUMİN,Sacit ADALI, Ali HÜNER, Lütfi F. TUNCEL, Nurettin TURAN ve FulyaKANTARCIOĞLU'nun katılmalarıyla 21.10.1997 günü yapılan ilk incelemetoplantısında, öncelikle sınırlama sorunu üzerinde durulmuştur.

Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Yasa'nın 28. maddelerine göre,Anayasa Mahkemesi'ne itiraz yoluyla yapılacak başvurular itiraz yoluna başvuranMahkeme'nin bakmakta olduğu davada uygulayacağı yasa kuralları ile sınırlıdır.

İtiraz yoluna başvuran Mahkeme'nin bakmakta olduğu davadauygulayacağı 743 sayılı Yasa'nın 153. maddesinin 4248 sayılı Yasa iledeğiştirilen birinci fıkrasında, evlenmede hangi soyadının nasıl kullanılacağıkonusu düzenlenmiştir.

Bakılmakta olan davada davacı kadın kendi soyasının aile soyadıolmasını istediğinden, esas incelemenin fıkrada yer alan, "Kadınevlenmekle kocasının soyadını alır" sözcükleriyle sınırlı olarakyapılmasına ve işin esasının incelenmesine oybirliğiyle karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itirazkonusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ilediğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- İtiraz Konusu Kuralın Anlam ve Kapsamı

Medenî Kanun'un "Evlenmenin Umumi Hükümleri"nidüzenleyen beşinci bölümünde yer alan 4248 sayılı Kanunla değişik 153.maddesinin ilk fıkrasında, kadının evlenmekle kocasının soyadını alacağı hükmebağlanmış, ancak kadının evlendirme memuruna veya daha sonra nüfus idaresineyapacağı yazılı başvuru ile "önceki soyadını" kocasının soyadınınönüne ekleyerek kullanabileceği, daha önce iki soyadı kullanan kadının buhaktan sadece bir soyadı için yararlanabileceği öngörülmüştür. Böylece, kadın,ilke olarak, evlenmekle kocasının soyadını almakta, ancak, dilerse evlenmedenönceki soyadını kocasının soyadının önüne ekleyerek veya kocasının ölümündenveya boşanmasından sonra ikinci kez evlenirse, önceki kocasının soyadını yenikocasının soyadı ile birlikte kullanabilme olanağına sahip olmaktadır. Fıkranınson cümlesine göre de bu haktan sadece bir soyadı için yararlanabilecektir.

Medenî Kanun'da belirtilen isim, öz ad ve soyadından oluşmaktadır.Medenî Kanun'da soyadı yerine "aile ismi" deyiminin de kullanıldığıgörülmektedir. Öğretide soyadı, bir aileyi tanıtan, onun bireylerini başkabireylerinden ayırt eden, aile bireylerinin kimliğinin ortak unsurunu oluşturanve kuşaktan kuşağa aktarılan aile adı olarak tanımlanmaktadır.

Soyadı, Türk hukukuna 21.6.1934 günlü, 2525 sayılı Soyadı Kanunuile girmiştir. Buna göre, her Türk öz adından başka soyadını da taşımakzorundadır. Soyadı seçme görevi ve hakkı evlilik birliğinin başkanı olarakkocaya âittir. Bununla birlikte, kocanın ölmüş ve karının evlenmemiş olması yada kocanın akıl hastalığı veya akıl zayıflığı nedeniyle vesâyet altındabulunması ve evliliğin devam etmesi durumlarında soyadı seçmek hak ve görevikarınındır.

Medenî Kanun'un 153. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesiuyarınca, kadın evlenmekle kocasının soyadını almaktadır. Buna bağlı olarak,koca herhangi bir sebeple soyadını değiştirirse, karının soyadı dadeğişecektir. Kocasının soyadını taşıdığı için evli kadının tek başınasoyadının değiştirilmesini isteme yetkisi yoktur. Yargıtay bir kararında,kocanın soyadının değişmesi halinde karının soyadının da"kendiliğinden" değişmesi gerektiğini, bu gereğin kayden yerinegetirilmesinin nüfus idaresine verilmiş idarî bir görev olduğunu belirtmiştir.

Medenî Kanun'un boşanan kadının kişisel durumunu düzenleyen 3678sayılı Kanunla değişik 141. maddesinde boşanan kadının bekârlık soyadınıyeniden alacağı öngörülmekte, hakimin, bazı koşulların varlığı halinde,boşanmadan sonra kadının eski kocasının soyadını taşımasına izin vereceği hükmebağlanmaktadır. Bu koşullar, kadının kocasının soyadını taşımaya devametmesinde bir çıkarının bulunması, bunun kocaya bir zarar vermeyeceğinin sabitolması ve kadının bunu talep etmesidir.

B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

Mahkeme başvuru kararında, herkesin kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez,vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere, yaşama, maddî ve manevî varlığını korumave geliştirme haklarına sahip olduğunu, kişiye özgü bütün bu hak veözgürlüklerin kullanılması, sınırlanması ve devredilmesinin bizzat kendiiradesine dayandığını, kimsenin kimseye zarar vermeden ve hakkını zedelemedensosyal birey olmasının gerektirdiği hak ve özgürlükleri de olabildiğincekullanarak ve geliştirerek yaşaması gerektiğini belirterek devlet ağırlıklıtoplumlarda örf, ahlâk ve benzeri gerekçelerle bireylerin özgür iç dünyalarınınbaskı altına alındığını, sindirilen özgürlük özlemlerinin kişilerin iç ve dışdünyalarını kararttığını, böyle bir toplum yapısında baskın çıkan erkeğinelindeki erki kadına ve çocuğa karşı kullandığını, buna karşılık, Avrupa'dan daesinlenen Türk kadınının kendi kimlik arayışına başladığını, bu onurmücadelesinin amacının erkeği dışlamak ve önüne geçmek olmayıp yanyana ve eşitşartlarda yürümek olduğunu, bundan böyle cinsiyet ayrımına son verilmesi vedava konusu olayda olduğu gibi, kadın ve erkeğin uzlaşması halinde kadınınsoyadının aile soyadı olarak kayda geçilmesinin gerektiğini, ne var ki, MedenîKanun'un 153. maddesinin birinci fıkrasının bunu engellediğini, bu nedenlekuralın Anayasa'nın 12. ve 17. maddelerine aykırılık oluşturduğunu ilerisürmektedir.

Anayasa'nın 12. maddesinde herkesin kişiliğine bağlı, dokunulmaz,devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere, 17. maddesinde de yaşama,maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğubelirtilmektedir.

İtiraz konusu "Kadın evlenmekle kocasının soyadını alır"kuralı kimi sosyal gerçeklerin doğurduğu zorunluluklardan ve yasakoyucununyıllar boyu kökleşmiş bir geleneği kurumsallaştırmasından kaynaklanmaktadır."Aile hukuku" öğretisinde de kadının erkeğe göre farklı yaratıldığı,zorunluluklar ve toplumsal gerçekler karşısında kadının korunması, ailebağlarının güçlendirilmesi, evlilik birliğinde düzen ve uyum sağlanması, aileiçinde iki başlılığın önlenmesi gerektiği gibi hususlarda görüşler bulunmaktadır.

Kullanılan aile isminin kuşaktan kuşağa doğumla geçmesiyle ailebirliği ve bütünlüğü devam etmiş olacaktır. Aile birliğinin sağlanması içinyasakoyucu eşlerden birisine öncelik tanımıştır. Kamu yararı, kamu düzeni vekimi zorunluluklar soyadının kocadan geçmesinin tercih nedeni olduğunugöstermektedir. Kaldı ki itiraz konusu kural da aile isminin sadece erkeğinsoyadına bağlanacağı öngörülmemekte, kadının başvurusu durumunda kocanınsoyadıyla birlikte kızlık soyadını da kullanma olanağı bulunmaktadır.

Kadının evlenmekle kocasının soyadını almasının cinsiyet ayırımınadayanan bir farklılaşma yarattığı savı da yerinde değildir. Anayasa'nın 10.maddesinde öngörülen eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağıanlamına gelmez.

Kişilerin haklı bir nedene dayanarak değişik kurallara bağlıtutulmaları eşitlik ilkelerine aykırılık oluşturmaz. Durum ve konumlarındakiözellikler kimi kişilerin ya da topluluklar için değişik kuralları veuygulamaları gerekli kılabilir. Yasakoyucunun aile soyadı olarak kocanınsoyadına öncelik vermesi belirtilen haklı nedenler karşısında eşitlik ilkesineaykırılık oluşturmamaktadır.

Bu nedenle, itiraz konusu kural Anayasa'nın 10., 12. ve 17.maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Yalçın ACARGÜN, Mustafa BUMİN ve Fulya KANTARCIOĞLU bu görüşlerekatılmamışlardır.

VI- SONUÇ

17.2.1926 günlü, 743 sayılı "Türk Kanunu Medenisi"nin153. maddesinin 4248 sayılı Yasa ile değiştirilen birinci fıkrasındaki"Kadın, evlenmekle kocasının soyadını alır" kuralının Anayasa'yaaykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Yalçın ACARGÜN, Mustafa BUMİN ile FulyaKANTARCIOĞLU'nun karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA 29.9.1998 gününde karar verildi.

KARŞIOYGEREKÇESİ

Türk Medeni Yasası'nın 153. maddesinin 14.5.1997 günlü, 4248sayılı Yasa ile değiştirilen ilk fıkrasına göre "Kadın, evlenmeklekocasının soyadını alır; ancak evlendirme memuruna veya daha sonra nüfusidaresine yapacağı yazılı başvuru ile kocasının soyadı önünde önceki soyadınıda kullanabilir. Daha önce iki soyadı kullanan kadın bu haktan sadece birsoyadı için yararlanabilir." fıkranın sınırlama kararı uyarınca incelenen"Kadın evlenmekle kocasının soyadını alır" biçimindeki ilk tümcesinde,kadının evlenmekle, hiç bir seçim hakkı olmaksızın, kocasının soyadını alacağıöngörülmektedir. Buna karşın "evlenme" kocanın soyadında birdeğişikliğe yol açmamaktadır.

Anayasa'nın 10. maddesinde, "herkes, dil, ırk, renk,cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerleayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir" denilerek "kanun önündeeşitlik" tanımlanmıştır. Anayasamızda, Alman Anayasası'nın 3. maddesindeolduğu gibi "kadın ve erkek eşit haklara sahiptir" biçiminde somutbir kural yer almamakta ise de 10. maddedeki genel eşitlik tanımının bu ilkeyide kapsadığında duraksanamaz. Bu bağlamda genel eşitlik ilkesinin somut biruygulaması olarak farklı cinslerin eşit haklara sahip olması ilkesi, kadın veerkeğin cinsiyetine bakılmaksızın aynı hukuksal statüye bağlı tutulmasını vebunun sonucu olarak da hak ve özgürlüklerle sorumluluklar bakımından tam bireşitlik sağlanmasını zorunlu kılmaktadır.

İnsanın, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme,onurlu bir yaşam sürdürme konusundaki haklarını, kişiliğe bağlı dokunulmaz,devredilmez vazgeçilmez temel hak ve özgürlükler listesinin başına yerleştirenve bunların yaşama geçirilmesi için gerekli ortamı ve koşulları sağlamayı amaçedinen çağdaş hukuk anlayışının ürünü olan uluslararası belgeler arasında yeralan 1985 yılında katıldığımız "Kadınlara Karşı Her Türlü AyrımcılığınÖnlenmesi Sözleşmesinde, genel eşitlik ilkesinin somut bir göstergesi olan"farklı cinslerin eşit haklara sahip olması ilkesinin esas alındığıgörülmektedir. Bu doğrultuda Sözleşmenin başlangıcında, "Kadınlara karşıayrımcılığın, hak eşitliği ve insan şeref ve haysiyetine saygı ilkelerini ihlâlettiği" belirtildikten sonra 1. maddede, kadınların medeni durumlarınabakılmaksızın hak ve özgürlükler konusunda cinsiyete bağlı olarak yapılanherhangi bir ayırım, yoksunluk ve kısıtlamanın "kadınlara karşıayırım" olarak değerlendirileceği; 2. maddenin (g) bendinde tarafdevletlerin, kadınlara karşı ayrımcılık oluşturan yasa, yönetmelik, adet veuygulamaları, değiştirmek ve kaldırmak için yasal düzenlemelerle birliktegerekli uygun önlemleri almayı üstlendikleri; 5. maddenin (a) bendinde, her ikicinsten birinin aşağılığı veya üstünlüğü fikrine veya kadın ile erkeğinkalıplaşmış rollerine dayalı ön yargıların, geleneksel ve diğer bütünuygulamaların ortadan kaldırılmasını sağlamak amacıyla kadın ve erkeklerinsosyal ve kültürel davranış kalıplarını değiştirmek için taraf devletlerin tümuygun önlemleri alacakları ve 16. maddenin (c) bendinde de evlilik süresince veevliliğin son bulmasında aynı hak ve sorumluluklar sağlayacaklarıbelirtilmiştir.

Cinsiyete dayalı ayırımları yasaklayan Sözleşme kurallarının"farklı cinslerin eşit haklara sahip olması" ilkesinin uluslararasıalana taşınarak ortak idealler haline dönüştürülmesi, bu ilkenin ulusaldüzenlemelere yansıtılmasında itici bir güç oluşturması bakımından büyük önemtaşımaktadır.

Anayasa'nın Başlangıcı ile 174. maddesinde dile getirilen çağdaşuygarlık düzeyine ulaşma amacı bu uygarlığın hukuk alanına yansıması olan hakve özgürlüklerle ilgili uluslararası belgelerin, Anayasa kurallarıyla birliktedeğerlendirilmesini gerektirmektedir.

Bu anlayış içinde bakıldığında, yalnız kadın yönünden zorlamagetirdiği anlaşılan "Kadın evlenmekle kocasının soyadını alır."biçimindeki itiraz konusu kural, evlilik birliği içinde hak ve yükümlülüklerbakımından aynı hukuksal konumda bulunan taraflardan kocayı kadın karşısındaüstün duruma getirmektedir. Bu eşitsizliği kamu düzeni kamu yararı gibi soyutkavramlarla açıklamak da olanaklı değildir. Çünkü bu tür gerekçelerin, ancakkamu düzenini bozan ya da kamusal yararı zedeleyen somut olayların varlığıhalinde geçerli olabileceği açıktır. Evlenen kadının soyadı üzerindeki kişilikhakkının kimi olasılıklara veya varsayımlara dayanılarak sınırlandırılmasınındemokratik toplum düzeninin gerekleriyle bağdaştığı ileri sürülemez. Bu nedenleitiraz konusu kural Anayasa'nın 13. maddesi ile de uyum içinde değildir.

1976 tarihli Alman Evlilik ve Aile Hukuku Yasası'ndaki eşlerinortak bir soyadı kullanacağı, aile soyadı olarak karının ya da kocanınsoyadının seçilebileceği, eğer eşler bir karara varamazlarsa, kocanın soyadınınailenin soyadı olarak kabul edileceğine ilişkin kuralı inceleyen Alman AnayasaMahkemesi 5.3.1991 günlü kararıyla kocanın soyadının ikincil aile adı olarakseçilmesini Anayasa'ya aykırı bulmuştur. İptal kararının gerekçesinde şugörüşlere yer verilmiştir: "... bir ilişkinin geleneksel yapısı,eşitsizliği haklı kılamaz. Eğer mevcut toplumsal gerçeklik veri olarak elealınırsa, anayasal bir emir olan farklı cinslerin eşit haklara sahip olmalarıilkesinin gerçekleştirilmesi işlevini kaybedecektir. Bu ilkeye sıkı sıkıyabağlı kalınmalıdır. Esas olarak bu kadınların ayrımcılığa uğradığı yerlerdegeçerlik kazanmaktadır. Çünkü Anayasa'nın 3. maddesinin ikinci fıkrası böylesiayırımcılığı önleme amacına hizmet etmektedir. Doğumla kazanılan ad, kişininbireyselliğinin ve kimliğinin ifadesidir. Bu nedenle birey hukuk düzenininadına saygı göstermesini ve bunun korunmasını talep edebilir. Bir isim değişikliği,çok önemli nedenler olmadıkça talep edilemez. (Ece Göztepe, Anayasal Eşitlikİlkesi Açısından Evlilikte Kadının Soyadı, AÜHFD. C. 45, S.17) Avrupa İnsanHakları Divanı da, 1994 yılında verdiği İsviçre hakkında mahkûmiyetlesonuçlanan bir kararında, ismin kişinin kimliği anlamına geldiğini, bunayapılan müdahalenin, ailenin özel yaşamına müdahale sayıldığını bu nedenleeşitlik ilkesine aykırı olduğunu belirtmiştir.

Aile soyadının seçimini, evlilik birliğinin eşit haklara sahipbireyleri olan eşlerin özgür iradesine bırakmayarak bu konuda kocaya mutlak birüstünlük sağlayan kural, yalnız eşitlik ilkesine değil, kadının soyadıüzerindeki kişilik haklarını sınırlaması, bu yolla onun maddî ve manevîvarlığını koruma ve geliştirme hakkına bir müdahale niteliği taşıması nedeniyleAnayasa'nın 17. maddesine de aykırılık oluşturmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, Anayasa'nın 10., 13. ve 17. maddelerineaykırı olan itiraz konusu kuralın iptali gerektiği kanısıyla çoğunluk görüşünekatılmıyoruz.