ANAYASAMAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 1997/63
Karar Sayısı : 1998/2
Karar Günü : 21.1.1998
R.G. Tarih-Sayı :15.12.1998-23554
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Silivri Asliye Hukuk Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU : 7.8.1997 günlü, 4302 sayılı "Turizmi TeşvikKanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun"un Geçici 1. maddesinin,Anayasa'nın 2., 13. ve 48. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.
I- OLAY
Talih oyunu salonu kira sözleşmesinin feshine ilişkin çekişmeningiderilmesi istemiyle açılan davada, Mahkeme, davacının Anayasa'ya aykırılıksavını ciddî bularak 4302 sayılı Yasa'nın geçici 1. maddesinin iptali içinbaşvurmuştur.
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
4302 sayılı Yasa'nın itiraz konusu Geçici l. maddesi şöyledir :
"GEÇİCİ MADDE 1.- Bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önceTurizm Bakanlığı tarafından izin verilmiş bulunan talih oyunları işletmelerininizinleri, bu Kanunun Resmî Gazetede yayımlanmasını izleyen günden başlayarak 6ay sonra herhangi bir bildirime gerek olmaksızın kendiliğinden hükümsüz olur.Bu tarihten sonra bu işletmelerin faaliyetlerine hiçbir şekilde izin verilmez."
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
İtiraz başvurusunda dayanılan Anayasa kuralları şunlardır :
1- "MADDE 2.- Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millîdayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürkmilliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan,demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir."
2- "MADDE 13.- Temel hak ve hürriyetler, Devletin ülkesi vemilletiyle bölünmez bütünlüğünün, millî egemenliğin, Cumhuriyetin, millîgüvenliğin, kamu düzeninin, genel asayişin, kamu yararının, genel ahlâkın vegenel sağlığın korunması amacı ile ve ayrıca Anayasanın ilgili maddelerindeöngörülen özel sebeplerle, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunlasınırlanabilir.
Temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamalardemokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz ve öngörüldükleri amaçdışında kullanılamaz.
Bu maddede yer alan genel sınırlama sebepleri temel hak vehürriyetlerin tümü için geçerlidir."
3- "MADDE 48.- Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşmehürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir.
Devlet, özel teşebbüslerin millî ekonominin gereklerine ve sosyalamaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacaktedbirleri alır."
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, Yekta GüngörÖZDEN, Güven DİNÇER, Selçuk TÜZÜN, Ahmet Necdet SEZER, Haşim KILIÇ, YalçınACARGÜN, Mustafa BUMİN, Sacit ADALI, Ali HÜNER, Lütfi F. TUNCEL ve FulyaKANTARCIOĞLU'nun katılmalarıyla 13.11.1997 gününde yapılan toplantıda dosyadaeksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, oybirliğiyle kararverilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, Anayasa'yaaykırılığı öne sürülen Yasa kuralı ile aykırılık savına dayanak yapılan Anayasakuralları, bunların gerekçeleri ve öteki yasama belgeleri okunup incelediktensonra gereği görüşülüp düşünüldü:
Turizmi Teşvik Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında 4302 sayılıKanun'un, itiraz konusu geçici 1. maddesinde, "Bu Kanunun yürürlüğegirmesinden önce Turizm Bakanlığı tarafından izin verilmiş bulunan talihoyunları işletmelerinin izinleri, bu Kanunun Resmî Gazetede yayımlanmasınıizleyen günden başlayarak 6 ay sonra herhangi bir bildirime gerek olmaksızınkendiliğinden hükümsüz olur. Bu tarihten sonra bu işletmelerin faaliyetlerinehiç bir şekilde izin verilmez" denilmektedir.
Mahkeme, başvuru kararında belirttiği gerekçelerle bu kuralın,Anayasa'nın 2., 13. ve 48. maddelerine aykırılığı savında bulunmuştur.
1- Anayasa'nın 48. ve 13. Maddeleri Yönünden İnceleme
Mahkeme, herkesin, dilediği alanda çalışma ve sözleşme özgürlüğünesahip bulunduğunu; özel teşebbüs kurmanın serbest olduğunu, ancak Geçici 1.madde ile getirilen kuralla önceden açılmasına izin verilen talih oyunlarıişletmelerinin kapatılarak Anayasa'nın 48. maddesine aykırı davranıldığını;ayrıca, itiraz konusu kuralla, temel hak ve özgürlükler kamu yararı amacıylasınırlanırken, demokratik toplum düzenine aykırı ve amaç dışında engelleyicidüzenlemeler getirilerek Anayasa'nın 13. maddesine de aykırılık oluşturulduğunuileri sürmüştür.
Anayasa'nın 48. maddesinde, "Herkes, dilediği alanda çalışmave sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir.Devlet, özel teşebbüslerin millî ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlarauygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacaktedbirleri alır" denilmiş, 13. maddesinde de "Temel hak vehürriyetler, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, millîegemenliğin, Cumhuriyetin, millî güvenliğin, kamu düzeninin, genel asayişin,kamu yararının, genel ahlâkın ve genel sağlığın korunması amacı ile ve ayrıca Anayasanınilgili maddelerinde öngörülen özel sebeplerle, Anayasanın sözüne ve ruhunauygun olarak kanunla sınırlanabilir. Temel hak ve hürriyetlerle ilgili genelve özel sınırlamalar demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamazve öngörüldükleri amaç dışında kullanılamaz. Bu maddede yer alan genelsınırlama sebepleri temel hak ve hürriyetlerin tümü için geçerlidir"kuralına yer verilmiştir.
12.3.1982 günlü, 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun 19.maddesinin (b) bendinde, "Bakanlık, belgeli turizm işletmesinintamamlayıcı bir bölümü olmak kaydıyla talih oyunları oynatabilecek mahalleritesbit ve buraları işletecek kişilere izin vermek yetkisine sahiptir.Bu yerlere yabancı pasaport taşıyanlar dışında, kimlerin hangi şartlardagirebileceği Bakanlık'ça belirlenir"denilmiştir. Bu hükme dayanılarak18.1.1983 gününde çıkarılan "Talih Oyunları Yönetmeliği"çerçevesinde, talih oyunları salonlarının açılmasına izin verilmiştir.
Ancak, aradan geçen zaman içerisindeki uygulamalar da gözönünealınarak 7.8.1997 gününde, 4302 sayılı "Turizmi Teşvik Kanunu"nunGeçici 1. Maddesiyle itiraz konusu kural getirilmiştir. Bu Kanun'ungerekçesinde, talih oyunları işletmelerinin beklenen amaçlara ulaşamadığı, bunedenle, toplumsal hayata verdikleri zarar ve kamu güvenliği de gözetilerekyasaklanmak istendiği belirtilmiştir.
İtiraz konusu kuralla ilgili olarak Anayasa'nın 48. maddesinde yeralan, "Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerinesahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir" hükmünü, Anayasa'nın 13.maddesindeki sınırlama nedenleriyle birlikte düşünmek gerekir. 13. maddede kamudüzenini ve yararını, genel asayişi, genel ahlakı ve genel sağlığı korumaktemel hak ve özgürlükleri sınırlama nedenleri arasında sayılmıştır.
Yasakoyucu tarafından Anayasa'nın 13. maddesinde belirtilen kamuyararı, kamu düzeni ve değişen sosyal koşullar gözetilerek Geçici 1. maddeyle,talih oyunları işletmelerinin önceden verilmiş olan izinlerinin, Yasa'nın ResmîGazete'de yayımlanmasını izleyen günden başlayarak 6 ay sonra herhangi birbildirime gerek olmaksızın kendiliğinden hükümsüz olması öngörülmüştür.
Bu nedenlerle, Anayasa'nın 13. ve 48. maddelerine aykırılıkbulunmamaktadır. İstemin reddi gerekir.
Yalçın ACARGÜN ve Mustafa BUMİN bu görüşe katılmamıştır.
2- Anayasa'nın 2. Maddesi Yönünden İnceleme
Başvuru kararında, Anayasa'nın 2. maddesinde TürkiyeCumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğunun açıklandığı; yasakoyucunun,yasaları yapma görevini yerine getirirken Anayasa'nın temel ilkelerine uymakzorunda olduğu; bu nedenle itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 2. maddesineaykırılık oluşturduğu ileri sürülmüştür.
Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukukdevleti olduğu belirtilmiştir. Kamu düzeninin korunması ve sosyal yaşamıdüzenlemek için yasakoyucu tarafından kamu yararı amacıyla kimi kurallarkonulabilir. Bu bağlamda, Yasakoyucu talih oyunları salonlarının açılması içinverdiği izni, daha sonra kamu yararı ve toplumsal yararları gözeterekkaldırabilir.
Bu nedenlerle, itiraz konusu kural, Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdeğildir. İstemin reddi gerekir.
Yalçın ACARGÜN ve Mustafa BUMİN bu görüşe katılmamıştır.
VI-SONUÇ
7.8.1997 günlü, 4302 sayılı "Turizmi Teşvik KanunundaDeğişiklik Yapılması Hakkında Kanun"un Geçici 1. maddesinin Anayasa'yaaykırı olmadığına ve itirazın
REDDİNE, Yalçın ACARGÜN ile Mustafa BUMİN'in karşıoyları veOYÇOKLUĞUYLA, 21.1.1998 gününde karar verildi.
Başkan
Ahmet Necdet SEZER
Başkanvekili
Güven DİNÇER
Üye
Samia AKBULUT
Üye
Haşim KILIÇ
Üye
Yalçın ACARGÜN
Üye
Mustafa BUMİN
Üye
Sacit ADALI
Üye
Ali HÜNER
Üye
Lütfi F. TUNCEL
Üye
Mustafa YAKUPOĞLU
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
KARŞIOYYAZISI
2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun 19. maddesi, 4302 sayılıYasa'nın 1. maddesiyle değiştirilerek; turizm şirketlerine bağlı ya da müstakilolarak talih oyunları oynatabilecek mahallerin açılması yasaklanmış, geçicimadde 1'de de; "Bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce TurizmBakanlığı tarafından izin verilmiş bulunan talih oyunları işletmelerininizinleri, bu Kanunun Resmî Gazetede yayımlanmasını izleyen günden başlayarak 6ay sonra herhangi bir bildirime gerek olmaksızın kendiliğinden hükümsüz olur.Bu tarihten sonra bu işletmelerin faaliyetlerine hiçbir şekilde izinverilmez." kuralına yer verilmiştir. Silivri Asliye Hukuk Mahkemesi, 4302sayılı Kanun'un geçici 1. maddesini Anayasa'ya aykırı görerek bu kuralın iptaliiçin Anayasa Mahkemesi'ne başvurmuştur.
Millî Güvenlik Konseyi döneminde kabul edilen 2634 sayılı TurizmiTeşvik Kanunu'nun 19. maddesinin (b) bendi ile Turizm Bakanlığı, belgeli turizmişletmesinin tamamlayıcı bir bölümü olmak kaydıyla talih oyunları oynatabilecekyerleri tespit ve buraları işletecek kişilere izin verme yetkisine sahipkılınmış, bu yerlere yabancı pasaport taşıyanların dışında kimlerin ve hangikoşullarla girebileceğini belirleme yetkisi Bakanlığa verilmiştir. Bu maddeningerekçesinde de, talih oyunlarının döviz kazandıran bir uygulama olarakdüşünüldüğü ifade edilmiştir. Bu uygulama 14 yıl devam etmiş ve bu süreç içindepekçok talih oyunları salonları açılması için izin verilmiştir.
İptali istenilen maddenin gerekçesinde; "Talih oyunlarıişletmeleri 5 yıldızlı otellerin ve tatil köylerinin bünyesinde bellibölgelerde kurulan işletmelerdir. Mevcut 76 adet talih oyunları salonununyalnız 14 tanesi otel işletmeciliği yapan kişiler tarafından işletilmektedir.Diğerleri ise, sektör dışı kuruluşlarca çalıştırılmaktadır. Bu işletmelerinarasında yurt dışından yatırım yapmak üzere gelen yabancı sermaye debulunmaktadır. Bünyesinde talih oyunları salonları bulunan 5 yıldızlı otellerinve tatil köylerinin, bu salonların kapatılmasından dolayı doğacak sorunların;bilhassa kira mukavelelerinin sona ermesi nedeniyle meydana gelecek zararlarıngiderilmesi ve yurtdışından getirilecek olan bağlantı yapılan yabancıgrupların; talih oyunları salonlarında çalışanların İş Kanunu'ndan doğantazminat haklarının ödenebilmesi ve bu kişilerin yeni iş imkanı bulabilmeleriniteminen 6 ay içerisinde kapatılma süresi öngörülmüştür"denilmektedir. Kanun'un genel gerekçesinde de; talih oyanları işletmelerinintoplumda kumar alışkanlığını özendirdiği, kayıt dışı ekonomiyi beslediği,ailelerin parçalanmasına, hatta ölümlere yol açtığı ve toplum yapımızauymadığı, talih oyunlarının varlığının turizm sektörüne de yararlı olmadığı,hernekadar 1991 yılındaki Körfez bunalımı sırasında casinolara Türkvatandaşlarının girmesi kolaylaştırılarak karlılıkları arttırılmış ise de,buralardan sağlanan kârların sektöre geri dönmediği açıklanmıştır.
Talih oyunları işletmelerinin, Türk Ekonomisine olumlu katkılarıbulunup bulunmadığı yolunda herhangi bir değerleme yapılmadan anlaşmazlığınhukuksal yönü üzerinde durulacaktır.
Anayasa Mahkemesi'nin pekçok kararında belirtildiği gibi,Anayasa'nın açık hükümlerinden önce hukukun bilinen ve tüm uygar ülkelerinbenimseyip uyduğu ilkelere uygun hareket edilmesi gerekir. Kamusal düzeni,güven ve huzuru bozan eylemleri etkili biçimde karşılayacak önlemlerin alınmasıdevletin en başta gelen görevlerindendir. Hukuk devleti, her eylem ve işlemihukuka uygun olan, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlüklerikoruyup güçlendiren, bu alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirereksürdüren, Anayasa'ya aykırı tutum ve davranışlardan kaçınan, hukuku tümdevlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendinibağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasakoyucunun dauymakla yükümlü olduğu, bozamayacağı hukukun temel ilkeleri ve Anayasakuralları bulunduğunun bilincinde olan devlet demektir.
Demokratik hukuk devletinde, yasama organının yasal düzenlemekonusundaki takdir yetkisi sınırsız olmayıp, önceleri kimi yasalarla tanınanbir hakkın geri alınabilmesi, ancak anayasal ilke ve esaslara uygun olmasıkoşuluyla olanaklıdır. Anayasal ilke ve kurallara uygun düzenleme yapılıpyapılmadığını denetleme görev ve yetkisi de Anayasa Mahkemesi'nindir.
Anayasa'nın 48. maddesi, "Herkes, dilediği alanda çalışma vesözleşme hürriyetine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir"kuralını içermektedir. 4302 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesi ile önceleriverilen ve hatta kimi teşviklerle desteklenen "talih oyunlarıişletmeleri"nin faaliyetlerine Kanun'un yürürlüğünden itibaren 6 aysonra herhangi bir bildirime gerek kalmaksızın son verilmektedir. Böylece,Anayasa'nın 48. maddesinde "hak" olarak düzenlenen "çalışma vesözleşme hürriyeti" dava konusu yasa kuralı ile ortadan kaldırılmaktadır.Oysa temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının kısmen veya tamamendurdurulabilmesi bile ancak olağanüstü hallerde olanaklıdır.
Olağan dönemlerde, temel hak ve özgürlüklere getirilen bütünsınırlamaların Anayasa'nın 13. maddesine uygun olması gerekir.
Anayasa'nın 12. maddesine göre, herkes kişiliğine bağlıdokunulmaz, devredilmez ve vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. 13.maddeye göre de, temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamalardemokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz ve öngörüldükleri amaçdışında kullanılamaz.
Anayasa Mahkemesi'nin 26.11.1986 günlü, E.1985/8, K.1986/27 sayılıkararında belirtildiği gibi;
"Klasik demokrasiler temel hak ve özgürlüklerin en genişölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Kişinin sahip olduğudokunulmaz, vazgeçilmez, devredilmez, temel hak ve özgürlüklerin özünedokunulup tümüyle kullanılamaz hale getirilen kısıtlamalar, demokratik toplumdüzeni gerekleriyle uyum içinde sayılamaz. Özgürlükçü olmak yanında, hukukdevleti olmak ve kişiyi ön planda tutmak da aynı rejimin öğelerindendir.Şu halde getirilen sınırlamaların, Anayasanın 2. maddesinde ifadesini bulanCumhuriyetin temel niteliklerine de uygun olması gerekir. Bu anlayış içindeözgürlüklerin yalnızca ne ölçüde kısıtlandığı değil, kısıtlamanın koşulları,nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yolları, hep demokratiktoplum düzeni kavramı içerisinde değerlendirilmelidir. Özgürlükler, ancak;istisnaî olarak ve demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğuölçüde sınırlandırılabilirler. Demokratik hukuk devletinde, güdülen amaç neolursa olsun, özgürlük kısıtlamalarının bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerleyapılmaması ve belli bir özgürlüğün kullanılmasını ortadan kaldıracak düzeyevardırmamasıdır."
Öte yandan, yapılan düzenleme ile hak ve özgürlüğünsınırlandırılması değil kullanılmasının durdurulması yoluna gidilmiştir.Anayasa'nın 15. maddesinde, "Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veyaolağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemekkaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerinkullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasadaöngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir" denilmektedir.
Anayasa'nın bu buyruğu karşısında ancak savaş, seferberlik,sıkıyönetim ve olağanüstü hallerde temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasınındurdurulması olanaklı iken, olayımızda olduğu gibi temel hak ve özgürlüğünsüresiz olarak kullanılmasının yasaklanmasında Anayasa'nın 15. maddesineuygunluktan söz edilemez.
Özgürlüklerin sınırlandırılması, özgürlüğün kullanılmasını ortadankaldıracak düzeye varmamalıdır. Sınırlama makûl ve kabul edilebilir bir ölçüyüaşmamalıdır. Başka bir anlatımla, bir hak sınırlanırken, o sınırlamanın amacıile getirilen düzenleme arasındaki makûl ve adaletli dengenin bozulmamasıgerekir.
4302 sayılı Kanun'un gerekçesinde sözü edilen nedenlerin tümü,Devletin değişik araç ve yöntemlerle sahip olduğu kamu gücünü kullanarakortadan kaldırabileceği sakıncalardır. Devlet iyi bir denetim yaparak Yasa'nıngerekçesinde belirtilen sakıncaları ortadan kaldırabilir. Bu yolda tedbiralınması gerekirken, "kara paranın aklandığı, bu yerlere yabancılardan çokTürklerin girdiği ve turistik otel işletmecilerinin yerine başkalarının buyerleri işlettikleri..." gibi gerekçelerle talih oyunları salonlarınınbütünüyle yasaklanması "ölçülülük ilkesi"ne aykırılık oluşturur.Böylece amaç ile araç arasında bulunması gereken makul ve adil denge bozulmuşolur. Bu durumun ise, Anayasa'nın 13. maddesine ve 48. maddesine aykırılıkoluşturacağı kuşkusuzdur.
Öte yandan Anayasa Mahkemesi'nin pekçok kararında belirtildiğigibi, kazanılmış haklara saygı hukuk devletinin unsurlarından birisidir. Çünkü,kazanılmış haklara saygı ilkesinin temel amacı, bireylerin hukuk güvenliğinisağlamaktır.
Talih oyunları işletmeleri, geçmişte Devletten destek görerekyasalara uygun olarak kurulmuş, 18.000 civarında çalışanı ile ekonomiye çokönemli katkıda bulunan kuruluşlardır. Kamu yararı, genel ahlak ve kamu düzenigibi nedenlerle, daha önce yasalara uygun olarak kazanılan özel teşebbüs kurmahakkının tamamen ortadan kaldırılmasının haklı nedenleri yoktur. Dava konusuyasa kuralı, Anayasa'nın 2. maddesinde tanımlanan hukuk devleti ilkesine deaykırıdır.
Açıklanan nedenlerle Anayasa'nın 2., 13. ve 48. maddelerine aykırıolan 4302 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesinin iptali gerekeceği görüşündeyiz.
Üye
Yalçın ACARGÜN
Üye
Mustafa BUMİN