Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.1997/79, K.1998/3 Sayılı Karar - 21/01/1998

ANAYASAMAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı : 1997/79

Karar Sayısı : 1998/3

Karar Günü : 21.1.1998

R.G. Tarih-Sayı :15.12.1998-23554

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Ankara 9. İdare Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU : 7.8.1997 günlü, 4302 sayılı "Turizmi TeşvikKanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun"un Geçici 1. maddesinin,Anayasa'nın 2., 13. ve 48. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.

I-OLAY

Kapasite artırım istemi, Turizm Bakanlığı'nca 4302 sayılı Yasa'nınGeçici 1. maddesine dayanılarak reddedilen davacının, bu işlemin iptaliistemiyle açtığı davada, Anayasa'ya aykırılık savını ciddi bulan mahkeme,anılan Yasa'nın geçici 1. maddesinin iptali için başvurmuştur.

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı

4302 sayılı Yasa'nın itiraz konusu Geçici 1. maddesi şöyledir :

"GEÇİCİ MADDE 1.- Bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önceTurizm Bakanlığı tarafından izin verilmiş bulunan talih oyunları işletmelerininizinleri, bu Kanunun Resmî Gazetede yayımlanmasını izleyen günden başlayarak 6ay sonra herhangi bir bildirime gerek olmaksızın kendiliğinden hükümsüz olur.Bu tarihten sonra bu işletmelerin faaliyetlerine hiçbir şekilde izinverilmez."

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

İtiraz başvurusunda dayanılan Anayasa kuralları şunlardır :

1- "MADDE 2.- Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millîdayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürkmilliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan,demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir."

2- "MADDE 13.- Temel hak ve hürriyetler, Devletin ülkesi vemilletiyle bölünmez bütünlüğünün, millî egemenliğin, Cumhuriyetin, millîgüvenliğin, kamu düzeninin, genel asayişin, kamu yararının, genel ahlâkın vegenel sağlığın korunması amacı ile ve ayrıca Anayasanın ilgili maddelerindeöngörülen özel sebeplerle, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunlasınırlanabilir.

Temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamalardemokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz ve öngörüldükleri amaçdışında kullanılamaz.

Bu maddede yer alan genel sınırlama sebepleri temel hak vehürriyetlerin tümü için geçerlidir."

3- "MADDE 48.- Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşmehürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir.

Devlet, özel teşebbüslerin millî ekonominin gereklerine ve sosyalamaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlıyacaktedbirleri alır."

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, Ahmet N.SEZER, Güven DİNÇER, Selçuk TÜZÜN, Samia AKBULUT, Haşim KILIÇ, Yalçın ACARGÜN,Mustafa BUMİN, Sacit ADALI, Ali HÜNER, Lütfi F. TUNCEL ve FulyaKANTARCIOĞLU'nun katılmalarıyla 8.1.1998 gününde yapılan toplantıda, dosyadaeksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, oybirliğiyle kararverilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, Anayasa'yaaykırılığı öne sürülen Yasa kuralı ile aykırılık savına dayanak yapılan Anayasakuralları, bunların gerekçeleri ve öteki yasama belgeleri okunup incelediktensonra gereği görüşülüp düşünüldü :

Turizmi Teşvik Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında 4302 sayılıKanun'un, itiraz konusu geçici 1. maddesinde, "Bu Kanunun yürürlüğegirmesinden önce Turizm Bakanlığı tarafından izin verilmiş bulunan talihoyunları işletmelerinin izinleri, bu Kanunun Resmî Gazetede yayımlanmasınıizleyen günden başlayarak 6 ay sonra herhangi bir bildirime gerekolmaksızın kendiliğinden hükümsüz olur. Bu tarihten sonra bu işletmelerinfaaliyetlerine hiç bir şekilde izin verilmez" denilmektedir.

1- Anayasa'nın 48. ve 13. Maddeleri Yönünden İnceleme

Mahkeme, talih oyunları işletmecilerine tanınmış olanhakkın, Anayasa'nın temel haklar ve ödevler bölümünde yer alan çalışma vesözleşme hürriyeti kapsamında olduğunu; temel hak ve özgürlüklerin nasılsınırlanacağının Anayasa'nın 13. maddesinde düzenlendiğini; bu maddedeöngörülen sınırlama ile temel hak ve özgürlüklerin ortadan kaldırılmasınındeğil, kullanım alanının daraltılmasının amaçlandığını; bu nedenlerle, itirazkonusu kuralın, Anayasa'nın 13. ve 48. maddelerine aykırılık oluşturulduğunuileri sürmüştür.

Anayasa'nın 48. maddesinde, "Herkes, dilediği alanda çalışmave sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir.Devlet, özel teşebbüslerin millî ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlarauygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacaktedbirleri alır" denilmiş, 13. maddesinde de "Temel hak vehürriyetler, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, millîegemenliğin, Cumhuriyetin, millî güvenliğin, kamu düzeninin, genel asayişin,kamu yararının, genel ahlâkın ve genel sağlığın korunması amacı ile ve ayrıcaAnayasanın ilgili maddelerinde öngörülen özel sebeplerle, Anayasanın sözüne veruhuna uygun olarak kanunla sınırlanabilir. Temel hak ve hürriyetlerle ilgiligenel ve özel sınırlamalar demokratik toplum düzeninin gereklerineaykırı olamaz ve öngörüldükleri amaç dışında kullanılamaz. Bu maddede yeralan genel sınırlama sebepleri temel hak ve hürriyetlerin tümü içingeçerlidir" kuralına yer verilmiştir.

12.3.1982 günlü, 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun 19.maddesinin (b) bendinde, "Bakanlık, belgeli turizm işletmesinintamamlayıcı bir bölümü olmak kaydıyla talih oyunları oynatabilecek mahalleritesbit ve buraları işletecek kişilere izin vermek yetkisine sahiptir. Bu yerlereyabancı pasaport taşıyanlar dışında, kimlerin hangi şartlarda girebileceğiBakanlık'ça belirlenir"denilmiştir. Bu hükme dayanılarak 18.1.1983 günündeçıkarılan "Talih Oyunları Yönetmeliği" çerçevesinde, talih oyunlarısalonlarının açılmasına izin verilmiştir.

Ancak, aradan geçen zaman içerisindeki uygulamalarda gözönüne alınarak 7.8.1997 gününde, 4302 sayılı "Turizmi TeşvikKanunu"nun Geçici 1. Maddesiyle itiraz konusu kural getirilmiştir. BuKanun'un gerekçesinde, talih oyunları işletmelerinin beklenen

amaçlara ulaşamadığı, bu nedenle, toplumsal hayata verdiklerizarar ve kamu güvenliği de gözetilerek yasaklanmak istendiği belirtilmiştir.

İtiraz konusu kuralla ilgili olarak Anayasa'nın 48. maddesinde yeralan, "Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerinesahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir" hükmünü, Anayasa'nın 13.maddesindeki sınırlama nedenleriyle birlikte düşünmek gerekir. 13. maddede kamudüzenini ve yararını, genel asayişi, genel ahlakı ve genel sağlığı korumak temelhak ve özgürlükleri sınırlama nedenleri arasında sayılmıştır.

Yasakoyucu tarafından Anayasa'nın 13. maddesinde belirtilen kamuyararı, kamu düzeni ve değişen sosyal koşullar gözetilerek Geçici 1. maddeyle,talih oyunları işletmelerinin önceden verilmiş olan izinlerinin, Yasa'nın ResmîGazete'de yayımlanmasını izleyen günden başlayarak 6 ay sonra herhangi birbildirime gerek olmaksızın kendiliğinden hükümsüz olması öngörülmüştür.

Bu nedenlerle, Anayasa'nın 13. ve 48. maddelerine aykırılıkbulunmamaktadır. İstemin reddi gerekir.

Yalçın ACARGÜN ve Mustafa BUMİN bu görüşe katılmamıştır.

2- Anayasa'nın 2. Maddesi Yönünden İnceleme

Başvuru kararında, itiraz konusu kuralın, hukuk devletinin gereğiolan devlete güven, kazanılmış haklara saygı ve yasaların kamu yararınauygunluğu yönünden Anayasa'nın 2. maddesine aykırılık oluşturduğu ilerisürülmüştür.

Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukukdevleti olduğu belirtilmiştir. Kamu düzeninin korunması ve sosyal yaşamıdüzenlemek için yasakoyucu tarafından kamu yararı amacıyla kimi kurallarkonulabilir. Bu bağlamda, Yasakoyucu talih oyunları salonlarının açılması içinverdiği izni, daha sonra kamu yararı ve toplumsal yararları gözeterekkaldırabilir.

Bu nedenlerle, itiraz konusu kural, Anayasa'nın 2. maddesineaykırı değildir. İstemin reddi gerekir.

Yalçın ACARGÜN ve Mustafa BUMİN bu görüşe katılmamıştır.

VI- SONUÇ

7.8.1997 günlü, 4302 sayılı "Turizmi Teşvik KanunundaDeğişiklik Yapılması Hakkında Kanun"un Geçici 1. maddesinin Anayasa'yaaykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Yalçın ACARGÜN ile Mustafa BUMİN'inkarşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 21.1.1998 gününde karar verildi.

KARŞIOYYAZISI

2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun 19. maddesi, 4302 sayılıYasa'nın 1. maddesiyle değiştirilerek; turizm şirketlerine bağlı ya da müstakilolarak talih oyunları oynatabilecek mahallerin açılması yasaklanmış, geçicimadde 1'de de; "Bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce Turizm Bakanlığıtarafından izin verilmiş bulunan talih oyunları işletmelerinin izinleri, buKanunun Resmî Gazetede yayımlanmasını izleyen günden başlayarak 6 ay sonraherhangi bir bildirime gerek olmaksızın kendiliğinden hükümsüz olur. Butarihten sonra bu işletmelerin faaliyetlerine hiçbir şekilde izinverilmez." kuralına yer verilmiştir. Ankara 9. İdare Mahkemesi, 4302sayılı Kanun'un geçici 1. maddesini Anayasa'ya aykırı görerek bu kuralın iptaliiçin Anayasa Mahkemesi'ne başvurmuştur.

Millî Güvenlik Konseyi döneminde kabul edilen 2634 sayılı TurizmiTeşvik Kanunu'nun 19. maddesinin (b) bendi ile Turizm Bakanlığı, belgeli turizmişletmesinin tamamlayıcı bir bölümü olmak kaydıyla talih oyunları oynatabilecekyerleri tespit ve buraları işletecek kişilere izin verme yetkisine sahipkılınmış, bu yerlere yabancı pasaport taşıyanların dışında kimlerin ve hangikoşullarla girebileceğini belirleme yetkisi Bakanlığa verilmiştir. Bu maddeningerekçesinde de, talih oyunlarının döviz kazandıran bir uygulama olarakdüşünüldüğü ifade edilmiştir. Bu uygulama 14 yıl devam etmiş ve bu süreç içindepekçok talih oyunları salonları açılması için izin verilmiştir.

İptali istenilen maddenin gerekçesinde; "Talih oyunlarıişletmeleri 5 yıldızlı otellerin ve tatil köylerinin bünyesinde bellibölgelerde kurulan işletmelerdir. Mevcut 76 adet talih oyunları salonununyalnız 14 tanesi otel işletmeciliği yapan kişiler tarafından işletilmektedir.Diğerleri ise, sektör dışı kuruluşlarca çalıştırılmaktadır. Bu işletmelerinarasında yurt dışından yatırım yapmak üzere gelen yabancı sermaye debulunmaktadır. Bünyesinde talih oyunları salonları bulunan 5 yıldızlı otellerinve tatil köylerinin, bu salonların kapatılmasından dolayı doğacak sorunların;bilhassa kira mukavelelerinin sona ermesi nedeniyle meydana gelecek zararlarıngiderilmesi ve yurtdışından getirilecek olan bağlantı yapılan yabancıgrupların; talih oyunları salonlarında çalışanların İş Kanunu'ndandoğan tazminat haklarının ödenebilmesi ve bu kişilerin yeni iş imkanıbulabilmelerini teminen 6 ay içerisinde kapatılma süresi öngörülmüştür"denilmektedir. Kanun'un genel gerekçesinde de; talih oyanları işletmelerinintoplumda kumar alışkanlığını özendirdiği, kayıt dışı ekonomiyi beslediği,ailelerin parçalanmasına, hatta ölümlere yol açtığı ve toplum yapımızauymadığı, talih oyunlarının varlığının turizm sektörüne de yararlı olmadığı,hernekadar 1991 yılındaki Körfez bunalımı sırasında casinolara Türkvatandaşlarının girmesi kolaylaştırılarak karlılıkları arttırılmış ise de,buralardan sağlanan kârların sektöre geri dönmediği açıklanmıştır.

Talih oyunları işletmelerinin, Türk Ekonomisine olumlu katkılarıbulunup bulunmadığı yolunda herhangi bir değerleme yapılmadan anlaşmazlığınhukuksal yönü üzerinde durulacaktır.

Anayasa Mahkemesi'nin pekçok kararında belirtildiği gibi,Anayasa'nın açık hükümlerinden önce hukukun bilinen ve tüm uygar ülkelerinbenimseyip uyduğu ilkelere uygun hareket edilmesi gerekir. Kamusal düzeni,güven ve huzuru bozan eylemleri etkili biçimde karşılayacak önlemlerin alınmasıdevletin en başta gelen görevlerindendir. Hukuk devleti, her eylem ve işlemihukuka uygun olan, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlüklerikoruyup güçlendiren, bu alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirereksürdüren, Anayasa'ya aykırı tutum ve davranışlardan kaçınan, hukuku tüm devletorganlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlısayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasakoyucunun dauymakla yükümlü olduğu, bozamayacağı hukukun temel ilkeleri ve Anayasakuralları bulunduğunun bilincinde olan devlet demektir.

Demokratik hukuk devletinde, yasama organının yasal düzenlemekonusundaki takdir yetkisi sınırsız olmayıp, önceleri kimi yasalarla tanınanbir hakkın geri alınabilmesi, ancak anayasal ilke ve esaslara uygun olmasıkoşuluyla olanaklıdır. Anayasal ilke ve kurallara uygun düzenleme yapılıpyapılmadığını denetleme görev ve yetkisi de Anayasa Mahkemesi'nindir.

Anayasa'nın 48. maddesi, "Herkes, dilediği alanda çalışma vesözleşme hürriyetine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir"kuralını içermektedir. 4302 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesi ile önceleriverilen ve hatta kimi teşviklerle desteklenen "talih oyunlarıişletmeleri"nin faaliyetlerine Kanun'un yürürlüğünden itibaren 6 ay sonraherhangi bir bildirime gerek kalmaksızın son verilmektedir. Böylece,Anayasa'nın 48. maddesinde "hak" olarak düzenlenen "çalışma vesözleşme hürriyeti" dava konusu yasa kuralı ile ortadankaldırılmaktadır. Oysa temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının kısmen veyatamamen durdurulabilmesi bile ancak olağanüstü hallerde olanaklıdır.

Olağan dönemlerde, temel hak ve özgürlüklere getirilen bütünsınırlamaların Anayasa'nın 13. maddesine uygun olması gerekir.

Anayasa'nın 12. maddesine göre, herkes kişiliğine bağlıdokunulmaz, devredilmez ve vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. 13.maddeye göre de, temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamalardemokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz ve öngörüldükleri amaçdışında kullanılamaz.

Anayasa Mahkemesi'nin 26.11.1986 günlü, E.1985/8, K.1986/27 sayılıkararında belirtildiği gibi;

"Klasik demokrasiler temel hak ve özgürlüklerin en genişölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Kişinin sahip olduğudokunulmaz, vazgeçilmez, devredilmez, temel hak ve özgürlüklerin özünedokunulup tümüyle kullanılamaz hale getirilen kısıtlamalar, demokratik toplumdüzeni gerekleriyle uyum içinde sayılamaz. Özgürlükçü olmak yanında, hukukdevleti olmak ve kişiyi ön planda tutmak da aynı rejimin öğelerindendir. Şuhalde getirilen sınırlamaların, Anayasanın 2. maddesinde ifadesini bulanCumhuriyetin temel niteliklerine de uygun olması gerekir. Bu anlayış içindeözgürlüklerin yalnızca ne ölçüde kısıtlandığı değil, kısıtlamanın koşulları,nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yolları, hep demokratiktoplum düzeni kavramı içerisinde değerlendirilmelidir. Özgürlükler, ancak;istisnaî olarak ve demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğuölçüde sınırlandırılabilirler. Demokratik hukuk devletinde, güdülen amaç neolursa olsun, özgürlük kısıtlamalarının bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerleyapılmaması ve belli bir özgürlüğün kullanılmasını ortadan kaldıracak düzeyevardırmamasıdır."

Öte yandan, yapılan düzenleme ile hak ve özgürlüğünsınırlandırılması değil kullanılmasının durdurulması yoluna gidilmiştir.Anayasa'nın 15. maddesinde, "Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veyaolağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemekkaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasıkısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülengüvencelere aykırı tedbirler alınabilir" denilmektedir.

Anayasa'nın bu buyruğu karşısında ancak savaş, seferberlik,sıkıyönetim ve olağanüstü hallerde temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasınındurdurulması olanaklı iken, olayımızda olduğu gibi temel hak ve özgürlüğünsüresiz olarak kullanılmasının yasaklanmasında Anayasa'nın 15. maddesineuygunluktan söz edilemez.

Özgürlüklerin sınırlandırılması, özgürlüğün kullanılmasını ortadankaldıracak düzeye varmamalıdır. Sınırlama makûl ve kabul edilebilir bir ölçüyüaşmamalıdır. Başka bir anlatımla, bir hak sınırlanırken, o sınırlamanın amacıile getirilen düzenleme arasındaki makûl ve adaletli dengenin bozulmamasıgerekir.

4302 sayılı Kanun'un gerekçesinde sözü edilen nedenlerin tümü,Devletin değişik araç ve yöntemlerle sahip olduğu kamu gücünü kullanarakortadan kaldırabileceği sakıncalardır. Devlet iyi bir denetim yaparak Yasa'nıngerekçesinde belirtilen sakıncaları ortadan kaldırabilir. Bu yolda tedbiralınması gerekirken, "kara paranın aklandığı, bu yerlere yabancılardan çokTürklerin girdiği ve turistik otel işletmecilerinin yerine başkalarının buyerleri işlettikleri..." gibi gerekçelerle talih oyunları salonlarınınbütünüyle yasaklanması "ölçülülük ilkesi"ne aykırılık oluşturur.Böylece amaç ile araç arasında bulunması gereken makul ve adil denge bozulmuşolur. Bu durumun ise, Anayasa'nın 13. maddesine ve 48. maddesine aykırılıkoluşturacağı kuşkusuzdur.

Öte yandan Anayasa Mahkemesi'nin pekçok kararında belirtildiğigibi, kazanılmış haklara saygı hukuk devletinin unsurlarından birisidir. Çünkü,kazanılmış haklara saygı ilkesinin temel amacı, bireylerin hukuk güvenliğinisağlamaktır.

Talih oyunları işletmeleri, geçmişte Devletten de destek görerekyasalara uygun olarak kurulmuş, 18.000 civarında çalışanı ile ekonomiye çokönemli katkıda bulunan kuruluşlardır. Kamu yararı, genel ahlak ve kamu düzenigibi nedenlerle, daha önce yasalara uygun olarak kazanılan özel teşebbüs kurmahakkının tamamen ortadan kaldırılmasının haklı nedenleri yoktur. Dava konusuyasa kuralı, Anayasa'nın 2. maddesinde tanımlanan hukuk devleti ilkesine deaykırıdır.

Açıklanan nedenlerle Anayasa'nın 2., 13. ve 48. maddelerine aykırıolan 4302 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesinin iptali gerekeceği görüşündeyiz.