ANAYASAMAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 1998/3
Karar Sayısı : 1998/28
Karar Günü : 23.6.1998
R.G. Tarih-Sayı :13.03.1999-23638
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Torbalı Asliye CezaMahkemesi
İTİRAZIN KONUSU : 1.3.1926 günlü, 765sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 440. maddesinin Anayasa'nın 10. maddesineaykırılığı savıyla iptali istemidir.
I- OLAY
Zina suçundan açılan kamu davasında mahkeme, Türk Ceza Kanunu'nun440. maddesinin iptali istemiyle doğrudan başvurmuştur.
III-YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 440. maddesi şöyledir:
"Madde 440- Zina eden karı hakkında altı aydan üç seneyekadar hapis cezası tertip olunur.
Karının evli olduğunu bilerek bu fiilde ortak olan kimse hakkındada aynı ceza hükmolunur."
B- Dayanılan Anayasa Kuralı
İtiraz başvurusunda dayanılan Anayasa kuralı şöyledir :
"MADDE 10.- Herkes, dil, ırk,renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzerisebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.
Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanunönünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, Ahmet NecdetSEZER, Samia AKBULUT, Yalçın ACARGÜN, Mustafa BUMİN, Sacit ADALI, Ali HÜNER,Lütfi F. TUNCEL, Mustafa YAKUPOĞLU, Nurettin TURAN, Fulya KANTARCIOĞLU ve AyselPEKİNER'in katılmaları ile 24.2.1998 günü yapılan ilk inceleme toplantısında;dosyada eksiklik bulunmadığından, işin esasının incelenmesine oybirliğiylekarar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
İşin esasına ilişkin rapor, başvuru kararı ve ekleri, Anayasa'yaaykırılığı ileri sürülen Yasa kuralı ile aykırılık savına dayanak yapılanAnayasa kuralı, bunların gerekçeleri ve öteki yasama belgeleri okunupincelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A- İtiraz Konusu Kuralın Anlam ve Kapsamı
Zina suçuna, Türk Ceza Kanunu'nun "Adabı Umumiye ve NizamıAile Aleyhine Cürümler" başlıklı sekizinci babının beşinci faslında yerverilmiş olup, ilgili maddelerde tanımı yapılmamıştır. Evlilik birliğinineşlere yüklediği cinsel sadakatin ihlali olan zina, evli bir kişinin, eşindenbaşkasıyla cinsi ilişkide bulunmasıdır. Tek evliliğe dayanan ve toplumuntemelini oluşturan ailede nesebin korunması amacıyla zina suç sayılmıştır.
Türk Ceza Kanunu'nun 440. maddesinde karının zinasıdüzenlenmiştir. Buna göre, zina eden karı cezalandırılmakta ve karının evliolduğunu bilerek bu eyleme ortak olan erkek hakkında da aynı cezaverilmektedir.
Kocanın zina suçunun düzenlendiği Türk Ceza Kanunu'nun 441.maddesi, Anayasa Mahkemesi'nin 23.9.1996 günlü, Esas: 1996/15, Karar: 1996/34sayılı kararıyla, Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülen "eşitlik"ilkesine aykırı bulunarak iptal edilmiş ve iptal nedeniyle oluşan hukuksalboşluğun doldurulabilmesi için de kararın Resmî Gazete'de yayımlanmasındanbaşlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir.İptal kararının 27.12.1996 günlü, 22860 sayılı Resmî Gazete'deyayımlanmasına ve yayım tarihinden itibaren bir yıl geçmesine karşın,yasakoyucu tarafından yeni bir düzenleme yapılmadığından, kocanın zinası suçolmaktan çıkmış, buna karşılık, Türk Ceza Kanunu'nun 440. maddesi uyarıncakarının zinası suç sayılmaya devam etmiştir.
B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu
Başvuru kararında, kocanın zinasını suç sayan Türk Ceza Kanunu'nun441. maddesinin Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmesine ve iptal hükmününyürürlüğe girmesi için bir yıl süre verilmesine karşın bu süre içinde yeni biryasal düzenleme yapılmadığından, 27.12.1997 gününden itibaren zinanın koca içinsuç olmaktan çıktığı, oysa, Kanun'un 440. maddesine göre, zinanın karı için suçsayıldığı, Türk Ceza Kanunu uygulamasında kocanın, korunan taraf olmasınedeniyle karıya göre ayrıcalıklı duruma geldiği, bunun Anayasa'nın 10.maddesinde yer alan eşitlik ilkesine aykırı düştüğü ileri sürülerek 440.maddenin iptali istenmiştir.
Anayasa'nın 10. maddesinde, "Herkes, dil, ırk, renk,cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerleayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreyeveya sınıfa imtiyaz tanınamaz" denilmiştir.
Eşitlik ilkesi, aynı konumda bulunan kadın ve erkeğin yasalarönünde eşit haklara sahip olmasını gerektirir. Kişinin cinsiyeti nedeniylekarşı cinse göre ayrıcalıklı duruma getirilmesi bu ilkeye aykırı düşer. Ayrıcaeşitlik, bireyler arasındaki farklılıkların gözardı edilerek herkesin herbakımdan aynı kurallara bağlı tutulması anlamında da algılanamaz. Kimikişilerin başka kurallara bağlı tutulmalarında haklı nedenler varsa, yasaönünde eşitlik ilkesine aykırılıktan söz edilemez. Bu nedenle, yaradılış veişlevsel özelliklerin zorunlu kıldığı kimi ayırımlar haklı bir nedenedayandığı ölçüde eşitliği bozmadığı halde, cinsiyetten başka bir nedenedayanmayan ayırımlar eşitlik ilkesine açık bir aykırılık oluştururlar.
İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'nin "Başlangıç"kısmında, "Birleşmiş Milletler Halklarının, Birleşmiş MilletlerAntlaşmasında temel insan haklarına, insan kişiliğinin onur ve değerine,erkeklerle kadınların hak eşitliğine olan inancını yeniden belirttikleri"açıklanmakta; 2. maddesinde, "Herkes; ırk, renk, cinsiyet ...gibi herhangi bir ayırım gözetilmeksizin Bildirgede öne sürülen tüm hak veözgürlüklere sahiptir" denilmekte; 7. maddesinde, "Herkes yasa önündeeşittir ve ayırım gözetilmeksizin yasa tarafından eşit korunmaya hakkı vardır.Herkes, bu Bildirgeye aykırı her türlü ayırdedici işlem ve böyle bir işlem içinyapılacak her türlü kışkırtmaya karşı eşit korunma hakkı vardır" kuralınayer verilmektedir.
"İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi"nin "Başlangıç"kısmında, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'ne gönderme yapılarak,Bildirge'deki hakların evrensel ve etkin olarak tanınması ve gözetilmesiningüvence altına alınması amacından söz edilmekte; 14. maddesinde de, "Busözleşmede öne sürülmüş olan hak ve özgürlüklerden yararlanma; cinsiyet, ırk,renk, dil, din ... ayrımı gözetilmeksizin herkes için sağlanır"denilmektedir.
"Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın ÖnlenmesiSözleşmesi'nin ilk bölümünde de, Birleşmiş Milletler Yasası ve İnsan HaklarıEvrensel Beyannamesinin temel hak ve özgürlükler ile bunların cinsiyete dayalıolanlar dahil hiçbir ayırıma bağlı tutulmaksızın kullanılmasını öngörenhükümlerine göndermede bulunulmuştur.
Uluslararası belgelerin cinsiyete dayalı ayırımı reddeden bukuralları ile Anayasa'nın "Kanun önünde eşitlik" başlıklı 10. maddesiarasında temelde bir farklılık bulunmamaktadır.
Türk Ceza Kanunu'nun 440. maddesinde, karının zinasının suçoluşturacağı öngörülmüş, kocanın zinasını suç sayan 441. maddesi ise AnayasaMahkemesi'nce iptal edilmiştir. Böylece, kocanın zinası suç olmaktan çıkmıştır.Evlilik birliğinin tarafları olarak karı ile aynı hukuksal konumda olmasıgereken koca için zinanın suç olmaktan çıkmasına karşın, karı için suçsayılmaya devam etmesi Anayasa'nın 10. maddesindeki "eşitlik"ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.
Maddenin iptali gerekir.
Sacit ADALI ve Ali HÜNER bu görüşe katılmamışlardır.
C- İptal Hükmünün Yürürlüğe Gireceği Gün Sorunu
Anayasa'nın 153. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve YargılamaUsulleri Hakkında Kanun'un 53. maddesi uyarınca; kanun, kanun hükmündekararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü veya bunların belirlimadde veya hükümleri, iptal kararının Resmî Gazete'de yayımlandığı günyürürlükten kalkar. Ancak, Anayasa Mahkemesi, iptal kararı ile doğacak hukuksalboşluğu, kamu düzenini tehdit veya kamu yararını ihlal edici niteliktegörürse, boşluğun doldurulması için iptal kararının yürürlüğe gireceği günüayrıca kararlaştırabilir.
İtiraz konusu 440. madde hakkında verilen iptal kararı sonucudoğan hukuksal boşluk, kamu yararını olumsuz yönde etkilemeyeceğinden, iptalkararının yürürlüğe gireceği günün ayrıca belirlenmesine gerek görülmemiştir.
Samia AKBULUT, Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Ali HÜNER ile Lütfi F.TUNCEL, iptal nedeniyle doğan hukuksal boşluk, kamu düzenini olumsuz yöndeetkileyeceğinden, kararın yürürlüğe gireceği günün ayrıca belirtilmesigerektiği düşüncesiyle bu görüşe katılmamışlardır.
VI- SONUÇ
A- 1.3.1926 günlü, 765 sayılı "Türk Ceza Kanunu"nun 440.maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Sacit ADALI ile Ali HÜNER'inkarşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
B-İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜNÜN AYRICA BELİRLENMESİNEGEREK OLMADIĞINA, Samia AKBULUT, Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Ali HÜNER ile LütfiF. TUNCEL'in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 23.6.1998 gününde karar verildi.
Başkan
Ahmet Necdet SEZER
Başkanvekili
Güven DİNÇER
Üye
Samia AKBULUT
Üye
Haşim KILIÇ
Üye
Yalçın ACARGÜN
Üye
Mustafa BUMİN
Üye
Sacit ADALI
Üye
Ali HÜNER
Üye
Lütfi F. TUNCEL
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Mahir Can ILICAK
KARŞIOYYAZISI
İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, TCK'nun 440. maddesininAnayasa'nın 10. maddesine aykırılığı savında bulunmuş, Mahkememizce deoyçokluğuyla iptaline karar verilmiştir.
İptal kararında da belirtildiği gibi, zina suçuna, T.C.K.nun"Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhine Cürümler" başlıklı sekizincibâbın beşinci faslında yer verilmiştir. Dünyada birkaç ülke hariç, bütünülkeler ve kanunlar zinayı suç saymıştır. Zina, evli bir kişinin eşindenbaşkasıyla cinsi ilişkide bulunmasıdır. Evlilik müessesesi, eşleri sadâkat vazifesiylebağlar. Zina, bu sadâkatin yani bu görevin ihlâl edilmesinden dolayı suçsayılmıştır. Zina, evlilikte sadâkat borcunun ihlâlidir. Böylece hukuki birvazife sayılan eşler arasındaki sadâkat borcunun ihlâli cezasızbırakılmamıştır. Zina fiili, cemiyetin temelini teşkil eden aile veevlilik müessesesini derinden sarsar. Zina suçu, evlilikte karı veya kocayakarşı zarar verdiği gibi amme nizamına da zarar verir. Sadece taraflar üzerindedeğil, cemiyet ve aile yapısında, aile içinde yer alan çocukların gelişmesi veyetişmesi ve bir bütün olarak kamu nizamı üzerinde etkisini gösterir. Zinanınsuç sayılması, sadece şerefi ve hisleri rencide olmuş eşi tatmin etmek içindeğil, evliliğin samimiyetinin, vakarının, haysiyetinin korunması, aile düzenininbu kutsal değerler içerisinde devam ettirilmesi amacını taşır. Bunedenlerle, karının zinasının eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğugerekçesiyle iptaline karar verilmesi, karı-koca, kadın-erkek arasındakieşitsizliğin doğurduğu zarardan daha çok toplum zararına yol açmış, kamu düzeniciddi şekilde ihlâl edilmiştir.
Anayasa'nın 41. maddesinde, ailenin Türk toplumunun temeli olduğu;Devletin, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunmasıiçin gerekli tedbirleri alacağı kuralı yer almaktadır. Aile yapısı ne kadargüçlü ve kuvvetli olursa, sağlam temellere dayanırsa, eşler arasındakidayanışma ve sadâkat borcu yerine getirilirse Türk toplumu da o derece güçlü vekuvvetli, inançlı olacaktır. Bu temel unsur herşeyden önce gelir, kişi hakve hürriyetlerinin de özünü teşkil eder.
Çoğunlukla verilen kararda, kocanın zinasının düzenlendiği TCK.nun441. maddesinin, Anayasa Mahkemesi'nin 23.9.1996 günlü, Esas:1996/15,Karar:1996/34 sayılı kararı ile iptal edilmiş olmasına ve iptal nedeniyleoluşan hukuksal boşluğun doldurulabilmesi için de bir yıl süre verilmesinekarşın yeni bir düzenleme yapılmayarak kocanın zinasının suç olmaktan çıktığı,buna karşılık TCK.nun 440. maddesi uyarınca karının zinasının suç sayılmayadevam ettiği, bu durumun Anayasa'nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesineaykırılık oluşturduğu iptal gerekçesi olarak kabul edilmiştir.
Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen "yasa önündeeşitlik", herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamınagelmez. Yasaların uygulanmasında, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce,felsefî inanç, din ve mezhep ayrılığı gözetilmesi ve bu nedenlerle eşitsizliğeyol açılması Anayasa katında geçerli görülemez. Bu mutlak yasak, birbirininaynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını ve ayrıcalıklı kişi vetoplumların yaratılmasını engellemektedir. Ancak kimi yurttaşların haklı birnedene dayanarak değişik kurallara bağlı tutulmaları ise eşitlik ilkesineaykırılık oluşturmaz. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklariçin değişik kuralları ve değişik uygulamaları gerekli kılabilir. Özelliklere,ayrılıklara dayandığı için haklı olan nedenler, ayrı düzenlemeyi aykırı değil,geçerli kılar. Anayasa'nın amaçladığı eşitlik, eylemli değil, hukuksaleşitliktir. Durumlarındaki değişikliğin doğurduğu zorunluluklar, kamu yararı yada başka haklı nedenlere dayanılarak yasalarla farklı uygulamalar getirilmesi,Anayasa'nın eşitlik ilkesinin çiğnendiğini göstermez.
Anayasa Mahkemesi'nin 23.9.1996 günlü kararıyla, kocanın eylemininzina suçu sayılabilmesi için kadının zinasında aranmayan kimi koşul ve öğelerinaranması, karı karşısında kocaya yasal üstünlük sağladığı ve böylece kocanınbasit zinasının cezalandırılmaması, kadın erkek eşitliğini bozduğugerekçesiyle, kocanın zinasını düzenleyen TCK.nun 441. maddesinin iptalinekarar verilmiş, yasal boşluğun doldurulması amacıyla bir yıllık süre tanınmış,ancak yasama organınca süresinde yeni bir düzenleme yapılmadığından kocanınzinası suç olmaktan çıkmıştır. Bunu değerlendiren Mahkememiz 23.6.1998 günlükararıyla da, kadın erkek arasında eşitsizlik yaratıldığı gerekçesiyle karınınzinasını düzenleyen TCK.nun 440. maddesini de iptal etmiş, yeni bir düzenlemeyapılması hususunda bir süre de vermeyerek bu kararın Resmî Gazete'de yayınlanmasıylakarının zinasını da suç olmaktan çıkarmıştır.
Yukarıda değinildiği gibi zina, aileyi, evliliği, çocuklarıkorumak amacıyla suç sayılmıştır. Zina suçu, sadece tarafları değil, karıkocayı değil, aileyi, evlilik birliğini, çocukları ve tüm toplumuilgilendirmektedir. Zina suçu, karı veya kocaya karşı zarar verdiği gibi ammenizamına da zarar vermektedir. Bu sebeplerle, durumlarındaki ve konumlarındakifarklılıklar dolayısıyle, kamu yararı veya sair haklı nedenlere dayanılarakyasalarla farklı düzenlemeler getirilmesi Anayasa'nın eşitlik ilkesineaykırılık oluşturmadığından, yapılan itiraz başvurusunun reddine kararverilmesi gerekirken TCK.nun 440. maddesinin, Anayasa'nın 10. maddesine aykırıolduğuna ve iptaline mütedair çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.
Diğer taraftan iptal kararı verilmesiyle kamu düzenini tehdit vekamu yararını ihlâl edici bir durum hasıl olduğundan ve doğan hukuksal boşlukkamu yararını olumsuz yönde etkileyeceğinden gerekli düzenlemeleri yapması içinyasama organına süre verilmesi gerekirken, bu yönde karar verilmemiş olmasıyönündeki çoğunluk kararında da isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, verilen iptal kararına ilişkin çoğunlukgörüşüne katılmıyoruz.
Üye
Sacit ADALI
Üye
Ali HÜNER