ANAYASAMAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 1998/39
Karar Sayısı : 1998/78
Karar Günü : 14.12.l998
R.G. Tarih-Sayı:11.05.1999-23692
İTİRAZYOLUNA BAŞVURAN: Askerî Yüksek İdareMahkemesi Daireler Kurulu
İTİRAZIN KONUSU: 26.10.1963 günlü, 357 sayılı "Askerî HâkimlerKanunu"nun 21. maddesinin ikinci fıkrasının, Anayasa'nın 10, 138, 139, 140ve 145. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.
I- OLAY
Hâkim Albay olan davacının, kadrosuzluknedeniyle emekliye sevk işleminin iptali istemiyle açtığı davada, Anayasa'yaaykırılık savını ciddi bulan Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulu, 357sayılı "Askerî Hâkimler Kanunu"nun 21. maddesinin ikinci fıkrasınıniptali istemiyle başvuruda bulunmuştur.
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
357 sayılı Askerî Hâkimler Kanunu'nun, itirazkonusu ikinci fıkrayı da içeren 21. maddesi şöyledir :
"Madde 21- (Değişik 17.7.1972-1611/1 md.)
Askerî hâkim sınıfı subayların görev yerleri vesıfatları ne olursa olsun emeklilik yaş hadleri diğer subaylar gibidir. Askerîhâkim subayların kanunlarda belirtilen yükümlülük sürelerini tamamlamalarıhalinde özel kanununda yazılı belli şartlar içinde emekliliklerini istemehakları vardır.
Bu Kanunda belirtilen esaslara göre;kadrosuzluk, yetersizlik, disiplinsizlik ve ahlâki durumları nedeniyle ayırmave askerî hâkim subay olmaya engel suçluluk halleri hariç, askerî hâkimsubaylar rütbelerinin yaş haddine kadar hizmete devam ederler."
B- İlgili Yasa Kuralları
357 sayılı Askerî Hâkimler Kanunu'nun 22.maddesinin, ilgili bölümü şöyledir :
"Madde 22- (Değişik: 17/7/1972 - 1611/1md.)
Kadrosuzluk, yetersizlik, disiplinsizlik veahlâki durumları nedeniyle aşağıda belirtilen esas ve şartlar dahilinde askerîhâkim subaylar hakkında emeklilik yaş haddinden önce Silahlı Kuvvetlerdenayırma işlemi yapılabilir.
A) Kadrosuzluk sebebiyle ayırma:
1. Rütbe terfii şartlarını haiz olup da üstrütbe kadrosunda açık bulunmadığı için iki yıl daha denendiği halde yinekadrosuzluktan terfi edemeyen yarbay ve albay ile sicil notu ortalaması siciltam notunun % 60 tan fazlası olmakla beraber, general amiralliğe yükselebilmekiçin gerekli sicil notu ortalamasını ihraz etmemiş bulunan albaylar yaş haddinekadar hizmete devam ederler.
Bu şekilde hizmete devam ettirilen yarbay vealbaylardan terfi şartlarını haiz binbaşı ve yarbaylara kadro açılmasımaksadiyle sicil notu en düşük olanlardan başlanarak yeteri kadarı emekliyesevk edilir.
Rütbe terfi şartlarını haiz olup da üst rütbekadrosunda açık bulunmadığı için terfi edemeyip emekliye sevk edilen albaylarhakkında 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 49 uncumaddesinin (F) bendi hükümleri uygulanır.
2. Bekleme süreleri sonunda terfi edemeyengeneral-amiraller emekliye sevk edilirler. Bunlar hakkında 926 sayılı TürkSilahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 49 uncu maddesinin (F) bendi hükümleriuygulanır."
C- Dayanılan Anayasa Kuralları
İtiraz gerekçesinde dayanılan Anayasa kurallarışunlardır:
1- "MADDE 10.-Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefîinanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önündeeşittir.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfaimtiyaz tanınamaz.
Devlet organları ve idare makamları bütünişlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmekzorundadırlar."
2- "MADDE 138.-Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna vehukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler.
Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargıyetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir vetalimat veremez;genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.
Görülmekte olan bir dava hakkında YasamaMeclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşmeyapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz.
Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkemekararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbirsuretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez."
3- "MADDE 139.-Hâkimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçeAnayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronunkaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksunkılınamaz.
Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtandolayı hüküm giymiş olanlar, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceğikesin olarak anlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına kararverilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır."
4- "MADDE 140.-Hâkimler ve savcılar adlî ve idarî yargı hâkim ve savcılarıolarak görev yaparlar. Bu görevler meslekten hâkim ve savcılar eliyleyürütülür.
Hâkimler, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlikteminatı esaslarına göre görev ifa ederler.
Hâkim ve savcıların nitelikleri, atanmaları,hakları ve ödevleri, aylık ve ödenekleri, meslekte ilerlemeleri, görevlerininve görev yerlerinin geçici veya sürekli olarak değiştirilmesi, haklarındadisiplin kovuşturması açılması ve disiplin cezası verilmesi, görevleriyleilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlarından dolayı soruşturmayapılması ve yargılanmalarına karar verilmesi, meslekten çıkarmayı gerektirensuçluluk veya yetersizlik halleri ve meslek içi eğitimleri ile diğer özlükişleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunladüzenlenir.
Hâkimler ve savcılar altmışbeş yaşınıbitirinceye kadar hizmet görürler; askerî hâkimlerin yaş haddi, yükselme veemeklilikleri kanunda gösterilir.
Hâkimler ve savcılar, kanunda belirtilenlerdenbaşka, resmî ve özel hiçbir görev alamazlar.
Hâkimler ve savcılar idarî görevleri yönündenAdalet Bakanlığına bağlıdırlar.
Hâkim ve savcı olup da adalet hizmetindeki idarîgörevlerde çalışanlar, hâkimler ve savcılar hakkındaki hükümlere tâbidirler.Bunlar, hâkimler ve savcılara ait esaslar dairesinde sınıflandırılır vederecelendirilirler, hâkimlere ve savcılara tanınan her türlü haklardanyararlanırlar."
5- "MADDE 145.-Askerî yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleritarafından yürütülür. Bu mahkemeler, asker kişilerin; askerî olan suçları ilebunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet vegörevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmaklagörevlidirler.
Askerî mahkemeler, asker olmayan kişilerin özelkanunda belirtilen askerî suçları ile kanunda gösterilen görevlerini ifaettikleri sırada veya kanunda gösterilen askerî mahallerde askerlere karşıişledikleri suçlara da bakmakla görevlidirler.
Askerî mahkemelerin savaş veya sıkıyönetimhallerinde hangi suçlar ve hangi kişiler bakımından yetkili oldukları;kuruluşları ve gerektiğinde bu mahkemelerde adlî yargı hâkim ve savcılarınıngörevlendirilmeleri kanunla düzenlenir.
Askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi,askerî hâkimlerin özlük işleri askerî savcılık görevlerini yapan askerîhâkimlerin mahkemesinde görevli bulundukları komutanlık ile ilişkileri,mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı, askerlik hizmetinin gereklerinegöre kanunla düzenlenir. Kanun, ayrıca askerî hâkimlerin yargı hizmetidışındaki askerî hizmetler yönünden askerî hizmetlerin gereklerine göreteşkilâtında görevli bulundukları komutanlık ile olan ilişkilerini degösterir."
D- İlgili Anayasa Kuralı
İlgili görülen Anayasa kuralı şöyledir :
"MADDE 7.-Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük MilletMeclisinindir. Bu yetki devredilemez."
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesigereğince, Ahmet Necdet SEZER, Samia AKBULUT, Haşim KILIÇ, Yalçın ACARGÜN,Mustafa BUMİN, Sacit ADALI, Ali HÜNER, Lütfü F. TUNCEL, Fulya KANTARCIOĞLU,Mahir Can ILICAK ve Rüştü SÖNMEZ'in katılımlarıyla, 9.9.1998 günüyapılan ilkinceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasınınincelenmesine oybirliğiyle karar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
İşin esasına ilişkin rapor, başvuru kararı veekleri, Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülen yasa kuralları ile aykırılık savınadayanak yapılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları, bunların gerekçeleri veöteki yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü :
A- Sınırlama Sorunu
357 sayılı Yasa'nın 21. maddesinin ikincifıkrasında, "Bu kanunda belirtilen esaslara göre; kadrosuzluk,yetersizlik, disiplinsizlik ve ahlaki durumları nedeniyle ayırma ve askerîhâkim subay olmaya engel suçluluk halleri hariç, askerî hâkim subaylarrütbelerinin yaş haddine kadar hizmete devam ederler" denilmektedir.Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulu'nda bakılmakta olan dava, birhâkim albayın kadrosuzluk nedeniyle emekli edilmesi işleminin iptalineilişkindir.
Bu nedenle, esas incelemenin"kadrosuzluk" sözcüğüyle sınırlı olarak yapılması gerekir.
B- Anayasa'ya Ayrılık Sorunu
Başvuru kararında, iptali istenilen Yasa kuralınınAnayasa'nın 10., 138., 139., 140. ve 145. maddelerine aykırılık oluşturduğuileri sürülmüştür. Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında2949 sayılı Yasa'nın 29. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi, ilgililertarafından ileri sürülen gerekçelere dayanmak zorunda değildir. İstemle bağlıkalmak koşuluyla başka gerekçe ile de Anayasa'ya aykırılık kararı verebilir. Bunedenle, kural Anayasa'nın 7. maddesi yönündende incelenmiştir.
Anayasa'nın, yargı yetkisi başlıklı 9.maddesinde, "Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelercekullanılır"; Mahkemelerin bağımsızlığı başlıklı 138. maddesinin birincifıkrasında, "Hâkimler görevlerinde bağımsızdırlar. Anayasaya, kanuna vehukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler"; Hâkimlik vesavcılık teminatı başlıklı 139. maddesinin birinci fıkrasında, "Hâkimlerve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önceemekliye ayrılamaz, bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle deolsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz"; Hâkimlikve savcılık mesleği başlıklı 140. maddesinin dördüncü fıkrasında,"Hâkimler ve savcılar altmışbeş yaşını bitirinceye kadar hizmet görürler;askerî hâkimlerin yaş haddi, yükselme ve emeklilikleri kanundagösterilir"; Askerî yargı başlıklı 145. maddesinin dördüncü fıkrasında da,"Askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlükişleri, askerî savcılık görevlerini yapan askerî hâkimlerin mahkemesindegörevli bulundukları komutanlık ile ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı,hâkimlik teminatı, askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunladüzenlenir" kurallarına yer verilmiştir.
Anayasa'nın bu kurallarında, askerî hâkimlerle,adlî ve idarî hâkim ve savcılar arasında iki konuda farklılık bulunmaktadır.Bunlardan birincisi, adlî ve idarî hâkim ve savcıların kendileri istemedikleritakdirde altmışbeş yaşından önce emekliye ayrılamamaları kuralına karşılıkaskerîhâkimlerin yaş sınırlarının belirlenmesinin Yasa'ya bırakılmış olması,ikincisi ise, askerî hâkimlerin özlük işlerinin, mahkemelerin bağımsızlığı vehâkimlik teminatının yanısıra askerlik hizmetinin gereklerine göre yasayladüzenlenmesinin öngörülmüş bulunmasıdır.
Konu ile doğrudan ilgili bulunması ve öneminedeni ile bu iki farklılıktan sadece askerî hâkimlerin yaş sınırlarınınyasayla belirlenmesi kuralı incelenecektir.
Anayasa'nın 140. maddesinin dördüncü fıkrasında,"Hâkimler ve savcılar altmışbeş yaşını bitirinceye kadar hizmet görürler;askerî hâkimlerin yaş haddi, yükselme ve emeklilikleri kanunda gösterilir"denilmektedir.
357 sayılı Askerî Hâkimler Kanunu'nun 21.maddesinin birinci fıkrasında, askerî hâkim subayların görev yerleri vesıfatları ne olursa olsun emeklilik yaş hadlerinin diğer subaylar gibi olduğubelirtilmiş; 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu'nun 40. maddesinin (ç)fıkrasında da, subayların yaş sınırlarının belirlenmesinde rütbeleri esasalınmıştır. Buna göre, yaş sınırı, Asteğmen, teğmen ve üsteğmenler için 41,yüzbaşılar için 46, binbaşılar için 52, yarbaylar için 55, albaylar için 60,tüm ve tuğgeneraller için ise 62 yaşını doldurdukları tarihtir.
357 sayılı Yasa'nın itiraz konusu 21. maddesininikinci fıkrasıyla, askerî hâkim subayların yaş sınırından önce kadrosuzluknedeniyle emekli edilebilmeleri öngörülmüş, aynı Yasa'nın 22. maddesininbirinci fıkrasının (A) bendiyle de bu ayırma işleminin nasıl yapılacağıbelirtilmiştir.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri PersonelKanunu'nun 41. maddesiyle her yılın 30 Ağustos tarihinden sonra uygulanacaksubay hizmet kadrolarının rütbe ve sınıf belirtilerek GenelkurmayBaşkanlığı'nca tespit edilmesi ve tespit edilen bu kadrolardan fazla olan verütbe bekleme süreleri dolan albayların Yüksek Askerî Şûra'ca emekli edilmeleriöngörülmüştür. Ancak, askerî hâkimlerin yaş sınırından önce kadrosuzluksebebiyle emekliye sevkedilmelerine olanak sağlayan 357 sayılı Kanun'un 21.maddesinin ikinci fıkrası ile 22. maddesinin (A) ve (B) bentleri, AskerîYargıtay Başkanı, Başsavcı, Daire Başkanları ve üyeleri yönünden AnayasaMahkemesi'nin, 10.1.1974 günlü, Esas 1972/49, Karar 1974/1 sayılı kararıylaiptal edilmiştir. Bu iptal kararı gözetilerek, Askerî Yüksek İdare MahkemesiKanunu'nda, Mahkeme'nin Başkanı, Başsavcısı, Daire Başkanları ve askerî hâkimüyelerinin emeklilik yaş sınırları düzenlenmiştir.
Öte yandan, Anayasa'nın 7. maddesine göre"Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Buyetki devredilemez. ..." Bu nedenle, yasayla düzenleme yapılması öngörülendurumlarda, idarenin yetkili kılınması, yasama yetkisinin devri anlamınageleceğinden Anayasa'ya aykırılık oluşturur.
21. maddenin iptali istenen ikinci fıkrası, 357sayılı Askerî Hâkimler Kanunu'nun 21. maddesinin birinci fıkrasındaki göndermenedeniyle, 5434 sayılı Yasa'nın 40. maddesinin (ç) fıkrası ile yaş sınırlarıbelirlenen Askerî hâkim subayların bu yaş sınırına gelmeden emekliedilebilmelerine olanak sağlamaktadır.
Anayasa'nın, bütün mahkemelerin bağımsız veyargıçların da yargıç teminatı ile güvenceye alınmasını buyurduğu ve bubuyruğun demokratik toplumların olmazsa olmaz niteliğindeki "bağımsızyargı" ve "güvenceli yargıç" gibi çağdaş ve evrensel ilkeleringereği olduğu hiçbir açıklamayı gerektirmeyecek kadar açıktır.Kadrosuzluknedeniyle askerî yargıçların yasal yaş sınırından önce emekli edilmelerininidarenin takdirine bırakıldığı bir ortamda, yargıçların güvenceli, mahkemelerinde bağımsız olduklarından söz edilemez.
Bu nedenlerle, itiraz konusu kural, Anayasa'nın7., 138., 139., 140. ve 145. maddelerine aykırıdır.
İptal edilmesi gerekir.
Ali HÜNER bu görüşlere katılmamıştır.
Doğrudan ilgili görülmediğinden Anayasa'nın 10.maddesiyle ilgili incelemeye gerek görülmemiştir.
C- İptalin Diğer Kurallara Etkisi
2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu veYargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 29. maddesinin ikinci fıkrasına görebaşvuru, yasanın belirli madde veya hükmü aleyhine yapılmış olup da, bu belirlimadde veya hükmün iptali yasanın kimi maddelerinin veya tamamınınuygulanmamasısonucunu doğuruyorsa, Anayasa Mahkemesi, durumu gerekçesinde belirtmekkoşuluyla, yasanın öteki kurallarının ya da tümünün iptaline karar verebilir.
İtiraz konusu Yasa'nın 21. maddesinin ikincifıkrasındaki "kadrosuzluk" sözcüğünün iptal edilmesi karşısında,askerî hâkimlerin yaş sınırından önce kadrosuzluk nedeniyle silahlıkuvvetlerden ayrılmasını düzenleyen 22. maddenin birinci fıkrasındaki"kadrosuzluk" sözcüğü ile bu fıkranın "kadrosuzluk sebebiyleayırma" başlıklı (A) bendinin, (1) numaralı alt bendinin ve (2) numaralıalt bendinin uygulama olanağı kalmadığından, bunların da iptal edilmelerigerekir.
Ahmet Necdet SEZER, Güven DİNÇER, Mustafa BUMİN,Sacit ADALI ile Lütfi F. TUNCEL iptalin, (2) numaralı alt bendin uygulamaolanağını kaldırmadığı düşüncesiyle bu görüşe katılmamışlardır.
VI- SONUÇ
A- 26.10.1963 günlü, 357 sayılı "AskerîHâkimler Kanunu"nun 21. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan"kadrosuzluk" sözcüğünün Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, AliHÜNER'in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
B- 21. maddenin ikinci fıkrasındaki"kadrosuzluk" sözcüğünün iptali nedeniyle uygulanma olanağı kalmayanYasa'nın 22. maddesinin,
1- Birinci fıkrasındaki "Kadrosuzluk,..." sözcüğünün,
2- (A) bendinin,
a- (1) numaralı alt bendinin,
İPTALLERİNE, OYBİRLİĞİYLE,
b- (2) numaralı alt bendinin İPTALİNE, AhmetNecdet SEZER, Güven DİNÇER, Mustafa BUMİN, Sacit ADALI ile Lütfi F. TUNCEL'inkarşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu veYargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 29. maddesinin ikinci fıkrası gereğince,14.12.1998 gününde karar verildi.
Başkan
Ahmet Necdet SEZER
Başkanvekili
Güven DİNÇER
Üye
Haşim KILIÇ
Üye
Yalçın ACARGÜN
Üye
Mustafa BUMİN
Üye
Sacit ADALI
Üye
Ali HÜNER
Üye
Lütfi F.TUNCEL
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Mahir Can ILICAK
Üye
Rüştü SÖNMEZ
KARŞIOYYAZISI
2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu veYargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 29. maddesi ikinci fıkrasında, "...başvuru, kanunun, ... belirli madde veya hükümleri aleyhinde yapılmış olup da,bu belirli madde veya hükümlerin iptali kanunun, ... bazı hükümlerinin veyatamamının uygulanmaması sonucunu doğuruyorsa, Anayasa Mahkemesi, keyfiyetigerekçesinde belirtmek şartıyla, kanunun, ... bahis konusu öteki hükümlerininveya tümünün iptaline karar verebilir" denilmektedir.
357 sayılı Askerî Hakimler Kanunu'nun 21.maddesi ikinci fıkrasındaki "kadrosuzluk" sözcüğünün iptali, 22.maddenin (A) bendinin (2) numaralı alt bendinin uygulanmaması sonucunudoğurmamaktadır. Bu nedenle, çoğunluğun 22. maddenin (A) bendinin (2) numaralıalt bendinin iptali gerektiği düşüncesine katılmıyorum.
Başkan
Ahmet Necdet SEZER
KARŞIOY YAZISI
357 sayılı Askerî Hakimler Kanunu'nun 22.maddesinin (2) numaralı alt bendinin, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşuve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 29. maddesi uyarınca iptaline ilişkinçokluk görüşüne aşağıdaki gerekçelerle katılmıyoruz.
2949 sayılı Kanun'un 29. maddesinin ikincifıkrasına göre, belirli madde veya hükmün Anayasa Mahkemesi'nce iptali, yasanınkimi maddelerinin veya tamamının uygulanmaması sonucunu doğuruyorsa uygulanmaolanağı kalmayan bu maddelerin de iptaline karar verilebilir.
Başvuru, 357 sayılı Askerî Hakimler Kanunu'nun21. maddesinin ikinci fıkrasının iptali istemiyle yapılmış ve söz konusu kural,Anayasa'nın 9., 138., 139. ve 140. maddelerine aykırı bulunarak iptaledilmiştir. Fıkrada öngörülen kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırmaya ilişkinkural,Anayasa Mahkemesi'nin 10.1.1974 günlü, Esas 1972/49, Karar 1974/1 sayılıiptal kararına göre Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, DaireBaşkanları ve üyeleri dışında kalan ve general rütbesinin altında olan rütbelerdekiaskerî hakimleri kapsamaktadır.
Oysa, Yasa'nın 22. maddesinin (A/2) nolu altbendi, bekleme süreleri sonunda terfi edemeyen general - amirallerin emekliyesevkine ilişkin kuralı içermektedir. 357 sayılı Askerî Hakimler Kanunu'nun 21.maddesinin ikinci fıkrasının iptal edilmiş olması, bağımsız biçimdeuygulanabilir nitelikteki 22. maddenin (A/2) nolu alt bendinin uygulanmasınıolanaksız hale getirmediğinden, söz konusu (A/2) nolu bendin 2949 sayılıYasa'nın 29. maddesi uyarınca iptalinde isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle kararın bu bölümünekarşıyız.
Başkanvekili
Güven DİNÇER
Üye
Mustafa BUMİN
Üye
Sacit ADALI
Üye
Lütfi F. TUNCEL
KARŞIOY YAZISI
Davacının, Hâkim Kd.Alb. rütbesinde iken4.8.1997 günlü üçlü kararname ile; 926 sayılı T.S.K. Personel Kanunu'nun 50.maddesinin (a) ve 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu'nun 39. maddesinin (b)fıkraları uyarınca kadrosuzluktan dolayı 30.8.1997 tarihinden geçerli olmaküzere emekliye sevk ve kadrosuzluk tazminatı verilmesi işlemine tabi tutulduğuanlaşılmaktadır.
Davacının, hakkında tesis edilen idarî işleminiptali davasında ileri sürdüğü Anayasa'ya aykırılık iddiasını ciddî bulanAskerî Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulu, 357 sayılı Askerî HâkimlerKanunu'nun 21. maddesinin ikinci fıkrasının iptali istemiyle başvurudabulunmuştur.
Anayasa'nın 140. maddesinde, hâkimler vesavcıların altmışbeş yaşını bitirinceye kadar hizmet görecekleri; askerîhâkimlerin yaş haddi, yükselme ve emekliliklerinin kanunda gösterileceği; 145.maddesinde de, askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerinözlük işlerinin, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlikhizmetinin gereklerine göre kanunla düzenleneceği hükümleri yer almaktadır.
Türk Silahlı Kuvvetlerine mensup subay, astsubayve askerî memurların yaş hadleri 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu'nun 40.maddesinin (ç) bendinde belirtilmiş olup, albaylarda yaş haddi altmış olarakkabul edilmiştir. Davacının kadrosuzluktan emekliye sevk edilme işleminedayanak yapılan aynı Kanun'un 39. maddesinin (b) bendinde ise, 30 hizmet yılınıtamamlamış olanların kurumlarınca lüzum görüldüğünde yaş kaydı aranmaksızınre'sen emekliye ayrılabilecekleri kuralı yer almaktadır.
Çeşitli nedenlerle Silahlı Kuvvetlerdenayrılacak subaylar hakkında yapılacak işlemler, 926 sayılı T.S.K. PersonelKanunu'nun 50. maddesinde gösterilmiştir. Bu maddeye göre üç sebeple SilahlıKuvvetlerden ayırma işlemi yapılmaktadır. Bunlar; a) Kadrosuzluk, b)Yetersizlik ve c) Disiplinsizlik veya ahlaki durum nedeniyle ayırmadır. Davacıhakkında da, T.S.K.den ayırma işlemi, üçlü kararnamede de belirtildiği gibi 50.maddenin (a) bendinin 2 Nolu alt bendi uyarınca yapılmıştır.
357 sayılı Askerî Hâkimler Kanunu'nun 21.maddesinde, askerî hâkim sınıfı subayların görev yerleri ve sıfatları ne olursaolsun emeklilik yaş hadlerinin diğer subaylar gibi olduğu; itiraza konu aynımaddenin ikinci fıkrasında da, askerî hâkim subayların, Kanun'da belirtilenesaslara göre, rütbelerinin yaş haddine kadar hizmete devam edecekleri kuralınayer verilmiş, ancak, aynı fıkrada bu kurala dört istisna getirilmiştir. Bunlarda, a) Kadrosuzluk, b) Yetersizlik, c) Disiplinsizlik ve ahlaki durumlarınedeniyle ayırma ve d) Askeri hâkim subay olmaya engel suçluluk hallerininbulunmasıdır. Görüldüğü gibi ana ilke askerî hâkim subayların da, rütbelerininyaş haddine kadar hizmete devam edecekleri, ancak sayılan bu dört haldenhangisi mevcutsa artık ana ilke uygulanmayacak, askerî hâkim subayın rütbesininyaş haddi beklenmeksizin ayırma veya emekli edilme işlemi yapılabilecektir.
Türk Silahlı Kuvvetlerinde kadrosuzluk nedeniyleemekliye ayırma, üst rütbede kadro açığı bulunmaması nedeniyle terfi edemeyensubayların, belli hizmet sürelerini doldurmaları üzerine yaş haddinden evvelemekli edilmeleri işlemi olup, yukarıda belirtildiği gibi genel olarakT.S.K.nde görevli olan tüm subaylar hakkında 926 sayılı Kanun'un 50. ve askerîhâkim subaylar hakkında da 357 sayılı Kanun'un 21. ve 22. maddeleriuygulanmaktadır.
Türk Silahlı Kuvvetlerinde subay hizmetkadrolarının nasıl belirleneceği, 926 sayılı Kanun'un 41. maddesindegösterilmiştir. Buna göre, her yılın 30 Ağustos tarihinden sonra uygulanacakkadrolar; rütbe, sınıf (varsa branşı) belirtilerek Kara, Deniz ve HavaKuvvetleri Komutanlıkları ile Jandarma Genel Komutanlığı'nın teklifi üzerineGenel Kurmay Başkanlığı'nca hizmet ihtiyacına göre tespit edilir. Tespit edilenbu kadrolar içindeki albay miktarı her yıl Yüksek Askeri Şûra'nın uygun görüşünesunulur ve Yüksek Askeri Şûra'ca miktar ile ilgili karar alınır. (ÖzelKanunları gereğince tespit edilen albay kadroları bu miktarlar dışındatutulur). Rütbe bekleme süresini tamamlamış olan albaylardan, Yüksek AskeriŞûra tarafından o yıl için hizmet kadrosu fazlası olduğu tespit edilen miktarkadarı kadrosuzluktan emekliye sevk edilir. Hizmet ihtiyacı nedeniylekadrosuzluktan emekli edilmesi uygun görülmeyen albaylar, o yıl için hizmetedevam ettirilirler. Bunların sonraki yıllarda hizmete devamı için her yıl Şûrakararı alınır.
Diğer taraftan 357 sayılı Kanun'un 22.maddesinin (A) bendi uyarınca, rütbe terfi şartlarını haiz olup da, üst rütbekadrosunda açık bulunmadığı için terfi edemeyip emekliye sevk edilen albaylarhakkında 926 sayılı Kanun'un 49. maddesinin (f) bendi hükümleri uygulanacaktır.Anılan (f) bendi gereğince, kadrosuzluk nedeniyle yaş haddinden önce emeklisevk edilen albaylara, emekliye sevk edildikleri tarihi takip eden aybaşındanitibaren ek gösterge dahil orgeneral aylığının % 12'si 65 yaşına kadarkadrosuzluk tazminatı olarak Emekli Sandığı'nca ödenecektir.
Bütün bu kurallar birlikte değerlendirildiğinde;
Askerî hâkimlerin yaş haddi, yükselmeleri veemeklilikleri, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlikhizmetinin gereklerine göre, genel kuraldan ayrı biçimde kanunladüzenlenecektir. Anayasa'nın 145. maddesine göre, askerî hâkimlerin özlükişlerine ilişkin düzenlemelerde, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatıyanında askerlik hizmetinin gereklerinin de gözetilmesi gerekmektedir. Adlî veidarî yargıda öngörülmeyenbu kavram, askerî yargıda söz konusu olmaktadır.Esasen Anayasa'da genel yargının yanında ayrıca askerî yargının varlığınınkabul edilmesi de askerlik hizmetinin gereğinin bir sonucudur. Anayasa'nın 140.maddesinde hâkim ve savcıların yaş haddi 65 olarakbelirlenmiş iken, askerîhâkimlerin yaş haddi, yükselme ve emeklilikleri bu genel kuraldan ayrı olarakKanun'a bırakılmıştır. Genel yargıdaki hâkim ve savcılar ile askerî hâkimlerarasında emeklilik ve yaş haddi bakımından Anayasa'da farklı kurallargetirilmiştir. Mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkeleri, askerîyargıda, askerî hizmetin gereği kavramı gözönüne alınarak değerlendirilecektir.Hiç şüphesiz askerî yargıda da mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatıilkeleri asıldır. Askerihizmetin gerekleri ileri sürülerek elbette mahkemelerinbağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkeleri gözardı edilemez. Bu ilkeler genelyargı için ne kadar önemli ve zaruri ise askerî yargı için de önemli vezaruridir. Yapılan yasal düzenlemelerde, askerlikhizmetinin gerekleri nazaraalınırken, bunların mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatıyla uyuşması,bağdaşması da gözönüne alınacaktır. Ancak askerî mahkemelerin kuruluşu,işleyişi ve askerî hâkimlerin özlük işleriyle ilgili yasal düzenlemelerdesadece mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkeleri değil, askerîhizmetin gerekleri de gözönünde tutulacaktır.
Yukarıda belirtildiği gibi, Silahlı Kuvvetlerdekadrosuzluktan emekliye sevk işlemi, sınıf ayrımı yapılmadan sadece nasıpbelirtilmek suretiyle yapılmaktadır. 926 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (a)bendinin 2. alt bendinde ve 357 sayılı Kanun'un 22. maddesinin (A) bendinin 1.alt bendinde bu işlemin nasıl yapılacağı ve kıstasların neler olduğubelirtilmiştir. Sözü edilen 22. maddenin kadrosuzluk sebebiyle ayırma başlıklı(A) bendinin 1. alt bendinde, rütbe terfi şartlarını haiz olup da, üst rütbekadrosunda açık bulunmadığı için iki yıl daha denendiği halde yinekadrosuzluktan terfi edemeyen yarbay ve albayların yaş haddine kadar hizmetedevamedecekleri, ancak bu şekilde hizmete devam ettirilen yarbay ve albaylardan,terfi şartlarını haiz binbaşı ve yarbaylara kadro açılması maksadıyla sicilnotu en düşük olanlardan başlanarak yeteri kadarının emekliye sevkedilecekleri, kadrosuzluktan emekliye sevk edilen albaylar hakkında 926 sayılıKanun'un 49. maddesinin (f) bendi hükümlerinin (kadrosuzluk tazminatıverilmesi) uygulanacağı kuralı yer almaktadır. Görüldüğü gibi, bir askerî hâkimsubayın, herhangi bir sebep yokken, bilinmeyen bir tarihte,objektifkıstaslardan uzak, gördüğü adlî görevi nedeniyle, komutanların veya idareninsubjektif değerleriyle kadrosuzluktan emekliye sevk edilmesi söz konusu olmayıpbazı objektif kıstaslar, aldığı siciller, iki yıllık deneme süresinin geçmesi,bir üst rütbeye terfi edememe hali, alttan gelen ve terfi şartlarını haizbinbaşı veya yarbaylara kadro açılması gibi unsurların ve şartların bulunmasınabağlıdır. Bu unsurların yasalarda belirtilmiş olması, hâkim subaylarca evveldenbiliniyor olması, idarenin keyfiişlemler tesisini engellediği gibi, askerîhâkimin gördüğü adlî hizmet sebebiyle, yaptığı hâkimlik göreviyle de ilgilibulunmamakta, askerlik hizmetinin gerekleri gözönüne alınmakta ve bu özelliğinedeniyle mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ilkeleriyle de çelişikbir durum arzetmemektedir.
Başvuran Mahkeme, itiraz konusu kuralınAnayasa'nın 10. maddesine de aykırılığını ileri sürmüş, Mahkememizce doğrudanilgili görülmediğinden bu madde ile ilgili incelemeye gerek görülmediğine kararverilmiştir. Ancak askerî hâkim subaylarla adlî ve idarî yargıda görevli hâkimve savcıların statü ve konumları tartışılarak aynı statü ve konumdaolmadıklarının kabulü ile eşitlik ilkesine aykırılığın söz konusu olmadığına vebu yönden itirazın reddine karar verilmesi gerekmektedir.
Diğer taraftan iptal kararında, itiraza konukuralın, Anayasa'nın 7. maddesinde düzenlenen "yasama yetkisinindevredilmezliği" ilkesine aykırı olduğu kabul edilmiştir. Anayasa'nın 140.maddesinde, askerî hâkimlerin yaş haddi, yükselme ve emekliliklerinin kanundagösterileceği kuralı yer almıştır. Çoğunluk görüşünde, bu kural içindeki"yaş haddi" ele alınmış, 5434 sayılı Kanun'un 40. maddesineuyulmadığı belirtilmiştir. Oysa Anayasa'nın 140. maddesinde, askerî hâkimlerinsadece "yaş haddi"değil, "yükselme" ve"emekliliklerinin" de kanunda gösterileceğine yer verilmiştir. 357sayılı Kanun'un 21. maddesinde yer alan itiraz konusu "kadrosuzluktanemekliye sevk edilme" kuralı, Anayasa'nın 140. maddesine dayandığından,yasama yetkisinin devri niteliğini taşımamaktadır. Bu yönden de Anayasa'yaaykırılığından söz edilemez.
-
Belirtilen nedenlerle, itiraz konusu kural,Anayasa'ya aykırı bulunmadığından, iptal isteminin reddine karar verilmesi gerekirkenaksi yönde oluşan çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Üye
Ali HÜNER