Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.1998/43, K.1999/44 Sayılı Karar - 25/11/1999

ANAYASAMAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı : 1998/43

Karar Sayısı : 1999/44

Karar Günü : 25.11.1999

R.G. Tarih-Sayı :03.07.2001-24451

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Erzurum İdareMahkemesi

İTİRAZIN KONUSU : 24.11.1994 günlü, 4046sayılı "Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve KanunHükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un 18.maddesinin 3.4.1997 günlü, 4232 sayılı Yasa ile değiştirilen (B) ve (C)bentlerinin, Anayasa'nın 7. ve 153. maddelerine aykırılığı savıyla iptaliistemidir.

I- OLAY

Orman Ürünleri Sanayi A.Ş.ne (ORÜS) ait Şavşat İşletmesi'ninözelleştirilmesine ilişkin davalı idare işleminin iptali için açılan davada,davacının 4046 sayılı Yasa'nın 4232 sayılı Yasa ile değişik 18. maddesinin (B)ve (C) bentlerinin Anayasa'ya aykırılığı savının ciddi olduğu kanısınavaran Mahkeme iptali için başvurmuştur.

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı

4046 sayılı Yasa'nın değişik 18. maddesinin itiraz konusu (B) ve(C ) bentleri şöyledir :

"B) Değer tespiti

Özelleştirme Programına alınan kuruluşların değer tespitiçalışmaları bu Kanuna göre idarede oluşturulan değer tespit komisyonlarıtarafından yürütülür.

a) Değer Tespit Komisyonunun Teşkili :

Özelleştirilecek kuruluşun özelleştirme işlemlerinden sorumluproje grup başkanının başkanlığında, özelleştirilecek kuruluşun işlemlerindensorumlu proje grup başkanlığında görevli bir uzman, Proje Değerlendirme veHazırlık Daire Başkanı veya bu dairede görevli bir uzman, Sermaye PiyasalarıDaire Başkanı veya bu dairede görevli bir uzman ile gayrimenkul işlemlerindensorumlu Proje Grup Başkanı veya bu grup başkanlığında görevli bir uzman olmaküzere beş üyeden oluşur. Komisyon, İdare Başkanının teklifi ve Başbakanın onayıile göreve başlar. Komisyonda, yukarıda adı geçen birimlerde görevli olmakkaydı ile aynı sayıda ve aynı usulle yedek üye görevlendirilir.

b) Komisyonun Çalışması :

Komisyon, üye tamsayısı ile toplanır ve salt çoğunlukla kararverir. Kararlarda çekimser kalınamaz. Komisyonca gerekli görüldüğü takdirde,değer tespit çalışmalarına yardımcı olmak üzere ve kararlara katılmamakşartıyla idare tarafından yeteri kadar yerli ve/veya yabancı danışmangörevlendirilebilir.

c) Komisyonun Görevleri :

Komisyon; değer tespit çalışmalarını, özelleştirilecek kuruluşunniteliği, gördüğü hizmetin özelliği, gelecekteki nakit akımı potansiyeli,faaliyette bulunduğu sektör ve pazarın özellikleri, sahip olduğu sınaî, ticarîve sosyal tesisler, makine araç ve gereçleri, teçhizat, malzeme ve hammadde ileyarı mamul ve mamul madde stokları, her türlü taşınır ve taşınmaz malları,vasıfları ve hali hazır durumları, senetli ve senetsiz bütün alacak veborçları ile bilumum hak ve yükümlülükleri ve özelleştirilecek kuruluşauygulanacak özelleştirme yöntemini de dikkate alarak uluslararası kabul görmüşolan; indirgenmiş nakit akımları (net bugünkü değer), defter değeri, netaktif değeri, amortize edilmiş yenileme değeri, tasfiye değeri, fiyat/kazançoranı, piyasa kapitalizasyon değeri, piyasa değeri/defter değeri, ekspertizdeğeri, fiyat/nakit akım oranı metotlarından en az üçünü uygulamaksuretiyle yürütür. Değer tespit sonuçları, kuruluşun özelleştirilmesineilişkin ihale sonuçlarının onaylanmasını müteakip idare tarafından kamuoyunaduyurulur. Özelleştirme programındaki kuruluşun özelleştirme işlemlerini buKanunun 4 üncü maddesinin son fıkrasına istinaden yürütmesi durumunda;değer tespiti işlemleri, ilgili kuruluşun karar almaya yetkili organlarınınkararı ile kuruluş ita amirinin başkanlığında oluşturulacak komisyon tarafındanbu bentte belirtilen esaslar çerçevesinde yapılır.

C) İhale Komisyonlarının Oluşumu ile İhale Usul ve İşlemleri

Bu maddenin (A) bendinde yer alan özelleştirme yöntemlerininuygulanmasına ilişkin ihale işlemleri bu Kanuna göre oluşturulan ihalekomisyonları tarafından yürütülür.

a) Komisyonun Teşkili :

Özelleştirilecek kuruluşun özelleştirme işlemlerinden sorumluproje grubunun bağlı bulunduğu başkan yardımcısının başkanlığında, ilgili projegrup başkanı, bu projede görevli uzman, İhale Hizmetleri Daire Başkanı veya budairede görevli bir uzman ile hukuk müşavirliğinde görevli bir hukuk müşaviriveya avukat olmak üzere beş üyeden oluşur ve idare başkanının teklifi veBaşbakanın onayı ile göreve başlar. Komisyonda yukarıda adı geçen birimlerdegörevli olmak kaydı ile aynı sayıda ve aynı usulle yedek üye görevlendirilir.

b) Komisyonun Çalışması ve Görevleri :

Komisyon, üye tamsayısı ile toplanır ve salt çoğunlukla kararverir. Kararlarda çekimser kalınamaz. Karara muhalefet eden üye karşı oygerekçesini kararın altına yazarak imzalamak zorundadır. Komisyon toplantılarıve teklif sahipleri ile yapılan her görüşme komisyon tarafından tutanaklatespit edilir. Tutanaklar komisyon üyeleri ve/veya hazır bulunan teklifsahipleri tarafından imzalanır.

c) İhale Usulleri :

İhaleler, kapalı teklif, pazarlık, açık artırma, belli isteklilerarasında kapalı teklif usulü ile yapılır.

Kapalı teklif usulü : Kapalı teklif usulünde teklifler yazılı olarakalınır. Teklif mektubu, bir zarfa konulup kapatıldıktan sonra zarfın üzerineisteklinin adı, soyadı ve tebligata esas olarak göstereceği açık adresiyazılır. Zarfın yapıştırılan yeri istekli tarafından imzalanır veya mühürlenir.Bu zarf geçici teminata ait alındı veya banka teminat mektubu ve istenilendiğer belgelerle birlikte ikinci bir zarfa konularak kapatılır. Dış zarfınüzerine isteklinin adı ve soyadı ile açık adresi ve teklifin hangi işe aitolduğu yazılır. Teklif mektuplarının istekli tarafından imzalanması ve bumektuplarda şartname ve eklerinin tamamen okunup kabul edildiğininbelirtilmesi, teklif edilen fiyatın rakam ve yazı ile açık olarakyazılması zorunludur. Bunlardan herhangi birine uygun olmayan veya üzerindekazıntı, silinti veya düzeltme bulunan teklifler reddolunarak hiç yapılmamışsayılır. Teklifler ilanda belirtilen tarih ve saate kadar sıra numaralıalındılar karşılığında idareye verilir. Diğer hususlar ihale şartnamesindebelirtilir. Verilen teklifler herhangi bir sebeple geri alınamaz. Tekliflerinbelirlenen tarih ve saatte açılması sonucu, kaç teklif verilmiş olduğu birtutanakla belirtildikten sonra dış zarflar hazır bulunan istekliler önündealınış sırasına göre açılarak, istenilen belgelerin ve geçici teminatın tamolarak verilmiş olup olmadığı aranır. Dış zarfın üzerindeki alındı sıranumarası iç zarfın üzerine de yazılır. Belgeleri ile teminatı usulüne uygun vetam olmayan isteklilerin teklif mektubunu taşıyan iç zarfları açılmayarakbaşkaca işleme konulmadan, diğer belgelerle birlikte kendilerine veyavekillerine iade olunur. Bunlar ihaleye katılamazlar. Teklif mektuplarınıtaşıyan iç zarflar açılmadan önce, ihaleye katılacaklardan başkası ihaleodasından çıkarılır. Bundan sonra zarflar numara sırası ile açılarak, tekliflerkomisyon başkanı tarafından okunur veya okutulur ve bir liste yapılır. Bu listekomisyon başkanı ve üyeleri tarafından imzalanır. Şartnameye uymayan veya başkaşartlar taşıyan teklif mektupları kabul edilmez. Birkaç istekli tarafından aynıfiyat teklif edildiği ve bunların da uygun olduğu anlaşıldığı takdirde, buoturumda aynı teklifte bulunan isteklilerin hazır olması halinde, buisteklilerden ikinci bir yazılı teklif alınır ve bu işlem eşitlik bozuluncayakadar sürdürülür. Kapalı teklif usulü ile yapılan ihalelerde, istekli çıkmadığıveya teklif komisyonca uygun görülmediği takdirde, yeniden aynı usulle ihaleaçılır veya komisyonca kamu yararı görüldüğü takdirde, ihale pazarlık yada açık artırma usulü ile sonuçlandırılır.

Pazarlık usulü: İhalelere birden fazla teklif sahibinden kapalızarf içerisinde teklif almak şartıyla başlanabilir. Teklif sahipleri ile birdenfazla pazarlık görüşmesi yapılabilir. Pazarlık görüşmeleri teklif sahipleri ileayrı ayrı yapılır. Pazarlık görüşmelerinin, ihalenin herhangi bir aşamasındapazarlık görüşmelerine devam edilen teklif sahipleri ile müştereken yapılmasınakomisyonca karar verilebilir. Komisyonca, pazarlık görüşmeleri sırasında ortayaçıkabilecek yeni durumlar karşısında, rekabete engel teşkil etmemek, ihaleilanında ve/veya şartnamede yer alan hususlara aykırı olmamak ve pazarlıkgörüşmelerine devam edilen teklif sahiplerine eşit olarak uygulanmak kaydı ileyeni esaslar belirlenebilir. Komisyonca gerekli görüldüğü takdirde ihale, pazarlıkgörüşmesine devam edilen teklif sahiplerinin katılımı ile açık artırmasuretiyle sonuçlandırılabilir. Bu husus ilanda ve/veya şartnamede belirtilir.Görüşmeler komisyon tarafından bir tutanakla tespit edilir, tutanakkomisyon üyeleri ve teklif sahiplerince imzalanır.

Açık Artırma Usulü : Açık artırma usulü ile yapılan ihalelere,istenilen teminatı vermiş ve ihale ilanında, ihaleye katılabilmek içinbelirtilen gerekli şartları yerine getirmiş oldukları komisyonca tespit edilenteklif sahipleri katılabilirler. İstenilen ilk değer ile açık artırmanın heraşamasında verilecek tekliflerde asgarî artırılabilecek miktar komisyoncabelirlenir. Açık artırmanın süresi komisyonca belirlenerek açık artırmayabaşlanılmadan önce hazır bulunan teklif sahiplerine duyurulur. Komisyoncagerekli görülen hallerde süre bir defaya mahsus olmak ve en çok önceki süreninyarısını geçmemek üzere artırılabilir. Bu işlemler ve komisyonca belirlenecekteklif verme sırası teklif sahiplerinin huzurunda komisyonca bir tutanakla tespitedilir. Teklif sahipleri tarafından, açık artırmaya esas alınacak ilk değerkadar veya bu değerin üzerinde teklif yapıldığı takdirde açık artırmaya devamolunur. Teklif sahipleri bir önceki teklifi artırmak suretiyle yeni tekliflerdebulunurlar. Bu suretle yapılan açık artırmada yeni bir teklif gelmezse komisyonbaşkanı son teklif üzerinden ihalenin bitirileceğini duyurur ve bu duyuru üçkez yapılır. Buna rağmen teklif gelmemesi halinde açık artırmaya son verilir.Açık artırmaya ilişkin işlemler tutanakla tespit edilir. Tutanak komisyonüyeleri ve teklif sahiplerince imzalanır.

Belirli istekliler arasında kapalı teklif usulü : Yapılan en aziki ihale sonucunda, uygulanan ihale usulleri ile sonuç alınamadığının tespitihalinde, kurulun onayı alınmak kaydı ile özelleştirilecek kuruluşun millî vebölgesel ekonomiye katkısı, oluşabilecek tekelci yapının önlenmesi, istihdamınkorunması veya artırılması, teknolojik yenilik ve yatırım taahhüdüfaktörlerinin kısmen veya tamamen varlığı halinde teknik veya mesleki yeterlik,malî güç veya yönetim, sorumluluk ve yetkilerini üstelenebilecek ortak girişimile birlikte mülkiyetin yaygınlığını amaçlayan ortaklık yapısına sahipolma niteliklerini haiz istekli ya da isteklilerden kapalı teklif alınarakuygulanır. Tek istekliden teklif alınması durumunda ihaleye pazarlık usulü ilebirden fazla istekliden teklif alınması durumunda ise açık artırma usulü iledevam olunur.

d) Varlık satışı suretiyle yapılacak özelleştirme uygulamalarınailişkin ihalelerde, kapalı teklif, pazarlık ve açık artırma usullerinden birisiuygulanır. Hangi usulün uygulanacağına varlığın niteliği ve değer tespitsonuçları dikkate alınarak idarece karar verilir. Kapalı teklif usulü ilegerçekleştirilecek ihalelerde, tekliflerin alınmasından sonra değer tespitsonuçları ve alınan teklifler dikkate alınarak pazarlık veya açık artırma usulüile ihaleye devam edilmesine komisyonca karar verilebilir. Hisselerin bloksatışı suretiyle yapılacak özelleştirme uygulamalarına ilişkin ihalelerdepazarlık usulü uygulanır.

e) Satış yöntemi dışındaki yöntemlerle yapılan özelleştirmeuygulamalarına ilişkin ihalelerde, özelleştirilecek kuruluşa ait varlığınniteliği, gördüğü hizmetin özelliği, yapısı, hukukî durumu ile değer tespitsonuçları dikkate alınarak pazarlık veya açık artırma usullerinden idarecebelirlenecek usul uygulanır.

f) Hisselerin yurt içi ve yurt dışında halka arz, borsada satış,menkul kıymetler yatırım fonları veya menkul kıymetler yatırım ortaklıklarınasatış suretiyle özelleştirilmeleri sermaye piyasası mevzuatına tabidir.

g) Danışman seçimine ilişkin ihalelerde, ihale konusu işinniteliğine ve sektörün özelliğine göre idarece yapılan araştırmalar sonucu,deneyim ve nitelikleri de dikkate alınarak, tespit edilen en az üç danışmandanyazılı teklif alınmak suretiyle pazarlık usulü uygulanır. İhale idarebaşkanının onayı ile kesinleşir. Danışman seçimine ilişkin ihale komisyonu;Danışmanlık Hizmetleri Daire Başkanlığının bağlı olduğu başkan yardımcısınınbaşkanlığında, Danışmanlık Hizmetleri Daire Başkanı, bu dairede görevli biruzman, danışmanlık hizmetine konu olan projeden sorumlu grup başkanı veya dairebaşkanı veya bu birimlerde görevli bir uzman ve hukuk müşavirliğinde görevlibir avukat olmak üzere beş üyeden oluşur. Komisyonda aynı sayıda ve aynı usulleyedek üye görevlendirilir. Bu komisyon idare başkanının onayı ile görevebaşlar.

İhale işlemleri sonucunda ihale komisyonunca verilen kararlaridare tarafından kurulun onayına sunulur. (Danışman seçimine ilişkin ihalesonuçları hariç) ve sonuçlar kurulun onayını müteakip kamuoyuna duyurulur.Özelleştirme programındaki kuruluşun özelleştirme işlemlerini bu Kanunun 4 üncümaddesinin son fıkrasına istinaden yürütmesi durumunda; ihale işlemleri,ilgili kuruluşun karar almaya yetkili organlarının kararı ile kuruluş itaamirinin başkanlığında oluşturulacak komisyon tarafından yukarıda belirtilenesaslar çerçevesinde yapılır. İhale sonuçları kurul tarafından onaylanır."

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Dayanılan Anayasa kuralları şunlardır :

1- "MADDE 7.- Yasama yetkisi TürkMilleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez."

2- "MADDE 153.- Anayasa Mahkemesininkararları kesindir. İptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz.

Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenintamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni biruygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez.

Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisiİçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetedeyayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesiiptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih,kararın Resmî Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez.

İptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda,Türkiye Büyük Millet Meclisi, iptal kararının ortaya çıkardığı hukukî boşluğudolduracak kanun tasarı veya teklifini öncelikle görüşüp karara bağlar.

İptal kararları geriye yürümez.

Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır veyasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek vetüzelkişileri bağlar."

C- İlgili Anayasa Kuralı

İlgili Anayasa kuralı şöyledir:

"MADDE 47.- Kamu hizmeti niteliğitaşıyan özel teşebbüsler, kamu yararının zorunlu kıldığı hallerdedevletleştirilebilir.

Devletleştirme gerçek karşılığı üzerinden yapılır. Gerçekkarşılığın hesaplanma tarzı ve usulleri kanunla düzenlenir.

Devletin, kamu iktisadî teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzelkişilerininmülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin esas veusuller kanunla gösterilir.

Devlet, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileritarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleriile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunlabelirlenir"

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, Ahmet NecdetSEZER, Samia AKBULUT, Haşim KILIÇ, Mustafa BUMİN, Sacit ADALI, Ali HÜNER, LütfiF. TUNCEL, Mustafa YAKUPOĞLU, Fulya KANTARCIOĞLU, Mahir Can ILICAK ve RüştüSÖNMEZ'in katılmalarıyla 16.10.1998 günü yapılan ilk inceleme toplantısında,dosyadaki eksiklikler giderildiğinden işin esasının incelenmesine, sınırlamasorununun esas inceleme evresinde ele alınmasına, oybirliğiyle kararverilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptaliistenilen yasa kuralları, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kurallarıylabunların gerekçeleri ve öteki yasama belgeleri okunup incelendikten sonragereği görüşülüp düşünüldü :

A- Uygulanacak Kural Sorunu

Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu veYargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesine göre, mahkemeler, bakmaktaoldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da kanun hükmünde kararnamekurallarını Anayasa'ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüğüaykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırlarsa o hükmün iptali için AnayasaMahkemesi'ne başvurmaya yetkilidirler. Ancak, bu kurallar uyarınca birmahkemenin Anayasa Mahkemesi'ne başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmışve Mahkeme'nin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenenkuralların da o davada uygulanacak olması gerekmektedir. Uygulanacak yasakuralları, davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veyadavayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak niteliktekikurallardır.

İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, 4046 sayılı ÖzelleştirmeUygulamalarının Düzenlenmesi ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde KararnamelerdeDeğişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 4232 sayılı Yasa ile değiştirilen 18.maddesinin (B) ve (C) bentlerinin iptalini istemektedir. Maddede özelleştirmeprogramına alınan kuruluşların değer tespiti esasları ve ihale komisyonlarınınoluşumu ile ihale usul ve işlemleri düzenlenmektedir. Bakılmakta olan davaÖzelleştirme İdaresi Başkanlığı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.

Maddenin, (B) bendinin son tümcesinin; (C) bendinin (c) altbendinin son paragrafının, (d) alt bendinin son tümcesinin, (e), (f) ve (g) altbentleri ile son iki tümcesinin, dava konusu işlemle ilgileri olmamasınedeniyle davada uygulanmalarına olanak bulunmadığından bu kurallara yönelikitirazın başvuran Mahkeme'nin yetkisizliği nedeniyle reddine, oybirliğiylekarar verilmiştir.

B- İtiraz Konusu Kuralların Anlam ve Kapsamı

Özelleştirmenin hukukî altyapısını oluşturmayı amaçlayan veyapılacak tüm özelleştirmelerde uygulanacak genel kuralları içeren bir çerçeveyasası niteliğinde olan 4046 sayılı "Özelleştirme UygulamalarınınDüzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde DeğişiklikYapılmasına Dair Kanun"un 18. maddesinin (B) bendinde "Değertespiti" esaslarına, (C) bendinde ise "İhale Komisyonlarının Oluşumuile İhale Usul ve İşlemleri"ne ilişkin kurallara yer verilmiştir.

Yasa'nın gerekçesinde de;

"Yapılan bu değişiklik ile Anayasa Mahkemesinin 28.2.1996tarih ve E:1995/38, K:1996/7 sayılı Kararında; Değer tespit komisyonlarınınoluşum biçimi ile görev ve yetkilerinin yasama organınca belirlenmesigerektiğine işaret edilmiş olduğundan, yapılan bu düzenleme ile değer tespitkomisyonlarının oluşum biçimi, görev ve yetkileri, çalışma usulleri ve değertespitinde uygulanacak değer tespit yöntemleri detaylı olarak belirlenmiştir.

Anayasa Mahkemesinin bahse konu kararında, ihale usullerineilişkin belirsizliğin giderilmesi ve ihale komisyonlarının oluşumu ile görev veyetkilerinin yasama organınca kurallara bağlanmasının zorunlu olduğubelirtildiğinden, yapılan bu düzenleme ile ihale komisyonlarının kuruluşu,görev ve yetkileri ve çalışma usulleri ile ihale usul ve yöntemleri açıkçabelirlenmiştir.

Maddede yapılan değişiklikle, Anayasa Mahkemesinin sözkonusukararında ve gerekçesinde belirtilen hususlara uygun düzenleme yapılmasıamaçlanmıştır."

denilmektedir.

C- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu

Mahkeme, özelleştirme uygulamalarının düzenlenmesine ilişkinitiraz konusu kuralların Anayasa'nın 7. ve 153. maddelerine aykırı olduğunuileri sürmüştür.

1- Anayasa'nın 153. Maddesi Yönünden İnceleme

İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, 4046 sayılı Yasa'nın 18.maddesinin (B) ve (C) bentlerinin iptal edilmiş olmasına karşın, 4232 sayılıYasa ile benzer bir düzenleme getirilmesinin Anayasa Mahkemesi kararlarınınbağlayıcılığına ilişkin Anayasa'nın 153. maddesine aykırılık oluşturduğunuileri sürmektedir.

Anayasa'nın 153. maddesinin son fıkrasında Anayasa Mahkemesikararlarının Resmî Gazete'de hemen yayımlanacağı ve yasama, yürütme ve yargıorganlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlayacağıöngörülmüştür. Buna göre, yasama organı yapacağı düzenlemelerde daha önce aynıkonuda verilen Anayasa Mahkemesi kararlarını gözönünde bulundurmak, bukararları etkisiz bırakacak yeni yasa çıkarmamak ve Anayasa'ya aykırı bulunarakiptal edilen kuralları tekrar yasalaştırmamak yükümlülüğündedir. Yasama organı,kararların yalnız sonuçları ile değil, bir bütünlük içinde gerekçeleri ile debağlıdır. Çünkü, kararlar gerekçeleriyle, genel olarak yasama işlemlerinideğerlendirme ölçütlerini içerirler ve yasama etkinliklerini yönlendirme işlevide görürler. Bu yüzden yasama organı, yasa çıkarırken iptal edilen yasalarailişkin kararların sonuçları ile birlikte gerekçelerini de gözönündebulundurmak zorundadır. İptal edilen yasalarla sözcükler ayrı da olsa aynıdoğrultu, içerik ya da nitelikte yeni yasa çıkarılmaması gerekir.

Bir yasanın iptal edilen önceki yasayla "aynı" nitelikteolup olmadığının saptanabilmesi için öncelikle, aralarında "özdeşlik"yani "anlam ve nitelik" ile "teknik, içerik ve kapsam"yönlerinden benzerlik olup olmadığı incelenmelidir.

Anayasa Mahkemesi'nin aynı konuya ilişkin 28.2.1996 günlü,E.1995/38, K.1996/7 sayılı ve 9.4.1997 günlü, E.1997/35, K.1997/45 sayılı iptalkararlarından sonra 18. maddesinin (B) ve (C) bentleri 4232 sayılı Yasa'ylayeniden düzenlenerek, değer tespit komisyonları ile ihale komisyonlarınınoluşumu, çalışma usul ve esasları ile ihale usulleri ve hangi özelleştirmeyöntemine hangi ihale usulünün uygulanacağı belirtilmiştir. Böylece AnayasaMahkemesi'nin iptal kararı doğrultusunda düzenleme yapılması amaçlanmıştır. Budurumda önceki metinle aynı kapsam ve nitelikte olmayan (B) ve (C) bendleriAnayasa'nın 153. maddesine aykırı görülmemiştir. İstemin reddi gerekir.

2- Anayasa'nın 7. ve 47. Maddeleri Yönünden İnceleme

Başvuru kararında, yasa ile düzenleme yerine yasa ileyetkilendirme yapılamayacağı, 4046 sayılı Yasa'nın 4232 sayılı Yasa ile değişik18. maddesinin (B) ve (C) bentlerinde, değer tespit komisyonlarının oluşumu ilegörev ve yetkilerinin yasama organınca düzenlenmemesinin ve ayrıca değer tespityöntemleri ile ihale usullerine ilişkin belirsizlikler bulunmasının, yasamayetkisinin yürütme organına devri niteliği taşıyacağı, bu nedenle itiraz konusukuralların, Anayasa'nın 7. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında 2949sayılı Kanun'un 29. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi, yasaların Anayasa'yaaykırılığı konusunda ilgililer tarafından ileri sürülen gerekçelere dayanmakzorunda değildir. İstemle bağlı kalmak koşuluyla başka gerekçe ile deAnayasa'ya aykırılık kararı verebilir.

İtiraz konusu kuralın ilgisi nedeniyle Anayasa'nın 47. maddesiyönünden de incelenmesi uygun görülmüştür.

Anayasa'nın 7. maddesinde "Yasama yetkisi Türk Milleti adınaTürkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez"; 47. maddesininüçüncü fıkrasında da "Devletin, kamu iktisadî teşebbüslerinin ve diğerkamu tüzelkişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıklarınözelleştirilmesine ilişkin esas ve usuller kanunla gösterilir."denilmektedir. Buna göre, yasakoyucu özelleştirmeye ilişkin gerekli kurallarıkoyarak, çerçeveyi belirledikten sonra konunun özelliğinin gerekli kıldığıdurumlarda takdir yetkisini kullanarak düzenlenmelerde bulunabilir.

4046 sayılı Yasa'nın 18. maddesinin 4232 sayılı Yasa iledeğiştirilen itiraz konusu (B) ve (C) bentleriyle, değer tespit komisyonlarınınoluşumu, çalışmaları, görevleri, bağlı oldukları ölçütler, ihalekomisyonlarının oluşumu, ihale usulü ve işlemleri ayrıntılı biçimde düzenlenerek,bu çerçevede idareye konunun niteliğinden kaynaklanan kimi yetkilertanındığından yasama yetkisinin devrinden söz edilemez.

Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kurallar Anayasa'nın 7. ve 47.maddelerine aykırı değildir. İstemin reddi gerekir.

VI- SONUÇ

24.11.1994 günlü, 4046 sayılı "Özelleştirme UygulamalarınınDüzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde DeğişiklikYapılmasına Dair Kanun"un 18. maddesinin 4232 sayılı Yasa iledeğiştirilen:

A- (B) bendinin son tümcesi dışında kalan bölümünün Anayasa'yaaykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Ahmet Necdet SEZER, Haşim KILIÇ ile AliHÜNER'in "Bendin (c) alt bendinin ilk tümcesinin", Yalçın ACARGÜN'ünise "Bendin (c) alt bendinin ilk tümcesi ile (a) alt bendinin" iptaligerektiği yolundaki karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

B- (C) bendinin,

1- (a), (b) alt bentleri ile (c) alt bendinin birinci, ikinci,üçüncü ve dördüncü paragraflarının Anayasa'ya aykırı olmadığına veitirazın REDDİNE, Yalçın ACARGÜN'ün "Bendin (a) alt bendinin iptali gerektiği"yolundaki karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

2- (d) alt bendinin son tümcesi dışında kalan bölümünün Anayasa'yaaykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Ahmet Necdet SEZER, Haşim KILIÇ, YalçınACARGÜN ile Ali HÜNER'in "Bendin ikinci tümcesinin iptali gerektiği"yolundaki karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

3- Son iki tümcesi dışında kalan bölümünün Anayasa'ya aykırıolmadığına ve itirazın REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, 25.11.1999 gününde karar verildi.

KARŞIOYYAZISI

Orman Ürünleri Sanayii A.Ş. (ORÜS) Şavşat İşletmesi'ninözelleştirilmesine ilişkin idare işleminin iptali için açılan davada, davacınınAnayasa'ya aykırılık savını ciddi bulan Erzurum İdare Mahkemesi, 4046 sayılıYasa'nın 18. maddesinin 4232 sayılı Yasa'yla değişik (B) ve (C) bentlerininiptali istemiyle başvurmuş; yapılan inceleme sonunda, söz konusu bentlerindavada uygulanacak kural olarak kabul edilen düzenlemelerinin Anayasa'ya aykırıolmadığına ve itirazın reddine oyçokluğu ile karar verilmiştir.

Özelleştirme işlemlerinde uygulanacak genel kuralları içeren 4046sayılı Yasa'nın 18. maddesinin itiraz konusu (B) bendinde, özelleştirmeprogramına alınan kuruluşların değer saptama çalışmalarının bu Yasa'ya göreoluşturulan "değer tespit komisyonları" tarafından yürütüleceğibelirtilmiş, bu komisyonların oluşumu, çalışma usul ve esasları ile görevlerineyer verilmiştir. (B) bendinin (c) alt bendinde, komisyonun değer saptamaçalışmasını, bu alt bentte sayılan on yöntemden en az üçünü uygulayarakyürüteceği belirtilmiş; ancak, değer tespit komisyonunun bu yöntemlerden en azüçünü hangi durumlarda kullanacağı açıklanmamıştır.

Anayasa Mahkemesi'nin 3987 sayılı Yasa ile ilgili kararında dabelirtildiği gibi, özel mülkiyet için Anayasa'nın getirdiği koruma ve güvence,kamu mülkiyeti için de geçerli olduğundan, özel mülkiyet konusundaki özenin,kamu mülkiyeti konusunda öncelikle gösterileceğinde kuşku yoktur. Kamumülkiyeti devrolunurken, gerçek değere ulaşılması ve kullanılacak yöntemlerinbunu sağlayacak biçimde belirlenmesi zorunludur. Anayasa'nın 47. maddesinde,"Devletin, kamu iktisadî teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzelkişilerininmülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin esas veusuller kanunla gösterilir." kuralı yer almaktadır. Değer saptamayöntemlerinin yasada sayılmış olması, yasa ile düzenlendiği anlamını taşımaz.Düzenlemenin, aynı zamanda "gerçek değere ulaşmayı sağlayacak" yöntemve ilkeleri de göstermesi gerekir ve gerçek değere ulaşmayı engelleyecek ya dagerçek değere ulaşmada yetersiz kalan düzenlemeler Anayasa'ya aykırılıkoluşturur.

İtiraz konusu kural ile, yasama organınca ayrıntılı biçimdedüzenlenmesi gereken değer saptama koşulları, yönetimin oluşturacağı beşkişilik komisyona bırakılmıştır. Böylece, yasama organının yetkisi, yürütmeorganına devredilmiş olmaktadır.

Bu nedenlerle, itiraz konusu (B) bendinin (c) alt bendinin ilktümcesinin, Anayasa'nın 7. ve 47. maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir.

Öte yandan 4046 sayılı Yasa'nın 18. maddesinin itiraz konusu (C)bendinde, ihale komisyonlarının oluşumu ile ihale yöntem ve işlemlerigösterilmiş; bu bendin (d) alt bendinde de, varlık satışı suretiyle yapılacaközelleştirme uygulamalarına ilişkin ihalelerde, kapalı teklif, pazarlık ve açıkartırma yöntemlerinden birinin uygulanacağı belirtildikten sonra bu bendinikinci tümcesinde, "Hangi usulün uygulanacağına varlığın niteliği ve değertespit sonuçları dikkate alınarak idarece karar verilir." kuralına yerverilmiştir.

Görüldüğü gibi, varlık satışı suretiyle yapılacaközelleştirmelerde kapalı teklif, pazarlık ve açık artırma yöntemlerinden biriuygulanacak; hangi yöntemin uygulanacağına, varlığın niteliği ve değer saptamasonuçları gözönünde bulundurularak yönetimce karar verilecektir. Ancak,yönetimin ve komisyonun bu yetkiyi kullanırken hangi yöntemi, hangi durum içinkullanacağı gösterilmemiştir. Alt bent metni bu durumuyla, yasama organınailişkin yetkinin yürütme tarafından kullanılmasına neden olacak niteliktedir.

Bu nedenle, varlık satışını içerecek biçimde yapılanözelleştirmelerde hangi ihale yönteminin uygulanacağına ilişkin nesnel birdüzenleme içermeyen ve yönetime geniş takdir yetkisi tanıyan (d) alt bendininikinci tümcesinin de, Anayasa'nın 7. maddesine aykırılık oluşturduğundan iptaligerekir.

Açıklanan nedenlerle, 4046 sayılı Yasa'nın 18. maddesinin 4232sayılı Yasa'yla değiştirilen (B) bendinin (c) alt bendinin ilk tümcesi ile (C)bendinin (d) alt bendinin ikinci tümcesi, Anayasa'ya aykırı olduğundan çoğunlukgörüşüne katılmıyorum.

KARŞIOYYAZISI

Orman Ürünleri Sanayii A.Ş.'ne (ORÜS) ait Şavşat İşletmesi'ninözelleştirilmesine ilişkin davalı idare işleminin iptali için açılan davada,davacının Anayasa'ya aykırılık savını ciddi bulan Erzurum İdare Mahkemesi, 4046sayılı Yasa'nın 4232 sayılı Yasa ile değişik 18. maddesinin (B) ve (C)bendlerinin iptali istemiyle başvurmuş, yapılan inceleme sonunda, (B) bendininson cümlesi ve (C) bendinin (d) alt bendinin son tümcesi dışında kalanbölümlerinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın reddine oyçokluğu ilekarar verilmiştir.

Tüm özelleştirme işlemlerinde uygulanacak genel kuralları içeren4046 sayılı Yasa'nın 18. maddesinin (B) ve (C) bendleri 4232 sayılı Yasa'nın 2.maddesi ile değiştirilmiştir. İtiraz konusu (B) bendinde, özelleştirmeprogramına alınan kuruluşların değer tesbiti çalışmalarının bu Kanun'a göreoluşturulan değer tesbit komisyonları tarafından yürütüleceği belirtilerekdeğer tespit komisyonunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile görevleribelirlenmiştir. (B) bendinin (c) alt bendinde, komisyonun görevlerisayılmıştır. Buna göre, komisyon, değer tesbit çalışmalarını sözü edilen benddesayılan onbir yöntemden en az üçünü uygulamak suretiyle yürütüleceğibelirtilmiş, ancak değer tesbit komisyonunun bu yöntemlerden en az üçünü hangidurumlarda ve niçin kullanacağı belirtilmemiştir. Anayasa Mahkemesi'nin 3987sayılı Yasa ile ilgili kararında da belirtildiği gibi özel mülkiyet içinAnayasa'nın getirdiği koruma ve güvence, kamu mülkiyeti için de geçerliolduğundan, özel mülkiyet konusundaki özenin kamu mülkiyeti konusunda öncelikledüşünüleceğinde şüphe yoktur. Kamu mülkiyeti devrolunurken, gerçek değereulaşılması ve kullanılacak yöntemlerin bunu sağlayacak biçimde belirlenmesizorunludur. Anayasa'nın 47. maddesinde, "Devletin, kamu iktisadî teşebbüslerininve diğer kamu tüzelkişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıklarınözelleştirilmesine ilişkin esas ve usuller kanunla gösterilir." kuralı yeralmaktadır. Değer tespit yöntemlerinin sadece yasa ile sınırlanması veyasayılmış olması yasa ile yapılmış olduğu anlamını taşımaz. Aynı zamandadüzenlemenin "gerçek değere ulaşmayı sağlayacak" yöntem ve usulleride göstermesi gerekmekte, gerçek değere ulaşmayı engelleyecek biçimde yapılandüzenlemelerde Anayasa'ya aykırılık oluşturur. İtiraz konusu yapılan düzenlemeile, yasama organınca ayrıntılı biçimde yapılması gereken değer tesbitkoşulları idarenin oluşturacağı beş kişilik komisyona bırakılmıştır. Yasamaorganının yetkisi, yürütme organına devredilmiş olmaktadır. Bu nedenlerleitiraz konusu (B) bendinin (c) alt bendinin ilk tümcesi, Anayasa'nın 7. ve 47.maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

18. maddenin (C) bendinde, ihale komisyonlarının oluşumu ile ihaleusul ve işlemleri gösterilmiş ve bu bendin (d) alt bendinde de, varlık satışısuretiyle yapılacak özelleştirme uygulamalarına ilişkin ihalelerde, kapalıteklif, pazarlık ve açık artırma usullerinden birisinin uygulanacağıbelirtildikten sonra bu bendin ikinci tümcesinde, "Hangi usulünuygulanacağına varlığın niteliği ve değer tespit sonuçları dikkâte alınarakidarece karar verilir." kuralına yer verilmiştir. Görüldüğü gibi varlık satışısuretiyle yapılacak özelleştirmelerde kapalı teklif, pazarlık ve açık artırmausullerinden birisi uygulanacak, hangi usulün uygulanacağına da varlığınniteliği ve değer tesbit sonuçları nazara alınarak, idarece karar verilecektir.Ancak idarenin ve komisyonun bu yetkiyi kullanırken hangi yöntemi, hangidurum için kullanacağı gösterilmemiştir. Bu alandaki yasama organına ait yetkiidare tarafından kullanılmaktadır. Varlık satışı suretiyle yapılanözelleştirmelerde hangi usulün uygulanacağına dair objektif bir düzenlemeiçermeyen ve idareye geniş takdir yetkisi veren (d) alt bendin ikinci tümcesiAnayasa'nın 7. maddesine aykırılık oluşturduğundan iptali gerekir.

İzah edilen nedenlerle, 4046 sayılı Yasa'nın 4232 sayılı Yasa'nın2. maddesiyle değiştirilen 18. maddesinin (B) bendinin (c) alt bendinin ilktümcesi ile (C) bendinin (d) alt bendinin ikinci tümcesi, Anayasa'ya aykırıolduğundan çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.