ANAYASAMAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 1999/17
Karar Sayısı : 1999/35
Karar Günü : 14.9.1999
R.G. Tarih-Sayı :19.04.2000-24025
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Gürgentepe Asliye CezaMahkemesi
İTİRAZIN KONUSU : 1.3.1926 günlü, 765sayılı "Türk Ceza Kanunu"nun 436. maddesinin birinci ve ikincifıkralarının Anayasa'nın başlangıcının altıncı paragrafı ile 10. maddesineaykırılığı savıyla iptali istemidir.
I- OLAY
Sanıklar hakkında fuhuş için kadın tedarik etmek suçundan açılankamu davasında mahkeme, Türk Ceza Kanunu'nun 436. maddesinin birinci ve ikincifıkralarının Anayasa'nın Başlangıç Bölümü ile 10. maddesine aykırı olduğunuileri sürerek iptali istemiyle doğrudan başvurmuştur.
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 436. maddesinin itiraz konusubirinci ve ikinci fıkraları şöyledir:
"MADDE 436- Her kim fuhuş zımmındarızasile olsa bile henüz yirmibir yaşını bitirmeden bir bakiri veya bir kadınıyahut cebir ve şiddet veya tehdit veya nüfus icrası yahut hile ile yirmibiryaşını bitiren bir bakir veya kadını başkası için iğfal ve tedarik veyahut sevkveya bir yerden diğer yere naklederse bir seneden üç seneye kadar hapis ve elliliradan beşyüz liraya kadar ağır para cezasile cezalandırılır.
Bu fiil yirmibir yaşını doldurmıyan bakir veya kadın hakkındaiğfal veya cebir ve şiddet veya tehdit veya nüfus icrasile yahut kardeş veyausul sıhrî usulden yahut koca veya veli veya vasi veya muallim veya mürebbiveya hizmetkârları yahut nezaretleri altına verilen sair kimseler tarafındanyapılırsa iki seneden beş seneye kadar hapsolunur"
B- İlgili Yasa Kuralları
Türk Ceza Kanunu'nun ilgili görülen 429. ve 430. maddelerişöyledir:
1- "MADDE 429- Her kim cebir veşiddet veya hile ile şehvet hissi veya evlenme maksadiyle reşit olan veya reşitkılınan bir kadını kaçırır veya bir yerde alıkorsa üç seneden on seneye kadarağır hapis cezası ile cezalandırılır.
Kaçırılan kadın evli ise ağır hapis cezası yedi seneden aşağıolamaz"
2- "MADDE 430- Her kim cebir veşiddet veya tehdit veya hile ile şehvet hissi veya evlenme maksadiyle reşitolmıyan bir kimseyi kaçırır veya bir yerde alıkorsa beş seneden on seneye kadarağır hapis cezası ile cezalandırılır.
Eğer reşit olmıyan kimse, cebir ve şiddet veya tehdit veya hileolmaksızın kendi rızası ile şehvet hissi veya evlenme maksadile kaçırılmış veyabir yerde alıkonulmuş ise ceza altı aydan üç seneye kadar hapistir"
C- Dayanılan Anayasa Kuralları
İtiraz gerekçesinde dayanılan Anayasa kuralları şunlardır:
1- Anayasa'nın başlangıcının altıncı paragrafı: "Her Türkvatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyaladalet gereklerince yararlanarak millî kültür, medeniyet ve hukuk düzeni içindeonurlu bir hayat sürdürme ve maddî ve manevî varlığını bu yönde geliştirme hakve yetkisine doğuştan sahip olduğu..."
2- "MADDE 10.- Herkes, dil, ırk,renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzerisebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.
Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanunönünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince Ahmet NecdetSEZER, Güven DİNÇER, Samia AKBULUT, Haşim KILIÇ, Yalçın ACARGÜN, Sacit ADALI,Lütfi F. TUNCEL, Mustafa YAKUPOĞLU, Fulya KANTARCIOĞLU, Mahir Can ILICAK veRüştü SÖNMEZ'in katılmalarıyla 3.5.1999 günü yapılan ilk inceleme toplantısındadosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE kararverilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptaliistenilen ve ilgili görülen yasa kurallarıyla, Anayasa'ya aykırılık savınadayanak yapılan Anayasa kuralları ve bunlarla ilgili gerekçeler ile dosyadabulunan tüm belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A- İtiraz Konusu Kuralın Anlam ve Kapsamı
TCK'nun ikinci kitabının "Adab-ı Umumiye ve Nizam-ı AileAleyhinde Cürümler" başlıklı 8. babının "Fuhşiyata Tahrik"başlıklı 3. faslında düzenlenen 436. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarışöyledir:
"Her kim fuhuş zımnında rızasile olsa bile henüz yirmi biryaşını bitirmeden bir bakiri veya bir kadını yahut cebir ve şiddet veya tehditveya nüfus icrası yahut hile ile yirmi bir yaşını bitiren bir bakir veya kadınıbaşkası için iğfal veya tedarik veyahut sevk veya bir yerden diğer yerenaklederse bir seneden üç seneye kadar hapis ve elli liradan beşyüz lirayakadar ağır para cezası ile cezalandırılır.
Bu fiiller yirmibir yaşını doldurmayan bakir veya kadın hakkındaiğfal veya cebir ve şiddet veya tehdit veya nüfuz icrasile yahut kardeş veyausul veya sıhrî usulden yahut veya koca veya veli veya vasi veya muallim veyamürebbi veya hizmetkarları yahut nezaretleri altına verilen sair kimselertarafından yapılırsa iki seneden beş seneye kadar hapsolunur".
Maddenin birinci fıkrasında, failin amacı ile suçun maddî unsuruaynı, ancak mağdurların yaşı ile maddî unsuru oluşturan fiili işlemek içinbaşvurulan yöntemi farklı iki suç düzenlenmiştir. Birinci suç, yirmibir yaşınıbitirmeyen bakir veya kadını rızası ile de olsa fuhuş maksadıyla başkası içiniğfal, tedarik, sevk veya bir yerden diğer yere nakletmektir. Bu "fuhuşiçin aracılık" suçunu oluşturmaktadır. İkinci suç, yirmibir yaşınıbitirmiş bakir veya kadını cebir, şiddet, tehdit, nüfus icrası, hile ile fuhuşamacıyla başkası için iğfal, tedarik, sevk veya bir yerden diğer yerenakletmektir. Bu da "kadın ticareti suçu"nu oluşturmaktadır. Maddeninikinci fıkrasında, suçun icrasında kullanılan araçlara veya failin sıfatınabağlı olarak "fuhuş için aracılık" suçunun ağırlaştırıcısebepleri düzenlenmiştir.
Fuhuş, geniş anlamıyla, başkalarının cinsel ihtiraslarını tatminiçin menfaat karşılığı vücudunu kullandırmaktır. Yasa "fuhuş içinaracılık" ve "kadın ticareti" eylemlerini suç sayıp yaptırımabağlamıştır.
Fuhuş için aracılık suçunda maddî unsur, erkek veya kadın olanfail tarafından rızasıyla da olsa henüz yirmibir yaşını bitirmeyen bir kadınveya kızın fuhuş zımnında iğfal veya tedarik yahut sevk veyahut bir yerdendiğer bir yere nakledilmesidir. Suçun manevî unsuru olan genel kast yanındaayrıca özel kast da aranır. Failin iğfal veya tedarik yahut sevk veyahut biryerden diğer bir yere nakletmek hareketlerini, hem bilerek ve isteyerek hem de"fuhuş zımnında başkalarının arzularını tatmin amacıyla" yapmasıgerekir. Bu suçlarda manevî unsur, genel kastın yanında başkasının şehvetduygusunu tatmin etmek özel kastıdır.
İtiraz konusu kural ile korunmak istenen yarar, toplumdaki geneladap hissi ve aile nizamıdır. "Aracılık etmek fiili" fuhşungerçekleşmesinde rol oynadığı gibi toplumdaki davranış kurallarının bozulupyıkılmasına da sebep olmaktadır. Bu nedenle, ceza fuhuş ve bunun için yapılanaracılığın yayılmasını önleme amacına yöneliktir.
B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu
İtiraz yoluna başvuran mahkeme, TCK'nun 429. ve 430. maddelerininbirinci fıkraları ile aynı Yasa'nın 436. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarıbirlikte değerlendirildiğinde "cebir, şiddet, hile ve nüfuzicrası"nın unsur olarak belirtildiğini, TCK'nın 429. ve 430. maddelerininbirinci fıkralarında kaçırma ve alıkoymanın şehvet hissi
ve evlenmek maksadıyla olması halinde sırasıyla üç seneden onseneye ve beş seneden on seneye kadar ağır hapis cezası, TCK'nun 436.maddesinde tanımlanan "fuhuş için aracılık" ve "kadınticareti" suçlarında ise bir seneden üç seneye ve iki seneden beş seneyekadar hapis ve para cezası öngörüldüğünü ileri sürerek, benzer suçlardaki buyaptırım farkının Anayasa'nın başlangıcının altıncı paragrafına, 10.maddesindeki eşitlik ilkesine ve İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi'nin 7.maddesine aykırılığı savıyla iptalini istemiştir.
Anayasa'nın başlangıcının 6. paragrafında, "Her Türkvatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyaladalet gereklerince yararlanarak millî kültür, medeniyet vehukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddî ve manevî varlığını buyönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu" açıklanmış, İnsanHakları Evrensel Beyannamesi'nin 7. maddesine koşut düzenleme içeren 10.maddesinde ise, "Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefîinanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetmeksizin kanun önündeeşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devletorganları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesineuygun olarak hareket etmek zorundadırlar" denilmiştir.
Yasa önünde eşitlik herkesin her yönden aynı kurallara bağlıolacağı anlamına gelmez. Anayasa'nın amaçladığı eylemli değil hukuksaleşitliktir. Eşitlik ilkesi, birbirinin aynı durumda olanlara ayrı kurallarınuygulanmasını ve ayrıcalıklı kişi ve topluluklar yaratılmasını engeller. Aynıdurumda olanlar için ayrı düzenleme Anayasa'ya aykırılık oluşturur. Ancak,durumlarındaki farklılık, değişik kuralları ve uygulamaları gerekli kılabilir. Budurumda eşitlik ilkesi zedelenmez.
Yasama organı, kamu düzeninin korunması için ceza hukuku alanındadüzenleme yaparken, ceza hukukunun genel ilkelerine bağlı kalmak koşulu ileanayasal sınırlar içinde toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağını, suç sayılanlarınhangi tür ve ölçüde yaptırıma bağlanacağını, hangi durum ve davranışlarınağırlaştırıcı ya da hafifletici unsur olarak kabul edileceğini belirleyebilir.
TCK'nun 429. ve 430. maddeleri Yasa'nın ikinci kitap sekizincibabının "Kız ve Kadın ve Erkek Kaçırma" başlıklı ikinci faslında,itiraz konusu 436. maddesi ise aynı kitabın aynı babının "FuhşiyataTahrik" başlıklı üçüncü faslında düzenlenmiştir. Başvuru kararındakarşılaştırılan suçlar birlikte incelendiğinde, korunan hukukî yarar veunsurlarındaki benzerliklere karşın, maddelerin yasadaki yerleri, suçununsurları, cezaları, türleri, artırıcı-indirici nedenleri yönünden tümüylefarklı oldukları anlaşılmaktadır. Bu durumda, farklı suç işleyen sanıklarınaynı konumda oldukları kabul edilemeyeceğinden farklı yaptırımlar öngören sözkonusu maddelerin Anayasa'nın eşitlik ilkesi yönünden karşılaştırılmalarınaolanak yoktur.
Bu nedenlerle, ayrı suçlara farklı cezalar öngörülmesi Anayasa'nınbaşlangıcının altıncı paragrafına ve 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesineaykırılık oluşturmaz. İtirazın reddi gerekir.
VI- SONUÇ
1.3.1926 günlü, 765 sayılı "Türk Ceza Kanunu"nun 436.maddesinin birinci ve ikinci fıkralarının Anayasa'ya aykırı olmadığına veitirazın REDDİNE, 14.9.1999 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
Başkan
Ahmet Necdet SEZER
Başkanvekili
Güven DİNÇER
Üye
Haşim KILIÇ
Üye
Yalçın ACARGÜN
Üye
Mustafa BUMİN
Üye
Sacit ADALI
Üye
Ali HÜNER
Üye
Lütfi F. TUNCEL
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Mahir Can ILICAK
Üye
Rüştü SÖNMEZ