Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.2001/377, K.2002/59 Sayılı Karar - 26/06/2002

ANAYASAMAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı : 2001/377

Karar Sayısı : 2002/59

Karar Günü : 26.6.2002

Resmi Gazete tarih/sayı: 9.11.2002-24931

İPTAL DAVASINI AÇAN : Anamuhalefet (Doğru Yol)Partisi TBMM Grubu Adına Grup Başkanı Prof. Dr. Tansu ÇİLLER

İPTAL DAVASININ KONUSU : 29.6.2001 günlü, 4708sayılı "Yapı Denetimi Hakkında Kanun"un 2., 4., 5., 6., 11. maddeleriile 13. maddesinin (a) fıkrasının, Anayasa'nın 7., 9., 10., 11., 87., 127.,128., 138. ve 153. maddelerine aykırılığı savıyla iptali ve 2., 4., 5., 6. ve11. maddelerinin yürürlüğün durdurulması istemidir.

II- YASA METİNLERİ

A- İptali İstenilen Yasa Kuralları

29.6.2001 günlü, 4708 sayılı "Yapı Denetimi HakkındaKanun"un iptali istenilen 2., 4., 5., 6., 11. maddeleri ile 13. maddesinin(a) fıkrası şöyledir:

1- "Madde 2 - Bu Kanunkapsamına giren her türlü yapı; Bakanlıktan aldığı izin belgesi ile çalışan vemünhasıran yapı denetimi ile uğraşan tüzel kişiliğe sahip yapı denetimkuruluşlarının denetimine tabidir. Yapı denetim hizmeti; yapı denetim kuruluşuile yapı sahibi veya vekili arasında akdedilen hizmet sözleşmesi hükümlerinegöre yürütülür. Yapı sahibi, yapım işi için anlaşma yaptığı yapı müteahhidinivekil tayin edemez.

Yapı denetim kuruluşlarının nama yazılı ödenmiş sermayelerinintamamının, mimar veya mühendislere ait olması zorunludur. Yapı denetimkuruluşları; denetçi mimar ve mühendisler ile yardımcı kontrol elemanlarıistihdam eder.

Yapı denetim kuruluşunda görev alacak denetçi mimar ve mühendislerile yardımcı kontrol elemanlarında ve laboratuvar görevlilerinde aranacaknitelik ve deneyim ile bu kişilere belge verilmesi,yapı denetim kuruluşunun ve laboratuvarların çalışma usul ve esaslarıBakanlıkça hazırlanacak yönetmelikle düzenlenir.

Yapı denetim kuruluşları aşağıda belirtilen görevleri yerinegetirmekle yükümlüdür:

a) Proje müelliflerince hazırlanan, yapının inşa edileceği arsa veyaarazinin zemin ve temel raporları ile uygulama projelerini ilgili mevzuata göreincelemek, proje müelliflerince hazırlanarak doğrudan kendilerine teslim edilenuygulama projesi ve hesaplarını kontrol ederek, ilgili idareler dışında başkabir kurum veya kuruluşun vize veya onayına tabi tutulmadan, ilgili idareyeuygunluk görüşünü bildirmek.

b) Yapı denetimini üstlendiğine dair ilgili idareye taahhütnamevermek, yapı ruhsatının ilgili bölümünü imzalamak, bu yapıya ilişkin bilgileriyapı ruhsatı düzenleme tarihinden itibaren yedi gün içinde Bakanlığa bildirmek.

c) Yapının, ruhsat ve ekleri ile mevzuata uygun olarak yapılmasınıdenetlemek.

d) Yapım işlerinde kullanılan malzemeler ile imalatın proje,teknik şartname ve standartlara uygunluğunu kontrol etmek ve sonuçlarınıbelgelendirmek, malzemeler ve imalatla ilgili deneyleri yaptırmak.

e) Yapılan tüm denetim hizmetlerine ilişkin belgelerin birnüshasını ilgili idareye vermek, denetimleri sırasında yapıda kullanılanmalzeme ve imalatın teknik şartname ve standartlara aykırı olduklarınıbelirledikleri takdirde, durumu bir rapor ile ilgili idareye ve il sanayive/veya ticaret müdürlüklerine bildirmek.

f) İş yerinde, iş güvenliği ve işçi sağlığı konusunda gereklitedbirlerin alınması için yapı müteahhidini yazılı olarak uyarmak, uyarıyauyulmadığı takdirde durumu ilgili bölge çalışma müdürlüğüne bildirmek.

g) Ruhsat ve eklerine aykırı uygulama yapılması halinde durumu üçiş günü içinde ilgili idareye bildirmek.

h) Yapının ruhsat eki projelerine uygun olarak kısmen veya tamamenbitirildiğine dair ilgili idareye rapor vermek.

ı) Zemin, malzeme ve imalata ilişkin deneyleri, şartname vestandartlara uygun olarak laboratuvarlarda yaptırmak."

2- "Madde 4 - Yapı denetimkomisyonu; Bakanlıkça görevlendirilecek, konu ile ilgili en az genel müdüryardımcısı seviyesinde bir başkan ile en az şube müdürü seviyesinde dört üyedenoluşur ve Bakanlıkça uygun görülen birimin bünyesinde faaliyetlerini yürütür.

Yapı denetimi komisyonu, yapı denetim kuruluşlarına izin belgesiverir, faaliyetlerini denetler ve sicillerini tutar. Bu Kanunun uygulanmasındandoğan uyuşmazlıkları inceler ve görüşünü bildirir.

Yapı denetim komisyonu bu Kanun hükümlerine aykırı hareket edenyapı denetim kuruluşu hakkında 8 inci maddeye göre işlem yapılmak üzereBakanlığa teklifte bulunur.

Yapı denetim komisyonunun; çalışma usul ve esasları Bakanlıkçahazırlanacak yönetmelikle düzenlenir."

3- "Madde 5 - Yapı denetimihizmet sözleşmeleri yapı sahibi ile yapı denetim kuruluşu arasında akdedilir.Bu sözleşmenin bir sureti taahhütname ekinde ilgili idareye verilir.

Bu sözleşmede; taahhüt edilen hizmetin konusu, yeri, inşaat alanı,süresi, varsa yapı sahibi ile yapı müteahhidi arasında akdedilen sözleşmede yeralan yapının fizikî özellikleri, yapı denetimi hizmet bedeli, yapı denetimindegörev alacak teknik personel listesi ve diğer yükümlülükler yer alır.

İlgili idare; yapı denetimi hizmet sözleşmesinde yer alanhükümlere, yapı sahibinin uymaması halinde yapı tatil tutanağı düzenleyerekinşaatı durdurur, yapı denetim kuruluşunun uymaması halinde ise yapı denetimikomisyonuna bildirimde bulunur.

Yapı denetimi hizmetleri için yapı denetim kuruluşlarına ödenecekhizmet bedelleri, asgarî hizmet bedelinden az olmamak kaydıyla, projeninözellikleri ile yapının bulunduğu bölgenin fizikî, ekonomik ve sosyalözellikleri dikkate alınarak bu sözleşmede belirtilir.

Asgarî hizmet bedeli, yapı yaklaşık maliyetinin % 3'üdür. Yapımsüresi, iki yılı aşan yapılarda, bu oran, her altı ay için % 10 artırılır, ikiyıldan kısa süren yapılarda ise her altı ay için % 5 azaltılır.

Yapı denetim kuruluşu, katma değer vergisi hariç yaptığıhizmetlerden dolayı yapı sahibinden başka ad altında ayrıca hiçbir bedeltalebinde bulunamaz.

Yapı denetimi hizmet sözleşmesi ve hizmet bedellerinin ödenmeesasları Bakanlıkça hazırlanacak yönetmelikle düzenlenir."

4- "Madde 6 - Yapı denetimkuruluşunun görevden ayrılması veya mimar ve/veya mühendislerinden birinin,herhangi bir sebeple yapı ile ilişkisinin kesilmesi halinde yapı denetimkuruluşu durumu; gerekçeleri ile birlikte en geç üç iş günü içinde yazılıolarak Bakanlığa ve ilgili idareye bildirir. Aksi takdirde kanunî sorumluluktankurtulamaz.

Bu durumda; yapı sahibince, yeniden yapı denetim kuruluşugörevlendirilmedikçe veya yapı denetim kuruluşunca, ayrılan mimar ve/veyamühendislerin yerine yenisi işe başlatılmadıkça ilgili idarece yapının devamınaizin verilmez."

5- "Madde 11- BuKanunun uygulanmasına pilot iller olarak; Adana, Ankara, Antalya, Aydın,Balıkesir, Bolu, Bursa, Çanakkale, Denizli, Düzce, Eskişehir, Gaziantep, Hatay,İstanbul, İzmir, Kocaeli, Sakarya, Tekirdağ ve Yalova illerinde başlanır.

Pilot illerin genişletilmesi ve daraltılmasına, Bakanlığın teklifiüzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir."

6- "Madde 13- a) 3.2.2000tarihli ve 595 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameyürürlükten kaldırılmıştır."

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Dava dilekçesinde dayanılan Anayasa kuralları şunlardır:

1- "MADDE 7.- Yasama yetkisi TürkMilleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez."

2- "MADDE 9.- Yargı yetkisi, TürkMilleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır."

3- "MADDE 10.- Herkes, dil, ırk,renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzerisebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanunönünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."

4- "MADDE 11.- Anayasa hükümleri,yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş vekişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.

Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz."

5- "MADDE 87.- Türkiye BüyükMillet Meclisinin görev ve yetkileri, kanun koymak, değiştirmek ve kaldırmak;Bakanlar Kurulunu ve bakanları denetlemek; Bakanlar Kuruluna belli konulardakanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi vermek; bütçe vekesinhesap kanun tasarılarını görüşmek ve kabul etmek; para basılmasına vesavaş ilânına karar vermek; milletlerarası andlaşmaların onaylanmasını uygunbulmak,Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının beşte üç çoğunluğununkararı ile genel ve özel af ilânına, mahkemelerce verilip kesinleşen ölümcezalarının yerine getirilmesine karar vermek ve Anayasanın diğermaddelerinde öngörülen yetkileri kullanmak ve görevleri yerinegetirmektir."

6- "MADDE 127.- Mahallî idareler;il, belediye veya köy halkının mahallî müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzerekuruluş esasları kanunla belirtilen ve karar organları, gene kanundagösterilen, seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzelkişileridir.

Mahallî idarelerin kuruluş ve görevleri ile yetkileri, yerindenyönetim ilkesine uygun olarak kanunla düzenlenir.

Mahallî idarelerin seçimleri, 67 nci maddedeki esaslara göre beşyılda bir yapılır. Ancak, milletvekili genel veya ara seçiminden önceki veyasonraki bir yıl içinde yapılması gereken mahallî idareler organlarına veya buorganların üyelerine ilişkin genel veya ara seçimler milletvekili genel veyaara seçimleriyle birlikte yapılır. Kanun, büyük yerleşim merkezleri için özelyönetim biçimleri getirebilir.

Mahallî idarelerin seçilmiş organlarının, organlık sıfatınıkazanmalarına ilişkin itirazların çözümü ve kaybetmeleri, konusundaki denetimyargı yolu ile olur. Ancak, görevleri ile ilgili bir suç sebebi ile hakkındasoruşturma veya kovuşturma açılan mahallî idare organları veya bu organlarınüyelerini, İçişleri Bakanı, geçici bir tedbir olarak, kesin hükme kadaruzaklaştırabilir.

Merkezi idare, mahallî idareler üzerinde, mahallî hizmetlerinidarenin bütünlüğü ilkesine uygun şekilde yürütülmesi, kamu görevlerindebirliğin sağlanması, toplum yararının korunması ve mahallî ihtiyaçların gereğigibi karşılanması amacıyla, kanunda belirtilen esas ve usuller dairesinde idarîvesayet yetkisine sahiptir.

Mahallî idarelerin belirli kamu hizmetlerinin görülmesi amacı ile,kendi aralarında Bakanlar Kurulunun izni ile birlik kurmaları, görevleri,yetkileri, maliye ve kolluk işleri ve merkezi idare ile karşılıklı bağ veilgileri kanunla düzenlenir. Bu idarelere, görevleri ile orantılı gelirkaynakları sağlanır."

7- "MADDE 128.- Devletin,kamuiktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarınagöre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî vesürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.

Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları,görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğerözlük işleri kanunla düzenlenir.

Üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunlaözel olarak düzenlenir."

8- "MADDE 138.- Hâkimler, görevlerindebağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerinegöre hüküm verirler.

Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasındamahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiyeve telkinde bulunamaz.

Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargıyetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veyaherhangi bir beyanda bulunulamaz.

Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymakzorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretledeğiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez."

9- "MADDE 153.- Anayasa Mahkemesinin kararlarıkesindir. İptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz.

Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenintamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni biruygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez.

Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisiİçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetedeyayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesiiptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih,kararın Resmî Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez.

İptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda,Türkiye Büyük Millet Meclisi, iptal kararının ortaya çıkardığı hukukî boşluğudolduracak kanun tasarı veya teklifini öncelikle görüşüp karara bağlar.

İptal kararları geriye yürümez.

Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır veyasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek vetüzelkişileri bağlar."

III- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince Haşim KILIÇ,Samia AKBULUT, Yalçın ACARGÜN, Sacit ADALI, Nurettin TURAN, Fulya KANTARCIOĞLU,Aysel PEKİNER, Rüştü SÖNMEZ, Ahmet AKYALÇIN, Mustafa Y. AYGÜN ve Enis TUNGA'nınkatılmalarıyla 26.9.2001 günü yapılan ilk inceleme toplantısında,"Dosyadaki eksiklik giderildiğinden işin esasının incelenmesine, yürürlüğüdurdurma isteminin bu konudaki raporun hazırlanmasından sonra kararabağlanmasına" oybirliğiyle karar verilmiştir.

IV- ESASIN İNCELENMESİ

Dava dosyası ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptaliistenilen yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleriile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüpdüşünüldü:

A- Yasa'nın 2., 4., 5. ve 6. Maddelerinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen 595sayılı KHK'nin, iptal kararının yürürlüğe girmesinden önce, içeriği aynenkorunarak yasalaştırılmasının Anayasa'nın 7., 9., 11., 138. ve 153.maddelerine, ayrıca Yasa'nın 2., 4., 5. ve 6. maddeleriyle yapı denetimkuruluşlarına verilmiş olan görevlerin tamamının yerel yönetimlere ait kamuhizmeti niteliğinde olmaları sebebiyle ancak kamu görevlilerinceyürütülebileceği ve alınacak önlemler ile oluşturulacak yapılanmaların mevcutyerel idareler (özellikle belediyeler) düzeyinde gerçekleştirilmesinin Anayasabuyruğu olduğu nedeniyle, Anayasa'nın 127. ve 128. maddelerine aykırılıkoluşturduğu ileri sürülmüştür.

Yasa'nın ikinci maddesinde, yasa kapsamına giren hertürlü yapının, Bayındırlık ve İskân Bakanlığı'ndan aldığı izin belgesi ileçalışan münhasıran yapı denetimi görevi yapan, ortaklarının tamamı mimar vemühendislerden oluşan tüzelkişiliği haiz yapı denetim kuruluşlarının denetiminetabi olduğu, bu denetimin gerçekleştirilebilmesi için yapı sahibi veya vekiliile hizmet sözleşmesi yapılması gerektiği ve bu kuruluşun görevleri;

-Dördüncü maddesinde, yapı denetim komisyonunun Bakanlıkçagörevlendirilecek konu ile ilgili en az genel müdür yardımcısı seviyesinde birbaşkan ile en az şube müdürü seviyesinde dört üyeden oluşacağı ve Bakanlıkçauygun görülen birimin bünyesinde faaliyetlerini yürüteceği, bu komisyonun, yapıdenetim kuruluşlarına izin belgesi vereceği faaliyetlerini denetleyipsicillerini tutacağı, Yasa'nın uygulanmasından doğan uyuşmazlıkları inceleyipgörüşünü bildireceği, yasa hükümlerine aykırı hareket eden yapı denetimkuruluşu hakkında denetim faaliyetlerinin durdurulması ve izin belgesininiptali için Bakanlığa teklifte bulunacağı, bu komisyonun çalışma usul ve esaslarınınBakanlıkça hazırlanacak yönetmelikle düzenleneceği;

-Beşinci maddesinde, yapı denetimi hizmet sözleşmelerinin yapısahibi ile yapı denetim kuruluşu arasında akdedileceği ve sözleşmenin birsuretinin taahhütname ekinde ilgili idareye verileceği, sözleşmede taahhütedilen hizmetin konusu, yeri, inşaat alanı, süresi, varsa yapı sahibi ile yapımüteahhidi arasında akdedilen sözleşmede yer alan yapının fiziki özellikleri,yapı denetimi hizmet bedeli, yapı denetiminde görev alacak teknik personel listesive diğer yükümlülüklerin yer alacağı, ilgili idarenin, sözleşmede yer alanhükümlere yapı sahibinin uymaması halinde yapı tatil tutanağı düzenleyerekinşaatı durduracağı, yapı denetimi kuruluşunun uymaması halinde ise yapıdenetimi komisyonuna bildirimde bulunacağı, yapı denetimi hizmetleri için yapıdenetim kuruluşlarına ödenecek hizmet bedellerinin, asgari hizmet bedelinden azolmamak kaydıyla projenin özellikleri ile yapının bulunduğu bölgenin fiziki,ekonomik ve sosyal özellikleri dikkate alınarak yapı denetimi hizmetsözleşmesinde belirtileceği, asgari hizmet bedelinin yapı yaklaşık maliyetbedelinin % 3'ü olduğu, yapının süresi iki yılı aşan yapılarda bu oranın heraltı ay için % 10 artırılacağı, iki yıldan kısa süren yapılarda ise her altı ayiçin % 5 azaltılacağı, yapı denetim kuruluşunun, katma değer vergisi hariçyaptığı hizmetlerden dolayı yapı sahibinden başka ad altında ayrıca hiçbirbedel talebinde bulunulamayacağı, yapı denetimi hizmet sözleşmesi ve hizmetbedellerinin ödenme esaslarının Bakanlıkça hazırlanacak yönetmelikledüzenleneceği;

-Altıncı maddesinde, yapı denetim kuruluşunun görevden ayrılmasıveya mimar ve/veya mühendislerinden birinin, herhangi bir sebeple yapı ileilişkisinin kesilmesi halinde yapı denetim kuruluşunun durumu gerekçeleri ilebirlikte en geç üç iş günü içinde yazılı olarak Bakanlığa ve ilgili idareyebildireceği, aksi takdirde kanuni sorumluluktan kurtulamayacağı, bu durumdayapı sahibince yeniden yapı denetim kuruluşu görevlendirilmedikçe veya yapıdenetim kuruluşunca, ayrılan mimar ve/veya mühendislerin yerine yenisi işebaşlatılmadıkça ilgili idarece yapının devamına izin verilmeyeceği,

belirtilmiştir.

Yasa'nın Genel Gerekçesinde;

"Yeryüzünün en aktif deprem kuşaklarından birisininiçerisinde bulunan toprakların % 96'sı farklı oranlarda deprem tehlikesinesahip olan ve nüfusunun % 98'i bu bölgelerde yaşayan ülkemizde, uzun yıllardıryürürlükte olan imar ve afetler mevzuatındaki çeşitli hükümlere rağmenuygulamada etkili bir yapı denetiminin sağlanamadığı açık bir gerçektir.Ülkemizde son 20 yıl içerisinde meydana gelen depremlerden sonra bu durumunolumsuz sonuçları açıklıkla görülmüş olmasına karşın, bu güne kadar yapıdenetimi konusunda olumlu bir gelişme sağlanamamış, aksine hızlı nüfus artışıve göçler, denetimsiz şehirleşme ve sanayileşme, yoğun kaçak yapılaşma ve sıksık başvurulan imar afları ülkemizdeki deprem ve diğer afet risklerini hergeçen gün daha da artırmıştır.

17 Ağustos ve 12 Kasım 1999 tarihlerinde yaşanan depremlersonrasında meydana gelen can ve mal kayıpları, denetimsiz yerleşme veyapılaşmaların yol açabilecekleri zararları bütün açıklığı ile yeniden gözlerönüne sermiştir.

Ülkemizde yerleşme ve yapılaşmalara, 3194 sayılı İmar Kanunu veilgili yönetmelik hükümleri ile getirilen denetime ilgili idarelerceuyulmadığı, yapılan araştırmalarda proje denetimi aşamasında dahi projelerin %91'inde tasarım, hesap ve çizim hataları olduğu, uygulamanın ise hiç denetlenmediğive şantiyelerin % 90'ında yönetmelik ve standartlara aykırı beton döküldüğü vebeton mukavemet değerlerinin projesinde öngörülenden ortalama olarak % 40 dahaaz olduğu tesbit edilmiştir.

Bu araştırmalar ve yaşanan son depremler, 3194 sayılı Kanundayapım işlerinde rol alan teknik uygulama sorumlusunun (fenni mesul); yapıprojelerini ve uygulamalarını denetlemekle sorumlu olan belediyeler vevaliliklerin; uygulamayı hiç denetleyemediklerini bütün çıplaklığı ile ortayakoymuştur.

Ülkemizdeki yapı denetim sistemi ve yapım aşamasında görev alanfenni mesullerin sorumluluklarını yeniden düzenlemek ve kağıt üzerindedenetlenmiş gibi görülen, ancak hemen hemen hiç denetlenmeyen yapılarınteknik uygulama sorumlusu fenni mesullere verilecek cezalar ile ilgili yeni birkanuni düzenleme getirmek zorunda olmuştur. Bu amaçla; 3.2.2000 tarihli ve 595sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun Hükmünde Kararname yürürlüğe konulmuş,ancak, mezkûr Kanun Hükmünde Kararname Anayasa Mahkemesi'nce 24.5.2001 tarihlive E. 2001/35, K:2001/90 sayılı kararıyla iptal edilerek yürürlüğü durdurulmuşve yapı denetimi konusunda mevzuatımızda bir boşluk meydana gelmiştir.

Bu boşluğu doldurmak amacıyla, sağlam yapılar yaparak muhtemelafetlerde can ve mal güvenliğini sağlamak, yapıların; imar planına, fen, sanatve sağlık kurallarına ve standartlara uygun, kaliteli yapılması için denetimineilişkin usul ve esasları düzenlemek üzere bu kanun tasarısı hazırlanmıştır."denilmektedir.

Anayasa'nın 127. maddesinin birinci fıkrasında, mahalli idarelerinmahalli müşterek ihtiyaçları karşılamak üzere oluşturulan kamu tüzelkişileriolduğu, ikinci fıkrasında, kuruluş ve görevleri ile yetkilerinin, yerindenyönetim ilkesine uygun olarak kanunla düzenleneceği; beşinci fıkrasında ise,merkezi idarenin, mahalli idareler üzerinde, mahalli hizmetlerin idareninbütünlüğü ilkesine uygun şekilde yürütülmesi, kamu görevlerinde birliğinsağlanması, toplum yararının korunması ve mahalli ihtiyaçların gereği gibikarşılanması amacıyla, kanunda belirtilen esas ve usuller dairesinde idarivesayet yetkisine sahip olduğu belirtilmiştir.

Maddede belirtilen yerinden yönetim ilkesi yerel yönetimlerinözerkliğini vurgulamakta, mahalli müşterek ihtiyaç kavramı da herhangi biryerel yönetim biriminin sınırları içinde yaşayan kişi, aile, zümre ya dasınıfın özel çıkarlarını değil, aynı yörede birlikte yaşamaktan doğan eylemlidurumların yarattığı, yoğunlaştırdığı ve güncelleştirdiği, özünde yerel vekamusal hizmet karakterinin ağır bastığı ortak ihtiyaç ve beklentileri ifadeetmektedir.

İmar kolluğu 3194 sayılı İmar Yasası ile yerel yönetimlerin görevve yetki alanında kabul edilerek özel idari kolluk şeklinde düzenlenmiştir.

Dava konusu kurallarla, 3194 sayılı İmar Kanunu'nda yer alan fennimesul müessesesinin yerine tüzelkişiliğe sahip "yapı denetimkuruluşları" ikame edilmektedir. Bu kuruluşlar merkezi yönetimdenaldıkları izin belgesi ile faaliyet gösterecekler, faaliyetleri merkezi yönetimtarafından denetlenecektir. Kamu güvenliği ve kamu yararı amacıyla yapılan budüzenleme ile yapı denetim kuruluşlarına yerel yönetimlerin yerine geçme vekarar alma yetkisi verilmemiş, mahalli nitelikteki müşterek ihtiyaçlarınkarşılanması için teknik destek sağlanmış, 3194 sayılı İmar Kanunu'nda var olanyapı denetim yetkileri de kaldırılmamıştır.

Anayasa'nın 128. maddesinin birinci fıkrasında, Devletin, kamuiktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarınagöre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli vesürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri tarafından yerinegetirileceği belirtilmiştir.

İmar kolluğu faaliyetleri içinde yer alan ve yapı ruhsatı verme,vermeme ya da yapıyı durdurma, yıkma işlemleri yerel yönetimlerin yetkisindeolup, dava konusu düzenlemeyle yapı denetim kuruluşlarına idari işlem yapmayetkisi verilmiş değildir. Başka bir anlatımla, yapı denetim kuruluşları, kamugücü kullanmadan teknik inceleme yapmak ve bu konuda ilgili yerlere rapor,görüş ve bilgi vermekle görevlendirilmişlerdir.

Buna göre, yapı denetim kuruluşlarının hizmetleri Devletin genelidare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu asli ve sürekli görevlerarasında bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurallar Anayasa'nın 127. ve128. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Mustafa BUMİN, Sacit ADALI, Nurettin TURAN ile Fulya KANTARCIOĞLUbu görüşe katılmamışlardır.

B- Yasanın 11. Maddesinin İncelenmesi

Maddede, yasanın uygulanmasına hangi illerden başlanacağı, buillerin genişletilmesi ve daraltılmasına Bakanlığın teklifi üzerine BakanlarKurulunun yetkili olduğu belirtilmiştir.

Maddenin gerekçesinde, "Madde ile, bu Kanunun öngördüğüidari düzenlemelerin ülke düzeyinde kısa sürede gerçekleştirilmesinin zorluğunedeniyle, doğal afet riski yüksek ve hızlı şehirleşmenin etkisi altındakiillerden başlayarak, uygulamanın yaygınlaştırılması amaçlanmaktadır"denilmektedir.

Dava dilekçesinde, deprem gibi hayati önem taşıyan bir konudayasayla öngörülen önlemlerin ülke çapında uygulamaya konmamasının Anayasa'nın10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırılığı ileri sürülmüştür.

Hukukun temel ilkeleri arasında yer alan "yasa önünde eşitlikilkesi" hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ileeylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynıdurumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarınısağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle,aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasakarşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesinher yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındakiözellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları veuygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksaldurumlar farklı kurallara bağlı tutularsa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesizedelenmez.

4708 sayılı Yasa ülke genelinde uygulanmak üzere çıkarılmaklabirlikte uygulamanın yüksek deprem riski ve hızlı şehirleşme gözetilerek 19pilot il'den başlatılmasında Anayasa'nın 10. maddesine aykırılığından sözedilemez. İptal isteminin reddi gerekir.

Mustafa BUMİN, Sacit ADALI, Nurettin TURAN ile Fulya KANTARCIOĞLUbu görüşe katılmamışlardır.

C- Yasa'nın 13. Maddesinin (a) Fıkrasının İncelenmesi

Maddede "3.2.2000 tarihli ve 595 sayılı Yapı Denetim HakkındaKanun Hükmünde Kararname yürürlükten kaldırılmıştır." denilmektedir.

Dava dilekçesinde, 595 sayılı KHK'nin Anayasa Mahkemesi'nce iptaledildiği, yasama organının iptal edildiğini bildiği kural üzerine etkidoğuracak işlemde bulunamayacağı, iptal kararının yürürlüğe girmemesinin busonucu ortadan kaldırmayacağı, Anayasa'nın 87. maddesindeki yürürlüktenkaldırma yetkisinin hukuken mevcut olan tasarruflar için sözkonusu olabileceği,bu nedenle kuralın Anayasa'nın 87. ve 153. maddelerine aykırılığı ilerisürülmüştür.

595 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'ninyürürlüğünün durdurulmasına ilişkin karar 26.5.2001 günlü 24413 sayılı,gerekçeli iptal kararı ise, 17.1.2002 gün ve 24643 sayılı Resmi Gazete'deyayımlanmış, böylece 29.6.2001 günlü 4708 sayılı Yasa ile gerekçeli iptalkararı yayınlanmadan söz konusu KHK yürürlükten kaldırılmıştır.

Anayasa'nın 153. maddesine göre, iptal edilen yasa kurallarınınResmi Gazete'de yayımlandığı ya da iptal kararları yürürlüklerinin ertelendiğidurumlarda bu tarihte yürürlükten kalkacağı kuşkusuzdur. İptal kararının ResmiGazete'de yayımlanmasından önce duyulması ya da öğrenilmesi bu sonucudeğiştirmez.

Bu nedenle, iptal kararı yayımlanmadan KHK'nin yürürlüktenkaldırılması Anayasa'nın 87. ve 153.maddelerine aykırılık oluşturmaz. İptalisteminin reddi gerekir.

V- YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİ

29.6.2001 günlü, 4708 sayılı "Yapı Denetimi HakkındaKanun"nun 2., 4., 5., 6. ve 11.maddelerinin YÜRÜRLÜĞÜNÜN DURDURULMASIİSTEMİNİN REDDİNE, 26.6.2002 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

VI- SONUÇ

29.6.2001 günlü, 4708 sayılı "Yapı Denetimi HakkındaKanun"un;

A- 2., 4., 5., 6. ve 11. maddelerinin Anayasa'ya aykırı olmadığına veiptal isteminin REDDİNE, Mustafa BUMİN, Sacit ADALI, Nurettin TURAN ile FulyaKANTARCIOĞLU'nun karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

B- 13. maddesinin (a) fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptalisteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

26.6.2002 gününde karar verildi.

KARŞIOYGEREKÇESİ

29.6.2001 günlü, 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun'un davakonusu 2. maddesiyle "yapı denetim kuruluşları" ve"görevleri" düzenlenmekte, bu kanun kapsamına giren her türlü yapı,tüzel kişiliğe sahip yapı denetim kuruluşlarının denetimine bağlı tutulmaktadır.Yapının inşa edileceği arsa veya arazinin zemin ve temel raporları ile uygulamaprojelerini ve hesaplarını kontrol ederek ilgili idareye uygunluk görüşübildirmek; yapının, ruhsat ve ekleri ile mevzuata uygun olarak yapılmasınıdenetlemek; yapım işlerinde kullanılan malzemeler ile imalâtın proje, teknikşartname ve standartlara uygunluğunu kontrol etmek; malzemeler ve imalâtlailgili deneyleri yaptırmak; yapının ruhsat eki projelerine uygun olarak kısmenveya tamamen bitirildiğine dair ilgili idareye rapor vermek; zemin, malzeme veimalâta ilişkin deneyleri şartname ve standartlara uygun olarak laboratuarlardayaptırmak yapı denetim kuruluşlarının görevleri arasında sayılmıştır.

Yapı denetimi, idarenin yaptırım gücüne dayanarak yürüttüğü kollukfaaliyetleri içinde yer almaktadır. Ruhsat ise yapılan denetimin, mevzuatauygun olduğunu gösteren bir izin belgesidir. Bu nedenle ruhsatın denetimdenayrı düşünülmesine olanak yoktur.

Anayasa'nın 128. maddesi uyarınca, devletin, kamu iktisaditeşebbüsleri ile diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göreyürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekligörevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülmesi gerekmektedir.

İdare, kolluk faaliyetleri arasında yer alması nedeniyle yapıdenetimi ve bunun sonucu olan ruhsat verme yetkisini özel kişileredevredemeyeceğinden devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlüolduğu bu kamu hizmetini, ancak memurlar ve diğer kamu hizmetlileri eliylegörebilir.

Dava konusu düzenlemeyle İdare'nin 3194 sayılı İmar Yasası'na görekullandığı yapı denetim yetkisi kaldırılmamış ise de yalnız memurlar ve diğerkamu görevlileri eliyle yürütülebilecek bir hizmetin özel kişilerce degörülmesine olanak tanınması, Anayasa'ya aykırılığını kabulü için yeterlidir.Kaldı ki, yapı denetimine ilişkin özel kurallar getiren dava konusudüzenlemeden sonra, imar konusunda genel hükümler içeren İmar Yasasının ilgilikurallarının zımnen yürürlükten kaldırılıp kaldırılmadıkları da tartışmaya açıktır.

Öte yandan, Anayasa'nın 47. maddesine göre bir hizmetin"özelleştirme"ye konu olabilmesi için 128. maddesi kapsamındançıkarılmış olması gerekir. İdarenin yapının inşaası ve kullanımıyla ilgili"ruhsat" adı altında kullandığı izin yetkisini elinde bulundururkenbu iznin dayanağını oluşturan denetim yetkisini tümüyle özel kişileredevretmesi veya onlarla paylaşması olanaklı değildir.

Yapı denetim kuruluşları ve görevleriyle ilgili kuralları birbütünlük oluşturduğundan Yasa'nın 2. maddesiyle getirilen düzenlemeye ilişkinyukarıdaki değerlendirmenin, onun devamı niteliğinde olan yapı denetimkomisyonunu ve görevlerini belirleyen 4. maddesi, yapı denetim kuruluşu ilemimar ve mühendislerinin yapı ile ilişkisinin kesilmesine ilişkin 6. maddesi vekanunun uygulanacağı illeri gösteren 11. maddesi için de geçerli olacağıkuşkusuzdur.

Yasa'nın 5. maddesi de yapı denetimiyle ilgili yeni düzenlemeninbir parçası olarak incelenen diğer maddeler gibi Anayasa'nın 128. maddesi ilebağdaşmamaktadır. Ancak bu maddenin yapı denetimi hizmet sözleşmeleriyle ilgiliolması ve bu konuda sınırlama getirmesi Anayasa'nın sözleşme özgürlüğünüdüzenleyen 48. maddesiyle temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin 13.maddesi yönünden de incelenmesini zorunlu kılmaktadır.

Yasa'nın 5. maddesinde, yapı sahibi ile yapı denetim kuruluşuarasında yapılacağı belirtilen yapı hizmet sözleşmelerinde, gösterilmesi gerekenyapı denetimi asgari hizmet bedelinin, yapı yaklaşık maliyetinin % 3'ü olmasıöngörülmüş, böylece sözleşme özgürlüğüne bir sınır getirilmiştir.

Anayasa'nın 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde, belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği belirtilmektedir. Bu durumdatemel hak ve özgürlüklerin sınırlanması bunların ilgili maddelerinde birsınırlama nedeni gösterilmesine bağlıdır. Anayasa'nın sözleşme özgürlüğünüdüzenleyen 48. maddesinde ise herhangi bir sınırlama nedeni yer almadığındansözleşme özgürlüğüne tarafların serbest iradeleri dışında yasayla müdahaleedilmesi Anayasa'nın 13. ve 48. maddelerine aykırılık oluşturmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, Yasa'nın 2., 4., 5., 6. ve 11. maddelerininAnayasa'ya aykırı olduğu kanısıyla çoğunluk gerekçesine katılmıyoruz.