ANAYASAMAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2001/478
Karar Sayısı : 2004/38
Karar Günü : 25.3.2004
Resmi Gazete tarih/sayı: 11.11.2004/25640
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Kiraz Asliye CezaMahkemesi
İTİRAZIN KONUSU: 1.3.1926 günlü, 765sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 416. maddesinin son fıkrası ve 430. maddesininikinci fıkrası ile bu kurallar yönünden 434. maddesinin Anayasa'nın Başlangıç'ıile 2., 10., 12., 17., 20. ve 41. maddelerine aykırılığı savıyla iptaliistemidir.
I- OLAY
Sanık hakkında evlenmek maksadıyla reşit olmayan mağdureyirızasıyla kaçırmak, birden fazla ırzına geçmek, kızlığını bozmak suçlarındanaçılan kamu davasında, itiraz konusu kuralların Anayasa'ya aykırı olduğukanısına varan Mahkeme iptali için başvurmuştur.
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralları
Türk Ceza Kanunu'nun itiraz konusu kuralları da içeren maddelerişöyledir:
1- “Madde 416- Onbeş yaşını bitiren bir kimsenincebir ve şiddet veya tehdit kullanmak suretiyle ırzına geçene veyahut akıl veyabeden hastalığından veya kendi fiilinden başka bir sebepten veya kullandığıhileli vasıtalardan dolayı fiile mukavemet edemiyecek bir halde bulunan birkimseye karşı bu fiili işleyen kimse yedi seneden aşağı olmamak üzere ağırhapis cezası ile cezalandırılır.
Yine bu suretle ırz ve namusa tasaiddiyi tazammun eden diğer birfiil ve harekette bulunursa üç seneden beş seneye kadar hapsolunur.
Reşit olmayan bir kimse ile rızasiyle cinsi münasebette bulunanlarfiil daha ağır cezayı müstelzim bulunmadığı takdirde altı aydan üç seneye kadarhapis cezası ile cezalandırılır.”
2- “Madde 430- Her kim cebir ve şiddet veya tehditveya hile ile şehvet hissi veya evlenme maksadiyle reşit olmıyan bir kimseyikaçırır veya bir yerde alıkorsa beş seneden on seneye kadar ağır hapis cezasıile cezalandırılır.
“Eğer reşit olmayan kimse, cebir ve şiddet veya tehdit veya hileolmaksızın kendi rızası ile şehvet hissi veya evlenme maksadıyla kaçırılmışveya bir yerde alıkonulmuş ise ceza altı aydan üç seneye kadar hapistir.”
3- “Madde 434- Kaçırılan veya alıkonulan kız veyakadın ile maznun veya mahkumlardan biri arasında evlenme vukuunda koca hakkındahukuku amme davası ve hüküm verilmiş ise cezanın çektirilmesi tecil olunur.
Müruruzaman haddine kadar erkek tarafından haksız olarak vukuagetirilmiş bir sebeple boşanmaya hükmedilirse, takibat yenilenir. Evvelce hükümverilmiş ise ceza çektirilir.
Bu madde hükümleri 414,415 ve 416 ncı maddeler hakkında dacaridir.
Evlenen maznun veya mahkum hakkında hukuku amme davasının veyacezanın tecilini müstelzim olan haller fiilde methali olanlar hakkında dava vecezanın düşmesini müstelzimdir.”
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Başvuru kararında Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2., 10., 12., 17.,20. ve 41. maddelerine dayanılmıştır.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, MustafaBUMİN, Haşim KILIÇ, Yalçın ACARGÜN, Ali HÜNER, Fulya KANTARCIOĞLU, AyselPEKİNER, Rüştü SÖNMEZ, Ertuğrul ERSOY, Tülay TUĞCU, Ahmet AKYALÇIN ve EnisTUNGA'nın katılmalarıyla 20.12.2001 günü yapılan ilk inceleme toplantısında,öncelikle davada uygulanacak kural sorunu görüşülmüştür.
Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu veYargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesine göre, mahkemeler, bakmaktaoldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da kanun hükmünde kararnamekurallarını Anayasa'ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüğüaykırılık savının ciddî olduğu kanısına varırlarsa o hükmün iptali için AnayasaMahkemesi'ne başvurmaya yetkilidir. Ancak, bu kurallar uyarınca bir mahkemeninAnayasa Mahkemesi'ne başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış ve Mahkemeningörevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenilen kuralın da o davadauygulanacak olması gerekmektedir. Uygulanacak yasa kuralları, davanın değişikevrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmadaolumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikteki kurallardır.
Başvuran Mahkeme'nin bakmakta olduğu davanın konusu, sanığın reşitolmayan mağdureyi alıkoyması, onun rızasiyle cinsi münasebette bulunması vesanıkla mağdurenin daha sonra evlenmeleri olduğundan, Türk Ceza Kanunu'nun 434.maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları itiraz başvurusunda bulunan Mahkeme'nindavada uygulayacağı kural değildir. Bu nedenle, bu bölüme ilişkin itirazbaşvurusunun Mahkeme'nin yetkisizliği nedeniyle reddine, dosyada eksiklikbulunmadığından Türk Ceza Kanunu'nun 416. maddesinin üçüncü, 430. maddesininikinci ve 434. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarının esasının incelenmesineoybirliğiyle karar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusuyasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğeryasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A- İtiraz Konusu Kuralların Anlam ve Kapsamları
İtiraz konusu kurallar, Türk Ceza Kanunu'nun “Adabı Umumiye veNizamı Aile Aleyhinde Cürümler” başlıklı sekizinci babında düzenlenmiştir.Bunlardan “Cebren Irza Geçen, Küçükleri Baştan Çıkaran ve İffete TaarruzEdenler” başlıklı birinci fasılda yer alan 416. maddenin üçüncü fıkrasında,reşit olmayan bir kimse ile rızasıyla cinsi münasebette bulunmak; “Kız ve Kadınve Erkek Kaçırmak” başlıklı ikinci fasılda yer alan 430. maddenin ikincifıkrasında, reşit olmayan bir kimsenin, cebir ve şiddet veya tehdit veya hileolmaksızın kendi rızası ile şehvet hissi veya evlenme maksadıyla kaçırılmasıveya bir yerde alıkonulması; yaptırıma bağlanmış, aynı fasıldaki 434.maddesinde de evlenme vukuunda koca hakkındaki kamu davasının ve hüküm verilmişise cezanın çektirilmesinin ertelenmesi ile ilgili esaslara yer verilmiştir.
1- Türk Ceza Kanunu'nun 416. Maddesinin Üçüncü Fıkrası
Reşit olmayan bir kimse ile rızası ile cinsel ilişkide bulunmaksuçu; ırza geçme, ırz ve namusa tasaddi suçlarının düzenlendiği Türk CezaKanunu'nun 416. maddesine, 9.7.1953 günlü, 6123 sayılı Yasa ile eklenmiştir.
Genel olarak ırza geçme suçunu düzenleyen maddelerde failincinsiyeti açıkça belirtilmemesine ve aykırı görüşlerin varlığına rağmen gereköğreti ve gerek Yargıtay uygulamasında bu suçun failinin herhangi bir erkekkişi olabileceği kabul edilmekte ve kadınların erkeğin bu fiiline ancak asli veyafer'i fail olarak katılmasının olanaklı olduğu belirtilmektedir.
Bu suç tipinde mağdurun onbeş yaşını bitirmiş olması ve reşitbulunmaması gerekir. Maddede “bir kimse” denilmiş olduğundan suçun mağdurureşit olmayan kız veya erkek çocuklardır.
Maddede “ırza geçme” yerine “cinsi münasebet” tabirikullanılmıştır. Bu nedenle suçun oluşabilmesi için mağdurun rızasının bulunmasıgerekir. Mağdurun rızası yoksa ve koşulları gerçekleşmişse maddenin ilk fıkrasıuygulanacaktır.
2- Türk Ceza Kanunu'nun 430. Maddesinin İkinci Fıkrası
İtiraz konusu bu kural ile reşit olmayan kişilerin rızası ilekaçırılması veya alıkonulması eylemleri yaptırıma bağlanmıştır.
Maddede fail tarif edilirken “her kim”, mağdur tarif edilirken de“bir kimseyi” denilmek suretiyle genel ifadeler kullanıldığından, her iki suçbakımından da suçun faili veya mağduru kadın veya erkek olabilir. Uygulamada,genel olarak failin erkek mağdurun da kadın olduğu gözlenmekte ise de, suçuişleyen bir erkek olabileceği gibi bir kadın da olabilir.
3- Türk Ceza Kanunu'nun 434. Maddesinin Birinci ve ÜçüncüFıkraları
Türk Ceza Kanunu'nun 434. maddesi, kaçırılan kız veya kadın ilesanık veya mahkûmlardan birisi arasında evlenmenin gerçekleşmiş olması halindekamu davası veya hüküm verilmiş ise cezanın ertelenmesine ilişkin kurallariçermektedir. Bu madde hükümleri TCK.nun 414., 415. ve 416. maddeleri hakkındada uygulanmaktadır.
Evlenme halinde dava veya cezanın tecili, sadece maddede yazılısuçlarla sınırlıdır. Dolayısıyla inceleme konusu olan Türk Ceza Kanunu'nun 434.maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarında yer alan kurallar, diğer incelemekonusu kurallar olan 416. maddenin üçüncü fıkrası ve 430. maddenin ikincifıkrası bakımından da uygulanabilecektir.
B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu
Başvuran Mahkeme, düzenleme konusu olan suçlara ilişkin olarakyapılan yargılamalar sırasında aile mahremiyeti ve kişinin onuruna aykırısoruşturmaların yapıldığını, reşit olmasalar bile sezgin küçüklerin MedeniKanun'un 16. maddesinin ikinci fıkrasına göre kişiye sıkı sıkıya bağlı haklarırızaya ihtiyaç olmaksızın kullanabileceklerini, buna göre bu durumda olanküçüklerin kendi özgür iradeleri ile gerçekleşen eylemler nedeniyle birbaşkasına ceza verilemeyeceğini, itiraza konu Yasa maddelerinde sanığın sırf erkekolması nedeniyle cezalandırılmasının öngörülmesinin eşitlik ilkesine uygunolmadığını, bu nedenlerle itiraz konusu kuralların, Anayasa'nın Başlangıç'ı ile2., 10., 12., 17., 20. ve 41. maddelerine aykırı olduğunu belirterek iptaliniistemiştir.
Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti, eylem veişlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyupgüçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirereksürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devletorganlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlısayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasakoyucunun da uymasıgereken temel hukuk ilkeleri ve Anayasa'nın bulunduğu bilincinde olan devlettir.
Anayasa'nın 10. maddesinde “Herkes, dil, ırk, renk,cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerleayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreyeveya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütünişlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” denilmektedir.Bu kural, birbiri ile aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını,ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılmasını engellemektedir. Aynı durumdaolanlar için farklı düzenlemeler getirmek eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur.Anayasa'nın amaçladığı eşitlik, mutlak ve eylemli eşitlik olmayıp hukuksaleşitliktir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallarabağlı tutulursa Anayasa'nın öngördüğü eşitlik ilkesi çiğnenmiş olmaz.
Ceza kanunları, ceza hukukunun ana ilkeleri ile Anayasa'nın konuyailişkin kuralları başta olmak üzere, ülkenin genel durumu, sosyal, kültürelyapısı, etik değerleri ve ekonomik hayatın gereksinmeleri gözönüne alınaraksaptanacak ceza politikasına göre düzenlenir. Bu nedenle Yasakoyucunun, cezapolitikasını, öncelikle, Anayasa'nın 2. maddesinde nitelikleri, 5. maddesindede temel amaç ve görevi belirtilen hukuk devletine ve anılan maddelerde yeralan adalet ilkesine uygun olarak belirlemesi gerekir. Bu bağlamda, yasakoyucu,cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı,bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı, nelerinağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul edileceği ve ceza sisteminitamamlayan müesseseler konusunda takdir yetkisine sahiptir.
Nitekim, Türk Ceza Kanunu'nun 416. maddesinin ikinci fıkrasındaonbeş yaşını bitiren bir kimseye karşı cebir ve şiddet veya tehdit kullanılarakırz ve namusuna tasaddiye yönelik bir eylemde bulunulması yaptırıma bağlanmışiken, onbeş yaşından büyük reşit olmayan kimsenin rızasıyla ona karşı yapılacakbu tür eylemler için herhangi bir yaptırım öngörülmemiştir. Dolayısıyla,önemsiz görülen tasaddi eylemi bakımından küçüğün rızasına itibar edildiğihalde, cinsel birleşme, kaçırma ve alıkoyma eylemlerinde itibar edilmemiştir.Bu durumda yasakoyucunun, anılan eylemleri, yalnız taraflar arasında rıza ilegerçekleşen bir olaydan ibaret görmediği, bunların toplumdaki etkilerini dedikkate alarak Anayasa'nın 41. maddesi uyarınca aileyi ve küçükleri korumakamacıyla suç olarak tanımlayıp yaptırıma bağladığı, böylece bu alandaki takdiryetkisini kullanarak itiraz konusu düzenlemeleri yaptığı anlaşılmaktadır.
Bu nedenlerle, itiraz konusu kuralların Anayasa'nın 2. maddesineaykırı bir yönü bulunmamaktadır.
Genel olarak, suçları işleyenlerin kadın veya erkek olmasınınönemi yoktur. Kural bu olmakla beraber bazı suçlar vardır ki, bunları ancakkadın işleyebilir, yine bazı suçlar bulunabilir ki, bunlar ancak bir kadınakarşı işlenebilir. Demek ki kadın için fail veya mağdur olma bakımından bazıözelliklere rastlanabilmektedir. Başka bir deyişle, bazı fiillerin yaradılışveya hukuk düzeni icabı kadın tarafından işlenemeyeceği, ancak erkek tarafındanişlenmesinin mümkün olduğu görülmektedir. İtiraz konusu kurallardan Türk CezaKanunu'nun 416. maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen reşit olmayan kimseninrızası ile cinsi münasebette bulunma suçu da bu niteliktedir. Dolayısıylaburadaki ayırım kadın ve erkek arasındaki biyolojik ve fiziksel farklılıklardankaynaklanmaktadır.
Bu nedenle, farklı konumda bulunanlara değişik kurallarınuygulanmasına ilişkin itiraz konusu kuralda Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırılıkyoktur.
Mustafa BUMİN, Fulya KANTARCIOĞLU, Tülay TUĞCU, Mehmet ERTEN veFazıl SAĞLAM bu gerekçeye katılmamışlardır.
Kaçırma ve alıkoyma suçlarının kural olarak kadınlara, ancak reşitolmadığı takdirde erkeklere karşı işleneceği kabul edilmektedir. Zira, TürkCeza Kanunu, 429. maddesinde “Her kim…reşit olan veya reşit kılınan birkadını kaçırır veya bir yerde alıkorsa…” şeklinde bir ibareye yerverilirken, 430. maddede “kadın” deyimi yerine “reşitolmayan kimse” şeklinde bir ibareye yer verilmek suretiyle reşitolmayan kimsenin erkek veya kadın olması arasında fark gözetilmemiştir. Maddedefail de “her kim” olarak tanımlandığından, kaçırma ve alıkoyma suçlarında 430.maddenin uygulanması bakımından diğer koşullar da mevcutsa failin kadın olmasıolanaklıdır.
Bu nedenle, Türk Ceza Kanunu'nun 430. maddesinin ikinci fıkrasındayer alan kuralda eşitlik ilkesine aykırılık bulunmamaktadır.
Türk Ceza Kanunu'nun 434. maddesinin birinci ve üçüncü fıkraları,Türk Ceza Kanunu'nun 416. maddesinin itiraz konusu üçüncü fıkrası yönündenincelendiğinde; bu suçun niteliği itibariyle yalnız erkekler tarafındanişlenebilmesi ve dolayısıyla kadınlar hakkında uygulanma olanağı bulunmamasınedeniyle yasakoyucunun bu alandaki takdir yetkisini kullanarak evlenme halindeerkek hakkındaki kamu davasının ve hüküm verilmiş ise infazının ertelenmesineolanak sağlamasında Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırılık yoktur.
Mustafa BUMİN, Fulya KANTARCIOĞLU, Tülay TUĞCU, Mehmet ERTEN veFazıl SAĞLAM bu görüşe katılmamışlardır.
Türk Ceza Kanunu'nun 434. maddesinin birinci fıkrası, Türk CezaKanunu'nun 430. maddesinin ikinci fıkrası yönünden incelendiğinde; maddeninbirinci fıkrasındaki, kaçırılan veya alıkonulan kız veya kadın ile maznun veyamahkumlardan biri arasında evlenme vukuunda koca hakkında kamudavasının ve hüküm verilmiş ise hükmün infazının erteleneceğine ilişkindüzenleme karşısında, failin kadın olması halinde davanın veya cezanınertelenmesi söz konusu olamayacaktır. Oysa, kaçırma veya alıkoyma suçu erkeklertarafından olduğu gibi kadınlar tarafından da işlenebilir.
Bu durumda aynı suçu işleyen iki ayrı suç faili hakkında sırfcinsiyetlerinden dolayı ayırım yapılarak, maddede yer alan erteleme kurumundanerkek sanıkların yararlandırılmaları eşitlik ilkesine aykırıdır. Kuralın iptaligerekir.
Konunun Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 12., 17. ve 20. maddeleriyleilgisi görülmemiştir.
VI- SONUÇ
1.3.1926 günlü, 765 sayılı “Türk Ceza Kanunu”nun:
A- 6123 sayılı Yasa ile değiştirilen 416. maddesinin üçüncüfıkrası ile 430. maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına veitirazın REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
B- 3038 sayılı Yasa ile değiştirilen 434. maddesinin;
1- Birinci fıkrasının,
a) 765 sayılı Yasa'nın 416. maddesinin üçüncü fıkrası yönündenAnayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Mustafa BUMİN, FulyaKANTARCIOĞLU, Tülay TUĞCU, Mehmet ERTEN ve Fazıl SAĞLAM'ın karşıoyları veOYÇOKLUĞUYLA,
b) 765 sayılı Yasa'nın 430. maddesinin ikinci fıkrası yönündenAnayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE,
2- Üçüncü fıkrasının, 765 sayılı Yasa'nın 416. maddesinin üçüncüfıkrası yönünden Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, MustafaBUMİN, Fulya KANTARCIOĞLU, Tülay TUĞCU, Mehmet ERTEN ve Fazıl SAĞLAM'ınkarşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
25.3.2004 gününde karar verildi.
Başkan
Mustafa BUMİN
Başkanvekili
Haşim KILIÇ
Üye
Sacit ADALI
Üye
Ali HÜNER
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Ertuğrul ERSOY
Üye
Tülay TUĞCU
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Fazıl SAĞLAM
Üye
A. Necmi ÖZLER
KARŞIOYGEREKÇESİ
İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, TCK'nun 416. maddesinin sonfıkrası ile 430. maddesinin ikinci fıkrasının ve bu maddeler yönünden 434.maddesinin kadın,erkek eşitliğini ihlâl etmesi nedeniyle Anayasa'nın 10.maddesine aykırı olduğunu ileri sürmüştür.
Anayasa'nın 10. maddesinde “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet,siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırımgözetilmeksizin kanun önünde eşittir” denilerek cinsiyete dayalı ayırımcılıkreddedilmiş, böylece kadın, erkek eşitliğini öngören bir anlayışbenimsenmiştir.
Başvuran Mahkeme, TCK'nun 416. maddesinin “Reşit olmıyan bir kimseile rızasıyle cinsi münasebette bulunanlar fiil daha ağır cezayı müstelzimbulunmadığı takdirde altı aydan üç seneye kadar hapis cezası ilecezalandırılır” biçimindeki son fıkrasının, failin erkek olmasını öngördüğünükabul ederek eşitlik ilkesine aykırı olduğu sonucuna varmıştır. Oysa, kural, butür ayırıma olanak verecek bir anlatım içermemektedir. Konuya ilişkindüzenlemenin amacı, reşit olmayan küçüklerin korunmasıdır. Bunlara sağlanmakistenen hukuksal koruma bakımından kız ya da erkek olmalarının bir önemibulunmadığından, suçun da erkekler kadar kadınlar tarafından daişlenebileceğinin kabulü gerekir. Kural, böyle yorumlanıp uygulandığında ise,eşitlik ilkesinin ihlâl edildiğinden söz edilemez. Bu nedenle, failin ancakerkek olabileceği, dolayısıyla farklı hukuksal konumlarda bulunanlara değişikkuralların uygulanmasının eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmadığı yolundakiçoğunluk gerekçesine katılmak olanaklı değildir.
TCK'nun 416. maddesinin son fıkrasının uygulanmasında failin kadınveya erkek olabileceğinin kabulü, bu fıkra yönünden 434. maddenin kaçırılanveya alıkonulan kız veya kadın ile maznun veya biri arasında evlenme vukuundakoca hakkında hukuku amme davası ve hüküm verilmiş ise cezanın çektirilmesinintecil olunacağına ilişkin ilk fıkra hükmünün de eşitlik ilkesine aykırılığısonucunu doğurmaktadır. Çünkü bu fıkra, failin erkek olmasına göre düzenlenmiş,evlenme gerçekleştiğinde kocaya tanınan haklar kadına tanınmamıştır.
Bu durumda TCK'nun 434. maddesinin, bu madde hükümlerinin 414, 415ve 416. maddeler hakkında da cari olduğunu öngören üçüncü fıkrası aynıgerekçeyle 416. maddenin incelenen üçüncü fıkrası yönünden eşitlik ilkesineaykırıdır.
Açıklanan nedenlerle kararın, TCK'nun 416. maddesinin sonfıkrasına ilişkin gerekçesi ile 434. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarının416. maddesinin üçüncü fıkrası yönünden Anayasa'ya aykırı olmadığı yolundakigörüşlere katılmıyoruz.
Başkan
Mustafa BUMİN
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Tülay TUĞCU
KARŞIOYYAZISI
Türk Ceza Kanunu'nun 434. maddesinin birinci ve üçüncüfıkralarının, aynı Kanun'un 416. maddesinin üçüncü fıkrası yönünden Anayasa'yauygunluk denetimiyle ilgili karşıoy gerekçesi.
Türk Ceza Kanunu'nun;
434. maddesinin;
Birinci fıkrasında, “Kaçırılan veya alıkonulan kız veya kadın ilemaznun veya mahkûmlardan biri arasında evlenme vukuunda koca hakkında hukukuâmme davası ve hüküm verilmiş ise cezanın çektirilmesi tecil olunur.”
Üçüncü fıkrasında ise, “Bu madde hükümleri 414, 415 ve 416 ncımaddeleri hakkında da caridir.”
416. maddesinin;
Üçüncü fıkrasında da, “Reşit olmayan bir kimse ile rızası ilecinsi münasebette bulunanlar, fiil daha ağır cezayı müstelzim bulunmadığıtakdirde, altı aydan üç seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”
denilmektedir.
Türk Ceza Kanunu'nun 434. maddesinin üçüncü fıkrasındaki yollamauyarınca, aynı maddede yer alan ertelemeye ilişkin birinci fıkra hükmü, TürkCeza Kanunu'nun 416. maddesinin üçüncü fıkrası yönünden de uygulanacaktır.
Yukarda açıklanan kurallar uyarınca, reşit olmayan bir kimse ilerızası ile cinsi münasebette bulunma suçunu işleyen sanığın, mağdur ileevlenmesi durumunda koca hakkındaki kamu davası ve hüküm verilmişse cezanınçektirilmesi ertelenecek, ancak aynı suçu işleyen sanığın kadın olması vemağdur ile evlenmesi durumunda, kadın hakkındaki kamu davası ertelenmeyecek vehüküm verilmişse cezası çektirilecektir.
Buna göre de, aynı suçu işleyen kadın ve erkek arasında kanunönünde cinsiyet farkına dayanan bir ayrımcılık yapılmaktadır.
Bu ayrımcılık ise, 434. maddenin birinci fıkrasında yer alan,“...kız veya kadın ile maznun veya mahkûmlardan biri arasında evlenme vukuundakoca hakkında hukuku âmme davası ve hüküm verilmiş ise cezanın çektirilmesitecil olunur” şeklindeki düzenlemeden ve bu düzenlemede, kadın ve erkeğinfarklı yaradılışlarının doğal sonucu olarak bu tür suçların yalnızca erkeklertarafından işlenebileceği düşüncesinden kaynaklanmaktadır. Oysa, 416. maddeninüçüncü fıkrasında düzenlenen suçun maddi unsuru “Reşit olmayan bir kimse ilerızası ile cinsi münasebette bulunanlar...” şeklinde tarif edilmiştir. Butarifte, suç işleyen yönünden cinsiyet ayırımının yapılmamış olması, ırzayönelik kimi suçların tarifinde kullanılan “ırzına geçen”, “ırzına geçerse”gibi yalnızca erkek tarafından işlenebilen fiilleri vurguyla anlatan ibareleryerine, cinsiyet ayırımını düşündürmeyen ve karşılıklı uygun iradeyi ifadeeden, “rıza ile cinsi münasebetten” söz edilmesi, anılan suçun kadınlartarafından da işlenebileceğinin kabul edilmesini gerektirmektedir. 416.maddenin üçüncü fıkrasındaki suçun daha çok erkekler tarafından işleniyorolmasını, bir kadının, reşit olmayan bir erkeğin rızasını (cinsel ilişkiyegirme yönündeki iradesini) bir şekilde elde ederek, onunla cinsi münasebettebulunmasına mani olarak görmemek ve Yargıtay uygulamalarının da zaman içinde buparalelde değişebileceğinin imkan dahilinde olduğunu gözetmek gerekir.
Diğer yandan, bu tür suçların işlenmesiyle başlangıçta bozulankamu düzeni sonradan yapılan evlenme ile yeniden tesis edilmiş ve yerinikorunması gereken aile bütünlüğüne terk etmiştir. Erteleme müessesesi temeldeaile bütünlüğünü korumak üzere tesis edildiği için, kadın ve erkek tarafındanişlenebilen bu tür suçlarda cinsiyet ayırımı yapılarak farklı uygulamalaragidilmesi erteleme müessesesinin açıklanan amacına da ters düşer.
Açıklanan nedenlerle, reşit olmayan bir kimse ile rızası ile cinsimünasebette bulunma suçunda erteleme yönünden cinsiyet ayırımı yapan vekadın-erkek arasındaki eşitliği ihlal eden Türk Ceza Kanunu'nun 434. maddesininbirinci ve üçüncü fıkralarının 416. maddenin üçüncü fıkrası yönünden iptalinekarar verilmesi gerektiği düşüncesiyle reddine ilişkin çoğunluk kararınakatılmadım.
Üye
Mehmet ERTEN
KARŞIOYYAZISI
Türk Ceza Kanunu'nun 416. maddesi ırza geçme ve ırz ve namusatasaddi suçlarını düzenlemektedir. Bu maddenin 3. fıkrasında “Reşit olmıyan birkimse ile rızasiyle cinsi münasebette bulunan, fiil daha ağır cezayı müstelzimbulunmadığı takdirde altı aydan üç seneye kadar hapis cezası ilecezalandırılır.” hükmüne yer verilmek suretiyle anılan fiil de ırza geçmekapsamı içinde kabul edilmiştir.
Aynı kanunun 434. maddesinin 3. fıkrasında ise anılan maddenin 1.fıkrasında yer alan: “Kaçırılan veya alıkonulan kız veya kadın ile maznun veyamahkûmlardan biri arasında evlenme vukuunda koca hakkında hukuku âmme davası vehüküm verilmiş ise cezanın çektirilmesi tecil olunur.” şeklindeki kuralın 416.madde için de geçerli olacağı belirtilmektedir.
Bu durumda 416. maddenin üçüncü fıkrasındaki suçu işleyenin birkadın olması halinde, 434. maddede yalnızca “koca hakkında hukuku âmme davasıve hüküm verilmiş ise cezanın çektirilmesi tecil olunur.” denildiği için kadınaçısından tecil söz konusu olmamakta, kadının cezasını çekmesi gerekmektedir.
Burada söz konusu olan açık eşitsizlik çoğunluk kararında 416/3.maddede öngörülen suçun yalnızca erkek tarafından işlenebileceği, dolayısıylaburadaki ayırımın kadın ve erkek arasındaki fiziksel farklılıklardankaynaklandığı gerekçesi ile karşılanmaya çalışılmıştır.
Bu yorum uygulamada yaygın olan anlayışı yansıtsa bile, maddeninlafzı ile bağdaşmamaktadır. Çünkü 416. maddenin üçüncü fıkrasında suçun maddiunsuru “Reşit olmıyan bir kimse ile rızasiyle cinsi münasebette bulunma” olaraktanımlanmıştır. Bu tanımda suçun faili olarak cinsiyet ayırımı yapılmamıştır.Oysa T.C.K.'nun 434/1. maddesinin 430/2. madde yönünden iptaline oybirliği ilekarar verilirken, 430/2. maddede “reşit olmayan bir kimse”ninkaçırılmasından söz edildiği, bu nedenle failin hem erkek ve hem de kadınolabileceği, buna karşılık tecil kuralının yalnızca erkek faileuygulanabileceği, bunun salt cinsiyetten ötürü ayırım anlamına geleceğigerekçesine dayanılmıştır. 416. maddede de cinsiyet ayırımı yapılmaksızın“Reşit olmayan bir kimse ile rızasıyla cinsi münasebette bulunan”denildiği halde, bu madde yönünden 434/1. maddeyi eşitlik ilkesine aykırıgörmemek açık bir çelişkidir.
Bu fiilin yalnızca bir erkek tarafından işlenebileceği varsayımıise, bilimsel bir kanıta dayanmamakta, erkek-egemen bir dünya görüşünü vetoplum yaşamında yaygın olan olguyu yansıtmaktadır. Oysa anılan fiilin kadıntarafından işlenmesi çok istisnai bir durum olarak kabul edilse bile, kadınınmağdurla evlenmesi halinde tecil kuralının ona uygulanmayacak olması, eşitlikilkesinin ihlali için yeterli sayılmak gerekir.
Kaldı ki çoğunluk kararında da belirtildiği gibi burada öngörülensuç, küçüğün ve dolayısıyla onun sorumluluğunu üstlenmiş bulunan aileninkorunması amacına yöneliktir. Burada korunan temel değer, belli bir yaşınaltındakileri korumak olduğuna göre, küçüğün korunma gereksinimi reşit olmayankadın kadar reşit olmayan erkek için de geçerlidir.
İtiraza konu olan olayda fail ve mağdur sıfatını taşıyanlarınyaşlarının 18 yaşın altında olması ve mağdur olduğu varsayılan kadınınifadesinde, sanığı kaçırma eylemine zorlayanın aslında kendisi olduğunu, cinselilişkiyi de kendi isteği ile gerçekleştirdiğini açıkça belirtmesi, uygulamadayaygın görüşün yanlışlığını gösteren çarpıcı bir örnektir.
Öte yandan ırza geçme suçlarında failin mağdurla evlenmesi halindekamu davasının ya da cezanın çektirilmesinin ertelenmesinde erkek ve kadınayırımının kaldırılması, anılan maddenin genel kapsamı açısında anayasaya aykırılıksorununu tek başına çözmeye yeterli değildir. Ancak bu davada uygulanacak normnedeniyle incelemenin yalnızca “Reşit olmayan bir kimse ile rızasıyla cinsimünasebette bulunma” ve “ reşit olmıyan kimseyi kendi rızası ile şehvet hissiveya evlenme maksadiyle kaçırma veya alıkoyma” fiilleri ile sınırlı kalması, busuçların maddi tanımlarında cebir ve şiddetin yer almaması, aksine “rıza” unsurunaağırlık verilmiş olması, anayasal sorunun çözümü açısından 434. maddede kadınerkek eşitliğinin sağlanmasını 416/3 ve 430/2. maddeler yönünden yeterlikılmaktadır.
SONUÇ: Açıklanan nedenlerle Türk Ceza Kanunu'nun 434. maddesininbirinci ve üçüncü fıkralarının 416. maddenin üçüncü fıkrası yönünden de iptaligerekirken, çoğunluk tarafından aksi yönde verilmiş bulunan kararakatılmıyorum.
Üye
Fazıl SAĞLAM