ANAYASAMAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2002/115
Karar Sayısı : 2002/66
Karar Günü : 15.7.2002
Resmi Gazete tarih/sayı: 29.11.2002/24951
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Genelkurmay Başkanlığı Askeri Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU : 21.12.2000 günlü, 4616 sayılı "23 Nisan1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava veCezaların Ertelenmesine Dair Kanun"un 1. maddesinin 5. bendinin (b) altbendinin "...Askeri Ceza Kanununun... 76, ..." bölümünün, Askerî CezaKanunu'nun 27.6.1932 günlü, 2034 sayılı Yasa'yla değiştirilen 76. maddesinin"Bu suretle kaçan mevkuflar da altı aya kadar hapisle cezalandırılır"tümcesi yönünden Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırılığı savıyla iptaliistemidir.
I- OLAY
Askeri Ceza ve Tutukevinden kaçmak suçundan açılan davada, itirazkonusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali içinbaşvurmuştur.
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
4616 sayılı "23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen SuçlardanDolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun"un1. maddesinin kapsam dışı bırakılan suçları belirleyen 5. bendinin itirazkonusu bölümü de içeren (b) alt bendi şöyledir:
"Ancak;
b) Askeri Ceza Kanununun 54 ilâ 62,69,76,78,79 ilâ 82, 85, 87 ilâ102, 118, 121 ilâ 129, 131, 134, 135, 140, 148, 153, 159 ve 160 ıncımaddelerinde.
....
yer alan suçları işleyenler hakkında bu madde hükümleriuygulanmaz."
B- İlgili Yasa Kuralı
Askerî Ceza Kanunu'nun ilgili görülen 76. maddesi şöyledir:
"MADDE 76 - (Değişik : 2034 - 27.6.1932) Mahpuslardannöbetçiyi veya muhafazasına memur olanları kandırarak veya dalgınlığından yahutyerinde bulunmamasından istifade ederek kaçanlara, geri kalan mahkumiyetlerininyarısı nispetinde ceza verilir. Her halde bu ceza, bir aydan aşağı olamaz.
Bu suretle kaçan mevkuflar da altı aya kadar hapislecezalandırılır."
C- Dayanılan Anayasa Kuralları
İtiraz başvurusunda dayanılan Anayasa kuralları şunlardır:
1- "MADDE 2.- Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millîdayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürkmilliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan,demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir."
2- "MADDE 10.- Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasîdüşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırımgözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.
Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanunönünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca Mustafa BUMİN,Haşim KILIÇ, Samia AKBULUT, Yalçın ACARGÜN, Sacit ADALI, Ali HÜNER, FulyaKANTARCIOĞLU, Ertuğrul ERSOY, Tülay TUĞCU, Ahmet AKYALÇIN ve Enis TUNGA'ınkatılımlarıyla 15.7.2002 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyadaeksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiyle kararverilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptaliistenilen ve ilgili görülen yasa kurallarıyla, aykırılık savına dayanak yapılanAnayasa kuralları, bunların gerekçeleri ve diğer yasama belgeleri okunupincelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, Türk Ceza Kanunu'nun 298.maddesini 4616 sayılı Yasa kapsamı dışında tutan kuralın, Anayasa Mahkemesi'nceiptali ve ayrıca Askerî Ceza Kanunu'nda yer alan benzer nitelikteki suçlarınkapsama alınmasına rağmen, Askerî Ceza Kanunu'nun 27.6.1932 günlü, 2034 sayılıYasa ile değiştirilen 76. maddesinin kapsam dışında bırakılmasının, Anayasa'nın10. maddesindeki "Eşitlik" ve 2. maddesindeki "HukukDevleti" ilkelerine aykırılık oluşturduğunu ileri sürmüştür.
Askerî Ceza Yasası'nın 76. maddesi 27.6.1932 günlü, 2034 sayılı ve22.3.2000 günlü, 4551 sayılı Yasalarla iki kez değiştirilmiştir. 4616 sayılı"23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı ŞartlaSalıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun"un 23 Nisan 1999tarihine kadar işlenen suçları kapsaması nedeniyle başvuruda bulunan Mahkeme,Anayasa'nın 38. maddesine koşut düzenleme getiren TCK'nun 2. maddesi uyarıncasuçun işlendiği zamanın kanunu ile sonradan çıkarılan kanun hükümlerinin farklıolması halinde failin lehinde olan kanunu uygulayacağından, ve tutuklu ikenfirar suçunun tutukevinden kaçmakla oluşan ani suç niteliğinde olmasınıgözeterek suç tarihi olarak kaçma eyleminin gerçekleştiği tarihi uygulamayaesas alacağından, itiraz konusu kuralın, failin lehinde olan 27.6.1932 günlü2034 sayılı Yasa ile değiştirilen hali yönünden iptalini istemiştir. Budurumda, itiraz konusu kuralın Askerî Ceza Yasası'nın 27.6.1932 günlü, 2034sayılı Yasa ile değiştirilen haliyle 4616 sayılı Yasa kapsamına alınmamasıyönünden inceleneceği açıktır.
Askerî Ceza Yasası'nın itiraz konusu 76. maddesinin, 4616 sayılıYasa'nın kapsamı dışında tutulmasına karşın aynı fasılda yer alan "Firarve Cezası" başlıklı daha ağır yaptırım öngören 66. maddesinin kapsamaalınmasının, ayrıca TCK'nun hükümlülerin firar suçlarına ilişkin 299.maddesinin kapsam içinde tutularak askeri suçlardan tutuklu olanların ise bunundışında bırakılmasının adil olmadığı ve hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığısonucuna varılmıştır. Nitekim benzer bir durumda Anayasa Mahkemesi; 18.7.2001günlü, E.2001/4, K.2001/332 sayılı kararıyla TCK'nun daha ağır cezayı öngörenhükümlülerin firar suçlarına ilişkin 299. maddesinin kapsama alınmasının dahahafif yaptırıma bağlanan tutukluların firar suçunu düzenleyen 298. maddesininise kapsama alınmamasının hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı gerekçesiyleiptaline karar vermiştir.
Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Askerî Ceza Kanunu'nun27.6.1932 günlü, 2034 sayılı Yasa'yla değiştirilen 76. maddesinin "busüretle kaçan mevkuflarda altı aya kadar hapisle cezalandırılır" tümcesiyönünden Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.
Bu görüşlere Mustafa BUMİN ve Ertuğrul ERSOY katılmamışlardır.
İtiraz konusu kural Anayasa'nın 2. maddesine aykırı görülerekiptal edildiğinden 10. maddesi yönünden incelenme yapılmasına gerekgörülmemiştir.
VI- SONUÇ
21.12.2000 günlü, 4616 sayılı "23 Nisan 1999 Tarihine Kadarİşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların ErtelenmesineDair Kanun"un 1. maddesinin 5. bendinin (b) alt bendinin "...AskerîCeza Kanunu'nun... 76,..." bölümünün, Askerî Ceza Kanunu'nun 27.6.1932günlü, 2034 sayılı Yasayla değiştirilen 76. maddesinin "Bu suretle kaçanmevkuflar da altı aya kadar hapisle cezalandırılır" tümcesi yönündenAnayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Mustafa BUMİN ile Ertuğrul ERSOY'unkarşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 15.7.2002 gününde karar verildi.
Başkan
Mustafa BUMİN
Başkanvekili
Haşim KILIÇ
Üye
Samia AKBULUT
Üye
Yalçın ACARGÜN
Üye
Sacit ADALI
Üye
Ali HÜNER
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Ertuğrul ERSOY
Üye
Tülay TUĞCU
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Enis TUNGA
KARŞIOYYAZISI
21.12.2000 günlü, 4616 sayılı "23 Nisan 1999 Tarihine Kadarİşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların ErtelenmesineDair Kanun"un 1. maddesinin 5. bendinin (b) alt bendinde yer alan"...Askerî Ceza Kanununun...76..." kuralının iptaline ilişkin çoklukoyuna aşağıda açıklanan gerekçelerle katılmıyoruz.
4616 sayılı Kanun'un adında her ne kadar "... işlenensuçlardan dolayı şartla salıverilmeye, dava ve cezaların ertelenmesine dairKanun" denilmiş ise de, taşıdığı kuralların içeriği itibariyle bozucu(infisahi) koşula bağlı toplu özel af niteliği ağır basan kendine özgü birdüzenleme olduğu Mahkememiz kararının bir çok yerinde vurgulanmaktadır. Bunedenle, değerlendirmelerin bu çerçeve içinde yapılması gerekir.
Anayasa'nın 87. maddesinde, 14. maddedeki eylemlerden dolayı hükümgiyenler hariç olmak üzere, genel ve özel af ilanına karar vermenin TürkiyeBüyük Millet Meclisi'nin görev ve yetkileri içinde olduğu belirtilmiş, kimimaddelerinde de genel ve özel af çıkartılamayacak durumlar gösterilmiştir.Başka bir anlatımla Anayasa ile yasaklanan alanlar dışında genel ve özel afçıkartmak yasakoyucunun takdir alanı içinde bırakılmıştır.
Mahkemelerce, yargılanarak suçluluğu sabit görülüp hükümgiyenlerin, aldıkları hapis cezasını çekmeleri ve böylece topluma yenidenkazandırılmaları ceza hukukunun temel kurallarındandır. Yasaların yasakladığıher eylem için, bu eylemin işlendiği sırada yürürlükte olan Yasa'da gösterilenceza verilir ve bu cezanın nerede ve ne tarzda infaz edileceği de öncedenbelirlenir. Aslolan mahkemelerce tayin edilen hürriyeti bağlayıcı cezalarıntamamen infaz edilmesidir. Çok istisnai hallerde, çıkartılması gereken af yasalarından,hangi suçluların ne kadar yararlanacaklarının takdiri ise yasakoyucuya aittir.Toplu af suçlu için temel hak ve hürriyetlerden olmadığına göre, suçları veyasuçluları birbiriyle mukayese ederek yasakoyucunun bu alandaki geniş takdirhakkına müdahale edilemez. Yasakoyucu, Anayasa ile yasaklanan alanlaragirmedikçe af yasasının kapsamının tayininde herhangi bir kısıtlayıcı kuralatabi değildir.
Anayasa Mahkemesi'nce verilen kimi kararlarda belirtildiği gibi,Anayasa'nın 38. maddesinde, ceza hukuku alanında suç ve cezalara ilişkindüzenlemelerde uyulması gereken temel ilkeler belirlenmiş olup, bu ilkeleringözetilmesi koşuluyla ne tür eylemlerin suç sayılacağı ve suç sayılan eylemlerene kadar ve ne türde ceza verileceği, nelerin cezayı ağırlaştırıcı ya dahafifletici neden sayılacağı yasakoyucunun takdir alanı içine girmektedir.Kuşkusuz ki, yasakoyucunun af konusundaki takdir hakkı cezalarıntayinindekinden daha geniştir.
Öte yandan Anayasa Mahkemesi, Anayasa'ya aykırı bulduğu yasalarıiptal ederek yürürlükten kalkmasını sağlar. Yasakoyucu gibi davranarak yeni biruygulamaya yol açacak hüküm kuramaz. Anayasa'nın öngördüğü ve mutlakdüzenlenmesini istediği hususlara yer vermeme durumu dışındaki, yasakoyucununisterse getirebileceği bir kuralı getirmemesi iptal nedeni olamaz. İsterse yerverilip isterse yer verilmeyecek bu tür noksanlıklar, yasakoyucunun takdiryetkisi içindedir. Yasa maddesine içindeki kimi sözcükleri ayıklayarak yeni birkural niteliği vermek Anayasa'ya uygunluk denetimiyle bağdaşmaz. Bir kuralın,uygulama alanının genişletilmesi amacıyla değiştirilmesini sağlamak için deiptali istenemez. Yasakoyucunun dilediği zaman giderebileceği noksan düzenleme,anayasal zorunluluk dışında; Anayasa'ya aykırılık oluşturmaz. Yasakoyucununtakdir alanı içine giren bir konuda getirilen bir kuralın denetimi yerindelikdenetimi olur. Oysa Anayasa yargısında yerindelik denetime yer yoktur.
Ayrıca, 4616 sayılı Yasa kapsamı dışında bırakılan kuralların,kapsama alınan kurallarla karşılaştırılarak iptaline kadar vermek, kendiniyasakoyucu yerine koymaktan farksızdır. Kabul edilmelidir ki Anayasamızdagösterilen temel hak ve özgürlükler arasında aftan yararlanma diye bir hakkayer verilmemiştir. Bu nedenledir ki, yargılanarak suçluluğu sabit görülenler, affedilmelerinibir hak olarak isteyemezler. Yasak alana girmediği sürece affa yetkili olanyasakoyucu, çıkaracağı affın kapsamını da belirlemeye yetkilidir.
Açıklanan nedenlerle başvurunun reddi gerekeceği görüşündeyiz.
Başkan
Mustafa BUMİN
Üye
Ertuğrul ERSOY