ANAYASAMAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2002/127
Karar Sayısı : 2002/72
Karar Günü : 17.9.2002
Resmi Gazete tarih/sayı: 6.11.2002'de Tebliğ edildi.
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Askerî Yüksek İdare Mahkemesi DairelerKurulu
İTİRAZIN KONUSU : 26.10.1963 günlü, 357 sayılı Askerî HâkimlerKanunu'nun 23-29. maddelerinin, Anayasa'nın 138. maddesi ile "yargıbağımsızlığı" ve "yargıç güvencesi" ilkelerine aykırılığısavıyla iptali istemidir.
I- OLAY
Davacının, aldığı iki kınama cezasının yok hükmünde olduğugerekçesiyle açtığı davanın, karar düzeltme aşamasında 357 sayılı Yasa'nın23-29. maddelerinin Anayasa'ya aykırılığı savını ciddî bulan Askerî Yüksekİdare Mahkemesi Daireler Kurulu iptali için başvurmuştur.
II- İTİRAZ KONUSU YASA KURALLARI
26.10.1963 günlü, 357 sayılı Askerî Hâkimler Kanunu'nun itirazkonusu maddeleri şöyledir:
1- "Madde 23 - Askerî hâkimler ve askerî savcılar ileyardımcılarının, adlî müşavirlerin, Askerî Adalet İşleri Başkanlığı ile AskerîAdalet Teftiş Kurulu Başkanlığı kadrolarında bulunan askerî hakîmleringörevlerinden dolayı veya görevleri sırasında işledikleri suçlar veya sıfat vegörevlerinin gereklerine uymayan hal veya eylemleri yahut askerî yargıya tabişahsi suçları şikâyet ve ihbar edilir veya cereyan eden işlemlerden öğrenilirsesoruşturma izni verilmesine lüzum olup olmadığının tesbiti için Milli SavunmaBakanı tarafından ilgili şahıstan kıdemli bir askerî adalet müfettişigörevlendirilir. Zorunlu hallerde bu görev en kıdemli askerî adalet müfettişi tarafındanyerine getirilir.
Şikâyet veya ihbar incelemeyi gerektiren belli bir sebebi kapsamazveya gerçek kimlik ve doğru adres gösterilerek yapılmazsa evrak işlemdenkaldırılır."
2- "Madde 24 - Millî Savunma Bakanı tarafındangörevlendirilen askerî adalet müfettişi lüzumlu gördüğü kimseleri yeminledinleyebilir. Sübut delillerini, gereken bilgileri bütün daire ve kurumlardandoğrudan doğruya toplayabilir. Askerî adalet müfettişince yapılacak buişlemlerde Devlet organları ve kurumları ile diğer gerçek ve tüzel kişiler,yönetilen sorulara hemen karşılık vermek ve istekleri derhal yerine getirmekzorundadırlar.
Askerî adalet müfettişi bu soruşturma sırasında arama, tutuklamave diğer tedbirler hakkında karar verilmesi için en yakın askerî mahkeme vediğer yargı organlarından istemde bulunabilir.
Hakkında işlem yapılan kişinin görevine devamının, soruşturmanınselâmetine yahut yargı erkinin nüfuz ve itibarına zarar vereceğine kanaatgetirilirse geçici bir tedbir olarak işten el çektirilmesi hususunda askerî adaletmüfettişince Millî Savunma Bakanından istemde bulunulur. Millî Savunma Bakanıtarafından yerine getirilen işten el çektirme işlemi, mahiyet ve sonuçlarıitibariyle Askerî Mahkemelerin Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunundakihükümlere tabidir."
3- "Madde 25 - Millî Savunma Bakanı, soruşturma yapmaya memuredilen askerî adalet müfettişince düzenlenen ve düşüncesini de kapsıyan evrakıinceler, elde edilen sonuca göre hazırlık soruşturması yapılması için izinverilmesine veya disiplin cezası tâyinine, yahut kovuşturma yapılmasına lüzumgörmezse evrakın işlemden kaldırılmasına karar verir.
Millî Savunma Bakanınca hazırlık soruşturması açılmasına izinverildiği takdirde düzenlenmiş olan evrak gereği yapılmak üzere ilgiliningörevli bulunduğu yere en yakın askerî mahkemenin savcısına gönderilir.
Bir suçtan dolayı yapılacak ceza soruşturması disiplin cezasıuygulanmasına engel olmaz."
4- "Madde 26 - Askerî adalet müfettişince düzenlenen evrakkendisine gönderilen askerî savcı, suç, Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu,Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkındaki Kanunda yazılı olsabile, Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu hükümlerine göregerekli işlemi yapar. Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü veDisiplin Suç ve Cezaları hakkındaki Kanunun 2 nci kısmında yer alan disiplinsuç ve cezalarına ait hükümler askerî mahkemeler tarafından da uygulanır.
Askerî adalet müfettişince yapılan soruşturma hazırlıksoruşturması olarak kabul edilebilir."
5- "Madde 27 - Askerî hakîmler ve askerî savcılar ileyardımcıları hakkındaki dâvalar, diğer dâvalara göre öne alınarak görülür.Kanuni zorunluluklardan doğan engeller olmadıkça bu dâvalar üç aydan fazlauzayamaz."
6- "Madde 28 - Askerî hâkîmler ve askerî savcılar ileyardımcılarının, adlî müşavirlerin, Askerî Adalet İşleri Başkanlığı ve AskerîAdalet Teftiş Kurulu Başkanlığı kadrolarında ve askerî yargı ile ilgili idarigörevlerde bulunan askerî hâkîmlerin genel yargıya tabi şahsi suçları hakkındagenel hükümler uygulanır.
Ancak soruşturma ve kovuşturma o yer ağır ceza mahkemesi savcılığıve sorgu hâkîmliğince, son soruşturma ise ağır ceza mahkemesince yapılır."
7- "Madde 29 - (Değişik: 10/11/1983 - 2948/4 md.)
Askerî Hâkîm subaylar hakkında Millî Savunma Bakanı tarafından,savunmaları aldırılarak, aşağıda açıklanan disiplin cezaları verilebilir.
A) Uyarma: Görevde daha dikkatli olması gerektiğinin yazı ilebildirilmesidir.
Uyarma cezası:
1. Görevde kayıtsızlık ve düzensizlik,
2. Meslektaşlarına, emrindeki personele, görevi nedeniyle muhatapolduğu kişilere veya iş ilişkisi bulunan kişilere karşı kırıcı davranmak,
3. Mazeretsiz olarak göreve geç gelmek ve görevden erken ayrılmak,
4. Kanun, tüzük, yönetmelik, karar ve talimatlarda açık olarakbelirtilen konularda işi uzatacak şekilde davranışlarda bulunmak, yazı vetekitleri zamanında cevaplandırmamak.
5. Nitelik ve ağırlıkları itibariyle yukarıda belirtilenlerinbenzeri eylemlerde bulunmak,
Hallerinde uygulanır.
B) Kınama: Belli bir eylem veya davranışın kusurlu sayıldığınınyazı ile bildirilmesidir.
Kınama cezası:
1. Hizmet içinde ve dışında resmi sıfatın gerektirdiği saygınlıkve güven duygusunu sarsacak nitelikte davranışlarda bulunmak,
2. Kılık ve kıyafetine dikkat etmemek,
3. Meslektaşlarına, emrindeki personele, görevi nedeniyle muhatapolduğu kişilere veya iş ilişkisi bulunan kişilere kötü muamelede bulunmak,
4. Eşinin, reşit olmayan veya kısıtlanmış çocuklarının kazançgetiren sürekli faaliyetlerini, onbeş gün içinde teşkilatında görevlibulundukları komutanlığa bildirmemek,
5. Mevzuat uyarınca Millî Savunma Bakanlığının verdiği talimatıyerine getirmemek, büro ve kalem teşkilatının denetimini ihmal etmek,
6. Görevin, işbirliği ve uyum içerisinde yapılmasını engelleyicitutum ve davranışlarda bulunmak,
7. Nitelik ve ağırlıkları itibariyle yukarıda belirtilenlerinbenzeri eylemlerde bulunmak,
Hallerinde uygulanır.
Bu cezalar kesin olup, ilgilinin kuvvet komutanlığındaki dosyasıile kıta şahsi dosyasına konur, siciline işlenir."
III- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca yapılan ilkinceleme toplantısında, başvuru kararı ve ekleri, ilk inceleme raporu, iptaliistenilen yasa kuralları ve dayanılan Anayasa kuralları ile bunlarıngerekçeleri ve diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereğigörüşülüp düşünüldü:
Kınama cezasına ilişkin idari işlemin "yokluğununtespiti" istemiyle açılan davada, itiraz konusu kuralların, Anayasa'yaaykırı olduğu yolundaki davacı iddiasını ciddî bulan Askerî Yüksek İdareMahkemesi Daireler Kurulu iptalleri için başvurmuştur.
Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu veYargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesine göre, mahkemeler, bakmaktaoldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da kanun hükmünde kararnamekurallarını Anayasa'ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüğüaykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırlarsa o hükmün iptali için AnayasaMahkemesi'ne başvurmaya yetkilidirler. Ancak, bu kurallar uyarınca bir mahkemeninAnayasa Mahkemesi'ne başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış veMahkeme'nin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kurallarında o davada uygulanacak olması gerekmektedir. Uygulanacak yasa kuralları,davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayısonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan yahuttarafların istek ve savunmaları çerçevesinde bir karar vermek için gözönündebulundurulması gereken kurullardır.
357 sayılı Askerî Hâkimler Kanunu'nun 29. maddesinde Askerî HâkimSubaylar hakkında Milli Savunma Bakanı tarafından, savunmaları aldırılarak,disiplin cezası verilebileceği öngörülmüş, bu cezalar arasında yer alan kınamacezasını gerektirebilecek haller sayılarak verilen cezaların kesin olduğubelirtilmiştir.
1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 20.maddesinde de Mahkeme'nin görevleri; 21. maddesinde ise iptal ve tam yargıdavası olarak idari dava türleri belirlenmiş, "tespit davası" ya da"işlemin yokluğunun tespiti davası" şeklinde bir dava türüne yerverilmemiştir. İdare hukuku alanında fonksiyon ve yetki gaspı gibi kanunlaraaçık aykırılık durumlarında, idari işlemlerin yoklukla malül olduklarından sözedilebilirse de, idari yargı yerlerinin, dava konusu bir idari işlemin yokluklamalül olup olmadığını denetleyebilmeleri ve sonuçta unsurlarından herhangibirindeki açık ve ağır sakatlık nedeniyle yokluğuna karar verebilmeleri içinöncelikle sözü edilen işlemin, idari yargının denetimine tâbi olması gerekir.
Askerî idari yargı yerinde bakılmakta olan davanın konusu davacıyakınama cezası verilmesine ilişkin idarî işlemdir.
Ancak, 357 sayılı Askerî Hâkimler Kanunu'nun 29. maddesinde kesinolduğu belirtilen kınama cezasının, 1602 sayılı Askerî Yüksek İdare MahkemesiKanunu'nun 21. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "...disiplin suç vetecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimidışındadır" hükmü karşısında yargı denetimine bağlı tutulamayacağıaçıktır. Bu engelin "işlemin yokluğunun tespiti" yoluna başvurularakaşılması da olanaklı değildir.
Açıklanan nedenlerle, itiraz yoluna başvuran mahkemenin elindegörev ve yetkisi içinde ve usulüne uygun olarak açılmış bir davabulunmadığından itiraz başvurusunun, başvuran mahkemenin yetkisizliği nedeniylereddi gerekir.
IV- SONUÇ
26.10.1963 günlü, 357 sayılı "Askerî Hâkimler Kanunu"nun23 - 29. maddelerine ilişkin başvurunun, Mahkeme'nin yetkisizliği nedeniyleREDDİNE, Yalçın ACARGÜN, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU ile Mehmet ERTEN'inkarşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 17.9.2002 gününde karar verildi.
Başkan
Mustafa BUMİN
Başkanvekili
Haşim KILIÇ
Üye
Yalçın ACARGÜN
Üye
Sacit ADALI
Üye
Ali HÜNER
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Ertuğrul ERSOY
Üye
Tülay TUĞCU
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Enis TUNGA
Üye
Mehmet ERTEN
KARŞIOYGEREKÇESİ
Davacının Millî Savunma Bakanı tarafından verilen iki kınamacezasının yok hükmünde olduğunun tespiti istemiyle yaptığı başvurunun incelenmeolanağı bulunmadığı gerekçesiyle reddine ilişkin karara karşı karar düzeltmeistemini kabul ederek 357 sayılı Askerî Hâkimler Kanunu'nun itiraz konusu 23 -29. maddelerinin Anayasa'ya aykırılığı savının ciddi olduğu kanısına varanAskerî Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulu iptali için başvurmuştur.
Anayasa'nın 157. maddesi ve 4.7.1972 günlü 1602 sayılı Kanunu'nun20 - 29. maddeleriyle Askerî Yüksek İdare Mahkemesi'nin ve Organlarınıngörevleri belirlenmiştir. Buna göre askerî olmayan makamlarca tesis edilmişolsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idari işlem veeylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargıdenetimini yapma görevi Askerî Yüksek İdare Mahkemesi'ne verilmiştir. Bu görevalanı içinde kalmak koşuluyla yapılan başvurunun konusunu iptal veya tam yargıdavalarının ya da yokluğun tespiti isteminin oluşturmasının, Askerî Yüksekİdare Mahkemesi'nin görev ve yetkileri yönünden bir değişikliğe yol açmasıdüşünülemez. Yapılan başvurunun, 1602 sayılı Yasa'da sayılan dava türleriarasında yer almaması nedeniyle Askerî Yüksek İdare Mahkemesi'nin görmekteolduğu davada görevli ve yetkili olmadığının kabulü, kişilerin hak aramaözgürlüklerinin kısıtlanmasına yol açacağı gibi, idari işlemin yok sayılmasınıgerektirecek kadar ağır bir hukuk ihlâlinin denetlenmesini de engelleyecektir.Oysa yapılacak çağdaş yorumlarla hak ve özgürlük alanları, bu bağlamda yargısaldenetimin sınırları genişletilebildiği ölçüde gerçek bir hukuk devletineulaşılabilecektir.
Öte yandan, istemin Yasa'da belirtilen dava türleri arasınagirmemesi nedeniyle reddinin gerektiği düşünülse bile, Askerî Yüksek İdareMahkemesi karar gerekçesini 1602 sayılı Yasa'ya dayandıracağından bu yasaolumsuz da olsa uygulanma alanı bulacaktır.
Açıklanan nedenlerle, Mahkememize yapılan itiraz başvurusununkonusunu oluşturan istemin, incelenmesinin Askerî Yüksek İdare Mahkemesi'ningörev ve yetkisi içinde bulunduğu ve iptali istenen kuralların da görülmekteolan davada uygulanabilir oldukları düşüncesiyle çoğunluk görüşünekatılmıyoruz.
Üye
Yalçın ACARGÜN
Üye
Sacit ADALI
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Mehmet ERTEN
DEĞİŞİKGEREKÇE
Bakılan davada; Milli Savunma Bakanı tarafından verilen disiplincezasının yok hükmünde olduğunun tesbiti istemini inceleyen Askerî Yüksek İdareMahkemesi Daireler Kurulu, işleminin dayanağını oluşturan 357 sayılı AskerîHakîmler Kanunu'nun 23-29 ncu maddelerini Anayasa'ya aykırı görerek iptaliistemiyle başvurmuştur.
1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun dördüncübölümü, Yüksek Mahkeme'nin görevlerini belirtip 21. maddesinde de açılabilecekdava türleri sayılmıştır. Buna göre Mahkemede koşulları aynı maddede belirtileniptal davası yada tam yargı davası açılabilecektir. Maddede bu iki dava türüdışında başka bir dava türü belirtilmemiştir. Esasen genel olarak idari yargıdabu iki tür dava dışında başka bir dava türü bulunmamaktadır. Bakılan davadaiptal davasına konu olabilecek bir işlemin, iptal davası koşullarınauyulmaksızın yokluğunun tesbiti istenmektedir. Yokluğun tesbiti, ancak usulüneuygun açılan iptal davasında dava konusu işlemin unsurlarından birinin ağırsakatlığı halinde söz konusu olabilir. Yoksa müstakil bir tesbit davası idariyargıda olası değildir. Usul hükümlerinde yer almayan bu tür bir tesbitdavasının kabulü idari yargı denetimini gerçekleştirmekte en etkin yol olaniptal davalarını bertaraf etmek gibi bir sonuç doğurur.
Bu nedenledir ki 1602 sayılı Yasa'nın altıncı bölümünde düzenlenenyargılama usulleri arasında böyle bir davaya ilişkin hiçbir usul hükmübulunmamaktadır. Dosyanın tekemmül şekli, davanın harcı, verilecek kararınniteliği gibi hususlar hiçbir idari yargı düzenlemesinde yoktur. Verilebilecektesbit kararının, idare yönünden hukuki geçerliliği de tartışılabilir.
Kanımca uyuşmazlıkta uygulanacak yol açılacak bir iptal davasında"disiplin amirince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır"biçimindeki 21. madde hükmünün anayasal durumunu saptamak, bir iptal kararıalınması halinde esasın incelenmesine geçilerek itiraz konusu edilen maddeleritekrar irdelemektir.
Belirtilen gerekçelerle idare hukukunda yokluğun tesbiti gibi birdava türü bulunmadığından, 1602 sayılı Yasa'nın 21. maddesinin birincifıkrasında sayılan dava yolları arasında da olmadığından Askerî Yüksek İdareMahkemesi'nde usulüne uygun açılmış bir dava bulunmadığı sonucuna vararakbaşvuran Mahkeme'nin yetkisizliğine karar verilmesi gerektiği görüşüyle kararıngerekçe kısmına katılmıyorum.
Üye
Tülay TUĞCU