Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.2002/143, K.2004/46 Sayılı Karar - 31/03/2004

ANAYASAMAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı : 2002/143

Karar Sayısı : 2004/46

Karar Günü : 31.3.2004

Resmi Gazete tarih/sayı: 10.11.2004/25639

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Kara KuvvetleriKomutanlığı 8 nci Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU: 1.3.1926 günlü, 765 sayılıTürk Ceza Kanunu'nun 2370 sayılı Yasa ile değiştirilen 119. maddesinin dördüncüfıkrasının Anayasa'nın 10. maddesine aykırılığı savıyla iptali istemidir.

I- OLAY

Bakaya suçundan açılan kamu davasında, itiraz konusu kuralınAnayasa'ya aykırılığı savını ciddi bulan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

III- YASA METİNLERİ

A- İptali İstenilen Yasa Kuralı

Başvuru kararında, Türk Ceza Kanunu'nun 119. maddesinin beşincifıkrasının iptali istenilmiş ise de, itiraz gerekçesi ile maddeninincelenmesinden iptal isteminin Türk Ceza Kanunu'nun 119. maddesinin dördüncüfıkrasına ilişkin olduğu anlaşılmıştır.

Türk Ceza Kanunu'nun itiraz konusu fıkrayı da kapsayan 119.maddesi şöyledir;

“MADDE 119 - (Değişik: 7/1/1981-12370) (Değişik Fıkra: 7/12/1988 -3506 s. Y.m.3) Yalnız para cezasını gerektiren veya kanun maddesinde öngörülenhürriyeti bağlayıcı cezasının yukarı haddi üç ayı aşmayan suçun faili;

1. Para cezası maktu ise bu miktarı, aşağı ve yukarı hadlerigösterilmiş ise aşağı haddini,

2. Hürriyeti bağlayıcı cezanın aşağı haddinin, her gün için 647sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının(1) numaralı bendinde belirtilen aşağı hadler üzerinden karşılayan miktarını,

3. Hürriyeti bağlayıcı ceza ile birlikte para cezası da öngörülmüşise, hürriyeti bağlayıcı ceza için yukarıdaki şekilde belirlenecek miktar ilepara cezasının aşağı haddini,

Soruşturma giderleri ile birlikte, Cumhuriyet savcılığınayapılacak tebliğden itibaren on gün içinde merciine ödediği takdirde hakkındakamu davası açılmaz.

Suçla ilgili kanun maddesinde, yukarı haddi üç ayı aşmayanhürriyeti bağlayıcı ceza veya para cezasından yalnız birisinin uygulanmasınınöngörüldüğü hallerde, yukarıdaki fıkralara göre ödenmesi gereken miktar paracezası esas alınarak belirlenir.

Cumhuriyet savcılığına yapılacak tebligatta, ödenecek miktar,ödeme süresi ve belli edilen miktarın bu süre içinde ödenmesi halinde kamudavasının açılmayacağı ve ödemediği takdirde açılacak kamu davası üzerine suçusabit görüldüğü takdirde mahkemece tayin edilecek cezanın yarı nispetindeartırılarak hükmolunacağı sanığa bildirilir.

Yukarıdaki fıkra uyarınca yapılan tebligata rağmen belli edilenmiktarın süresinde ödenmemesi halinde kamu davası açılır ve suç sabit olduğutakdirde tayin edilecek ceza, aşağı ve yukarı haddi gösterilen hallerde yukarıhaddi geçmemek üzere yarı nispetinde artırılarak hükmolunur.

Özel kanun hükümleri gereğince işin doğrudan doğruya mahkemeyeintikal etmiş olması halinde sanık sorgusundan önce hâkim tarafından verilecekon günlük mehil içinde bu madde hükümlerine göre tespit edilecek miktardakiparayı yargılama giderleriyle birlikte merciine ödediği takdirde kamu davasıortadan kaldırılır. Verilen mehil içerisinde belirlenen paranın ödenmemesihalinde yukarıdaki fıkra hükümleri uygulanır.

Yukarıdaki fıkra kapsamına giren bir suçtan ötürü doğrudan doğruyamahkemeye intikal eden işin ceza kararnamesiyle sonuçlandırılmış olması halindeitiraz üzerine duruşma yapılır ve bu halde de anılan fıkra hükümleri uygulanır.

Bu madde gereğince kamu davasının açılmaması veya ortadankaldırılması kişisel hakkın istenmesine, malın geri alınmasına ve zoralımailişkin hükümleri etkilemez.

Kanun maddesinde ayrıca bir meslek veya sanatın tatili cezasınınbulunması bu madde hükmünün uygulanmasına engel olmaz.

Nispi para cezasını gerektiren suçlar hakkında bu madde hükmüuygulanmaz.”

B- İlgili Yasa Kuralı

Askerî Ceza Kanunu'nun birinci fıkrasının ilgili görülen (A) bendişöyledir:

“Madde 63 - 1 – A) (Değişik: 3970 - 16.02.1994) Kabul edilecek birözrü olmadan barışta bakayalarla yoklama kaçağı veya saklılardan yaşıtlarınınveya birlikte işleme bağlı arkadaşlarının ilk kafilesi yollanmış bulunanlar veyedek erattan çağrılıp da özürsüz yaşıtlarının yollanmalarından başlayarak yedigün içinde gelenler bir aya kadar, yakalananlar üç aya kadar, yedi günden sonraüç ay içinde gelenler üç aydan bir yıla kadar, yakalananlar dört aydan birbuçuk yıla kadar, üç aydan sonra gelenler dört aydan iki yıla kadar hapis, üçaydan sonra yakalananlar altı aydan üç yıla kadar ağır hapis;

…cezasıyla cezalandırılır…”

C- Dayanılan Anayasa Kuralı

Başvuru kararında, itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 10. maddesineaykırı olduğu ileri sürülmüştür.

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca Mustafa BUMİN,Haşim KILIÇ, Yalçın ACARGÜN, Sacit ADALI, Ali HÜNER, Nurettin TURAN, AyselPEKİNER, Ertuğrul ERSOY, Tülay TUĞCU, Enis TUNGA ve Mehmet ERTEN'inkatılımlarıyla 11.09.2002 günü yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyadaeksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiyle kararverilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itirazkonusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralı ve bunların gerekçeleri ile diğeryasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Başvuru kararında, ön ödemeye esas olmak üzere Askeri CezaKanunu'nun 63. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendi ile Türk Ceza Kanunu'nun119. maddesinin birinci fıkrası gereğince belirlenen para cezasının ekonomikimkansızlık nedeniyle ödenmemesi sonucu açılan davada, suç sabit olduğutakdirde verilecek cezanın yarı oranında artırılarak tayin edileceğine ilişkinitiraz konusu kuralın, salt ekonomik imkansızlık nedeniyle ön ödememüessesesinden yararlanamayan bir kişinin aynı suçu işleyen bir başka kişidendaha fazla ceza alması sonucunu doğurduğunu, bunun da eşitlik ilkesine aykırıolduğu ileri sürülmüştür.

Anayasa'nın 10. maddesinde “Herkes, dil, ırk, renk,cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerleayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreyeveya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütünişlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmekzorundadırlar” denilmektedir. Bu ilke, birbirleriyle aynı durumdaolanlara ayrı kuralların uygulanmasını, ayrıcalıklı kişi ve topluluklarınyaratılmasını engellemektedir. Aynı durumda olanlar için farklı düzenleme,eşitliğe aykırılık oluşturur. Anayasa'nın amaçladığı eşitlik mutlak ve eylemlieşitlik değil hukuksal eşitliktir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksaldurumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'nın öngördüğü eşitlik ilkesiçiğnenmiş olmaz.

Türk Ceza Kanunu'nun 119. maddesi ile yalnız para cezasını veya üçaya kadar hapis cezasını gerektiren ya da bu iki cezanın birlikte öngörüldüğüsuçlar bakımından ön ödeme müessesesi getirilmiştir. Ön ödeme kapsamına alınancezaların nevi ve süresine bakıldığında düzenlemenin hafif suçlar içingetirildiği, bununla bir yandan ihlal edilen kamu düzeninin hızla ve daha azmasrafla düzeltilmesinin, diğer yandan ise kovuşturma makamları ilemahkemelerin işlerinin azaltılarak ağır nitelikteki suçlarla ilgili soruşturmave davalarda daha fazla zaman ve mesai harcayabilmelerine olanak sağlanmasınınhedeflendiği görülmektedir. Nitekim, maddenin ilk kez düzenlendiği günden buyana kapsamının muhtelif tarihlerde genişletilmesindeki ana gerekçeyi de buhedef oluşturmuştur.

Türk Ceza Kanunu'nun 119. maddesi uyarınca suç işlediği henüzsabit sayılmadan ön ödemede bulunarak yargılama sürecini kısaltan kişi ile önödemede bulunmadığı için hakkında dava açılan veya açılmış bulunan davaya devamedilen ve yargıyı bir süre işgal ettikten sonra suç işlediği sabit olan kişiaynı hukuksal konumda bulunmadıkları için aralarında eşitlik karşılaştırmasıyapılamaz.

Diğer yandan, ön ödeme müessesesinin uygulanmasında suç işlediğisabit olmadan ön ödemede bulunan kişiye göre, yargılanma sonucu suç işlediğisabit olan kişiye verilecek ceza miktarının yarı oranında artırılarakhükmolunması hedeflenen amacı gerçekleştirmeye dönük bir anlayıştankaynaklanmaktadır.

Anayasa'nın 141. maddesinde, davaların en az giderle ve mümkünolan süratle sonuçlandırılması yargıya görev olarak yüklenmiştir. İtiraz konusukuralın, Anayasa'da yer alan bu hükmün gereğini yerine getirmek üzereyasalaştırıldığı dikkate alındığında, düzenlemenin Anayasa'ya aykırı bir yönübulunmamaktadır.

Bu nedenlerle, kural Anayasa'nın 10. maddesine aykırı değildir.İtirazın reddi gerekir.

Ali HÜNER, Tülay TUĞCU ve Fazıl SAĞLAM bu görüşe katılmamışlardır.

VI- SONUÇ

1.3.1926 günlü, 765 sayılı “Türk Ceza Kanunu”nun 2370 sayılı Yasaile değiştirilen 119. maddesinin dördüncü fıkrasının, Anayasa'ya aykırıolmadığına ve itirazın REDDİNE, Ali HÜNER, Tülay TUĞCU ile Fazıl SAĞLAM'ınkarşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 31.3.2004 gününde karar verildi.

KARŞIOYYAZISI

765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 119. maddesinin dördüncüfıkrasının iptali istemiyle açılan dava sonucunda Mahkememizce verilen31.3.2004 günlü, E:2002/143, K.2004/46 sayılı karara aşağıda izah edeceğimnedenlerle katılmıyorum.

Askeri Ceza Kanunu'nun 63/1-A maddesinde yer alan bakaya suçundansanık hakkında açılan kamu davasında itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırıolduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

İtiraz konusu kuralı da içeren Türk Ceza Kanunu'nun 119.maddesinde “ön ödeme kurumu” düzenlenmekte olup özetle:

Yalnız para cezasını gerektiren veya kanun maddesinde öngörülenhürriyeti bağlayıcı cezanın yukarı haddi üç ayı aşmayan suçun failine,Cumhuriyet Savcılığı'nca bir tebligat yapılarak on gün içinde soruşturmagiderleri ile birlikte belli edilen miktarı merciine ödediği takdirde hakkındakamu davası açılamayacağı, yapılan tebligata rağmen belli edilen miktarınsüresinde ödenmemesi halinde kamu davası açılacağı ve suç sabit olduğutakdirde, tayin edilecek ceza aşağı ve yukarı haddi gösterilen hallerde, yukarıhaddi geçmemek üzere, yarı nispetinde artırılarak hükmolunacaktır.

Sanık er hakkında bakaya suçundan Askeri Ceza Kanunu'nun 63/1-Amaddesinden soruşturma yapılmış, fiiline uyan kanun maddesi uyarınca ön ödemedebulunabileceği askeri savcı tarafından kendisine hatırlatılarak tebligatyapıldığı, ancak tayin ve tesbit edilen miktardaki parayı ödeyemediği nedeniylehakkında kamu davası açılmıştır. Sanık gerek savcılık ve gerekse mahkemesafhasında aynı şekilde, fakir olduğunu, parası olmadığını, bu sebeple ön ödemeiçin tebliğ edilen miktardaki parayı ödeyemediğini bildirerek kendini bu yöndesavunmuştur.

Sanık hakkında kamu davası açılan iddianamede askeri savcı, “Herne kadar fakir olmanın suç olduğu kabul edilip verilecek cezanın artırılmasıAnayasaya aykırı gibi görünse de, mevzuat gereği Türk Ceza Kanununun 119/4.maddesi gereğince, sanık hakkında dava açılması zorunda kalındığını”belirtmekte ve başvuran Askeri Mahkeme de “ön ödeme kurumundan yararlanmakistediği halde, ekonomik imkânsızlık nedeniyle yararlanamayan bir kişinin saltbu nedenle aynı suçu işleyen başka bir kişiden daha fazla ceza almasını öngörenTürk Ceza Kanununun 119/4. maddesinin Anayasanın eşitlik ilkesine aykırıolduğu” ileri sürülmüştür.

Anayasa'nın 2. maddesinde öngörülen hukuk devleti, eylem veişlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyupgüçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirereksürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstünkurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Bubağlamda hukuk devletinde, yasakoyucu, yasaların sadece Anayasa'ya değil,evrensel hukuk ilkelerine de uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür.

Eşitlik ilkesini düzenleyen 10. maddesinde, “Herkes, dil, ırk,renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzerisebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye,zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamlarıbütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmekzorundadırlar.” denilmektedir.

Hak arama hürriyeti başlıklı 36. maddesinde de, “Herkes, meşrûvasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veyadavalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” şeklindedüzenleme yer almaktadır.

Davada sanık olan kişi bir asker kişidir. Ancak, 926 sayılı TürkSilahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'na veya 1076 sayılı Yedek SubaylarHakkındaki Kanun'a tabi olan bir asker kişi olmayıp 1111 sayılı AskerlikKanunu'na tabi olan bir erdir. Anayasa'nın 72. maddesinde, “vatan hizmeti, herTürk'ün hakkı ve ödevidir” denilmektedir. Sanık da Anayasa'nın bu emredicikuralı uyarınca bir ödev ve hak olarak kabul ederek vatan hizmetini yapmak içinaskerlik yapmaktadır. Bilindiği gibi 1111 sayılı Askerlik Kanunu'nun 1. maddesinde,T.C. vatandaşı olan her erkeğin, askerlik yapmaya mecbur olduğu hükmü yeralmakta, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun 3. maddesindede, er ve erbaşların ihtiyaçlarının Devlet tarafından deruhte ve teminolunacağı gösterilmektedir. Bu hükümler uyarınca vatan hizmetini, bir ödev vehak olarak askerlik hizmetini er veya erbaş statüsünde yerine getiren parasızve ihtiyaçları Devletçe temin edilen bu şahıslar için ön ödeme şartıgetirilerek bu şartı yerine getirilmediği takdirde verilecek cezanın yarımoranında artırılacak şeklindeki bir anlayışı, adaleti, vicdanı ve hukuk devletiilkesiyle bağdaşmak mümkün değildir. Sanık soruşturmanın her safhasında ısrarlave samimiyetle, “fakirim, param yoktur, bu nedenle ödeyemiyorum” şeklinde kendisinisavunmaktadır. Olay ve ifadesi de doğrudur. Er ve erbaş statüsündeki kişilerinesasen fakir olduğunu, söz konusu Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanun'un 3.maddesi ile Devlet de kabul etmektedir. O halde Askerlik Kanunu gereğince erolarak askerliğini yapan ve fakir olan bir kişiye Cumhuriyet Savcılığı'ncatayin ve tesbit edilecek miktardaki parayı ödemeye zorlamayı ve sonuçtacezasının yarı oranında artırılmasını hangi haklı nedenle izah etmek mümkündeğildir.

Parasız olan ve kanunlar uyarınca mükellefiyet altına alınan,istese de görev yaptığı birliğinden ayrılamayacak ve tanınan süre içinde paratemin edemeyecek bir şahısla, parası olan ve istediği zaman verilen süre içindepara temin edebilecek şahsı aynı statüde görmek olanaklı olmadığından itirazkonusu kural, adalete, vicdana, hukuk devletine, eşitlik ilkesine, savunmakhakkına aykırılık oluşturmaktadır. Aksini savunan bir anlayışı kabul etmekmümkün değildir.

Anayasal ve yasal yükümlülük gereği böyle bir statü içinde bulunanbir kimsenin, işlediği bakaya kalmak suçunun cezasını, salt Yasa'nın öngördüğüon günlük süre içinde ön ödeme tutarını ödeyememiş olması nedeniyle, aynı suçuişleyip ön ödemeyi yapacak mali güce sahip bir başka kişiye oranla yarıoranında artırılmış olarak çekmesi, eşitlik ilkesine, savunma hakkına açıkçaaykırı olduğu gibi, hukuk devleti ilkesinin de kaba bir ihlâlidir.

Bu nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nın 2., 10. ve 36.maddelerine aykırı olduğundan 1111 sayılı Askerlik Kanunu'na tabi olan er veerbaşlar yönünden iptal kararı verilmesi ve Anayasa'nın 153. maddesi uyarıncada iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihin bir yılı geçmemek üzere bir süretanınması gerekli iken aksine karar verilmiştir.

Bilindiği gibi askerlikle ilgili kimi kanunlarda buna benzerdüzenlemeler yapılmıştır. Örnek olarak bazılarını hatırlamakta yarargörülmektedir.

353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama UsulüKanunu'nun 20. maddesinde, er ve erbaşların askere girmeden veya silah altınaçağrılmadan önce işledikleri yukarı haddi bir yıla kadar şahsi hürriyetibağlayıcı cezayı gerektiren suçlara ait davalarda ilk ve son soruşturmaişlemleri, askerliklerini bitirmelerine kadar geri bırakılacağı hükmebağlanmıştır.

Yine 353 sayılı Kanun'un 246. maddesinde, yoklama kaçağı, bakayave saklı suçlarından dolayı hükümlü olanların cezaları, aynı dönemde askereçağrılanlar kadar hizmet ettikten sonra yerine getirilir denilmektedir.

647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanun'a 1712 sayılı Yasa ileeklenen Ek 1. maddesinde, er ve erbaşlar hakkında kısa süreli hürriyetibağlayıcı cezalar yerine hükmedilen tedbirler ve para cezalarının yerinegetirilmesinin, askerlik hizmetinin sonuna bırakılacağına dair hüküm yeralmaktadır.

Yine 647 sayılı Kanun'un 5. maddesinde, para cezasının tesbiti veyerine getirilmesi düzenlenmekte, bilhassa bu maddenin ikinci ve üçüncüfıkralarında, asgari ve azami hadleri gösterilen para cezalarının miktarı, suçlununiktisadi durumu, aile sorumluluğu, meşgale ve mesleği, yaş ve sağlık durumu,cezanın sosyal etkisi ve uyarma amacı gibi hususların gözönünde tutulacağı,mahkeme gerekli olduğu takdirde, hükmedeceği para cezasının tayin edeceğisürelerde ve belirli taksitlerle ödenmesine de karar verebileceği kurallarıiçermektedir.

1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 49/A maddesinde, yoklamakaçağı, bakaya, saklı ve firar fiilleri hakkında dava müruru zamanı, bütünaskeri mükellefiyetlerin veya bizzat girmiş oldukları taahhüdün bitmesindenitibaren işlemeye başlayacağı belirtilmektedir.

Yukarıda belirtmeye çalıştığım kanun hükümleri benzeri dava konusukurallarla ilgili 1111 sayılı Askerlik Kanunu'na tabi olan er ve erbaşlarbakımından yeni bir düzenleme yapılması, sorunu çözümleyebilecektir.

İzah ettiğim nedenlerle, itiraz konusu kural, Anayasa'nın 2., 10.ve 36. maddelerine aykırı bulunduğundan er ve erbaşlar yönünden iptaline kararverilmesi gerekirken, bu yöndeki iptal isteminin reddine ilişkin çoğunluk görüşünekatılmıyorum.

KARŞIOY

I. Bu davada çoğunluğun ulaştığı sonuç ve dayandığı gerekçe,Anayasa'ya aykırılık itirazını karşılamaktan uzaktır. Olayın başlangıcında kamudavasını açan askeri savcının: “… Hernekadar fakir olmanın suç olduğukabul edilip verilecek cezanın artırılması Anayasaya aykırı gibi görünse de TCK119/4 gereğince sanık hakkında dava açılmak zorunda kalındığı”nı belirtmesidikkat çekicidir. Başvuran askeri mahkeme ise “ … önödeme kurumundanyararlanmak istediği halde, ekonomik imkansızlık nedeniyle yararlanamıyan birkişinin salt bu nedenle aynı suçu işleyen başka kişiden daha fazla cezaalmasını öngören TCK m. 119/5'in …. eşitlik ilkesine aykırı olduğu”belirtmek suretiyle anayasal sorunun özünü ortaya koymuştur. Anayasaşikayetinin yer almadığı bir anayasa yargısında somut norm denetimi özel birönem taşımaktadır. Burada bir temel hakkının kendisine uygulanacak olan kuralıntehdidi altında olduğunu hisseden kişi ve/veya böyle bir ihlali olayınsomutluğu içinde gören mahkeme, normun soyutluğu içinde farkedilemeyen birihlali Anayasa Mahkemesi önüne getirmektedir. Anayasa Mahkemesi'nin de aynıduyarlığı göstererek normun soyut özelliğinden kendini arındırması ve yargısaldenetim için önüne getirilen normu olayın somutluğu içinde değerlendirmesigerekir. Çünkü nesnel yaşam ilişkilerinin bir kesitini koruma altına alan birtemel hak normu, ancak bu ilişkilerin somutluğu içinde yenilenen anlamlarkazanır.

Olay bu açıdan değerlendirildiğinde aşağıdaki anayasal sorunlargündeme gelmektedir:

1) Askerlik hizmetini yapmak üzere sevkedildiği birliğine dört güngecikme ile katıldığı için bakaya kalmak suçunu işleyen kişiye önödemebildirimi askerlik görevi sırasında tebliğ edilmiştir. İlgili kişi, bunuödeyecek maddi gücü bulunmadığını bildirmiştir. Ancak bu beyanın kanıtlanmışolup olmamasından bağımsız olarak, er statüsündeki bir kişinin, anayasalyükümlülük altında yerine getirdiği hizmet nedeniyle bu parayı sağlamak üzereizin alıp çalışma olanağı bulunmadığı gibi, er ve erbaşlar, Türk SilahlıKuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun 3/a-1 ve 2 maddesi uyarınca “ihtiyaçlarıdevlet tarafından deruhte ve temin olunan kişi” olarak tanımlanmışlardır.Anayasal yükümlülük gereği böyle bir statü içinde bulunan bir kimsenin,işlediği bakaya kalmak suçunun cezasını, salt yasanın öngördüğü on günlük süreiçinde önödeme tutarını ödeyememiş olması nedeniyle, aynı suçu işleyipönödemeyi yapacak mali güce sahip bir başka kişiye oranla yarı oranındaartırılmış olarak çekmesi, eşitlik ilkesine açıkça aykırı olduğu gibi, sosyaldevlet ilkesinin de kaba bir ihlalidir.

2) Ancak ihlal, yukarda anılan olgu ile sınırlı olmayıp, itirazkonusu kural kapsamında yer alan aşağıdaki durumlarda da açık ve net olarakgözükmektedir.

a) Askerlik hizmeti dışında da yasanın öngördüğü önödemeyi maddiolanaksızlık nedeniyle yerine getiremiyecek durumda olan kişileraz değildir. Türkiye'de işsizlik oranı Avrupa ülkelerinin çok üstündedir.Türkiye dışa bağımlı ekonomik yapısını henüz kıramamıştır. Buna bağlı olarak dabelli aralıklarla yinelenen ekonomik bunalımlar sürecini de henüz aşabilmişdeğildir. Bu koşullar altında maddi sıkıntı içinde yaşayan yurttaşlarazımsanmayacak sayıdadır. Bu koşulların insanları suça yöneltmedeki payı da gözönündetutulmalıdır. Üstelik ülkedeki ekonomik bunalımdan kaynaklanan maddisıkıntılar, bu sıkıntıyı en ağır şartlarla yaşayan insanların sorumlu olduklarıbir durum değildir. Bu koşullar altında işlediği suçun gerektirdiği önödemeyiyerine getirmesi imkansız olan kimselere normalde almaları gereken cezayı yarıoranda artırarak çektirmeyi öngören bir kuralı haklı kılacak hiçbir nedengösterilemez. Üstelik bu durumda olan bir kimse, yargılama sonunda paracezasına çevrilen ödemeyi de yerine getiremiyeceğinden, hapis cezasını çekmeside kaçınılmaz bir sonuçtur. Kuşkusuz bir kişinin işlediği fiilin karşılığı olancezayı çekmesi doğaldır. Ancak önödemeyi imkansızlık nedeniyle yerinegetiremiyen ve bu yüzden üstelik hapis yatma yaptırımı ile karşı karşıya gelenbir kimsenin bu cezasını artırmayı öngören bir kural, parasızlığıncezalandırılmasından başka bir anlam taşıyamaz.

b) Kaldı ki marjinal bir örnek olarak parası olduğu halde önödemeyapmayacağını ve para cezasını yerine getirmeyeceğini önceden bildiren vesuçunu da inkar etmeyerek yargılamanın bir an önce sonuçlanmasına yardımcı olanbir suçlunun cezasının hangi nedenle artırıma tabi tutulduğunu anlamak damümkün değildir.

II. Kuşkusuz itiraz konusu kural, yukarda anılan durumlardan çokdaha geniş bir norm alanına sahiptir. Kural yukarda anılanların dışında kalannorm alanıyla hiçbir anayasal sorun içermeyebilir. Ayrıca söz konusu kuralınceza politikası bakımından çok önemli bir işlev yerine getirdiği de yadsınamaz.Bu bağlamda “önödeme kurumunun birçok kanunda yer alması ve bu alandakiuygulamanın mahkemelerin iş yükünü büyük ölçüde azaltması ve böylece dahaönemli suçlarla mücadelenin önünü açması … ” gibi önödeme kurumunu haklı vegerekli kılan gerekçeler ancak yukarıda anılan sorunlu alanların dışında kalannorm alanı için geçerlidir. Başka bir deyişle itiraz konusu kural, içerdiğinorm alanının tümü açısından değil, yukarda açıklanan sorunlu alanları dakapsaması bakımından Anayasa'ya aykırıdır. Bu aykırılık özellikle Şu noktalardakendisini göstermektedir: Türkiye Cumhuriyeti sosyal bir hukuk devletidir.Sosyal devlet niteliği eşitlik anlayışına sosyal adalet olarak yansırAnayasa'nın başlangıç kısmında bu anlayış, “Her Türk Vatandaşının buAnayasa'daki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerinceyararlanarak, milli kültür ve medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu bir hayatsürdürme ve maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştansahip olduğu” şeklinde ifade edilmiştir. Buna koşut olarak Anayasa'nın 5.maddesi uyarınca “ … kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukukdevleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal,ekonomik ve sosyal engelleri kaldırma” amaç ve görevi ile yükümlü kılınmışolan bir devletin, maddi olanaksızlıktan kaynaklanan nedenlerle kendisinetebliğ edilen önödemeyi on günlük süre içinde ödeyemediği için, yargıçtarafından yasaya göre belirlenecek cezanın yarı oranında artırılmasını öngörenbir kural koyma yetkisi yoktur. Böyle bir artırım, kişi özgürlüğünün, anayasalkuralların bütünlüğünü gözönünde tutmayan, Anayasa'nın 18 ve 38. maddesindekiilke ve kurallardan hiçbiri ile haklı kılınması mümkün olmayan ölçüsüz birsınırlaması niteliği taşıdığı gibi, Anayasa'nın 17. maddesinin 3. fıkrasındayer alan “insan haysiyetiyle bağdaşmayan ceza” yasağının da bir ihlaliniteliğindedir.

Anayasa hükümlerinin anayasanın bütünlüğü (Die Einheit derVerfassung) ilkesi gözönünde tutularak yorumlanması zorunludur. Anayasahükümlerinden birinin diğeri ile çatışır gözükmesi halinde bunlardan herbirineoptimal etkililik sağlayarak, yani birini diğerine feda etmeden bir sonucavarmak, pratik uyuşum (Praktische Konkordans) ilkesinin bir gereğidir. Oysaçoğunluğun kararında yukarda anılan anayasa kuralları, ceza siyasetininrasyonelliği ilkesine feda edilmiş olmaktadır.

Yukarda açıkladığımız gibi itiraz konusu kural, yalnızca bellialanlar yönünden Anayasa'ya aykırıdır. Ancak Anayasa şikayetinin yer almadığıve 1961 Anayasası'nın 152. maddesinin 4. fıkrasında yer alan “AnayasaMahkemesi, diğer mahkemelerden gelen aykırılık iddiaları üzerine verdiğihükümlerin, olayla sınırlı ve yalnız tarafları bağlayıcı olacağına da kararverebilir.” şeklindeki kuralın 1982 Anayasası'nda benimsenmediği gözönündetutulursa, anayasa yargısı düzenimizde iptal kararı verme dışında bir seçeneğinbulunmadığı anlaşılır. Bu sorunun aşılması, ancak ilk derece mahkemelerininve/veya onların temyiz mercilerinin yöneleceği uygulama ile sağlanabilir. Başkabir deyişle bu mahkemeler, anayasal haklar ve temel ilkeleri esas alarakuygulayacakları normun amacı ve bu amaca uygun spesifik uygulama alanı dışındakalan norm alanında anayasaya uygun yorum yönteminden yararlanarak, sorunun AnayasaMahkemesi önüne gelmesine gerek bırakmayabilirler. Ayrıca AnayasaMahkemesi'nin, uygulamada belli bir anlamla (Anayasa'ya aykırılığı içerenanlamıyla) önüne getirilmiş olan bir konuda yorumlu ret kararı vermesi demümkündür. Ancak bunun için en azından Anayasa Mahkemesi çoğunluğunun bu yöndekarar vermesi gerekir. Çoğunluğun böyle bir eğilimi de mevcut olmadığındanyukarda açıklanan anayasal sorunların çözümü için iptalden başka bir yolkalmamıştır.

Anayasa'ya uygunluğun yargısal denetimine ilişkin sistemimiz,itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırılık taşımayan yönleriyle de iptaledilecek olmasının yaratacağı sakıncaları giderecek imkanlara sahiptir.Anayasa'nın 153. maddesinin 3. fıkrasının 2. ve 3. cümlelerinde yer alankurallar, Mahkememize iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi bir yıla kadarerteleme imkanını sağlamaktadır. Bu süre içinde yasa koyucunun Mahkememizcegösterilecek gerekçeleri gözönünde tutarak itiraz konusu kuralı Anayasa'yauygun bir norm alanına ve daha çağdaş bir içeriğe kavuşturması mümkündür.Nitekim Ceza Kanunu'na ilişkin son reform tasarısında yarı artırıma ilişkinkural yer almamıştır.

Açıklanan nedenlerle çoğunluk kararına katılmıyoruz