ANAYASAMAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2002/166
Karar Sayısı : 2004/3
Karar Günü : 21.1.2004
Resmi Gazete tarih/sayı: 02.07.2004/25510
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : 1 inci Ordu Komutanlığı AskeriMahkemesi
İTİRAZIN KONUSU : 22.5.1930 günlü, 1632sayılı "Askeri Ceza Kanunu"nun 4551 sayılı Yasa ile değiştirilen 67.maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin, Anayasa'nın 10., 13., 23. ve 138.maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.
I- OLAY
1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu'nun 67/1-A maddesinde yer alan yurtdışına firar suçundan açılan kamu davasında itiraz konusu kuralın, Anayasa'yaaykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun, 4551 sayılı Kanunla değişik67. maddesinin birinci fıkrasının itiraz konusu (A) bendini de kapsayan bölümüşöyledir:
"Madde 67- Aşağıda yazılı fiilleri işleyen asker kişiler,yabancı ülkeye kaçmış sayılarak üç seneden beş seneye kadar hapis cezası ilecezalandırılırlar.
A) Herhangi bir nedenle izinli olsa dahi, yabancı ülkeye gitmemüsaadesi bulunmaksızın ülke sınırları dışında üç günü geçirenler,"
B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları
Başvuru kararında, Anayasa'nın 10., 13., 23. ve 138. maddelerinedayanılmış, 2. maddesi ise ilgili görülmüştür.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, MustafaBUMİN, Haşim KILIÇ, Samia AKBULUT, Yalçın ACARGÜN, Sacit ADALI, FulyaKANTARCIOĞLU, Ertuğrul ERSOY, Tülay TUĞCU, Ahmet AKYALÇIN, Enis TUNGA ve MehmetERTEN'in katılmalarıyla 11.12.2002 günü yapılan ilk inceleme toplantısında,dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiyle kararverilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itirazkonusu yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ilediğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A- İtiraz Konusu Kuralın Anlam ve Kapsamı
Askeri Ceza Kanunu'nun 66. maddesinin birinci fıkrasının (a)bendinde firar suçu, kıt'asından veya görevi icabı bulunmak zorunda olduğuyerden izinsiz olarak altı günden fazla uzaklaşmak olarak tanımlanmış,22.03.2000 tarih ve 4551 sayılı Yasa ile
değişik 67. maddesinin birinci fıkrasında da "Aşağıda yazılıfiilleri işleyen asker kişiler, yabancı ülkeye kaçmış sayılarak üç seneden beşseneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar."denildikten sonra yabancıülkeye kaçma eylemleri A-D bentlerinde düzenlenmiştir. Bunlardan itiraz konusu(A) bendinde herhangi bir nedenle izinli olsa dahi, yabancı ülkeye gitmemüsaadesi bulunmaksızın ülke sınırları dışında üç günü geçirenlerin eylemleri,yabancı memlekete firar sayılmıştır. Askeri Ceza Kanunu'nun 73. maddesinde isefirar, izin tecavüzü, yabancı memlekete firar ve sözleşerek firar suçlarınıişleyenler hakkında kaçak, kaçtığından altı hafta içinde kendiliğinden gerigelirse bu suçlardan verilecek cezaların yarısına kadar indirileceğiöngörülmüştür.
Askeri Ceza Kanunu'nun 67. maddesinin birinci fıkrasının (A)bendi, "İzinsiz vatan hudutlarından dışarı çıkan askeri şahıslargaybubetleri gününden üç gün sonra" biçiminde iken 4551 sayılı Yasa ilebirinci fıkrada öngörülen unsurlarda ve ceza süresinde bir değişiklikyapılmaksızın "Herhangi bir nedenle izinli olsa dahi, yabancı ülkeye gitmemüsaadesi bulunmaksızın ülke sınırları dışında üç günü geçirenler"şeklinde değiştirilmiştir. Bu duruma göre, izinli veya raporlu olsa dahiyetkili makamlardan yurt dışına çıkış izni almadan yasal veya yasa dışıyollarla yurt dışına çıkma ve üç gün geçirme yabancı memlekete firar suçunuoluşturmaktadır. Bu suçun maddi unsuru bakımından kıt'asından izin almadan yurtdışına çıkmakla, yurt içi izni alıp bu iznini yurt dışında geçirmek arasındahiçbir fark bulunmamaktadır. Suçun manevi unsuru ise, yurt dışına çıkma içinayrı bir izin alınması gerektiği bilindiği halde bu izin alınmadan bilerek veisteyerek yurt dışına çıkma iradesidir.
Yabancı memlekete firar suçu, Askeri Ceza Kanunu'nun 66.maddesinde düzenlenen firar suçunun vasıflı halidir. Bu nedenle Yasakoyucu,yurt dışına kaçan bir askeri şahsa, hakimiyet alanı dışına çıkması nedeniyleyurt içi firar edene nazaran daha fazla ceza öngörmüştür. Yurt içi firar suçuiçin cezanın alt sınırı bir yıl olarak gösterilmişken, yabancı memlekete firarsuçu için üç yıl tespit edilmiştir.
Sırf askeri suç niteliğinde olan firar, izin tecavüzü, yabancımemlekete firar ve sözleşerek firar suçları, askeri sadakat vazifesine karşıyapılan ve hizmeti ağır surette ihlal eden fiiller olduğundan bu tür suçlardanverilen cezalar Askeri Ceza Kanunu'nun 47. maddesi uyarınca ertelenemez, 647sayılı Yasanın 4. maddesinin son fıkrasına göre de para cezasına ve tedbireçevrilemez. Ayrıca Askeri Ceza Kanunu'nun 30. maddesinin (A) bendi gereğinceyukarıda sayılan suçlardan bir seneden fazla hapis cezasıyla hükümlü olansubay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağıbelirtilen askeri şahıslar hakkında Türk Silahlı Kuvvetleri'nden çıkarma cezasıda uygulanır.
B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu
Başvuru kararında, Pasaport Kanunu hükümlerine uyan her Türkvatandaşının yurt dışına çıkma hakkı bulunduğu, itiraz konusu düzenleme ileasker personele, Pasaport
Kanununda belirtilen şartları taşımalarının yanı sıra, yurtdışına çıkabilmek için yetkili komutanlıklarından izin alınması zorunluluğugetirildiği, bu iznin alınmaması halinde asker kişinin eyleminin kastınabakılmaksızın yabancı memlekete firar olarak vasıflandırıldığı, bu durumdaasker kişiler ile sivil vatandaşlar arasında hürriyetlerin kullanılmasıaçısından bir kişinin sırf asker kişi olması nedeniyle farklı bir sınırlamayatabi tutulmasının hukuka, hakkaniyete ve eşitlik ilkesine aykırı bulunduğu,asker kişilerin seyahat hürriyetlerinin ağır bir ceza tehdidi ile hakkın özüne dokunularak,kullanılamaz duruma getirildiği, hakkın özünü zedelediği, ağır, taşkın veölçüsüz olduğu, bu haliyle demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülükilkelerine de uygun bulunmadığı gibi yurt dışına firar suçunun manevi unsuruyönünden de hâkimin takdir olanağını ortadan kaldırdığı, bu nedenlerle itirazkonusu kuralın, Anayasa'nın 10., 13., 23. ve 138. maddelerine aykırı olduğuileri sürülmüştür.
2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama UsulleriHakkında Kanun'un 29. maddesine göre Anayasa Mahkemesi kanunların, kanunhükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü'nün Anayasa'yaaykırılığı hususunda ilgililer tarafından ileri sürülen gerekçelere dayanmayamecbur değildir. Anayasa Mahkemesi taleple bağlı kalmak kaydıyla başka gerekçeile de Anayasa'ya aykırılık kararı verebilir. Bu nedenle, itiraz konusu kuralilgisi nedeniyle Anayasa'nın 2. maddesi yönünden de incelenmiştir.
1- Anayasa'nın 10. Maddesi Yönünden İnceleme
Başvuru kararında yurt dışına çıkışta sivil vatandaşlarla aynışartları yerine getiren, ancak sırf yetkili komutanlıktan izin almayan askerkişinin firar kastına bakılmaksızın, eyleminin 'yabancı memlekete firar' olarakvasıflandırıldığı, bu durumda asker kişiler aleyhine eşitsizlik yaratıldığıileri sürülmektedir. Eşitlik ilkesi, herkesin her bakımdan aynı kurallara bağlıtutulmasını gerektirmez. Bu nedenle, farklı konumdaki kişilere farklıkuralların uygulanmasına engel oluşturmaz. Asker kişilerin yurt içinde izinli olsalarbile, yurt dışına çıkmaları bakımından ayrı bir izne bağlı olmaları askerlikhizmetinin ve onun ayrılmaz bir parçası olan askeri disiplinin gereğidir. Buanlamda hizmetin gereği, asker kişiyi sivilden daha farklı bir hukuksal statüiçine sokar. Farklı konumdaki kişilere farklı kuralların uygulanması iseeşitlik ilkesine aykırı değildir.
2- Anayasa'nın 138. Maddesi Yönünden İnceleme
Başvuru kararında, itiraz konusu kurala göre izinli iken yurtdışına çıkan asker kişinin, izin bitiminde birliğine katılması durumunda firarkastı ile davrandığını kabul etmenin gerçeğe aykırı olacağı herhangi birnedenle izinli olsa dahi salt ülke sınırları dışında üç günü geçirmekle firarsuçunun oluşacağı, bunun da hakimin suçun manevi unsurunu takdir imkanını ortadankaldıracağı, bu nedenle düzenlemenin Anayasa'nın 138. maddesinin birincifıkrasına aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Anayasa'nın 138/1. maddesinde "Hakimler görevlerindebağımsızdırlar. Anayasaya kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerinegöre hüküm verirler" denilmektedir. İtiraz konusu düzenlemedeyurt dışına çıkma için ayrıca izin alınması öngörülmektedir. Buna göre, askerkişi yurt dışına çıktığı için değil, bu çıkış için gerekli olan izni almadığıiçin cezalandırılmaktadır. Suçun buradaki manevi unsuru ise, "yurt dışınaçıkmak için ayrı bir izin alınması gerektiğini bilerek bu izni almaksızın ülkesınırları dışında üç günü geçirme" eylemidir. Bu unsur, yasanın suç tanımıiçinde açıkça yer aldığından, hakimin suçun manevi unsurunu takdir imkanınınortadan kaldırıldığı savı yerinde değildir. Bu nedenle Anayasa'nın 138.maddesinin birinci fıkrasına aykırılıktan söz edilemez.
3- Anayasa'nın 2., 13. ve 23. Maddeleri Yönünden İnceleme
Başvuru kararında, Anayasa'nın 13. maddesine göre, temel hak vehürriyetlerin özüne dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerindebelirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, itirazkonusu kuralla getirilen sınırlamanın, Anayasa'nın yerleşme ve seyahatözgürlüğüne ilişkin 23. maddesinde sayılan nedenler arasında yer almadığıbelirtilerek kuralın, Anayasa'nın 23.ve 13. maddelerine aykırı olduğu ilerisürülmektedir.
İtiraz konusu kuralla herhangi bir nedenle izinli olsa dahi,yabancı ülkeye gitme müsaadesi bulunmaksızın ülke sınırları dışında üç günügeçiren asker kişilerin, yabancı ülkeye kaçmış sayılarak üç seneden beş seneyekadar hapis cezası ile cezalandırılacakları öngörülmektedir.
Yasakoyucu ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde yetkisinikullanırken kuşkusuz, Anayasa'ya ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlıkalmak koşuluyla hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunlara uygulanacakyaptırımın türü ve ölçüsü, cezayı ağırlaştırıcı veya hafifleştirici tutum vedavranışların neler olacağı, hangi cezaların para cezasına çevrilebileceği veyatecil edilebileceği gibi konularda takdir yetkisine sahiptir. Bu takdiryetkisinin kullanılmasında suçun askeri olup olmamasının da dikkate alınacağıaçıktır. Askerlik hizmetinin ulusal güvenliğin sağlanmasındaki belirleyici yerive ağırlığı, sivil yaşamda suç oluşturmayan ya da önemsiz görülebilecekcezaları gerektiren kimi eylemlerin askeri suç olarak kabul edilmelerini veağır yaptırımlara bağlanmalarını zorunlu kılabilmektedir. Ancak, Anayasa'nın 2.maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak veözgürlükleri koruyup güçlendiren,her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunuuygulamakla yükümlü devlet anlayışını yansıttığından,askeri ceza hukukualanında da suçla ceza arasında akla uygun, kabul edilebilir, amaçla uyumlu birorantının sağlanması, hukuk devleti olmanın gereğidir.
Askeri hizmetin özellikleri ve eylemleri ceza yaptırımına bağlanankişilerin askerliği meslek olarak kabul ettikleri göz önünde bulundurulduğunda,itiraz konusu kuralla suç kabul edilen eylemle cezası arasında demokratik birtoplumda uygun görülebilecek adil bir dengenin bulunmadığı sonucunavarılmıştır.
Açıklanan nedenlerle kural Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır,iptali gerekir.
Bu durumda itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 23 ve 13. maddeleri yönündenincelenmesine gerek görülmemiştir.
C- İptal Hükmünün Yürürlüğe Gireceği Gün Sorunu
Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Kanun, kanunhükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunlarınhükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlüktenkalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceğitarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmi Gazete'de yayımlandığıgünden başlayarak bir yılı geçemez." denilmekte, Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Yasa'nın 53. maddesinin dördüncü fıkrasındada bu kural tekrarlanmaktadır. Maddenin 5. fıkrasında ise, AnayasaMahkemesi'nin, iptal halinde meydana gelecek hukuksal boşluğunu kamu düzeninitehdit veya kamu yararını ihlal edici mahiyette görürse yukarıdaki fıkrahükmünü uygulayacağı belirtilmiştir.
1632 sayılı "Askeri Ceza Kanunu"nun 4551 sayılı Yasa iledeğiştirilen 67. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin iptali sonucundadoğacak hukuksal boşluk, kamu yararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden, iptalkararının Resmi Gazete'de yayımından başlayarak üç ay sonra yürürlüğe girmesikararlaştırılmıştır.
VI- SONUÇ
A- 22.5.1930 günlü, 1632 sayılı "Askeri CezaKanunu"nun 4551 sayılı Yasa ile değiştirilen 67. maddesinin birincifıkrasının (A) bendinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,
B- İptal edilen bendin doğuracağı hukuksal boşluk kamuyararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden, Anayasa'nın 153. maddesininüçüncü fıkrasıyla 2949 sayılı Yasa'nın 53. maddesinin dördüncü ve beşincifıkraları gereğince İPTAL HÜKMÜNÜN, KARARIN RESMİ GAZETE'DE YAYIMLANMASINDANBAŞLAYARAK ÜÇ AY SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE,
21.1.2004 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
Başkan
Mustafa BUMİN
Başkanvekili
Haşim KILIÇ
Üye
Samia AKBULUT
Üye
Sacit ADALI
Üye
Ali HÜNER
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Aysel PEKİNER
Üye
Ertuğrul ERSOY
Üye
Tülay TUĞCU
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Fazıl SAĞLAM