ANAYASAMAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı: 2002/54
Karar Sayısı : 2008/43
Karar Günü : 17.1.2008
R.G. Tarih-Sayı :03.04.2009-27189
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Bandırma Asliye CezaMahkemesi
İTİRAZIN KONUSU: 1.3.1926 günlü, 765sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 2370 sayılı Yasa ile değiştirilen 236. maddesininAnayasanın 12., 13., 14., 15. ve 90. maddelerine aykırılığı savıyla iptaliistemidir.
I- OLAY
Devlet memuru olan sanıklar hakkında "birlikte görevbırakma" suçunu işledikleri iddiasıyla açılan davada, itiraz konusukuralın Anayasaya aykırı olduğu kanısına varan mahkeme iptali içinbaşvurmuştur.
III- İTİRAZ KONUSU YASA KURALI
1.3.1926 günlü, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 2370 sayılı Yasaile değiştirilen 236. maddesi şöyledir:
"Memurlardan veya işçi niteliğini taşımayan kamu hizmetigörevlilerinden üç veya daha fazla kimse aldıkları karar gereğince kanunhükümlerine aykırı olarak, memuriyetlerini terk eder veya vazifelerine gelip degörevlerini geçici de olsa kısmen veya tamamen yapmazlar yahut yavaşlatırlarsaher biri hakkında dört aydan bir yıla kadar hapis ve ikibin liradan onbinliraya kadar ağır para cezasiyle birlikte muvakkaten veya müebbetenmemuriyetten mahrumiyet cezası da hükmolunur.
Başkaları tarafından alınan karara veya yayınlanan bildirilereuyarak yukarıdaki fıkrada yazılı fiilleri işleyen memurlara ve işçi niteliğitaşımayan kamu hizmeti görevlilerine de aynı ceza hükmolunur.
Bu maddedeki eylemler dernek veya meslek kuruluşlarıyöneticilerinin bu yönde aldıkları karar veya yayınladıkları bildiriler üzerinevuku bulmuşsa, bu kararı alan veya bildiriyi yayınlayanlara bir yıldan üç yılakadar hapis ve üçbin liradan onbin liraya kadar ağır para cezası verilir. Failmemur ise müebbeten memuriyetten mahrumiyet cezasına da hükmolunur."
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince Mustafa BUMİN,Haşim KILIÇ, Samia AKBULUT, Sacit ADALI, Nurettin TURAN, Fulya KANTARCIOĞLU,Rüştü SÖNMEZ, Ertuğrul ERSOY, Tülay TUĞCU, Ahmet AKYALÇIN ve Enis TUNGA'nınkatılımlarıyla 9.4.2002 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, ilk önceuygulanacak kural sorunu üzerinde durulmuştur.
Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu veYargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesine göre, mahkemeler, bakmaktaoldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da kanun hükmünde kararnamekurallarını Anayasa'ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüğüaykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırlarsa, o hükmün iptali içinAnayasa Mahkemesi'ne başvurmaya yetkilidirler. Ancak, bu kurallar uyarınca birmahkemenin Anayasa Mahkemesi'ne başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmışve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kurallarında o davada uygulanacak olması gerekmektedir. Uygulanacak yasa kuralları,davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayısonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunankurallardır.
İtiraz başvurusunu yapan mahkemenin bakmakta olduğu davada 765sayılı TCK'nun 236. maddesi uyarınca emek platformu tarafından alınan karargereği toplu iş bırakma eyleminde bulunanlar hakkında cezai yaptırım talepedildiğinden, 236. maddenin sanıkların eylemlerine uyan ikinci fıkrası ile bunayönelik eylemi belirleyen birinci fıkraların uygulanacak kural olduklarıaçıktır. Maddenin üçüncü fıkrası ise söz konusu eylemlerin gerçekleşmesinealdıkları karar veya yayınladıkları bildirilerle neden olan dernek veya meslekkuruluşları yöneticilerini cezalandırmakta olup eyleme katılanlarla ilgisibulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle
A- Dava konusu eylemler arasında üçüncü fıkrada yazılı suçtipine uygun eylemler yer almaması nedeniyle, üçüncü fıkranın itirazbaşvurusunda bulunan Mahkeme'nin bakmakta olduğu davada uygulama olanağıbulunmadığından, bu fıkraya ilişkin başvurunun Mahkeme'nin yetkisizliğinedeniyle reddine,
B- 1.3.1926 günlü, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 2370 sayılı Yasaile değiştirilen 236. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarının dosyadaeksiklik bulunmadığından esasının incelenmesine,
oybirliğiyle karar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itirazkonusu yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ilediğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
İtiraz konusu kuralın yer aldığı 765 sayılı Türk Ceza Kanunu,26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile yürürlükten kaldırılmıştır.5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 260. maddesi ile kamu görevinin terki veyayapılmaması suçu yeniden düzenlenerek, 765 sayılı Yasanın 236. maddesindeöngörülen cezanın alt sınırı dört ay yerine üç ay olarak saptanmış, para cezasıda kaldırılmıştır. Ayrıca eylemlerin münhasıran memurların mesleki vesosyal güvencelerine ilişkin olması durumunda cezanın indirilebileceği ya da hiçceza verilmeyebileceği öngörülmüştür. Buna göre, yeni düzenleme sanıklarınlehine olduğundan, 765 sayılı Yasanın 236. maddesinin birinci veikinci fıkralarına ilişkin istem hakkında karar verilmesine yer olmadığınakarar verilmesi gerekir.
VI- SONUÇ
1.3.1926 günlü, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 2370 sayılı Yasaile değiştirilen 236. maddesi, 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk CezaKanunu'nun 260. maddesiyle lehe olarak düzenlendiğinden, 236. maddenin birincive ikinci fıkralarına ilişkin İSTEM HAKKINDA KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, A. Necmi ÖZLER, Şevket APALAK ve Zehra AylaPERKTAŞ'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 17.1.2008 gününde karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Sacit ADALI
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
A. Necmi ÖZLER
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Şevket APALAK
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
KARŞIOY GEREKÇESİ
Sanıklar hakkında birlikte görev bırakma suçundan açılan davada1.3.1926 günlü, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 236. maddesinin, Anayasa'yaaykırı olduğu kanısına varan Mahkeme iptali için başvurmuştur. Başvurununesasının incelenmesi aşamasında 765 sayılı Yasa 4.11.2004 günlü, 5252 sayılıTürk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 12. maddesinin(b) bendi uyarınca yürürlükten kaldırılmış, ancak aynı konu 5237 sayılı yeniTürk Ceza Kanunu'nun 260. maddesinde de düzenlenmiştir. Bu durumda aynıKanun'un 7. maddesinin suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ilesonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise failin lehine olankanunun uygulanacağına ilişkin ikinci fıkrası uyarınca itiraz konusu kuralın uygulanacakkural olma özelliğini sürdürüp sürdürmediği konusunun tartışılması gerekmiştir.Yapılan karşılaştırmada 5237 sayılı Yasa'nın 260. maddesinin daha lehte olduğusonucuna varılarak 765 sayılı Yasa'nın 236. maddesinin uygulanma olanağıkalmaması nedeniyle buna ilişkin itiraz başvurusu hakkında karar verilmesineyer olmadığına oyçokluğuyla karar verilmiştir.
Anayasa Mahkemesi'nin yerleşmiş uygulamalarına göre, itirazbaşvurularında iptali istenen Kural'ın, sonradan değiştirilmiş olması,Anayasa'ya uygunluk denetimini etkilemez. Mahkeme elindeki davayı olaytarihinde yürürlükte bulunan yasaya göre çözeceğinden kişilerin hak kaybınauğramamaları bakımından söz konusu Yasa'nın olaya uygulanacak kurallarınınAnayasal denetiminin yapılmasındaki hukuki yarar açıktır. Ancak ceza hukukunungenel ilkeleri ve bu bağlamda yapılan düzenlemeler uyarınca, yeni yasanın,eylemi suç olmaktan çıkarması veya daha lehte hükümler getirmesi halindesanığın bu yasadan yararlandırılması gerekmektedir. Böyle bir durumda itirazkonusu önceki kuralın, uygulanması olanağı kalmadığından Anayasa'ya uygunlukdenetimi hakkında bir karar verilmesi gereksinimi de ortadan kalkmaktadır.
765 sayılı TCK'nun 236. maddesine göre 5237 sayılı yeni Ceza Yasası'nın260. maddesi daha lehte ise de eylemi suç olmaktan çıkarmamıştır. Oysa 765sayılı Yasa'nın 236. maddesinin Anayasa'ya uygunluk denetiminin iptallesonuçlanması durumunda, eylemin suç olmaktan çıkması olasılığı dabulunduğundan, bu olasılık gerçekleştiğinde, failin daha lehine bir sonuçdoğacağı kuşkusuzdur.
Açıklanan nedenlerle 765 sayılı Yasa'nın 236. maddesine ilişkinincelemenin sürdürülerek sonuçlandırılması gerektiği düşüncesiyle çoğunlukgörüşüne katılmıyorum.
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
KARŞIOY
İtiraz başvurusunda bulunan Mahkeme, 765 sayılı Türk CezaKanunu'nun 2370 sayılı Kanunla değiştirilen 236. maddesinin Anayasa'ya aykırıolduğunu ileri sürerek iptalini istemiştir.
Mahkemenin itiraz başvurusu, Anayasa Mahkemesince henüzsonuçlandırılmadan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu yürürlüğe girmiş ve 236.maddede tanımlanan itiraza konu suç, bu Kanunu'nun 260. maddesinde de yeralarak suç olma özelliğini devam ettirmiştir. Her iki ceza kanununda suç olmayadevam eden düzenlemelerde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 7. maddesinin (2)fıkrası uyarınca lehe kanunun tespit edilerek, ona ilişkin hükmün uygulanmasıgerektiğinde kuşku bulunmamaktadır.
5237 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesi ile itiraz başvurusuna konuedilen 236. maddenin iptal veya reddedilmesine göre, 5237 sayılı Kanun'un 260.maddesi ile 765 sayılı Kanun'un 236. maddesinden hangisinin yargılananlarlehine uygulanacak kural olduğunun, 5237 sayılı Kanun'un 7. maddesinin (2)fıkrası uyarınca saptanması gerekmektedir. Bu saptamayı yapmak üzere sözüedilen maddeler karşılaştırıldığında, ilk nazarda 5237 sayılı Türk CezaKanunu'nun 260. maddesinin lehe sonuç doğuran kural olduğu ve uygulanmasıgerektiği söylenebilir. Ancak, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 236. maddesininAnayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmesi halinde eylem suç olmaktan çıkacağıiçin, yargılananların beraat edecekleri, bu nedenle de daha lehe uygulanacakkurul konumuna geleceği açıktır. İptal edilmemesi halinde ise zaten leheuygulanacak kural olması nedeniyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 260.maddesi yine yargılananlar lehine uygulanabilecek kural olmaya devam edecek,dolayısıyla da başvurunun esasının incelenmesine karar verilmesi, yargılananlaraleyhine bir sonuç doğurmayacaktır. Oysa, çoğunluğun bu ayırımı gözetmeden,itiraz başvurusunun, karar verilmesine yer olmadığına karar vermek suretiyleesasını incelememesi, yargılananların isnat edilen suçtan beraat etmeleriihtimali yönünde oluşan hukuki imkanı, aleyhlerine olacak şekilde ortadankaldırmıştır.
Açıklanan nedenle başvurunun esasının incelenmesine kararverilmesi gerekir.
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
A. Necmi ÖZLER
Üye
Şevket APALAK
KARŞIOY GEREKÇESİ
İtiraz konusu kural 01.03.1926 tarih ve 765 sayılı Türk CezaKanunu'nun 236. maddesinin birinci fıkrasında yer alan, "memurlardan veyaişçi niteliğini taşıyan kamu hizmeti görevlilerinden üç veya daha fazlakimsenin aldıkları karar gereğince kanun hükümlerine aykırı olarak,memuriyetlerini terk etmesi veya vazifelerine gelip de görevlerini geçici deolsa kısmen veya tamamen yapmamaları yahut yavaşlatmaları durumunda her birihakkında dört aydan bir yıla kadar hapis ve ikibin liradan onbin liraya kadarağır para cezasıyla birlikte muvakkaten veya müebbeten memuriyetten mahrumiyetcezasına da hükmolunacağı", ikinci fıkrasında ise; "başkalarıtarafından alınan karara veya yayınlanan bildirilere uyarak yukarıdaki fıkrada yazılıfiilleri işleyen memurlara ve işçi niteliği taşımayan kamu hizmetigörevlilerine de aynı cezanın hükmolunacağı" yolundaki hükümleridir.
İtiraz başvurusunun incelenmesi aşamasında 04.11.2004 tarih ve5257 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un12. maddesinin (b) bendi hükmü uyarınca 765 sayılı Yasa yürürlükten kaldırılmışolup, aynı konu 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu'nun 260. maddesindedüzenlenmiştir. 5237 sayılı Yasa'nın 260. maddesindeki düzenlemede ise"(1) Hukuka aykırı olarak ve toplu biçimde, görevlerine gelmeyen,görevlerini geçici de olsa kısmen veya tamamen yapmayan veya yavaşlatan kamu görevlilerininherbiri hakkında üç aydan bir yıla kadar hapis cezası verilir. Kamu görevlisisayısının üçten fazla olmaması halinde cezaya hükmolunmaz.
(2) Kamu görevlilerinin mesleki ve sosyal hakları ile ilgiliolarak, hizmeti aksatmayacak biçimde, geçici ve kısa süreli iş bırakmaları veyayavaşlatmaları halinde, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, ceza daverilmeyebilir. (Sulh Ceza)" denilmektedir.
Görüldüğü gibi 5237 sayılı yeni Türk Ceza Yasası'nın 260. maddesidaha lehte hüküm getirmekle birlikte, eylemi suç olmaktan çıkarmamaktadır.
Anayasa Mahkemesi'nin yerleşmiş içtihatlarına göre, itirazbaşvurularında iptali istenilen kuralın sonradan değiştirilmiş olması kuralınAnayasa'ya uygunluk denetimini etkilemez.
Bu durumda Mahkeme elindeki davayı olay tarihinde yürürlüktebulunan Yasa'ya göre sonuçlandıracağından, olay tarihinde yürürlükte bulunankuralın Anayasal denetiminin yapılmasında hukuki yarar açıktır.
Netice olarak 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 236. maddesininbirinci ve ikinci fıkralarının Anayasa'nın 12., 13., 14., 15. ve 90.maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemiyle itiraz yoluyla vaki başvurununincelenmesi suretiyle Anayasa'ya uygunluk denetiminin yapılması ve hükmünsonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenle istem hakkında karar verilmesine yer olmadığıyolundaki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ