Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.2002/79, K.2003/29 Sayılı Karar - 09/04/2003

ANAYASAMAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı : 2002/79

Karar Sayısı : 2003/29

Karar Günü : 9.4.2003

Resmi Gazete tarih/sayı: 25.12.2003/25327

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURANLAR :

1- Tarsus 1. Asliye Hukuk Mahkemesi(Esas: 2002/79)

2- Tarsus 1. Asliye Hukuk Mahkemesi(Esas: 2002/80)

3- Tarsus 1. Asliye Hukuk Mahkemesi(Esas: 2002/81)

4- Tarsus 1. Asliye Hukuk Mahkemesi(Esas: 2002/82)

5- Tarsus 1. Asliye Hukuk Mahkemesi(Esas: 2002/83)

6- Tarsus 1. Asliye Hukuk Mahkemesi(Esas: 2002/84)

7- Tarsus 1. Asliye Hukuk Mahkemesi(Esas: 2002/85)

8- Tarsus 1. Asliye Hukuk Mahkemesi(Esas: 2002/86)

9- Tarsus 1. Asliye Hukuk Mahkemesi(Esas: 2002/87)

10- Tarsus 1. Asliye Hukuk Mahkemesi(Esas: 2002/88)

11- Tarsus 1. Asliye Hukuk Mahkemesi(Esas: 2002/89)

12- Tarsus 2. Asliye Hukuk Mahkemesi(Esas: 2002/134)

13- Tarsus 2. Asliye Hukuk Mahkemesi(Esas: 2002/135)

14- Tarsus 2. Asliye Hukuk Mahkemesi(Esas: 2002/136)

15- Tarsus 2. Asliye Hukuk Mahkemesi(Esas: 2002/137)

İTİRAZLARIN KONUSU : 4.11.1983 günlü, 2942 sayılıKamulaştırma Kanunu'nun 4650 sayılı Yasa ile değiştirilen 11. maddesininbirinci fıkrasının (h) bendi ile 15. maddesinin son fıkrasının Anayasa'nın 2.,13., 35., 40. ve 46. maddelerine aykırılığı savı ile iptali istemidir.

I- OLAY

Tarsus Belediye Başkanlığı'nın kamulaştırma bedelinin tesbiti veadına tescili için açtığı davalarda, 2942 sayılı Kanun'un 4650 sayılı Yasa iledeğiştirilen 11. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendi ile 15. maddesinin sonfıkrasının Anayasa'ya aykırılığı savının ciddî olduğu kanısına varan mahkemeleriptali için başvurmuşlardır.

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralları

1- 4.11.1983 günlü, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 4650sayılı Yasa ile değiştirilen itiraz konusu (h) bendini de içeren 11. maddesişöyledir:

"Madde 11.- 15 inci madde uyarıncaoluşturulacak bilirkişi kurulu, kamulaştırılacak taşınmaz mal veya kaynağınbulunduğu yere mahkeme heyeti ile birlikte giderek, hazır bulunan ilgilileri dedinledikten sonra taşınmaz mal veya kaynağın;

a) Cins ve nevini,

b) Yüzölçümünü,

c) Kıymetini etkileyebilecek bütün nitelik ve unsurlarını ve herunsurun ayrı ayrı değerini,

d) Varsa vergi beyanını,

e) Kamulaştırma tarihindeki resmi makamlarca yapılmış kıymettakdirlerini,

f) Arazilerde, taşınmaz mal veya kaynağın kamulaştırma tarihindekimevkii ve şartlarına göre ve olduğu gibi kullanılması halinde getireceği netgelirini.

g) Arsalarda, kamulaştırma gününden önceki özel amacı olmayanemsal satışlara göre satış değerini,

h) Yapılarda, kamulaştırma tarihindeki resmi birim fiyatları veyapı maliyet hesaplarını ve yıpranma payını,

ı) Bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçüleri,

Esas tutarak düzenleyecekleri raporda bütün bu unsurlarıncevaplarını ayrı ayrı belirtmek suretiyle ve ilgililerin beyanını da dikkatealarak gerekçeli bir değerlendirme raporuna dayalı olarak taşınmaz malındeğerini tespit ederler.

Taşınmaz malın değerinin tespitinde, kamulaştırmayı gerektirenimar ve hizmet teşebbüsünün sebep olacağı değer artışları ile ilerisi içindüşünülen kullanma şekillerine göre getireceği kâr dikkate alınmaz.

Kamulaştırma yoluyla irtifak hakkı tesisinde, bu kamulaştırmasebebiyle taşınmaz mal veya kaynakta meydana gelecek kıymet düşüklüğügerekçeleriyle belertilir. Bu kıymet düşüklüğü kamulaştırma bedelidir."

2- 4.11.1983 günlü 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 4650 sayılıYasa ile değiştirilen itiraz konusu son fıkrayı da içeren 15. maddesi şöyledir:

"Madde 15.- Türk Mühendis ve MimarOdaları Birliğine bağlı ihtisas odalarının her biri tarafından, üyelerininoturdukları yeri göz önünde bulundurarak her il için onbeş ila yirmibeş, ayrıcail merkezleri için il, ilçeler için ilçe idare kurullarınca bu bölgelerdeoturan ve mühendis veya mimar olan taşınmaz mal sahipleri arasından on beşbilirkişi her yıl Ocak ayının ilk haftasında seçilerek isim ve adreslerinibildiren listeler valiliklere verilir. Bilirkişi olarak görev yapacaklarınnitelikleri ve çalışma esasları, Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliğiningörüşü alınmak suretiyle Maliye Bakanlığı ile Bayındırlık ve İskan Bakanlığınınbirlikte hazırlayacakları bir yönetmelikle belirlenir.

Valilikçe onanan listelerden, odalar tarafından seçilenler ilmerkezi ve ilçelerdeki asliye hukuk mahkemelerine, idare kurulları tarafındanseçilenler de seçildikleri yerin asliye hukuk mahkemelerine bildirilir.

Süresi bitenler tekrar seçilebilir.

Bilirkişi kurulu; kamulaştırmaya konu olan yerin cins veniteliğine göre, üçü odalar listesinden, ikisi de idare kurulu listesindenseçilmek suretiyle beş kişiden oluşur.

Kamulaştırılan taşınmaz malın üstün niteliği göz önüne alınarak,bilirkişilerden üçü aynı uzmanlık kolundan seçilebilir.

Kamulaştırmayı yapan idarede görevli olanlar, kamulaştırılantaşınmaz malın sahipleri ve bunların usul ve füruu, karı-koca, üçüncü derecedahil, kan ve sıhri hısımları ve mal sahipleri ile menfaat ortaklığı olanlarbilirkişi seçilemezler.

İhtisas odalarının liste veremediği veya verilen listelerden fiilive hukuki sebeplerle bilirkişi seçiminin imkansız olduğu il ve ilçelerde,kamulaştırılan taşınmaz malın cins ve özelliğine göre, Bayındırlık ve İskan,Tarım ve Köyişleri ve Orman Bakanlıklarının taşra birimleri ile diğer resmidaire ve kurumlardan alınacak fen adamları ile bilirkişi kurulu tamamlanır.Bunların da bulunmadığı veya fiili veya hukuki sebeplerle bilirkişi seçimlerineimkan olmadığı takdirde, komşu illerin oda listelerinden, yoksa bu fıkradabelirtilen resmi daire ve kurumlardan alınacak fen adamları ile kurultamamlanır.

Mahkemelere gönderilen listelerde yazılı olanlar ve yukarıdakifıkrada gösterilen kimseler arasından taraflar bilirkişi seçmekteanlaşamadıkları takdirde bilirkişiler hakim tarafından resen seçilir.

Hakim, bilirkişilere yemin ettirir.

Bilirkişi kurulu, taşınmaz malın değerini 11 ve 12 nci Madde lerhükümlerine göre tayin ve takdir ederek, gerekçeli raporunu onbeş gün içindemahkemeye verir.

Bilirkişilerce yapılan değer tespitinde, idarece belgelerinmahkemeye verildiği gün esas tutulur."

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

İtiraz başvurularında, Anayasa'nın 2., 13., 35., 40.ve 46. maddelerine dayanılmıştır.

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince birleştirilendosyaların değişik tarihlerde yapılan ilk inceleme toplantıları sonunda,dosyalarda eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine kararverilmiştir.

V- BİRLEŞTİRME KARARI

Mustafa BUMİN, Haşim KILIÇ, Yalçın ACARGÜN, Sacit ADALI, AliHÜNER, Fulya KANTARCIOĞLU, Ertuğrul ERSOY, Tülay TUĞCU, Ahmet AKYALÇIN, EnisTUNGA ve Mehmet ERTEN'in katılmalarıyla yapılan esas inceleme toplantısında;

4.11.1983 günlü, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 4650 sayılıYasa ile değiştirilen 11. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendi ile 15.maddesinin son fıkrasının iptali istemiyle yapılan itiraz başvurusuna ilişkindava dosyalarının aralarındaki hukukî irtibat nedeniyle konusu aynı olan2002/80 , 2002/81, 2002/82, 2002/83, 2002/84, 2002/85, 2002/86, 2002/87,2002/88, 2002/89, 2002/134, 2002/135, 2002/136, 2002/137 esas sayılı davadosyalarının 2002/79 esas sayılı dava dosyası ile BİRLEŞTİRİLMESİNE,esaslarının kapatılmasına, esas incelemenin 2002/79 esas sayılı dosya üzerindenyürütülmesine, 9.4.2003 gününde oybirliğiyle karar verilmiştir.

VI- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararları ve ekleri, işin esasına ilişkin raporlar, itirazkonusu yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ile bunların gerekçeleri vediğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- Yasa'nın 11. Maddesinin Birinci Fıkrasının (h) Bendininİncelenmesi

Başvuru kararında, Anayasa'nın 46. maddesi kamulaştırmanın gerçekkarşılığın peşin ödenmek şartı ile yapılabileceğini belirtmesine rağmen, 2942sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendindeki düzenlemeuyarınca yapılacak değer tesbitinde, yılın son günü açılan davalarda davanınaçıldığı tarih esas alınarak değerlendirme yapılacağından, mülkiyet hakkısahibinin bir yıllık fiyat farkından mahrum kalarak zarara uğrayacağı, böylecegerçek karşılığa ulaşılamayacağı, bu nedenlerle itiraz konusu kuralın,Anayasa'nın 2., 13., 35., 40. ve 46. maddelerine aykırı olduğu ilerisürülmektedir.

İtiraz konusu 2942 sayılı Yasa'nın 4650 sayılı Yasa ile değişik11. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde, kamulaştırılacak taşınmazınüzerinde yapı olması halinde, kamulaştırma bedelinin tespiti içinbilirkişilerce yapılacak hesaplamalarda Bayındırlık Bakanlığı'ncakamulaştırmanın yapıldığı yıl için hazırlanmış olan resmî birim fiyatları, yapımaliyet hesapları ve yıpranma payının esas tutulması öngörülmektedir.

Anayasa'nın 46. maddesinin 3.10.2001 günlü, 4709 sayılı Yasa iledeğiştirilmeden önceki metninde, kamulaştırma bedelinin tesbitinde diğerunsurların yanısıra "kamulaştırma tarihindeki resmî makamlarca yapılmışkıymet takdirleri" esas alındığı halde, yapılan değişiklikle "gerçekkarşılık" esası benimsenmiştir. Buna göre, kamulaştırma bedeli olarakAnayasa'da öngörülen miktar "gerçek karşılık" olduğundan, bedele dairyasa ile yapılan düzenlemenin bu miktara ulaşmaya elverişli olması gerekir.

İdarenin, malikin rızasına gerek olmaksızın yapabileceği bir işlemolan kamulaştırmada, itiraz konusu kural uyarınca kamulaştırma bedelininsaptanmasında kamulaştırma tarihinin esas alınması, idarenin mahkemedenkamulaştırma bedelinin tespitini istediği süreye kadar geçecek zamanın belirsizve uzun olabilmesi nedeniyle gerçek karşılığa ulaşmayı engelleyebilecektir.Ayrıca, kamulaştırma tarihinin esas alınması sözkonusu sürelerin farklı olmasınedeniyle aynı konumdaki kişilere farklı karşılıklar ödenmesi sonucunu dadoğurabilecektir.

Bu nedenlerle itiraz konusu kuralda benimsenen hesaplama yöntemideğil, fakat, bedelin tespitine esas alınacak "kamulaştırma tarihi"ibaresi Anayasa'nın 46. maddesine aykırıdır.

Öte yandan, Anayasa'nın 35. maddesinde "Herkes, mülkiyet vemiras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunlasınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırıolmaz." denilmektedir.

Kamulaştırma, malikin rızası olmaksızın, Devletin, kamu yararınaözel mülkiyeti sona erdirdiği bir işlemdir. Bu durum gözetilerek, malikinmülkiyet hakkının zedelenmemesi için Anayasa'nın 46. maddesinde gerçek karşılıkesası benimsenmiştir.

Belirtilen nedenle gerçek karşılığa ulaşmayı engelleyendüzenlemelerin Anayasa'nın 35. maddesinde yer alan mülkiyet hakkını dazedeleyeceği açıktır. Kamu yararı bulunması, kamulaştırma kararının yasadagösterilen esas ve usullerine uyulması, gerçek karşılığın peşin ve nakdenödenmesi kamulaştırmanın Anayasal öğeleridir. Bu öğelerden birinin bulunmamasıkamulaştırma işlemini Anayasa'ya aykırı hale getireceği gibi, Anayasa'nın 35.maddesi ile korunan ve sınırları belirtilen mülkiyet hakkına da aykırılıkoluşturur.

"Gerçek karşılığın" bulunmasına engel teşkil eden itirazkonusu kuraldaki "kamulaştırma tarihi" ibaresi Anayasa'nın 35. ve 46.maddelerine aykırıdır.

İptali gerekir.

Mehmet ERTEN bu görüşe katılmamıştır.

Kuralın, Anayasa'nın 2., 13. ve 40. maddeleri yönündenincelenmesine gerek görülmemiştir.

B- Yasa'nın 15. Maddesinin Son Fıkrasının İncelenmesi

Başvuru kararında, Anayasa'nın 46. maddesinde, kamulaştırmanıngerçek karşılığın peşin ödenmek şartı ile yapılabileceğinin belirtmesinerağmen, 2942 sayılı Kanun'un 15. maddesinin son fıkrasındaki düzenleme uyarıncayapılacak değer tesbitinde, davanın açıldığı tarih itibariyle değerlendirilmeyapılması nedeniyle, yargılama sürecinin uzaması sonucu tesbit edilen değeringerçek değeri yansıtamayacağı, bu nedenlerle itiraz konusu kuralın, Anayasa'nın2., 13., 35., 40. ve 46. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

İtiraz konusu 2942 sayılı Yasa'nın 4650 sayılı Yasa ile değişik15. maddesinin son fıkrasında "Bilirkişilerce yapılan değer tespitinde,idarece belgelerin mahkemeye verildiği gün esas tutulur" denilmektedir.

Buna göre idare, Kanun'un 7. maddesi uyarınca topladığı bilgi vebelgelerle 8. madde de belirtilen bedel tespiti ve bu husustaki diğer bilgi vebelgeleri bir dilekçeye ekleyip taşınmaz malın bulunduğu yer asliye hukukmahkemesine başvurarak taşınmaz malın kamulaştırma bedelinin tespitiyle, bubedelin ödenmesi karşılığında taşınmazın idare adına tesciline kararverilmesini isteyecektir. Mahkeme, 10. madde de öngörüldüğü biçimde idareninbaşvuru tarihinden itibaren en geç otuz gün sonrası için duruşma günübelirleyecek, duruşma gününde de en geç on gün içinde yapılmak üzere keşifkararı ve otuz gün sonrası için de tekrar duruşma günü verecektir. Bu otuzgünün ilk onbeş günü içinde bilirkişiler raporlarını verecekler, mahkeme raporuhemen taraflara tebliğ edecek, rapor yeterli bulunmaz ise onbeş gün içinde yenibir bilirkişi kurulu tayin edilip, hakim tüm raporları inceleyerek bedelisaptayacak ve idareye onbeş gün içinde bedelin bankaya yatırılması için süreverecektir.

Bu durumda, idarenin belgeleri mahkemeye verdiği tarihten sonrayukardaki madde uyarınca geçecek süre, kamulaştırma bedelinin tesbitinde gerçekkarşılığa ulaşmayı engelleyecek uzun bir süre olmadığından, itiraz konusukuralda Anayasa'nın 2., 13., 35., 40. ve 46. maddelerine aykırılıkbulunmamaktadır. İptal istemin reddi gerekir.

VII- SONUÇ

4.11.1983 günlü, 2942 sayılı "Kamulaştırma Kanunu"nun4650 sayılı Yasa ile değiştirilen:

A- 11. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinin;

1- "... kamulaştırma tarihindeki ..." bölümünün Anayasa'yaaykırı olduğuna ve İPTALİNE, Mehmet ERTEN'in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

2- Kalan bölümünün Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE,Ali HÜNER ile Fulya KANTARCIOĞLU'nun karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

B- 15. maddesinin son fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına veitirazın REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

9.4.2003 gününde karar verildi.

KARŞIOYYAZISI

Başvuran Mahkemece 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 4650 sayılıYasa ile değiştirilen 11. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde yer alan"Yapılarda, kamulaştırma tarihindeki resmi birim fiyatları ve yapı maliyethesaplarını ve yıpranma payını" şeklindeki kuralın iptali istenilmiştir.

Mahkememizce yapılan inceleme sonucunda, itiraz konusu kurallailgili olarak "...kamulaştırma tarihindeki..." bölümünün Anayasa'yaaykırı olduğuna ve iptaline, kalan bölümlerinin Anayasa'ya aykırı olmadığına veitirazın reddine karar verilmiştir. İptali istemiyle yapılan başvuruda sözkonusu edilen (h) bendinde yer alan kurallardan "kamulaştırmatarihindeki" bölümünün dışında kalan bölümlerinin reddine ilişkin çoğunlukkararına aşağıda izah edeceğim nedenlerle katılmıyorum.

Anayasa'nın kamulaştırmayı düzenleyen 46. maddesinde, Devlet vekamu tüzel kişilerinin; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçekkarşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz mallarıntamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre,kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkili olduklarıkuralı yer almaktadır. Anayasa'nın bu genel kuralında açıkça belirtildiğiüzere, kamulaştırmanın esas ve usulleri, bu konuda çıkarılacak kanunda gösterilecekolmakla birlikte kamulaştırmanın aslî unsuru ve temel dayanağı "gerçekkarşılıklarının" korunması ve belirlenmesidir. İtiraz konusu kuralınAnayasa'ya uygunluğunun incelenmesi bakımından kamulaştırma yapılmasında"gerçek karşılıklarının" yerine getirilip getirilmediğinin,gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin araştırılması ve incelenmesigerekmektedir.

2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 11. maddesinin birincifıkrasının tüm bentlerinde, kamulaştırma bedelinin tesbiti esaslarıyla ilgilikriterler ve unsurlar düzenlenmiş ve itiraz konusu (h) bendinde de, buunsurlardan biri olarak kamulaştırılacak taşınmazın üzerinde yapı olmasıhalinde, bilirkişilerce yapılacak hesaplamalarda, kamulaştırma tarihindekiresmi birim fiyatları ve yapı maliyet hesaplarının ve yıpranma payının esastutulacağı gösterilmiştir.

Mahkememizce, kamulaştırmada gerçek karşılığının ölçütü olarakitiraz konusu (h) bendinde yer alan unsurlardan sadece "kamulaştırmatarihindeki" bölümü kabul ederek bu bölümün iptaline karar verilmiştir.Oysa itiraz konusu (h) bendinde yer alan unsurlardan sadece "kamulaştırmatarihindeki" bölümünün iptali ile Anayasa'nın 46. maddesinde öngörülenkamulaştırmada "gerçek karşılığının" bulunmasına yeterlibulunmamaktadır. Söz konusu (h) bendinde sayılan resmi prim fiyatları, yapımaliye hesapları ve yıpranma payına ait unsurların da değerlendirildiğinde"gerçek karşılığı" tesbitinde yeterli unsurlar olmadıklarıanlaşılacaktır. Bu nedenle, itiraz konusu (h) bendinde yer alan kuralın tümüAnayasa'ya aykırılık teşkil ettiğinden, bu kuralın kalan bölümlerinin deiptaline karar verilmesi gerekirdi. Diğer taraftan itiraz konusu kuralda yeralan "kamulaştırma tarihindeki" bölümün iptalinden sonrabilirkişilerce yapılacak hesaplamalarda ve mahkemelerce verilecek kararlarında"gerçek karşılığının" tesbitinde kamulaştırmada hangi tarihi esasalacaklarında yanılmalar ve tereddütler meydana gelecek, bu konuda hangi ölçütükabul edecekleri de belli olamayacaktır. Her ne kadar söz konusu Kanun'un 15.maddesinde, bilirkişi kurulunun taşınmaz malın değerini 11. ve 12. maddelerihükümlerine göre tayin ve takdir ederek gerekçeli raporlarını onbeş gün içindemahkemeye verecekleri; bilirkişilerce yapılan değer tesbitinde, idarecebelgelerin mahkemeye verildiği günün esas tutulacağı kuralları yer almakta isede; bu yöntemlerle yapılacak değer tesbiti de kamulaştırmada "gerçekkarşılığının" bulunmasına yeterli olamayacaktır. İdarece belgelerinmahkemeye verildiği günlerden aylar ve hatta yıllar geçtikten sonra karar verilmesihalinde kamulaştırmada gerçek karşılığı yine bulunamayacaktır.

Anayasal denetimi nedeniyle, söz konusu (h) bendinde yer alan"kamulaştırma tarihindeki" bölümü dışında kalan bölümlerinin deiptaline karar verilmesiyle doğacak olan hukuki boşluk üzerine süre verilerek(h) bendinde yer alan kurallar için yeniden düzenleme yapılması gerekmektedir.

Bu bakımdan itiraz konusu (h) bendinde yer alan "kamulaştırmatarihindeki" bölümü dışında kalan bölümleri de Anayasa'nın 2. 46, ve 35.maddelerine aykırı olduğundan aksine oluşan çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

KARŞIOYGEREKÇESİ

Başvuruda bulunan Mahkeme, 4.11.1983 günlü 2942 sayılıKamulaştırma Kanunu'nun 4650 sayılı Yasa ile değiştirilen 11. maddesininbirinci fıkrasının (h) bendinin tümünün iptalini istemişse de sadece"kamulaştırma tarihindeki" bölümünün Anayasa'ya aykırı olduğugerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.

Anayasa'nın 153. maddesine koşut olarak 2949 sayılı AnayasaMahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 53. maddesinde"Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamınıveya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni biruygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez" denilmekte, 29.maddesinde ise Anayasa Mahkemesi'nin taleple bağlı olduğuna işaretedilmektedir.

Bu durumda, iptal veya itiraz yoluyla yapılan başvurularda"istem" belirli sözcük, ibare veya tümcelerle sınırlandırılmamışsainceleme konusu kuralların kimi bölümlerinin iptal edilerek onların Anayasa'yauygun hale getirilmesi, yasa koyucunun öngörmediği yeni bir kural oluşturulmasısonucunu doğurduğundan, Anayasa'ya aykırı olduğu saptanan kuralın, istemdoğrultusunda tümünün iptal edilmesi, boşluk doğması halinde de süre verilmesigerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu (h) bendinin tümünün iptaligerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

KARŞIOYYAZISI

4.11.1983 günlü, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 4650 sayılıKanun ile değişik 11. maddesi, aynı Kanun'un 8. maddesi uyarınca idarelerinyapacakları kamulaştırmalarda öncelikle başvuracakları satın alma veya trampausulünde öneriye esas alınmak üzere belirlenecek taşınmazla ilgili tahminibedelin, kamulaştırmanın bu usulle yapılamaması ya da açılan davada taraflarınbedelde uzlaşamamaları sonucu mahkemenin yine aynı Kanun'un 10. maddesiuyarınca 15. maddesinde sayılan bilirkişiler aracılığı ile tespit edeceğibedelin saptanmasında, uygulanacak kuralları içermektedir. Görüldüğü üzere, 8.,10. ve 15. maddelerdeki yollamalar nedeniyle, hem idarelerce görevlendirecekkıymet takdir komisyonları, hem de mahkemelerce belirlenecek bilirkişiler, 11.maddede belirtilen hesaplama yöntemini her biri kendi yapacağı kamulaştırmaişlemi yönünden gözeterek, taşınmazın gerçek karşılığı olan bedelisaptayacaklardır.

İtiraz konusu kuralları da içeren 11. maddenin birinci fıkrasının(h) bendinde "...kamulaştırma tarihindeki...", 15. maddenin sonfıkrasında ise, "idarece belgelerin mahkemeye verildiği gün..."sözcükleri yer almaktadır. Bu düzenleme ile kıymet takdir komisyonlarınınbelirleyeceği tahmini bedel ile bilirkişilerin sonraki tarihte saptayacaklarıbedel arasında, ilerleyen zaman ve değişen ekonomik değerlerin etkisiyleoluşacak bedel farklılığının taşınmazın değerine yansıtılması arzu edilmiş,bunun için de biri diğerinden farklı tarihleri ifade eden ve yukarda açıklanansözcüklere ilgili maddelerde özellikle yer verilmek suretiyle bu tarihlerdekiekonomik değerler esas alınarak taşınmazın gerçek karşılığını oluşturan bedelinsaptanması öngörülmüştür. Gerçekten, 2942 sayılı Kanun'u değiştiren 4650 sayılıKanun'un genel gerekçesinde, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların objektifesaslara göre hızlı, doğru ve sağlıklı bir şekilde kamulaştırılmasınıngerekliliğine işaret edilmesi de, kamulaştırılan taşınmaz mülkiyetinin, eldeğiştirdiği zamandaki gerçek bedele yakın olan değer karşılığında idare adınatescil edilme iradesini göstermektedir.

Bu açıklamalar uyarınca, satın alma veya trampa usulü ile yapılankamulaştırmalarda kamulaştırma tarihindeki, işin mahkemeye intikal etmesidurumunda ise, idarece belgelerin mahkemeye verildiği günündeki ekonomikdeğerler esas alınarak, 11. maddedeki hesaplama yöntemiyle yapılar dahil hertürlü taşınmaz malın gerçek değerinin saptanacağından, bu saptamanın mahkemeceyaptırılması durumunda, bilirkişilerce, gerek itiraz konusu edilen 11. maddeninbirinci fıkrasının (h) bendinde, gerekse itiraza konu edilmeyen (e), (f) ve (g)bentlerindeki "kamulaştırma tarihi", "kamulaştırma günü"biçiminde ifade edilen tarihlerin değil, 15. maddenin son fıkrasında açıklıklabelirtilen "...idarece belgelerin mahkemeye verildiği gün..."eilişkin tarihin esas alınacağından ve bu tarihe göre 11. maddedeki diğer ortakhesaplama yönteminin tatbik edileceğinden kuşku duymamak gerekir. Aksi halde,geçmiş tarihlerdeki ekonomik verilere göre belirlenen unsurlar tekrar gündemegelecek ve buna göre saptanacak taşınmaz değeri ise mülkiyetin el değiştirdiğizamandaki gerçek bedeli yansıtmaktan uzak olacaktır. İşte bunun içindir ki,yasakoyucu, 11. maddeye yollamada bulunan 15. maddenin son fıkrasına ayrı birtarih koymak ihtiyacını duymuştur. Eğer. 11. maddede belirtilen tarihlerleyetinilme öngörülmüş olsaydı, 15. maddenin son fıkrasına ayrı bir tarihkoymanın anlamı da olmayacaktı.

Öte yandan, satın alma veya trampa yöntemiyle pazarlık edilerekkamulaştırılacak taşınmaz için kıymet takdir komisyonlarının tespit ve bunagöre teklif edecekleri bedelin, taşınmazın gerçek karşılığı olup olmadığınıtakdir etme taşınmaz malikine de ait olduğundan, önerilen bedelin bağlayıcılığıbulunmamaktadır. Gerçek karşılığa ulaşmayan bedel, taşınmaz malikince kabulgörmeyeceği için karşılıklı anlaşma dolayısıyla da satın alma veya trampa usulüile yapılmak istenen kamulaştırma gerçekleşmeyecektir. Bu usulle kamulaştırmayapmak isteyen idarenin ise, kamulaştırma ile ilgili işlemleri asgari zamandilimi içinde yürütüp kabul edilebilir bir bedelle taşınmaz mülkiyetinin idareadına tescilini sağlamaya yanaşması gerekmektedir.

Bu nedenlerle, 11. maddenin birinci fıkrasının (h) bendinde yeralan "...kamulaştırma tarihindeki..." biçimindeki sözcükler, ne 8.maddenin uygulanması ve ne de (15. maddenin son fıkrasındaki düzenlemeuyarınca) 10. maddenin uygulanması suretiyle yapılacak kamulaştırmalarda,taşınmazın idare adına tescil edildiği zamandaki gerçek değere ulaşmasına engelteşkil etmemekte, dolayısıyla da Anayasa'ya aykırılık oluşturmamaktadır.

Sonuç olarak, 11. maddenin birinci fıkrasının (h) bendinde yeralan "...kamulaştırma tarihindeki..." biçimindeki sözcüklerin iptaliyönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.