ANAYASAMAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2003/12
Karar Sayısı : 2004/69
Karar Günü : 16.6.2004
Resmi Gazete tarih/sayı: 23.10.2004/25622
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURANLAR :
Kartal 3. Sulh Ceza Mahkemesi Esas:2003/12
Ankara 12. Sulh Ceza Mahkemesi Esas:2004/40
İTİRAZIN KONUSU : 13.12.1968 günlü, 1072sayılı Rulet, Tilt, Langırt ve Benzeri Oyun Alet ve Makineleri HakkındaKanun'un 2. maddesinin üçüncü fıkrasının, Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerineaykırılığı savıyla iptali istemidir.
I- OLAY
Sanık tarafından çalıştırılan internet kafede langırt denilen oyunmasası bulunduğunun tespit edilmesi üzerine 1072 sayılı Kanuna muhalefetsuçundan açılan kamu davasında, itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırılığısavının ciddi olduğu kanısına varan Mahkeme iptali için başvurmuştur.
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
13.12.1968 günlü 1072 sayılı Rulet, Tilt, Langırt ve BenzerleriOyun Alet ve Makinaları Hakkında Kanunun itiraz konusu üçüncü fıkrayı da içeren2. maddesi şöyledir:
“MADDE 2- Bu kanuna aykırı hareket edenlerbir yıldan aşağı olmamak üzere hapis ve 1.000 liradan 5.000 liraya kadar ağırpara cezasına mahkûm edilirler. Tekerrürü halinde cezalar bir misli artırılır.
Ele geçirilen alet, makina ve bunların çalıştırılmasına yarayan tesisatve paralar zapt ve müsadere edilir. Bu gibi oyun oynanan yerler bir dahaaçılmamak üzere kapatılır.
Bu suçlardan mahkûm olanların cezaları tecil edilmez.”
B- İlgili Yasa Kuralları
1- 1072 sayılı Kanun'un 1. maddesinin yasakları içeren birincifıkrası şöyledir:
“Türk Ceza Kanununun 567. maddesinin kapsamı dışında kalsa bileumuma mahsus veya umuma açık yerlerde her ne ad altında olursa olsun kazançkasdı ile oynanmasa dahi, rulet, tilt, langırt ve benzeri baht veya maharetisteyen otomatik, yan otomatik, el veya ayakla kullanılan oyun alet vemakineleri ile benzerlerini bulundurmak veya yurda sokmak yahut imal etmekyasaktır.”
2- 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanun'un 6. maddesi iseşöyledir:
“MADDE 6 - (Değişik: 1712 - 3.5.1973) (Değişik 1. ve 2. Fıkra:3506 - 7.12.1988) Adliye mahkemelerince para cezasından başka bir ceza ilemahkûm olmayan kimse, işlediği bir suçtan dolayı ağır veya hafif para veya biryıla kadar (bir yıl dahil) ağır hapis veya iki yıla kadar (iki yıl dahil) hapisveya hafif hapis cezalarından biriyle mahkûm olur ve geçmişteki hali ve suçişleme hususunda eğilimine göre cezanın ertelenmesi ileride suç işlemektençekinmesine sebep olacağı hakkında mahkemece kanaat edinilirse, bu cezanınertelenmesine hükmolunabilir. Bu halde ertelemenin sebebi hükümde yazılır.
Suç tarihinde 18 yaşını doldurmamış olanlar ile 65 yaşını ikmaletmiş bulunanların mahkûm oldukları ağır hapis cezası iki yıldan, hapis veyahafif hapis cezası üç yıldan fazla olmadığı hallerde de yukarıdaki fıkrahükümleri uygulanabilir.
Bazı suçlara ilişkin cezalar ile askerî suçlar ve disiplinsuçlarına ilişkin cezaların ertelenemeyeceğine dair özel kanun hükümlerisaklıdır.”
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Başvuru kararında itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 2. ve 10.maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca Haşim KILIÇ,Samia AKBULUT, Yalçın ACARGÜN, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Aysel PEKİNER,Ertuğrul ERSOY, Tülay TUĞCU, Ahmet AKYALÇIN, Enis TUNGA ve Mehmet ERTEN'inkatılımlarıyla 19.2.2003 günü yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyadaeksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiyle kararverilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itirazkonusu kural, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğeryasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A- Birleştirme Kararı
13.12.1968 günlü, 1072 sayılı Rulet, Tilt, Langırt ve Benzeri OyunAlet ve Makineleri Hakkında Kanun'un 2. maddesinin üçüncü fıkrasınıniptali istemiyle yapılan itiraz başvurusuna ilişkin Esas: 2004/40 sayılıdavanın, aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle Esas: 2003/12 sayılı dava ileBİRLEŞTİRİLMESİNE, esasının kapatılmasına, esas incelemenin 2003/12 esas sayılıdosya üzerinden yürütülmesine, OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu
Başvuru kararında, 16.7.1965 günlü, 647 sayılı Cezaların İnfazıHakkında Kanunun 6. maddesi ile işlediği bir suçtan dolayı ağır veya hafif paraveya bir yıla kadar ağır hapis veya iki yıla kadar hapis veya hafif hapiscezalarından biriyle mahkum olan kimsenin bu cezasının maddedeki diğerkoşulların da bulunması halinde ertelenebileceği, Yasada suçlar bakımındanherhangi bir ayırım gözetilmediği, ancak sonradan yürürlüğe giren 1072 sayılıYasada yer alan suçlar için cezaların ertelenmesi olanağının kaldırıldığı,cezanın niteliği ve süresi erteleme kapsamında kalsa bile, 1072 sayılı Yasayaaykırı davrananların cezalarının ertelenemeyeceği, Yasada düzenlenen suçlar vesanıklar bakımından ayrıcalık yapıldığının açık olduğu, bu ayrıcalığıgerektiren, adil, hakkaniyete uygun objektif bir hukuksal neden bulunmadığı,Anayasanın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesinin, yasaların adil,objektif, eşit koşullardaki kişilere aynı kuralların uygulanmasınıgerektirdiği, açıklanan sebeplerle itiraz konusu yasa hükmünün hukuk devletiilkesine aykırı olduğu, aynı gerekçenin Anayasa'nın 10. maddesindeki eşitlikilkesi için de geçerli bulunduğu belirtilerek iptal edilmesi gerektiği ilerisürülmüştür.
1072 sayılı Rulet, Tilt, Langırt ve Benzeri Oyun Alet veMakinaları Hakkında Kanun'un 2. maddesinde, bu Yasaya aykırı hareket edenleriçin cezalar öngörülmekte, itiraz konusu üçüncü fıkrasında da, bu suçlardanmahkum olanların cezalarının tecil edilemeyeceği belirtilmektedir.
Anayasa'nın 2. maddesinde, Cumhuriyetin nitelikleri arasındasayılan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, hak ve özgürlükleri koruyupgüçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli birhukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, kişilere hukuk güvenliğisağlayan, Anayasa'ya aykırı tutum ve durumlardan kaçınan, hukuku tüm devletorganlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlısayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasakoyucunun bozamayacağıtemel hukuk ilkeleri bulunduğunun bilincinde olan devlettir.
Hangi eylemlerin suç sayılacağı ve bu eylemleri işleyenlere ne türve miktarda ceza verileceği yasakoyucunun belirleyeceği bir alandır. İnfazhukukunun maddi ceza hukukunu tamamlayan ve onun ayrılmaz parçası olduğugözetildiğinde, hangi cezalara erteleme olanağının sağlanacağı veya sağlanmayacağıkonusunun yasakoyucunun takdir yetkisi içinde olduğunun kabulü gerekir.
647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanun'un 6. maddesinde paracezasından başka bir cezaya çarptırılmamış olan kişilerin, maddede belirtilensınırlar içinde kalmak koşuluyla bu cezalarının ertelenebileceği hükmebağlanmakta ve erteleme, mahkum olan kişinin ilerde suç işlemekten çekineceğiyolunda kanaat vermesi koşuluna bağlı olarak, hâkimin takdirinebırakılmaktadır. Buna göre erteleme, mahkûm için bir hak değil, ancak pişmanlıkduyguları ile bir daha suç işlemeyeceği kanaatini uyandıracak tutum vedavranışı ile hâkimden, cezasının ertelenmesini isteme olanağıdır. Ertelemeninhükümlü için yasal bir hak olmayıp, bir lütuf ve atıfet, toplum bakımından dayararlı bir uygulama olduğu kabul edilmektedir. Ancak, suçun ağırlığıgenellikle toplumdaki olumsuz sonuçları ile yarattığı endişe ve huzursuzluklaorantılı bulunduğuna göre, suçu, cezayı ve ertelemeyi takdir ve tayin etmekyasama meclisinin yetkisindedir. Toplumda değişen koşulların gereği suçun,sınırlarının genişletilmesi ve cezalarının artırılıp erteleme dışı bırakılmasıda doğaldır. Bu nedenle, cezası erteleme dışı bırakılan suçlarla diğerlerinindoğurduğu sonuçların aynı olduğu kabul edilemeyeceği gibi, onlara verilen cezalarlakorunmak istenen hukuki yararın da farklı olduğu açıktır. Bu durumda, getirilenkuralın adil olmadığı ileri sürülemeyeceğinden hukuk devleti ilkesine deaykırılığı, söz konusu değildir.
Anayasa'nın 10. maddesinde, “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet,siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırımgözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veyasınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütünişlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmekzorundadırlar.” denilmektedir. Bu yasak, birbirinin aynı durumundaolanlara ayrı kuralların uygulanmasını, ayrıcalıklı kişi ve topluluklarınyaratılmasını engellemektedir. Aynı durumda olanlar için farklı düzenleme,eşitliğe aykırılık oluşturur. Anayasa'nın amaçladığı eşitlik, mutlak ve eylemlieşitlik değil hukuksal eşitliktir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksaldurumlar ayrı kuralları bağlı tutulursa Anayasa'nın öngördüğü eşitlik çiğnenmişolmaz. Başka bir anlatımla, kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlararasında, değişik uygulamalar yapılamaz.
Cezaların ertelenmesi ve kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalarınpara cezasına veya aynen iade ve tazmine ya da fail lehine başka türdeönlemlere dönüştürülmesi kurumu, çağdaş ceza hukukunun getirdiği insancılyaptırımlardan biridir. Bu kurumun uygulanma koşulları, sınırları ve kapsamı,647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanun'un 4. ve 6. maddelerindebelirlenmiştir.
Yasakoyucu, suçlar için değişik cezalar öngörürken bu suçlaraverilecek cezalardan beklenen hukuksal yararı göz önünde bulundurmaktadır.Çeşitli suçları işleyenler aynı hukuksal durumda bulunmadıklarından bunlaraaynı ceza verilemez. Bu bağlamda kimi suçlar için verilen cezaların da teciledilememesi veya para cezasına çevrilememesi bu cezalara çarptırılanların aynıkonumda bulunmamalarından kaynaklanmaktadır. Bu nedenle itiraz konusu düzenlemeAnayasanın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine de aykırı değildir.
İptal isteminin reddi gerekir.
Cafer ŞAT ve Fazıl SAĞLAM bu görüşe katılmamışlardır.
VI- SONUÇ
13.12.1968 günlü, 1072 sayılı “Rulet, Tilt, Langırt ve BenzeriOyun Alet ve Makinaları Hakkında Kanun”un 2. maddesinin üçüncü fıkrasınınAnayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, CaferŞAT ile Fazıl SAĞLAM'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 16.6.2004 gününde kararverildi.
Başkan
Mustafa BUMİN
Başkanvekili
Haşim KILIÇ
Üye
Sacit ADALI
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Ertuğrul ERSOY
Üye
Tülay TUĞCU
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Cafer ŞAT
Üye
Fazıl SAĞLAM
Üye
A. Necmi ÖZLER
KARŞIOYYAZISI
I. İtiraz konusu kural 1072 sayılı Rulet, Tilt, Langırt ve BenzeriOyun Alet ve Makineleri Hakkında Kanun'un 2. maddesinde öngörülen cezanıntecilini yasaklayan hükümle ilgilidir.
Adı geçen Yasanın 1. maddesinde, “ ... umuma mahsus veyaumuma açık yerlerde her ne ad altında olursa olsun kazanç kasdiyle oynanmasadahi rulet, tilt, langırt ve benzeri baht ve talihe bağlı veya maharet istiyen,otomatik, yarı otomatik el veya ayakla kullanılan oyun alet veya makinaları ilebenzerlerini bulundurmak veya çalıştırmak veya yurda sokmak yahut imal etmek”yasaklanmakta, bu yasanın uygulanmasında “spor kulüpleri, gençlikteşekkülleri ve dernekler” umuma açık yer sayılmaktadır. Maddede tanımlananeylemin Türk Ceza Kanunu'nun 567. maddesi anlamında kumar oynatma amacıyla yapılmışolması da şart değildir.
Yasanın 2. maddesi ise yukarda yazılı yasağa aykırı hareketedenlerin bir yıldan aşağı olmamak üzere hapis ve 1.000liradan 5.000 liraya kadar ağır para cezasına mahkûm edilmesini, tekerrürühalinde cezaların bir misli artırılmasını (m.2, f. 1), ele geçirilen alet,makina ve bunların çalıştırılmasına yarayan tesisat ve paralar zapt ve müsadereedilmesini, bu gibi oyun oynanan yerlerin bir daha açılmamak üzerekapatılmasını (m.2, f. 2) öngörmektedir. Aynı maddenin itiraz konusu üçüncüfıkrası ise, bu suçlardan mahkûm olanların cezalarının, tecil edilemeyeceğinihükme bağlamaktadır. İtiraz yoluna başvuran mahkeme yalnızca bu kuralıAnayasa'ya aykırı bulmaktadır.
Çoğunluk kararında belirtildiği şekilde ertelemenin hükümlü içinyasal bir hak olmadığı, erteleme yapılamayacak olan suçları belirlemenin ilkeolarak yasakoyucunun takdir alanı içinde kaldığı doğrudur. Ancak, ertelemekurumunun varlığı ceza hukuku sisteminde asıl olup, cezalandırmada suçlununıslahı ve topluma kazandırılması ve cezanın şahsileştirilmesi amaçlarınınzorunlu bir parçasıdır. Bu nedenle de belli suçların erteleme dışı bırakılması,istisnai nitelikte olup, erteleme olanağı bulunan suçlara oranla makul veölçülü bir nedene dayanması, hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. Aynınedenle Anayasa Mahkemesi'nin önceki kararlarında belli suçların erteleme dışıbırakılmasını yasa koyucunun takdir alanı içinde görmesi, o davada denetlenenkuralla sınırlı olup, anılan sorunun her bir kuralın somut içeriği, kapsamı veyer aldığı kurallar bütünü ve düzenlediği olgu göz önünde tutularakdeğerlendirilmesi zorunludur.
Bu açıdan bakıldığında, “rulet, tilt, langırt ve benzeri bahtve talihe bağlı veya maharet istiyen, otomatik, yarı otomatik el veya ayaklakullanılan oyun alet veya makinaları ile benzerlerini bulundurmak veyaçalıştırmak veya yurda sokmak yahut imal etmek” suçuna yukarda anılanyaptırımların, erteleme olanağı tanınmaksızın bağlanması, yasanın çıktığı dönembakımından gençliğin korunması yönünden zorunlu görülmüş olabilir; ancakgünümüzde bu aletlerin gençler arasında aynı yoğun ilgiyi görmesi vedolayısıyla aynı sosyal sorunları yaratması olası değildir. Gelişen bilgisayarteknolojinde çok daha cazip olanakların varlığı karşısında, itiraz konusukuralın bağlı olduğu suçun tanımında yer alan aletlerinin artık antika değeridışında toplumsal bir öneminin kalmadığı söylenebilir. Hukuk böyle birgelişmeye gözlerini kapayamaz. Çünkü her hukuk kuralı, düzenlediği nesnel yaşamilişkilerinin belli bir kesitini norm alanı olarak seçer ve metni aynı kalsabile bu alandaki gelişmelerle birlikte yeni içerik ve anlamlar kazanır. Bunedenle altmışlı yıllarda sosyal bir sorun oluşturması nedeniyle gençliğikoruma amacıyla konulmuş bulunan bir ceza düzenlemesi, o dönem açısındananayasal bir sorun oluşturmasa bile, değişen koşullarda gerek hukuk devleti vegerekse sınırladığı temel hak ve özgürlükler bakımından ölçüsüz bir düzenlemeniteliği kazanabilir. Aksi takdirde örneğin altmışlı yıllarda AnayasaMahkemesi'nin anayasaya aykırı bulmadığı erkek ve kadının zinasına ilişkinsuçların, doksanlı yıllarda iptali mümkün olamazdı.
Açıklanan çerçevede itiraz konusu kuralın bağlı olduğu ceza normu,davada ihtilaf konusu olmasa bile erteleme yasağına ilişkin anayasal sorunundeğerlendirilmesinde göz önünde tutulması gerekir. Çünkü burada her iki kuralda anayasaya uygunluk denetimi bakımından birbirinden ayrılmaz bir bütünlükiçindedir. Erteleme yasağının anayasaya uygun olup olmadığı, ancak bu yasağınbağlı olduğu ceza normu ile somut bir değerlendirilmeye konu olabilir. Buaçıdan iki nokta önem kazanmaktadır.
- Ceza normunun gönderme yaptığı Türk Ceza Kanunu'nun 567.maddesinde umuma açık yerlerde kumar oynatma için bir aydan altı aya kadarhapis cezası öngörülmektedir. Kumar oynatmaya altı aya kadar hafif hapis cezasıverilirken, kumar oynatmaksızın oyun ağırlıklı bir aletin “bulundurulması,çalıştırılması, yurda sokulması ya da yahut imal edilmesine” en az biryıl hapis cezasının öngörülmesi, bugünkü koşullarda başlıbaşına bir oransızlıkarzetmektedir.
- Bu oransızlık kumar oynatma suçuna ilişkin cezanınertelenebilmesine karşılık itiraz konusu kurala esas teşkil eden cezanınertelenememesi yönünden daha büyük bir boyut kazanmaktadır.
Ayrıca bilgisayarlarda ve bilgisayarların kullanıldığı umuma açıkyerlerde (İnternet-Kafelerde) oynanabilecek oyunların içerik ve kullanımyönünden 1072 sayılı Yasa'nın yasakladıklarından çok daha cazip ve etkiliolması, 1072 sayılı Yasa'nın koruma iddiasında olduğu değeri, bugün büsbütünanlamsız kılan bir gelişme olarak gözükmektedir. Buna bağlı olarak bilgisayardaoyun kullanımı yönünden 1072 sayılı Yasa'nın öngördüğü yaptırımların söz konusuolmaması, itiraz konusu kuraldaki ölçüsüzlüğü açıkça ortaya koyan bir başkagöstergedir. Bu bağlamda belirtmek gerekir ki ölçülülük ilkesi, yalnızca temelhak ve özgürlüklerin sınırlanmasında uyulması gereken bir ilke olmayıp, hukukdevletini de somutlaştıran bir ilkedir. İtiraz konusu kural, açıklananözellikleriyle hukuk devleti ilkesine aykırı düşmektedir.
II. Ancak itiraz konusu kural, temel hak ve özgürlüklerinsınırlandırılması açısından da anayasal sorun içermektedir. Anayasa'nın 38.maddesinde öngörülen suç ve cezalara ilişkin esaslar, Anayasa'nın 19.maddesinde güvence altına alınan “kişi özgürlüğü ve güvenliği”ni somutlaştırankurallardır. Ayrıca itiraz konusu kuralın bağlı olduğu suç tanımında yer alanalanlarda özel girişim özgürlüğünün sınırlanmış olduğu da kuşkusuzdur. Bunedenle Anayasa'nın 13. maddesinde öngörülen ölçülülük ve demokratik toplumungereklerine uygunluk ilkeleri itiraz konusu kural bakımından da geçerlidir.Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne koşut olarakçoğu zaman her iki ilkeyi de bir arada kullanmakta ve meşru bir nedene dayansabile yasal sınırlamanın “demokratik bir toplumda zorunlu bir tedbir niteliğitaşımasını” aramaktadır. Bu ilkeler bizim Anayasamızda temel hak veözgürlüklere ilişkin genel bir koruma maddesi içinde yer aldığına göre,AİHM'nin bu yaklaşımının, temel hak ve özgürlükleri sınırlayıcı tüm yasaldüzenlemelerde gözönünde tutulması, insan hakları kavramının evrenselniteliğine de uygun düşer. İtiraz konusu kural, yukarda açıklanan koşullarçerçevesinde demokratik bir toplumda zorunlu tedbirlerden sayılamaz. Bunun enaçık kanıtı da Avrupa ülkelerinde benzer katılıkta ve ağırlıkta bir yasağınmevcut olmamasıdır. Bugünkü koşullar altında bunun Türkiye için farklı birbiçimde değerlendirilmesini haklı kılacak inandırıcı bir neden de mevcutdeğildir.
Yukarda anılan özellikler ve hukuksal nedenler gözetilerek itirazkonusu kuralın iptali gerekirken, anılan kuralı yasa koyucunun takdir alanıiçinde sayan çoğunluk kararına katılmıyoruz.
Üye
Cafer ŞAT
Üye
Fazıl SAĞLAM