ANAYASAMAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2003/66
Karar Sayısı : 2005/72
Karar Günü : 19.10.2005
Resmi Gazete Tarih-Sayısı : 24.11.2007-26710
İPTAL DAVASINI AÇAN : TBMM Anamuhalefet(Cumhuriyet Halk) Partisi Grubu adına Grup Başkanvekilleri Oğuz OYAN ve MustafaÖZYÜREK
İPTAL DAVASININ KONUSU : 22.5.2003 günlü, 4857sayılı İş Kanunu'nun;
A- a) 7. maddesinin,
b) 14. maddesinin,
c) 18. maddesinin birinci fıkrasının,
d) 20. maddesinin birinci fıkrasının son tümcesi ile dördüncüfıkrasının,
e) 21. maddesinin birinci fıkrasının son tümcesi ile altıncıfıkrasının,
f) 41. maddesinin birinci fıkrasının son tümcesi ile üçüncüfıkrasının,
g) 63. maddesinin ikinci fıkrasının,
h) 111. maddesinin,
Anayasa'nın Başlangıç Bölümü ile 2., 5., 6., 7., 10., 11., 13.,18., 36., 37., 48., 49., 50., 51., 53., 54., 55., 56., 60. ve 124. maddelerine aykırılığısavıyla iptali ve
B- a) 18. maddesinin birinci fıkrasının,
b) 21. maddesinin birinci fıkrasının son tümcesi ile altıncıfıkrasının,
Yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesi istemidir.
II- YASA KURALLARI
A- İptali İstenilen Yasa Kuralları
4857 sayılı Yasa'nın iptali istenilen bölümlerini de içeren 7.,14., 18., 20., 21., 41., 63. ve 111. maddeleri şöyledir :
1- “MADDE 7.- İşveren, devir sırasında yazılırızasını almak suretiyle bir işçiyi; holding bünyesi içinde veya aynı şirketlertopluluğuna bağlı başka bir işyerinde veya yapmakta olduğu işe benzer işlerdeçalıştırılması koşuluyla başka bir işverene iş görme edimini yerine getirmeküzere geçici olarak devrettiğinde geçici iş ilişkisi gerçekleşmiş olur. Buhalde iş sözleşmesi devam etmekle beraber, işçi bu sözleşmeye göre üstlendiğiişin görülmesini, iş sözleşmesine geçici iş ilişkisi kurulan işverene karşıyerine getirmekle yükümlü olur. Geçici iş ilişkisi kurulan işveren işçiyetalimat verme hakkına sahip olup, işçiye sağlık ve güvenlik risklerine karşıgerekli eğitimi vermekle yükümlüdür.
Geçici iş ilişkisi altı ayı geçmemek üzere yazılı olarak yapılır,gerektiğinde en fazla iki defa yenilenebilir.
İşverenin, ücreti ödeme yükümlülüğü devam eder. Geçici iş ilişkisikurulan işveren, işçinin kendisinde çalıştığı sürede ödenmeyen ücretinden,işçiyi gözetme borcundan ve sosyal sigorta primlerinden işveren ile birliktesorumludur.
İşçi, işyerine ve işe ilişkin olup kusuru ile sebep olduğuzarardan geçici iş ilişkisi kurulan işverene karşı sorumludur. İşçinin geçicisözleşmesinden aksi anlaşılmıyorsa, işçinin diğer hak ve yükümlülüklerineilişkin bu Kanundaki düzenlemeler geçici iş ilişkisi kurulan işverenle olanilişkisine de uygulanır.
İşçiyi geçici olarak devralan işveren grev ve lokavt aşamasınagelen bir toplu iş uyuşmazlığının tarafı ise, işçi grev ve lokavtın uygulanmasısırasında çalıştırılamaz. Ancak, 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev veLokavt Kanununun 39 uncu maddesi hükümleri saklıdır. İşveren, işçisini grev velokavt süresince kendi işyerinde çalıştırmak zorundadır.
Toplu işçi çıkarmaya gidilen işyerlerinde çıkarma tarihindenitibaren altı ay içinde toplu işçi çıkarmanın konusu olan işlerde geçici işilişkisi gerçekleşmez.”
2- “MADDE 14. - Yazılı sözleşme ile işçininyapmayı üstlendiği işle ilgili olarak kendisine ihtiyaç duyulması halinde işgörme ediminin yerine getirileceğinin kararlaştırıldığı iş ilişkisi, çağrıüzerine çalışmaya dayalı kısmi süreli bir iş sözleşmesidir.
Hafta, ay veya yıl gibi bir zaman dilimi içinde işçinin ne kadarsüreyle çalışacağını taraflar belirlemedikleri takdirde, haftalık çalışmasüresi yirmi saat kararlaştırılmış sayılır. Çağrı üzerine çalıştırılmak içinbelirlenen sürede işçi çalıştırılsın veya çalıştırılmasın ücrete hak kazanır.
İşçiden iş görme borcunu yerine getirmesini çağrı yoluyla talephakkına sahip olan işveren, bu çağrıyı, aksi kararlaştırılmadıkça, işçininçalışacağı zamandan en az dört gün önce yapmak zorundadır. Süreye uygun çağrıüzerine işçi iş görme edimini yerine getirmekle yükümlüdür. Sözleşmede günlükçalışma süresi kararlaştırılmamış ise, işveren her çağrıda işçiyi günde en azdört saat üst üste çalıştırmak zorundadır.”
3- “MADDE 18. - Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerindeen az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini feshedenişveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin,işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmakzorundadır.
Altı aylık kıdem hesabında bu Kanunun 66 ncı maddesindeki sürelerdikkate alınır.
Özellikle aşağıdaki hususlar fesih için geçerli bir sebepoluşturmaz:
a) Sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında veya işvereninrızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak.
b) İşyeri sendika temsilciliği yapmak.
c) Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip için işverenaleyhine idari veya adli makamlara başvurmak veya bu hususta başlatılmış sürecekatılmak.
d) Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri,hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler.
e) 74 üncü maddede öngörülen ve kadın işçilerin çalıştırılmasınınyasak olduğu sürelerde işe gelmemek.
f) Hastalık veya kaza nedeniyle 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin(b) alt bendinde öngörülen bekleme süresinde işe geçici devamsızlık.
İşçinin altı aylık kıdemi, aynı işverenin bir veya değişikişyerlerinde geçen süreler birleştirilerek hesap edilir. İşverenin aynıişkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçisayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir.
İşletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili veyardımcıları ile işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma veişten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri hakkında bu madde, 19 ve 21inci maddeler ile 25 inci maddenin son fıkrası uygulanmaz.”
4- “MADDE 20. - İş sözleşmesifeshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilensebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliğitarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir. Topluiş sözleşmesinde hüküm varsa veya taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı süredeözel hakeme götürülür.
Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işvereneaittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasınıispatla yükümlüdür.
Dava seri muhakeme usulüne göre iki ay içinde sonuçlandırılır.Mahkemece verilen kararın temyizi halinde, Yargıtay bir ay içinde kesin olarakkarar verir.
Özel hakemin oluşumu, çalışma esas ve usulleri çıkarılacak biryönetmelikle belirlenir.”
5- “MADDE 21. - İşverence geçerlisebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veyaözel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde,işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyibaşvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dörtaylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur.
Mahkeme veya özel hakem feshin geçersizliğine karar verdiğinde,işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirler.
Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye ençok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir.
İşçi işe başlatılırsa, peşin olarak ödenen bildirim süresine aitücret ile kıdem tazminatı, yukarıdaki fıkra hükümlerine göre yapılacak ödemedenmahsup edilir. İşe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veyabildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarıayrıca ödenir.
İşçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğindenitibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmakzorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olanfesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ilesorumlu olur.
Bu maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri sözleşmelerile hiçbir suretle değiştirilemez; aksi yönde sözleşme hükümleri geçersizdir.”
6- “MADDE 41. - Ülkenin genel yararları yahut işinniteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir.Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saatiaşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasınınuygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalıkiş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahibu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.
Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışmaücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyleödenir.
Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altındabelirlendiği durumlarda yukarıda belirtilen esaslar dahilinde uygulananortalama haftalık çalışma süresini aşan ve kırkbeş saate kadar yapılançalışmalar fazla sürelerle çalışmalardır. Fazla sürelerle çalışmalarda, her birsaat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başınadüşen miktarının yüzde yirmibeş yükseltilmesiyle ödenir.
Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, buçalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığındabir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında birsaat onbeş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir.
İşçi hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında, çalışma süreleriiçinde ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanır.
63 üncü maddenin son fıkrasında yazılı sağlık nedenlerine dayanankısa veya sınırlı süreli işlerde ve 69 uncu maddede belirtilen geceçalışmasında fazla çalışma yapılamaz.
Fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerekir.
Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saattenfazla olamaz.
Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışmaların ne şekildeuygulanacağı çıkarılacak yönetmelikte gösterilir.”
7- “MADDE 63. - Genel bakımdan çalışmasüresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre,işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır.
Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi,işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ilefarklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalıkortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirmesüresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir.
Çalışma sürelerinin yukarıdaki esaslar çerçevesinde uygulamaşekilleri, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak biryönetmelikle düzenlenir.
Sağlık kuralları bakımından günde ancak yedibuçuk saat ve daha azçalışılması gereken işler, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ile SağlıkBakanlığı tarafından müştereken hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir.”
8- “MADDE 111. - Bir işin bu Kanunun uygulanması bakımındansanayi, ticaret, tarım ve orman işlerinden sayılıp sayılamayacağını Çalışma veSosyal Güvenlik Bakanlığı bir yönetmelikle belirler.
Tarım ve ormandan sayılan işlerde çalışanların, çalışma koşullarınailişkin hükümleri, hizmet akdi, ücret, işin düzenlenmesi ile ilgili hususlarÇalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.”
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Dava dilekçesinde Anayasa'nın Başlangıç Bölümü ile 2., 5., 6., 7.,10., 11., 13., 18., 36., 37., 48., 49., 50., 51., 53., 54., 55., 56., 60. ve124. maddelerine dayanılmıştır.
III- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, Mustafa BUMİN,Haşim KILIÇ, Samia AKBULUT, Yalçın ACARGÜN, Sacit ADALI, Ali HÜNER, FulyaKANTARCIOĞLU, Ertuğrul ERSOY, Tülay TUĞCU, Ahmet AKYALÇIN ve Mehmet ERTEN'inkatılımlarıyla 17.7.2003 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyadaeksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma istemininbu konudaki raporun hazırlanmasından sonra karara bağlanmasına oybirliğiylekarar verilmiştir.
IV- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN İNCELEMESİ
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince Mustafa BUMİN,Haşim KILIÇ, Samia AKBULUT, Sacit ADALI, Ali HÜNER, Fulya KANTARCIOĞLU,Ertuğrul ERSOY, Tülay TUĞCU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN ve Fazıl SAĞLAM'ınkatılmalarıyla 15.10.2003 günü yapılan yürürlüğün durdurulması isteminiinceleme toplantısında, 22.5.2003 günlü, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesininbirinci fıkrasının ve 21. maddesinin birinci fıkrasının son tümcesi ile altıncıfıkrasının yürürlüklerinin durdurulması isteminin reddine oybirliğiyle kararverilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Dava dilekçesi ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptaliistenilen Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleriile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüpdüşünüldü:
A- 7. Maddenin İncelenmesi
Dava dilekçesinde 7. maddenin, işçileri işverenlerekarşı korumadığı, işçilerin çalışma ve sözleşme hürriyetini kısıtladığı,örgütlenme ve grev hakkından yararlanmalarını engellemeye müsait olduğu,işçinin iznine dayalı olarak gerçekleştirilse bile emek ticaretine yol açtığı,sözleşme hürriyetinin dayanağı olan irade özgürlüğünü ortadan kaldırıcı etkiyapabileceği, sendika kurma hakkını olumsuz etkileyeceği, iş piyasasındarekabete dayalı bir anlayışın egemen olmasına da aracılık edeceği, emeğinçalışma koşullarının ve yaşam standartlarının tabanda eşitlenmesi sonucunudoğuracağı ve bunun da toplu iş sözleşmelerinde işçinin pazarlık gücünü olumsuzetkileyeceği, bu nedenlerle Anayasa'nın 2., 5., 11., 13., 48., 49., 51., 53.,54. ve 55. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
7. maddede, “geçici iş ilişkisi” kuralabağlanmıştır. Geçici iş ilişkisinin kurulabilmesi için işverenin, devirsırasında işçinin rızasını alması zorunlu koşuldur. Eğer bu rıza yoksa geçiciiş ilişkisi kurulmuş sayılmaz. İşçinin bu konudaki rızasının yazılı olması dagereklidir.
Devir konusu sınırlıdır. İşveren, işçiyi, holding bünyesi içindeveya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde veya işçinin yapmaktaolduğu işe benzer işlerde çalıştırılması koşuluyla başka bir işverene iş görmeedimini yerine getirmek üzere geçici olarak devredebilir; söz konusu devirlegeçici iş ilişkisi gerçekleşmiş olur.
Geçici iş ilişkisi altı ayı geçmemek üzere yazılı olarak yapılır,gerektiğinde en fazla iki defa yenilenebilir.
Toplu işçi çıkarmaya gidilen işyerlerinde çıkarma tarihindenitibaren altı ay içinde toplu işçi çıkarmanın konusu olan işlerde geçici işilişkisi gerçekleşmez. İşçi, sendikal haklar ve toplu sözleşme ve grev haklarıaçısından asıl iş sözleşmesiyle bağlı olduğu işyerinin işçisi sayılmaya devameder.
Çeşitli hukuk sistemleri incelendiğinde, ödünç iş ilişkisi olarakda adlandırılan geçici iş ilişkisinin hemen her ülkede mevcut olduğugörülmektedir. Bu ilişkinin düzenlenmesinde karşılaştırmalı hukuktafarklılıklar görülebilmektedir. Ancak, bu uygulamanın olduğu bütün ülkelerdekiortak görünüş, ödünç işçi istihdam edilmesinin gerek ulusal gerek uluslararasıdüzeyde firmaların rekabet gücünü artırdığı gerçeğidir.
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem veişlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyupgüçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren,Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıylakendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasakoyucunun dauyması gereken Anayasa ve temel hukuk ilkelerinin bulunduğu bilincinde olandevlettir. Bu bağlamda, hukuk devletinde yasakoyucu, yalnız yasalarınAnayasa'ya değil, Anayasa'nın da evrensel hukuk ilkelerine uygun olmasınısağlamakla yükümlüdür.
Anayasa'nın 5. maddesinde, kişilerin ve toplumun refah, huzur vemutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devletive adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak şekilde sınırlayan siyasal, ekonomik vesosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi içingerekli şartları hazırlamaya çalışmak, devletin temel amaç ve görevleriarasında sayılmıştır.
Anayasa'nın 13. maddesinde, “Temel hak ve hürriyetler,özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilensebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar,Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetingereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” denilmektedir.
Anayasa'nın 48. maddesinde, “Herkes dilediği alandaçalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir…Devlet, özel teşebbüslerin milliekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik vekararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır”; 49.maddesinde ise, “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. Devlet,çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek içinçalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeyeelverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gereklitedbirleri alır” denilmektedir.
Anayasa'nın 51. maddesinin dördüncü fıkrasında, “Aynızamanda ve aynı iş kolunda birden fazla sendikaya üye olunamaz.” denilmektedir.Anayasa'nın 53. maddesinde toplu iş sözleşmesi hakkı kurala bağlanmıştır.Anayasa'nın 54. maddesinde ise grev ve lokavt hakkı düzenlenmiş ve işçi-işverenilişkilerindeki tarihi gelişim göz önünde bulundurularak, bugüne kadarkazanılmış hakların korunması amaçlanmıştır. Anayasa'nın 55. maddesinde iseücrette adalet sağlanması düzenlenmiştir.
Sözleşme özgürlüğü, özel hukuktaki irade özerkliği ilkesininAnayasa hukuku alanındaki dayanağıdır. Özel hukukta irade özerkliği, özelkişilerin yasal sınırlar içerisinde istedikleri hukuki sonuca bu yoldakiiradelerini yeterince açığa vurarak ulaşabilmeleri demektir. Anayasa açısındansözleşme özgürlüğü ise Devletin, özel kişilerin istedikleri hukukî sonuçlaraulaşmalarını sağlaması ve bu bağlamda, özel kişilerin belli hukukî sonuçlarayönelen iradelerini geçerli olarak tanıması, onların iradelerinin yöneldiğihukukî sonuçların doğacağını ilke olarak benimsemesi ve koruması demektir.
Sözleşme iki taraflı bir hukuki işlem olup, tarafların karşılıklıve birbirine uygun surette irade açıklamalarıyla meydana gelir. Kuralda, işçininözgür iradesiyle katıldığı iş ilişkisi devam ederken, işçinin yazılı olarakbelirttiği iradesiyle geçici iş ilişkisi kurulmaktadır.
Geçici iş ilişkisinin kurulması konusunda işçinin yazılı iradebeyanını zorunlu kılan, bu konuda karar verme yetkisini sadece işverenebırakmayan kuralın Anayasa'nın 48. maddesine aykırı olduğundan söz edilemez.
Devralan işveren ile işçi arasındaki ilişki geçici nitelikte olupişçinin, devreden (asıl) işveren ile iş akdi ve (asıl) işverenin sorumluluğudevam etmektedir. Devralan işverene karşı işçinin sendika ve toplu işsözleşmesi hakkının olması ise biçimsel olarak gerekli değildir. Geçici işilişkisinde, asıl işveren ile işçi arasındaki iş akdi, toplu iş sözleşmesi,asıl işverene yönelik olarak (işçi bakımından) sendikal hak ve ilişki ile asılişverenin ücreti ödeme yükümlülüğü de devam etmektedir.
İşçi aynı anda iki ayrı sendikaya üye olamayacağından, geçici işilişkisinin kurulduğu iş kolu açısından sendika üyeliğinin tanınmamasıAnayasa'nın 51. maddesinin dördüncü fıkrasının gereğidir. Söz konusu anayasalsınır gereğince de zaten Anayasa'nın 53. maddesindeki toplu iş sözleşmesihakkından söz edilemeyecektir. Kuralda işverenin ücret ödeme yükümlülüğü devamettiğine göre, Anayasa'nın 55. maddesine aykırılık da bulunmamaktadır.
7. maddenin ikinci fıkrasında, geçici ilişkisi …gerektiğinde en fazla iki defa yenilenebilir” denilmekte ancak,yenilemenin nasıl yapılacağı konusunda başkaca açıklama yer almamaktadır. 7.maddenin birinci fıkrasına göre, devir sırasında yazılı rızası alınan işçininikinci fıkraya göre iş ilişkisinin yenilenmesi durumunda yine rızasınınalınması gerekliliği, işçi bakımından hukuki güvence niteliğindedir.
Öte yandan, günümüzde birçok nedenle değişen ticari ve ekonomikkoşullar, iş idaresi yönünden esnek çalışma yöntemlerini gerekli kılmaktadır.Bunun bir sonucu olarak ortaya konulan geçici iş ilişkisi esnek çalışmaşekillerinden birisi olarak değerlendirilmektedir. Kuralla, uygulamada ortayaçıkan bu çalışma türü yasal düzenlemeyle belirli ilkelere bağlanmış, taraflarınsorumlulukları, borçları ve bu çalışma türünün sınırları belirtilmiştir.
İşçi ile işveren arasında hak ve yükümlülükler konusundaAnayasa'nın 13. maddesindeki ölçülere uygun olduğu görülen kural, Anayasa'nın2., 5., 13., 48., 49., 51., 53. ve 55. maddelerine aykırı değildir, iptalisteminin reddi gerekir.
İptali istenilen kuralın Anayasa'nın 11. ve 54. maddeleri ileilgisi görülmemiştir.
B- 14. Maddenin İncelenmesi
Dava dilekçesinde 14. maddenin, çağrı üzerine çalışan işçiye adilve yeterli ücret sağlamaktan uzak olduğu, uygulamada alt sınır olarakbelirlenen süre ve ücretlerin yaygınlaşması kaçınılmaz bulunduğundan bu çalışmabiçiminin günlük ve aylık asgari ücretin de altında ücret alanlar kitlesineneden olacağı, işçilerin, örgütlenme ve sendikal haklarından yeterinceyararlanmalarına imkan tanımadığı, sağlık yardımlarından yararlanabilmelerininneredeyse imkansız olduğu, sosyal güvenlik hakkını da sağlamayacağı, bunedenlerle Anayasa'nın 2., 5., 11., 13., 51., 55., 56. ve 60. maddelerineaykırı olduğu ileri sürülmüştür.
14. maddede, işçinin üstlendiği işin görülmesi ediminin, işinçıktığı zamanlarda işveren tarafından işçinin çağrılması esasına dayanılarakyerine getirildiği “çağrı üzerine çalışma” düzenlenmektedir.
Çağrı üzerine çalışma, esnek çalışma türlerinden birisidir. 14.maddeye göre, bu çalışma türüne ilişkin sözleşme yazılı olarak yapılır ve işçiiş yapma edimini, işverenin ihtiyaç duyması halinde yerine getirir. Aksikararlaştırılmamışsa haftalık çalışma süresi 20 saat olarak kabul edilir.Taraflarca belirlenen ya da Yasa gereği haftalık 20 saatlik sürede işçiçalıştırılsın veya çalıştırılmasın ücrete hak kazanır. İşçi çalışma ediminiyerine getirmek üzere, aksi kararlaştırılmamışsa işveren tarafından en az dörtgün önce haberdar edilmelidir. Sözleşmede günlük çalışma süresikararlaştırılmamışsa, işveren her çağrıda işçiyi en az dört saat üst üsteçalıştırmak zorundadır. Taraflar isterlerse, söz konusu kuralların aksinikararlaştırabilirler.
1475 sayılı İş Kanunu döneminde Yargıtay içtihatlarıyla fiilenkabul edilmiş olan çağrı üzerine çalışma, 4857 sayılı Yasa'yla mevzuatımızagirmiştir.
Sendika kurma hakkının düzenlendiği Anayasa'nın 51. maddesininbirinci fıkrasında “Çalışanlar ve işverenler, üyelerinin çalışmailişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmekiçin önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlaraserbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir. Hiç kimsebir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz.” denilmektedir.
Çalışanların asgari yaşam standartlarının sağlanmasınınamaçlandığı Anayasa'nın 55. maddesine göre, ücret emeğin karşılığıdır. Devlet,çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğersosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır.
Anayasa'nın 56. maddesinde, “Devlet, herkesin hayatını,beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarrufve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarınıtek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler. Devlet, bu görevini kamu ve özelkesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerekyerine getirir. Sağlık hizmetlerinin yaygın bir şekilde yerine getirilmesi içinkanunla genel sağlık sigortası kurulabilir.” denilmektedir.
Sosyal hukuk devletinin somut göstergelerinden biri olan sosyalgüvenlik hakkının yer aldığı, Anayasa'nın 60. maddesinde de, “Herkes,sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gereklitedbirleri alır ve teşkilatı kurar” denilmektedir.
2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 20. maddesine göre, onaltıyaşını doldurmuş olup da işçi sayılanlar işçi sendikalarına üye olabilirler.Aynı Yasa'nın 2. maddesine göre işçi, hizmet akdine dayanarak çalışanlaradenilmektedir.
Çağrı üzerine çalışmada da, işçi ile işveren arasında hizmet akdibulunmakta olup, işçinin sendikaya üye olması ve sendikal hakları bakımındanherhangi bir sınırlama söz konusu olmadığına göre, çağrı üzerine çalışanişçinin de sendikal haklarından yararlanacağı kuşkusuzdur.
İptali istenilen kuraldaki çağrı üzerine çalışmada, aksikararlaştırılmadığı sürece her hafta için 20 saat çalışan işçinin haftada 45saat çalışan bir işçiye göre farklı ücret alması, ücrette adalet ilkesinin birgereğidir.
506 sayılı Yasa'nın 32. maddesinin (A), (B) ve (D) bentlerindekihastalıklarla ilgili yardımlardan yararlanabilmek için, hastalığın anlaşıldığıtarihten önceki bir yıl içinde en az 90 gün hastalık sigortasıprimi ödenmiş olmalıdır. Çağrı üzerine çalışan bir işçi, 90 günlük hastalıksigortası primi ödenmiş ise, 506 sayılı Yasa'nın 32. maddesinin sonfıkrasındaki hastalık sigortasından yararlanabilecektir. İptali istenilenkuralda buna engel bir düzenleme yer almamaktadır.
Çağrı üzerine çalışan işçinin, emekliliği sosyal güvenlikmevzuatında hüküm bulunmamasıyla ilgili olup, bu durum iptali istenilen 14.maddedeki düzenlemeden kaynaklanmamaktadır.
İşçi ile işveren arasında hak ve yükümlülükler konusundaAnayasa'nın 13. maddesinde öngörülen ölçülere uygun olduğu görülen kural,Anayasa'nın 13., 51., 55., 56. ve 60. maddelerine aykırı değildir, iptalisteminin reddi gerekir.
İptali istenilen kuralın Anayasa'nın 2., 5. ve 11. maddeleriyleilgisi görülmemiştir.
C- 18. Maddenin Birinci Fıkrasının İncelenmesi
Dava dilekçesinde 18. maddenin birinci fıkrasının, 30 işçiden azişçi çalıştırılan işyerlerinde çalışan işçiler için güvence sağlamamasınıneşitsizliğe neden olduğu, bu durumun çalışma barışını bozacağı, kapsamdışındaki işçilerin çalışma haklarını sağlamadığı, 158 sayılı ILOSözleşmesindeki iş güvencesi hükümlerine uygun olmadığı, bu nedenlerle kuralınAnayasa'nın 2., 5., 10., 11., 13. ve 49. maddelerine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.
Kuralla, otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en azaltı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini feshedenişverenin, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin,işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmakzorunda olması öngörülmektedir.
İş güvencesi ölçütleri belirlenirken, her ülke kendi verilerini veiş hayatı koşullarını göz önüne almaktadır. İş hayatına ilişkin kurallarınbelirlenmesinde kamu yararı esastır, ayrıca işçi ve işveren arasındaki denge degözetilmektedir. 18. maddeyle getirilen 30 veya daha fazla işçi çalıştırmakoşulunun işveren aleyhine değiştirilmesi durumunda işveren bakımından oluşacakek mali külfetlerin kayıt dışı uygulamalara neden olabileceği, ayrıca işgüvencesi ile oluşabilecek ağır mali yükten küçük işletmelerin uzak tutulmasıamaçları gözetildiğinde, dava konusu kuralla getirilen şartlarla işçi veişveren arasında kurulan dengede bir ölçüsüzlük bulunmamaktadır. Nitekim,Uluslararası Çalışma Örgütünün 158 sayılı Sözleşmesinde de, işçilerin özelistihdam şartları bakımından veya istihdam eden işletmenin büyüklüğü veyaniteliği açısından esaslı sorunlar bulunan durumlarda, işçilerden birkategorinin, iş güvencesinin tamamı veya bir kısım hükümlerinin kapsamı dışındatutulabileceği öngörülmektedir.
İşçi ile işveren arasında hak ve yükümlülükler konusundaAnayasa'nın 13. maddesinde öngörülen ölçülere uygun bir denge oluşturulduğugörüldüğünden kural, Anayasa'nın 2., 5., 13. ve 49. maddelerine aykırıdeğildir, iptal isteminin reddi gerekir.
İptali istenilen kuralın Anayasa'nın 10. ve 11. maddeleriyleilgisi görülmemiştir.
D- 20. Maddenin Birinci Fıkrasının Son Tümcesi ile DördüncüFıkrasının İncelenmesi
1) Birinci Fıkranın Son Tümcesi
Dava dilekçesinde, 20. maddenin birinci fıkrasının son tümcesindeöngörülen tahkimin, ekonomik bakımdan daha zayıf durumda bulunan işçiyi doğalyargıcı olan iş mahkemesinden yoksun bıraktığı, hak arama özgürlüğüylebağdaşmadığı, bu nedenlerle Anayasa'nın 2., 5., 11., 13., 36. ve 37.maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
20. maddenin birinci fıkrasının ilk tümcesine göre, işsözleşmesinin fesih bildiriminde, sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebingeçerli olmadığı iddiasında olan işçi, fesih bildiriminin tebliğinden itibarenbir ay içinde iş mahkemesine dava açabilecektir.
Birinci fıkranın iptali istenilen son tümcesinde, birincitümcedeki uyuşmazlığın iki şekilde özel hakeme götürülebilmesi öngörülmüştür:
a) Toplu iş sözleşmesinde hüküm varsa ya da
b) Sözleşmede hüküm olmamasına rağmen taraflar özel hakeme gitmekiçin anlaşırlarsa.
a) “Toplu iş sözleşmesinde hüküm varsa veya…” Bölümü
20. maddenin birinci fıkrasının son tümcesi uyarınca, toplu işsözleşmesine özel hakeme gitme hükmü konulmuşsa, bu hüküm normatif niteliktedirve sendika üyesi olan işçiyi bağlar. Çünkü, 20. maddenin birinci fıkrasının sontümcesinde emredici nitelikte bir ifadeyle, “Toplu iş sözleşmesindehüküm varsa ... özel hakeme götürülür” denilmektedir.
Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasına göre, herkes, meşruvasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı olarakiddiada bulunmak ve adil yargılanmak hakkına sahiptir.
İptali istenilen kuralın,“Toplu iş sözleşmesinde hüküm varsaveya” bölümüyle, toplu iş sözleşmesinin bu konudaki hükümlerine yasahükmü gibi bağlayıcılık kazandırılmaktadır.
Özel hakem kararları ancak Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun533. maddesinde yer alan ve esas yönünden denetime olanak vermeyen nedenlerletemyiz edilebiliyor ise de, iptali istenilen kuralda yargı önünde davacı olarakesas yönünden iddiada bulunulmasına olanak verilmemiş olması hak aramaözgürlüğünü sınırlamaktadır.
Bu nedenle kuralın “Toplu iş sözleşmesinde hüküm varsaveya” bölümü Anayasa'nın 36. maddesine aykırıdır, iptali gerekir.
b) “…taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede özel hakemegötürülür.” Bölümü
İşçinin, 20. maddenin birinci fıkrasındaki uyuşmazlığı özel hakemegötürme konusunda işverenle anlaşabilmesi yalnızca kendi iradesine ilişkindir.İşçi ancak özel hakeme gitme konusundaki iradesini kullandığında, dava açmaseçeneğinden vazgeçmiş olacağından Anayasa'nın 36. maddesine aykırılıktan sözedilemez.
Bu nedenlerle, kuralın “…taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlıkaynı sürede özel hakeme götürülür” bölümü Anayasa'nın 36. maddesineaykırı değildir, iptal isteminin reddi gerekir.
Şevket APALAK ile Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşekatılmamışlardır.
İptali istenilen kuralın Anayasa'nın 2., 5., 11., 13. ve 37.maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.
2) Dördüncü Fıkra
Dava dilekçesinde, özel hakemin oluşum ve çalışma esaslarınıdüzenleyen dördüncü fıkranın, birinci fıkranın son tümcesi için belirtilennedenlerle Anayasa'nın 2., 5., 11., 13., 36. ve 37. maddelerine aykırı olduğuileri sürülmüştür.
20. maddenin dördüncü fıkrasında özel hakemin oluşumu, çalışmaesas ve usullerinin çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenmesi öngörülmektedir.
HUMK'nun 516 ilâ 536. maddeleri arasında, özel tahkim kurulununoluşumuna ve görevlerine ilişkin kurallar yer almaktadır.
HUMK'nun 527. maddesinde hakemlerin hangi hallerde sulhmahkemesine başvurabilecekleri, 528. maddesinde tahkikat esnasında cezatakibatına esas teşkil eden bir sahtelik söz konusu olursa, ceza mahkemesincebir karar verilinceye kadar tahkim incelemesinin erteleneceği, 529. maddesindehakemlerin ilk oluşumundan itibaren altı ay içinde hüküm vermek zorundaoldukları, aksine yapılan sözleşmelerin batıl olduğu ve bu konudakiuyuşmazlıkların yetkili mahkemece çözümleneceği, 530. maddesinde hakemkararlarında nelerin olması gerektiği, 531. maddesinde hakemlerin çoğunluklakarar verebilecekleri, 533. maddesinde hakemlerin kararlarının hangi hallerdetemyiz edilebileceğinin kurallara bağlandığı görülmektedir.
Hakem kurullarının oluşumunun ve çalışma yönteminin, uzmanlığınönemi de gözetilerek hukuk devleti ilkeleriyle uyum içinde düzenlenmesigerekir. Ayrıca hakem kurullarının tarafsızlığı ve bağımsızlığı, uzman niteliğiile bu kurulların alacağı kararların bağlı olacağı usul ve esaslarınyönetmeliğe bırakılmayıp yasa ile düzenlenmesi adil yargılanma hakkınınsağlanabilmesi için zorunludur.
Bu nedenle kural, Anayasa'nın 2. ve 36. maddelerine aykırıdır,iptali gerekir.
Kuralın, 2. ve 36. maddeye dayanılarak iptaline kararverildiğinden, Anayasa'nın 5., 11., 13. ve 37. maddeleri açısından denetimyapılmasına gerek görülmemiştir.
E- 21. Maddenin Birinci Fıkrasının Son Tümcesi ile AltıncıFıkrasının İncelenmesi
1) Birinci Fıkranın Son Tümcesi
Dava dilekçesinde 21. maddenin birinci fıkrasının son tümcesinin,feshin geçersiz olduğuna karar verildiğinde işverene, işçiyi işe başlatmayıp 4ilâ 8 aylık ücreti tutarında tazminat ödeme seçeneği sağladığı, bunun işgüvencesini etkisiz hale getirdiği, bu nedenlerle kuralın, Anayasa'nın 2., 5.,11., 13., 48., 49. ve 53. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
21. maddenin birinci fıkrasının birinci tümcesine göre, işçinin işakdinin feshinde, işverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilensebebin geçerli olmadığının mahkemece veya özel hakem tarafından tespitedilerek feshin geçersizliğine karar verildiği durumlarda işveren, işçiyi biray içinde işe başlatmak zorundadır. Birinci fıkranın iptali istenilen sontümcesindeki kurala göre, işçiyi başvurusu üzerine işveren, süresi içinde işebaşlatmaz ise işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarındatazminat ödemekle yükümlü kılınmaktadır.
21. maddenin birinci fıkrasının iptali istenilen son tümcesindeki,4 ilâ 8 aylık tazminatın nasıl belirleneceği maddenin gerekçesinde, “Butazminat, iş sözleşmesinin sona erdirilmesi ve işverenin işçiyi işe başlatmamasebepleri göz önünde tutularak, … mahkeme veya özel hakem tarafından takdiredilecektir” şeklinde belirtilmiştir.
Anayasa'nın 48. ve 49. maddelerinde öngörülen özel teşebbüslerinmilli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik vekararlılık içinde çalışmasını sağlamak, işçi ve işveren arasındaki dengeninkurularak çalışma barışını korumak Devletin görevleri arasında sayılmıştır. İşilişkisinde kişisel yapı ön planda olup işverenden zorla bir kişiyiçalıştırmasını istemek beklenemez ise de, işçi ve işverenin hak veyükümlülükleri arasında aranılan ölçülü ve makul bir dengenin, işverenetazminat ödeme yükümlülüğü getirilmek suretiyle kurulduğu anlaşıldığındankuralda Anayasa'ya aykırılık görülmemiştir.
Bu nedenlerle kural Anayasa'nın 13., 48. ve 49. maddelerine aykırıdeğildir, iptal isteminin reddi gerekir.
Kuralın Anayasa'nın 2., 5., 11. ve 53. maddeleriyle ilgisigörülmemiştir.
2) Altıncı Fıkra
Dava dilekçesinde 21. maddenin altıncı fıkrasının, sözleşmeylebirinci, ikinci ve üçüncü fıkralarda yer alan hususların değiştirilmesineolanak bırakmadığından Anayasa'nın 2., 11., 13., 48. ve 53. maddelerine aykırıolduğu ileri sürülmüştür.
21. maddenin altıncı fıkrasında, maddenin birinci, ikinci veüçüncü fıkra hükümlerinin sözleşmeler ile hiçbir suretle değiştirilemeyeceği veaksi yönde sözleşme hükümlerinin geçersiz olduğu hükme bağlanmıştır.
Birinci fıkrada, geçerli sebebe dayanmadan iş akdini feshedenişverenin işçiyi bir ay içinde işe başlatma zorunluluğu öngörülmüş, aksi haldetazminat ödeme yükümlülüğü getirilmiştir.
İkinci fıkrada, feshin geçersiz olduğuna karar verildiğinde,işverenin işçinin başvurusuna rağmen işçiyi işe başlatmaması durumunda, mahkemeveya hakem kararıyla birinci fıkrada öngörülen 4-8 aylık ücret tutarındakitazminatın miktarı belirlenmektedir.
Üçüncü fıkrada ise kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığısüre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarınödenmesi hükme bağlanmıştır.
Sözleşme hürriyetine aykırı olduğu ileri sürülen kuralın,işverenler karşısında işçilerin zor durumundan yararlanılarak 21. maddedebelirtilen haklarının sözleşmelerle ortadan kaldırılmasının ya da daraltılmasınınönlenmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır. Bu anlamda işçi ile işveren arasındahak ve yükümlülükler konusunda Anayasa'nın 13. maddesinde öngörülen ölçülereuygun bir denge oluşturulduğu görüldüğünden kural, Anayasa'nın 13. ve 48.maddelerine aykırı değildir, iptal isteminin reddi gerekir.
Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşe katılmamıştır.
Kuralın Anayasa'nın 2., 11. ve 53. maddeleri ile ilgisigörülmemiştir.
F- 63. Maddenin İkinci Fıkrasının İncelenmesi
İptali istenilen 41. maddenin birinci fıkrasının son tümcesinde,dayanak hüküm olan 63. maddeye yollama yapıldığı için işin niteliği gereğinceöncelikle 63. maddenin ikinci fıkrasına ilişkin iptal isteminin incelenmesigerekir.
Dava dilekçesinde 63. maddenin ikinci fıkrasının, günde 11saatlik bir çalışma biçimine olanak verdiği, dinlenme hakkını zedelediği, buhakkı ölçüsüzce sınırlandırdığı, güçsüz durumdaki işçiyi ezdiği, bu nedenlerleAnayasa'nın 2., 5., 11., 13. ve 50. maddelerine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.
63. maddenin birinci fıkrasında, genel bakımdan çalışma süresininhaftada en çok kırkbeş saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin,işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağıhükme bağlanmıştır.
İptali istenilen ikinci fıkraya göre, tarafların anlaşması ilehaftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine,günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilecektir. Buhalde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normalhaftalık çalışma süresini aşamayacak ve denkleştirme süresi toplu işsözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilecektir.
Çalışma süresinin düzenlenmesinde genel olarak iki tür yaklaşımdansöz edilebilir. Birincisi, endüstri devriminin ürünü olan çalışma süresinikısaltmak ve bununla ilgili katı kurallar getirmektir. İkinci yaklaşım ise, işhayatındaki gelişmeler ve teknoloji alanındaki yeniliklerin bir sonucu olarakçalışma süresinin düzenlenmesinde taraflara mümkün olduğu kadar geniş birhareket alanı sağlamaktır. İkinci yaklaşım, esnek çalışma kavramıyla yakındanilgili olup, işin ve ihtiyaçların zamanında en üst seviyede karşılanmasıamaçlanmaktadır. Günümüzde, iş hayatındaki olgular ve pek çok nedenle, çalışmasürelerinin düzenlenmesinde ikinci yaklaşım ön plana çıkmaktadır.
63. maddenin ikinci fıkrasında yasal dayanağını bulan denkleştirmeyöntemi, çalışma süreleri konusunda esneklik sağlayan bir uygulamadır.
Kural olarak denkleştirme, azami 45 saatlik haftalık normalçalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine eşit bölünerek her gün 7,5 saatçalışmak yerine, günde onbir saatin ve haftalık 45 saatlik çalışma süresininaşılmaması kaydıyla, günlük çalışma sürelerinin farklı olabilmesini sağlayanesnek çalışma yöntemidir.
Kuralla esnek çalışma konusunda, iki ayrı olanak tanınmaktadır.Birincisinde, haftalık normal çalışma süresi haftanın çalışılan günlerinedağıtılabilecektir. İkincisinde ise, haftalık ortalama çalışma süresi içindekalınarak, bazı haftalarda normal çalışma süresi aşılabilecektir. 63. maddedekibu denkleştirme yönteminin uygulanabilmesi için aşağıdaki koşullarıngerçekleşmesi öngörülmüştür:
a) Taraflar arasında bu konuda anlaşma olacaktır.
b) İşçi günde azami 11 saat çalıştırılabilecektir.
c) Haftalar için yapılacak denkleştirme süresi kural olarak ikiaydır.
d) Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmesi ile dört aya kadarartırılabilecektir.
Yukarıda iki aylık süre için yapılan açıklamalar, dört ay için degeçerlidir. Burada haftalık normal çalışma süresinin ortalama olaraktutturulması hesabı, başlangıç ile dört ayın bitimi arasında çalışılan haftalariçin yapılacaktır.
Denkleştirme yapılan dönemde, kimi haftalarda 45 saatin üzerindeçalışılmasına rağmen, 45 saat ortalama süre aşılmamışsa, işçiye, (haftalık)normal çalışma süresi olan 45 saat üzerinden ücret ödenecek olması,denkleştirme yönteminin doğasının bir gereğidir.
Anayasa'nın 50. maddesinde, çalışma şartlarının çalışanın yaşına,cinsiyetine ve gücüne uygun olması, küçükler ve kadınların özel olarakkorunması güvence altına alınmakta, çalışanın bedenen korunması ve çalışmanınverimi açısından gerekli olan dinlenmenin çalışanların hakkı olduğubelirtilmektedir.
Denkleştirmede esas alınan azami sürede, işçinin ortalama günlükya da haftalık çalışma süresinde işçi aleyhine değişiklik söz konusuolmamaktadır. Yasa'da işçinin günlük çalışma süresi bakımından öngörülen 11saatlik azami süre sınırlaması denkleştirme için de geçerlidir. İşçinin 11saate ulaşabilecek çalışma süresi, denkleştirme esasının gereği olarak diğergünlerindeki çalışma sürelerinin belirlenmesinde dikkate alınacaktır. Haftanınçalışılan günleri için söz konusu olan ve tarafların anlaşması koşuluna bağlıolarak uygulanabilecek denkleştirme esaslarının düzenlendiği kuralın, çalışmaşartları ve dinlenme hakkına aykırı bir yönü bulunmamaktadır.
Bu nedenlerle kural, Anayasa'nın 2. ve 50. maddelerine aykırıdeğildir, iptal isteminin reddi gerekir.
İptali istenilen kuralın Anayasa'nın 5., 11. ve 13. maddeleriyleilgisi görülmemiştir.
G- 41. Maddenin Birinci Fıkrasının Son Tümcesinin ve ÜçüncüFıkrasının İncelenmesi
1) Birinci Fıkranın Son Tümcesi
Dava dilekçesinde 41. maddenin birinci fıkrasının son tümcesinin,haftalık 45 saatlik süreyi aşan çalışmalar için fazla mesai ücreti ödenmemesiaçısından zorla çalıştırma yasağına ve günde 11 saatlik bir çalışma temposunaneden olması açısından ise dinlenme hakkına aykırı olduğu, ölçüsüz bulunduğu vegüçsüzleri korumayacağı, bu nedenlerle Anayasa'nın 2., 5., 11., 13., 18. ve 50.maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Maddenin birinci fıkrasının iptali istenilen son tümcesinde “63üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçininhaftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşuluile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışmasayılmaz” denilmektedir.
Anayasa'nın 18. maddesinde hiç kimsenin zorla çalıştırılamayacağıve angaryanın yasak olduğu belirtilmektedir.
İptal istemi dışında kalan birinci fıkranın ilk iki tümcesinegöre, Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılmasıgibi nedenlerle fazla çalışma yapılabileceği; fazla çalışmanın, Yasa'da yazılıkoşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalar olduğu belirtilmektedir.
İptali istenilen kuralda, denkleştirme yapılan haftalarda,haftalık ortalama çalışma süresi 45 saati aşmıyorsa, denkleştirme dönemiylesınırlı olarak 45 saatin üzerindeki çalışma süreleri için fazla çalışma ücretiödenmeyecektir.
41. maddenin birinci fıkrasının son tümcesindeki kural,denkleştirme esasının bir gereğidir. Bu esasın önemli bir sonucu, 45 saatinaşıldığı ve fakat ortalama azami normal çalışma süresinin aşılmadığıçalışmalarda, aşılan süreler için fazla çalışma ücretinin ödenmemesiningerekmesidir.
Anayasa'ya aykırı olmadığı görülen denkleştirme esasının birsonucu olarak iki ya da dört aylık dönem içinde haftalık 45 saatlik çalışmasürelerinin toplamda aşılamayacağı gözetildiğinde, bu dönem içinde bazıhaftalarda 45 saatin aşılmasında, aşan süre fazla çalışma süresi olarakdeğerlendirilemeyeceği gibi, dönemsel süreç içinde işçinin çalışma ve dinlenmehak ve süreleri de dikkate alındığında bu durumun angarya olarak kabul edilmesiolanaklı değildir.
Bu nedenlerle kural Anayasa'nın 2. ve 18. maddelerine aykırıdeğildir, iptal isteminin reddi gerekir.
İptali istenilen kuralın Anayasa'nın 5., 11., 13. ve 50.maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.
2) Üçüncü Fıkra
Dava dilekçesinde 41. maddenin üçüncü fıkrasının, fazla çalışmanınniteliğinde bir değişiklik olmamasına rağmen ücrette farklılaşma yaparak, adetasözleşmelerle belirlenecek haftalık çalışma süresinin 45 saatin altındaolmamasını dayattığı, toplu pazarlık sistemine ve sözleşme özgürlüğüne dolaylıbir müdahale anlamını taşıdığı, ölçüsüz olduğu ve güçsüzleri korumayacağı, bunedenlerle Anayasa'nın 2., 5., 11., 13., 48. ve 53. maddelerine aykırı olduğuileri sürülmüştür.
41. maddenin iptali istenilen üçüncü fıkrasında “Haftalıkçalışma süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlendiği durumlardayukarıda belirtilen esaslar dahilinde uygulanan ortalama haftalık çalışmasüresini aşan ve kırkbeş saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerleçalışmalardır. Fazla sürelerle çalışmalarda, her bir saat fazla çalışma içinverilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzdeyirmibeş yükseltilmesiyle ödenir.” denilmektedir.
Birinci fıkranın ikinci tümcesindeki “Fazla çalışma,Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşançalışmalardır” kuralında, fazla çalışmanın haftalık azami normalçalışma süresi olan 45 saati aşan süreler olduğu genel ilke olarakbelirtilmektedir.
İptali istenen üçüncü fıkrada ise, sözleşmeyle haftalık normalçalışma süresinin 45 saatin altında belirlendiği hallerde, belirlenen bu süreyiaşan fakat 45 saate kadar olan süre bakımından yapılan çalışmanın, fazla süreliçalışma olarak kabul edildiği hükme bağlanmıştır.
Haftalık azami normal çalışma süresi 45 saat olduğundan, üçüncüfıkradaki kural, birinci fıkradaki genel kuralın bir istisnası niteliğindedirve bu süre 45 saatten az olarak anlaşmayla belirlenebilmektedir.
41. maddenin ikinci fıkrasına göre, haftalık 45 saat normalçalışılan işyerlerindeki fazla çalışma ücreti, saat başına normal ücrete % 50ilave edilerek hesap edilmektedir.
Haftada normal süre olarak 45 saat çalışan işçi, çalışma süresisözleşmeyle bu süreden daha az tespit edilen işçiye göre daha fazla yıpranmaktave yorulmaktadır. Bu nedenle 45 saatin altında çalışan işçiye yaptığı fazlasüreli çalışma karşılığı ücretin % 25 artırılarak ödenmiş olması ile 45 saatinüstünde çalışan işçiye fazla çalışma süresi karşılığı ücretin % 50 artırılaraködenmesinde, farklı konumda çalışan işçiler açısından çalışma barışı ile adaletve hakkaniyet ilkelerinin gözetildiği anlaşılmaktadır.
Bu nedenlerle kural, Anayasa'nın 2. maddesine aykırı değildir,iptal isteminin reddi gerekir.
İptali istenilen kuralın Anayasa'nın 5., 11., 13., 48. ve 53.maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.
H- 111. Maddenin İncelenmesi
Dava dilekçesinde 111. maddenin,sanayi, ticaret, tarım ve orman işleri ile bu işlere ilişkin kuralda belirtilenhususların belirlenmesini yönetmeliğe bırakması nedeniyle, Anayasa'nınBaşlangıç Bölümü ile 2., 6., 7., 11. ve 124. maddelerine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.
Maddenin birinci fıkrasında, “Bir işin bu Kanununuygulanması bakımından sanayi, ticaret, tarım ve orman işlerinden sayılıpsayılamayacağını Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı bir yönetmeliklebelirler”, ikinci fıkrasında da “Tarım ve ormandan sayılan işlerdeçalışanların, çalışma koşullarına ilişkin hükümleri, hizmet akdi, ücret, işindüzenlenmesi ile ilgili hususlar Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığıncaçıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” denilmektedir.
111. maddenin birinci fıkrası gereğince çıkarılacak yönetmelikle,4857 sayılı Yasa kapsamına giren ya da istisna tutulan sanayi, ticaret, tarımve orman işleri belirlenecektir. Bu yönetmelik, söz konusu işlerde çalışanlarauygulanacağı ifade olunan hükümlerin, 4857 sayılı Yasa açısından uygulamaalanının tespiti ve sınırının çizilmesiyle ilgilidir.
İkinci fıkrada yönetmelikle düzenlenmesi gereken konular, tarım veormandan sayılan işlerde çalışanların çalışma koşulları, hizmet akdi, ücret veişin düzenlenmesi ile ilgili hususlardır.
Anayasa'nın 7. maddesine göre Yasama yetkisi Türk Milleti adınaTürkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez. Anayasa'nın 124.maddesinin birinci fıkrasına göre, yönetmelikler, kanunların ve tüzüklerinuygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkarılabilir.
Yasayla düzenleme, konunun tüm ayrıntılarının yasaylabelirlenmesini değil, temel ilkelerin, ölçü ve sınırların yasada gösterilipuzmanlık ve teknik konulara yönelik ayrıntıların düzenlenmesinin yürütmeorganına bırakılmasını ifade eder. Yasada, yönetmelikle düzenlenecek konularınçerçevesinin, Anayasa yargısı bağlamında denetime olanak verecek biçimdedüzenlenmiş olması gerekir. 111. maddenin birinci ve ikinci fıkralarındakikonuların belirlenmesinde belirtilen çerçeveye yer verilmediği açıktır.
Bu nedenlerle kural, Anayasa'nın 2. ve 7. maddelerine aykırıdır,iptali gerekir.
Haşim KILIÇ ile Serdar ÖZGÜLDÜR birinci fıkraya ilişkin bu görüşekatılmamışlardır.
Kuralın Anayasa'nın Başlangıç Bölümü ile 6., 11. ve 124.maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.
VI- İPTAL HÜKMÜNÜN YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU
4857 sayılı İş Kanunu'nun itiraz konusu 111. maddesinin iptalinekarar verilmesiyle meydana gelen hukuksal boşluk kamu yararını olumsuz yöndeetkileyecek nitelikte olduğundan, Anayasa'nın 153. maddesi ve 2949 sayılıAnayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 53.maddesi uyarınca, yeni düzenleme yapması için yasama organına süre tanımakamacıyla iptal kararının Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak altı aysonra yürürlüğe girmesi uygun bulunmuştur.
VII- SONUÇ
22.5.2003 günlü, 4857 sayılı “İş Kanunu”nun:
A) 1- 7. maddesinin,
2- 14. maddesinin,
3- 18. maddesinin birinci fıkrasının,
Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,OYBİRLİĞİYLE,
4- 20. maddesinin;
a- Birinci fıkrasının son tümcesinin “Toplu iş sözleşmesinde hükümvarsa veya...” bölümünün Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE,
b- Birinci fıkrasının son tümcesinin “...taraflar anlaşırlarsauyuşmazlık aynı sürede özel hakeme götürülür.” bölümünün Anayasa'ya aykırıolmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Şevket APALAK ile Osman AlifeyyazPAKSÜT'ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
c- Dördüncü fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,OYBİRLİĞİYLE,
5- 21. maddesinin;
a- Birinci fıkrasının son tümcesinin Anayasa'ya aykırı olmadığınave iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
b- Altıncı fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal istemininREDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
6- 41. maddesinin;
a- Birinci fıkrasının son tümcesinin,
b- Üçüncü fıkrasının,
7- 63. maddesinin ikinci fıkrasının,
Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,
8- 111. maddesinin;
a- Birinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,Haşim KILIÇ ile Serdar ÖZGÜLDÜR'ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
b- İkinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,OYBİRLİĞİYLE,
B) 111. maddesinin iptalinin doğuracağı hukuksal boşluk kamuyararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden, Anayasa'nın 153. maddesininüçüncü fıkrasıyla 2949 sayılı Yasa'nın 53. maddesinin dördüncü ve beşincifıkraları gereğince BU MADDEYE İLİŞKİN İPTAL HÜKMÜNÜN, KARARIN RESMİ GAZETE'DEYAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK ALTI AY SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE, OYBİRLİĞİYLE,
19.10.2005 gününde karar verildi.
Başkan
Tülay TUĞCU
Başkanvekili
Haşim KILIÇ
Üye
Sacit ADALI
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
A. Necmi ÖZLER
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Şevket APALAK
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
KARŞIOYYAZISI
1) 22.5.2003 günlü, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 111. maddesininbirinci fıkrasında “Bir işin bu Kanunun uygulanması bakımından sanayi,ticaret, tarım ve orman işlerinden sayılıp sayılmayacağını Çalışma veSosyal Güvenlik Bakanlığı bir yönetmelikle belirler.”denilmektedir.
Mülga 1475 sayılı İş Kanununun 6. maddesinin (I) numaralıfıkrasında sanayiden sayılacak işler 13 madde halinde (a-kbentlerinde); (II) numaralı fıkrasında ticaretten sayılan işler 3madde halinde (a-c bentlerinde); tarımdan sayılacak işler ise(III) numaralı fıkrasında 4 madde halinde (a-d bentlerinde) sıralanmış ve aynımaddenin (IV) numaralı bendinde, “Yukarıda sayılan işler dışında kalan bir işinbu Kanunun uygulanması bakımından sanayi, ticaret veya tarım işlerindensayılıp sayılmadığını belirlemeye, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı ile Tarım veKöyişleri Bakanlığının görüşleri alınarak, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığıyetkilidir.” şeklinde bir düzenleme öngörülmüş idi.
1475 sayılı Yasa'nın yürürlükte olduğu dönemde, sayma usulüyle belirlenenbu işlerin dışında da, gelişen teknoloji, yeni iş kollarının ortaya çıkması,zamanın ihtiyaçları vb. nedenlerle, birçok işin sanayi, ticaret veya tarımişleri kapsamında değerlendirilmesi zorunluluğu doğmuştur. Bu nedenle, yasakoyucu 4857 sayılı yeni İş Kanunu'nun kabulünde, hızla değişen teknoloji vesosyal yapıyı gözeterek, bu konuda sayma/sıralama usulünü terketmiş ve bubelirlemenin ilgili Bakanlıkça bir yönetmelikle yapılmasını uygun görmüştür.4857 sayılı Kanun'un 111. maddesinin birinci fıkrasında Çalışma ve SosyalGüvenlik Bakanlığı'nca çıkarılması öngörülen “Sanayi, Ticaret, Tarım veOrman İşlerinden Sayılan İşlere İlişkin Yönetmelik” (R.G. 28.2.2004,Sayı: 25387) incelendiğinde; Sanayiden Sayılan İşlerin 100madde halinde, Ticaretten Sayılan İşlerin 32 madde halindeve Tarım ve Orman İşlerinin 4 madde halinde belirtildiğigörülmektedir. Evvelce yasa ile yapılan bu belirlemenin zaman içerisindeyetersiz ve eksik kalması karşısında, yasa koyucunun bu konuda genel ve soyutbir belirleme yapma yöntemini terketmesi ve bunu bir düzenleyici tasarrufa(yönetmeliğe) bırakması kamu yararına uygun düştüğü gibi; bu esasen yasakoyucunun takdir yetkisi içerisindedir. Yönetmelikte -şimdilik-toplam 136 maddehalinde sayılan sözkonusu işlerin Kanun metninde yer almasını istemek vebeklemek herhalde yasa koyucunun bu konuda öngördüğü amaca uygun düşmeyecektir.Öte yandan, bu konunun bir yönetmelikle düzenlenmesinin Anayasa'nın 124.maddesine aykırı düşen bir yönünün olamayacağı da açıktır. Gerçekten, “tarım”,“ticaret”, “sanayi”, “orman” gibi kavramlar mevzuatımızda birçok kanuntarafından düzenlenmiş, çeşitli cepheleri yönünden düzenlemeler getirilmiştir.Bu mevzuat düzenlemeleri mevcutken, 4857 sayılı Kanun'da ayrıca bu kavramlarınyeniden tanımlanması gerekmediği gibi, yönetmelikle sınırları güçlüklebelirlenen bu konunun çerçevesinin yasayla nasıl çizilebileceği de meçhûldür.Yasa koyucu, evvelce yaptığı ama hep eksik, yetersiz kaldığı için yenidüzenlemede bu çerçeveyi çizmek yerine, Anayasa'nın 124. maddesinin kendisineverdiği yetkiyle, konunun düzenlenmesinin yönetmelikle yapılmasını uygungörmüştür. Bu hâl tarzının ise Anayasa'nın herhangi bir maddesine aykırılığısözkonusu değildir.
2) Anayasa Mahkemesi'nin aşağıda sıralanan kararlarıincelendiğinde de, sözkonusu düzenlemenin Anayasa'ya uygun düştüğüanlaşılmaktadır:
- “... 24.6.1938 günlü, 3491 sayılı Toprak Mahsulleri OfisiKanunun Değişik 18. maddesinin (A) bendinin birinci fıkrasında yer alan vehaşhaş ekilecek yerlerin her yıl tarımsal ve ekonomik gereklere, dışsatımolanaklarına ve stok durumuna göre Sanayi ve Ticaret ile Tarım Bakanlıklarınınönerisi üzerine Bakanlar Kurulu'nca saptanmasını öngören kuralın Anayasa'yaaykırı olduğu öne sürülmüştür... Yasama organı yasa yaparken bütün olasılıklarıgözönünde bulundurarak ayrıntılara ilişkin kuralları da saptamak yetkisinesahipse de, zamanın gereklerine göre sık sık değişik önlemleralınmasına ve alınan önlemlerin kaldırılmasına veya değiştirilmesine gerekgörülen hallerde, yasama organının yapısı ve ağır işleyişi bakımından bugibi günlük olayları hemen inceleyerek zamanında gerekli önlemleri almasınıngüçlüğü de ortadadır. Bu nedenle, yasa koyucunun, temel kurallarısaptadıktan sonra, uzmanlık ve yönetim tekniğine ilişkin hususlarındüzenlenmesi için Hükümete yetki vermesi, yasama yetkisinin devri niteliğindedeğildir. Bu bakımdan, Anayasa'nın 5. maddesine aykırı bir durumdansöz edilemez...” (Any.Mah.nin 5.4.1977 tarih ve E.1977/2, K.1977/20 sayılıkararı)
- “...27.5.1988 günlü, 3454 sayılı Adalet Teşkilâtını GüçlendirmeFonu Kurulmasına Dair Kanun'un 5. maddesindeki ‘Adalet Teşkilâtını GüçlendirmeFonu çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar, Adalet Bakanlığı'nca Kanun'unyürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içinde çıkarılacak yönetmeliktegösterilir' kuralının Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülerek iptaliistenmiştir. ‘Çalışma usul ve esasları' ibaresini, Anayasa'ya uygun bir yorumla,dava konusu Yasa'nın uygulanmasını sağlamak amacıyla, bu Yasa'da belirtilenesaslara uygun olarak yürürlüğe konacak kurallar biçiminde anlamak gerekir... AdaletTeşkilâtını Güçlendirme Fonu ile benzeri öteki fonlara ilişkin çalışmausul ve esaslarını ve diğer hususları yasa ile önceden belirlemek her zamanolanaklı değildir. İlgili yasaya bağlı kalmak üzere bu hususlarınyönetmeliklerle düzenlenmesi Anayasa'nın 124. maddesinin verdiği yetki kapsamıiçindedir. Bu nedenlerle Fon'un çalışma usul ve esasları ile diğerhususların yönetmelikle düzenlemesinde Anayasa'ya aykırılık yoktur...” (Any.Mah.nin 8.9.1989 tarih ve E.1988/37, K.1989/36 sayılı kararı)
- “... 29.2.1984 günlü, 2983 sayılı Tasarrufların Teşviki ve KamuYatırımlarının Hızlandırılması Hakkında Kanun'un 6. maddesinin son fıkrasındayer alan ‘Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı Kurulunun çalışma usul ve esasları, buKurul tarafından çıkarılacak bir yönetmelikle tespit edilir' yolundakihükmün... Anayasa'nın 124. maddesine aykırı düştüğü ileri sürülmüştür... Kimikonularda 2983 sayılı Kanun'da olduğu gibi, ‘çıkarılacak' sözcüğü,‘hazırlanacak' anlamında kullanılmaktadır... Davaya konu edilen 6. maddenin sonfıkrası hükmü, Anayasa'nın 124. maddesine aykırı değildir...” (Any.Mah.nin18.2.1985 tarih ve E.1984/4, K.1985/4)
3) Gerek yukarıda açıklanan hususlar, gerek özetlenen AnayasaMahkemesi kararları gözetildiğinde, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 111. maddesininbirinci fıkrasının Anayasa'nın 2., 6., 7., 11. ve 124. maddelerine aykırı biryönünün bulunmadığı, dolayısiyle bu konudaki iptal isteminin reddinin gerektiğikanaatine vardığımızdan; sözkonusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu yolundakideğerlendirmeyle iptaline dair çoğunluk görüşüne katılmadık.
Başkanvekili
Haşim KILIÇ
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
AZLIKOYU
Anayasa'nın 36. maddesi hak arama özgürlüğünü düzenlerken yargımercileri vurgusu yanında, hemen ikinci fıkrasında hiçbir mahkemenin davayabakmaktan kaçınamayacağını belirtmiştir. Anayasa bununla da yetinmemiş 37.maddesi ile hiç kimsenin kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüneçıkarılamayacağını öngörmüştür. Bu bakımdan “yargı mercii” kavramının içindebarındırdığı hukuksal konumun sözleşmelerle yapılan belirlemelerden çok önceyasalarla saptanmış bir statüyü, uyuşmazlıkları çözen bir “makam”ı öngördüğünüsöylemek doğal bir sonuçtur. Anayasa'nın 9. maddesinde ve yargı ile ilgilibölümünde mahkemelerden ve üst mahkemelerden söz edilmiş olması da, anayasal“yargı mercii” kavramına yönelik bu belirlemeyi desteklemektedir. Kaldı ki,Anayasa bir başka konuyla ilgili olsa da 125. maddesinde idarenin her türlüeylem ve işlemine karşı yargı yolunun açık olduğunu vurgularken, kamu imtiyazşartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklara ilişkin tahkim olanağına davurgu yapmış ve böylece yargı yolunu veya merciini gösterirken gerek duyarsayargı yanında hakem seçeneğine yer vereceğine işaret etmiştir.
Anayasal bu görünüme karşın, iptali istenen kuralla sonuç olarakyargı yolunun ve doğal yargıç ilkesinin bir özel hukuk anlaşmasıylasınırlanmasına neden olunmaktadır. Ayrıca ilgililerin dava yolundan kendiiradeleriyle vazgeçtikleri düşünülse bile, dava açmaktan birlikte vazgeçmeniteliği taşıyan toplu iş sözleşmesinin verdiği olanakla hakeme gidilmesikuralının hakem kararlarına karşın yetkin bir temyiz incelenmesi olanağıbulunmadığından iptaline ilişkin gerekçeler bu kısım içinde geçerli olmalıdır.Başka bir anlatımla, yetkin bir temyiz incelemesi hak arama özgürlüğünün doğalbir sonucu olduğundan, irade sergilemeleriyle hak arama özgürlüğünün boyutu vekapsamının bu nedenle de daraltılamayacağı kuşkusuzdur.
Açıklanan nedenlerle 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin birincifıkrasının son tümcesinin itiraza konu edilen “taraflar anlaşırsa uyuşmazlıkaynı sürede özel hakeme götürülür” bölümü Anayasa'nın, 13., 36. ve 37.maddelerine aykırıdır. İptali gerekir. Bu gerekçelerle karara karşıyım.
Üye
Şevket APALAK
KARŞIOYYAZISI
1. İş Kanunu'nun 20. maddesinin birinci fıkrasının son tümcesindeyer alan “veya taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede özel hakemegötürülür” ibaresinin iptali istemi:
Anayasamızın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinde,herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileriönünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkınasahip olduğu belirtilmiştir. Anayasamızın 9. maddesine göre yargı yetkisi, TürkMilleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır.
Hukukun çağdaş ve evrensel ilkelerine uygun olarak, temelleriniAnayasa'da bulan hukuk sistemimizde uyuşmazlıkların asıl çözüm yerinin bağımsızmahkemeler olduğunu kabul edilmiş, hakem ise istisnai bir çözüm yolu olaraköngörülmüştür.
İş sözleşmesi sebep gösterilmeden veya geçerli bir sebebedayanmadan feshedilen işçinin, fesih bildiriminden itibaren bir ay içinde işmahkemesinde dava açma hakkı bulunduğu gibi, hukuka uygun diğer çözüm yollarınabaşvurma hakkı da olduğu tartışmasızdır. Ne var ki, iptali istenen kuralın buyollara başvurmada işçiye özgür iradesiyle hareket etmek hususunda tam birserbesti tanıyıp tanımadığına da bakmak gerekir.
Öncelikle, özel hakeme gitme yolunun işçiye oranla işverenin dahalehine olduğu anlaşılmaktadır. Hakem kararları mahkemeye oranla daha süratle vekesin olarak verileceği için, 21. maddenin üçüncü fıkrasında öngörülen vemahkemeye gidilmesi halinde kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süreiçin dört ayı geçmemek koşuluyla işçiye verilecek ücretin işveren yönündenyaratacağı külfet nedeniyle, işverenin mahkeme yerine özel hakem yolunu tercihedeceği açıktır. İkinci önemli nokta, iptali istenen kuralın, özel hakeme gitmekonusunda tarafların yapacakları anlaşmanın zamanı hakkında bir açıklıktaşımamasıdır. Başka bir ifadeyle iptali istenen kural, özel hakeme gitmeanlaşmasının uyuşmazlığın doğmasından önce hatta iş akdinin yapılışı sırasındagerçekleşmesine olanak tanımaktadır. Ülkemizdeki işsizlik sorununun boyutlarıve iş bulmanın güçlükleri nedeniyle, özel hakeme gitme anlaşmasının, işealınırken kabul edilecek standart bir koşul haline dönüşmesi ve sonuç olarak,serbestçe ve özgür irade ile kullanılması gereken hak arama hürriyetininzedelenmesi söz konusudur.
Bu nedenlerle, yasa kuralının, Anayasa'nın 2. ve 36. maddelerineaykırı olduğu düşüncesindeyim.
2. İş Kanunu'nun 21. maddesinin altıncı fıkrasının iptali istemi:
İptali istenen kural, İş Kanunu'nun 21. maddesinin ilk üçfıkrasında belirtilen tazminatların sözleşmelerle artırılması yolunu kesinbiçimde kapatmış ve Anayasa'nın 48. maddesinde yer alan sözleşme özgürlüğü ile53. maddesinde yer alan toplu sözleşme hakkının kullanımını sınırlamıştır.
Anayasa'nın 13. maddesine göre “Temel hak ve hürriyetler, özünedokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüneve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine veölçülülük ilkelerine aykırı olamaz.”
Anayasa'nın 48. maddesinde, sözleşme hürriyetininsınırlandırılması için açık bir sebep gösterilmemiştir. Her ne kadar muhteremçoğunluk, 48. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen ve özel teşebbüslerinçalışmalarına ilişkin tedbirlerin alınması amacıyla devlete verilen görevi,sözleşme hürriyetinin sınırlanmasına olanak veren bir neden gibi kabul etmişise de, bahse konu ikinci fıkranın bu şekilde anlaşılmasının temel hak veözgürlüklerin korunması ve güçlendirilmesi amacına uymadığı düşüncesindeyim.Kaldı ki, Anayasa'nın 53. maddesinde düzenlenen toplu iş sözleşmesi hakkıyönünden 48. maddedekine benzer, yorum yoluyla dahi sınırlama nedeni kabuledilebilecek herhangi bir kural mevcut değildir.
İptali istenen kuralın amacının, İş Kanunu'nun 21. maddesindeöngörülen tazminatların sözleşmelerle işçi aleyhine değiştirilmesini, yaniazaltılmasını önlemek olduğu yolundaki görüşlere de katılmak mümkün değildir.Maddenin gerekçesinde, “Maddede öngörülen tazminatların sözleşmelerle artırılmamasıiçin, bunların değiştirilemeyeceği vurgulanmıştır.” denilmek suretiyle amaçaçıkça ortaya konmuştur. İptal davasına konu edilen bir yasa kuralının amacıyasama gerekçesinde açıkça belirtildiği halde Anayasa'ya uygunluk denetimiyapılırken, aksi yönde bir amacın varlığı yorum veya tahmin yoluyla kabuledilmek suretiyle sonuca gidilmesinin Anayasa yargısının esaslarına uygun biryöntem olmadığını da kaydetmek gerekir.
Bu nedenlerle, kuralın Anayasa'nın 13., 48. ve 53. maddelerineaykırılıktan dolayı iptal edilmesi gerektiği görüşündeyim.
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT