ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı:2003/70
Karar Sayısı:2005/14
Karar Günü:14.3.2005
R.G. Tarih-Sayı:26.04.2005-25797
İPTAL DAVASINI AÇAN: Türkiye Büyük Millet MeclisiAnamuhalefet (Cumhuriyet Halk) Partisi Grubu adına Grup Başkanvekilleri OğuzOYAN ve Haluk KOÇ
İPTAL DAVASININ KONUSU : 3.7.2003 günlü, 4916 sayılıÇeşitli Kanunlarda ve Maliye Bakanlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında KanunHükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un;
A) 1- 9. maddesiyle 4706 sayılı Kanuna eklenen Geçici 5. maddeninbirinci fıkrasının,
2- 19. maddesiyle değiştirilen 22.12.1934 günlü ve 2644 sayılı TapuKanununun 35. maddesinin;
a- Birinci fıkrasının,
b- İkinci fıkrasının,
c- Üçüncü fıkrasının birinci, ikinci ve üçüncü tümcelerinin,
d- Dördüncü fıkrasının,
e- Beşinci fıkrasının,
3- 30. maddesiyle değiştirilen 27.6.1984 günlü ve 3030 sayılıBüyük Şehir Belediyelerinin Yönetimi Hakkında Kanun Hükmünde KararnameninDeğiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun'un 18. maddesinin son fıkrasının ikincitümcesinin,
4- Geçici 2. maddesinin birinci fıkrasının,
Anayasa'nın Başlangıç'ının 1., 2., 4., 5. ve 6. paragrafları ile2., 3., 5., 7., 10., 11., 13., 35., 36., 48. ve 127. maddelerine aykırılığısavıyla iptallerine,
B) 1- 9. maddesiyle 4706 sayılı Kanuna eklenen Geçici 5. maddeninbirinci fıkrasının,
2- 19. maddesiyle değiştirilen 22.12.1934 günlü ve 2644 sayılı TapuKanununun 35. maddesinin;
a- Birinci fıkrasının birinci ve ikinci tümcelerinde ve üçüncüfıkrasının birinci tümcesinde yer alan “... yabancı ülkelerde bu ülkelerinkanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketleri ...”ibaresinin,
b- Üçüncü fıkrasının birinci ve üçüncü tümcelerinde yer alan “...otuz hektardan fazla ...” ibaresinin,
c- Dördüncü fıkrasının,
d- Beşinci fıkrasının,
3- 30. maddesiyle değiştirilen 27.6.1984 günlü ve 3030 sayılıBüyük Şehir Belediyelerinin Yönetimi Hakkında Kanun Hükmünde KararnameninDeğiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun'un 18. maddesinin son fıkrasının ikincitümcesinin,
4- Geçici 2. maddesinin birinci fıkrasının,
yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi istemidir.
II- YASA METİNLERİ
A- İptali İstenilen Yasa Kuralları
4916 sayılı Yasa'nın iptali istenilen kuralları şöyledir:
1- “MADDE 9. - 4706 sayılı Kanuna aşağıdakigeçici maddeler eklenmiştir.
…
GEÇİCİ MADDE 5.- 22.9.1969 tarihli ve 6/12421 sayılı BakanlarKurulu Kararı uyarınca, Gemi Yapım Sanayi Bölgesi olarak tespit edilen İstanbulİli, Tuzla İlçesinde bulunan Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar ileDevletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerler üzerinde, bu karar uyarınca,tersane ve benzeri tesisler kurmak amacıyla, adlarına kamu arazisi tahsisedilerek lehlerine irtifak hakkı tesis edilen veya kullanma izni verilen ve bumaddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce, ilgili bakanlıkların iznine tâbiişlemleri izinsiz olarak gerçekleştiren veya sözleşmelerine aykırı davrananyatırımcılar hakkında açılan davalardan; tahsise konu taşınmazın emlak vergisiasgari metrekare vergi değerleri esas alınarak hesaplanan değerin yüzde biriile dava masraflarını defaten ödemeleri, sözleşmeden doğan maliyükümlülüklerini yerine getirmeleri, yatırımcıların açtıkları davalardanvazgeçmeleri ve ilgili bakanlıklar ile yeniden sözleşme yapmaları kaydıylavazgeçilir, bu şartların yerine getirilmesi kaydıyla, dava açılması gerekenler içinise dava açılmaz ve tahsisleri devam eder.”
…
2- “MADDE 19.- 22.12.1934 tarihli ve 2644sayılı Tapu Kanununun 35 inci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
Madde 35.- Karşılıklı olmak ve kanunî sınırlamalara uyulmakkaydıyla, yabancı uyruklu gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde bu ülkelerinkanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketleri, TürkiyeCumhuriyeti sınırları içinde taşınmaz edinebilirler. Karşılıklılık ilkesininuygulanmasında, yabancı devletin taşınmaz ediniminde kendi vatandaşlarına veyayabancı ülkelerde bu ülkelerin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahipticaret şirketlerine tanıdığı hakların, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarına veyaticaret şirketlerine de tanınması esastır.
Türkiye Cumhuriyeti ile arasında karşılıklılık olmayan devletvatandaşlarının kanunî miras yoluyla edindikleri taşınmazlar ile kanunîkısıtlamalara tâbi alanlardaki taşınmazlar, intikal işlemleri yapılarak tasfiyeedilir ve bedele çevrilir.
Yabancı uyruklu gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde buülkelerin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketlerininotuz hektardan fazla taşınmaz edinebilmesi Bakanlar Kurulunun iznine tâbidir.Kanunî miras yoluyla intikal eden taşınmazlar için bu hüküm uygulanmaz. Yabancıuyruklu gerçek kişilerin, kanunî miras dışında ölüme bağlı tasarruflar yoluylaotuz hektardan fazla taşınmaz edinebilmesi de Bakanlar Kurulunun izninebağlıdır. İzin verilmez ise, fazla miktar tasfiye edilerek bedele çevrilir.
Yabancı uyruklu gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde buülkelerin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketlerilehine, taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak tesis edilmesi halinde karşılıklılıkşartı aranmaz.
Kamu yararı ve ülke güvenliği bakımından, bu maddeninuygulanmayacağı yerleri belirlemeye Bakanlar Kurulu yetkilidir.”
3- “MADDE 30.- 27.6.1984 tarihli ve 3030sayılı Büyük Şehir Belediyelerinin Yönetimi Hakkında Kanun HükmündeKararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunun 18 inci maddesinin sonfıkrasının ikinci cümlesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
Bu payın %40'ı doğrudan ilgili belediye hesabına yatırılır,kalan %60'ı ise büyükşehir belediyelerine nüfuslarına göre dağıtılır. Hesaplamave dağıtım işlemleri Maliye Bakanlığınca yapılır.”
4- “GEÇİCİ MADDE 2.- Kanunları uyarınca turizmyatırımı yapılmak amacıyla adlarına kamu arazisi tahsis edilen ve bu maddeninyürürlüğe girdiği tarihten önce, ilgili bakanlıkların iznine tâbi işlemleriizinsiz olarak gerçekleştiren veya sözleşmelerine aykırı davranan yatırımcılarve işletmeciler hakkında açılan davalardan; cari yıl proje maliyet bedelinin%3'ü ile dava masraflarını defaten ödemeleri, sözleşmeden doğan maliyükümlülüklerini yerine getirmeleri ve ilgili bakanlıklar ile yeniden sözleşmeyapmaları kaydıyla vazgeçilir, bu şartların yerine getirilmesi kaydıyla, davaaçılması gerekenler için ise dava açılmaz ve tahsisleri devam eder.”
B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları
Dava dilekçesinde, Anayasa'nın Başlangıç'ının birinci, ikinci,dördüncü, beşinci ve altıncı paragrafları ile 2., 3., 5., 7., 10., 11., 13.,35., 36., 48. ve 127. maddelerine dayanılmış, 16. madde ile de ilgiligörülmüştür.
III- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince MustafaBUMİN, Haşim KILIÇ, Yalçın ACARGÜN, Sacit ADALI, Ali HÜNER, Fulya KANTARCIOĞLU,Ertuğrul ERSOY, Tülay TUĞCU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN ve Fazıl SAĞLAM'ınkatılımlarıyla 7.10.2003 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyadaeksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurmaisteminin bu konudaki raporun hazırlanmasından sonra karara bağlanmasınaoybirliğiyle karar verilmiştir.
IV - ESASIN İNCELENMESİ
Dava dosyası ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptaliistenilen Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleriile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüpdüşünüldü :
A- 4916 sayılı Kanun'un 9. Maddesi ile 4706 sayılı Kanun'aEklenen Geçici Madde 5'in Birinci Fıkrasının İncelenmesi
Dava dilekçesinde, kuralda öngörülen dava yoluyla takiptenkurtulabilme olanağının diğer koşulların yanı sıra belli miktarların ödenmesikoşuluna da bağlı tutulmasının bu miktarları ödeyebilenlerle ödeyemeyenlerarasında ayırıma neden olacağından, eşitlik ilkesiyle; belli koşullarıngerçekleşmesi halinde açılmış davadan vazgeçilmesinin veya dava açılmamasınınhukuk düzeninin işlemesini ve yaptırımların uygulanmasını kişiye özel bir halegetireceğinden, hukuk devleti ilkesiyle; davadan vazgeçilmesi için gerekli koşullardanbirinin de “ilgili bakanlıklarla sözleşme yapmak” olmasının, kişileri davadankurtulabilmek için sözleşme yapmaya ve koşulları ne olursa olsun sözleşmeyikabule zorlayacağından, sözleşme hürriyetiyle; bu hürriyeti ilgili maddedegösterilen sınırlandırma nedenlerine uyulmaksızın ölçüsüz ve adaletsiz olaraksınırlandırdığından, ölçülülük ilkesiyle; belirtilen koşulların yerinegetirilmesi halinde idarenin, açılmış olan davalardan vazgeçmek zorundakalacağı, açılmamış davaları ise açma olanağı kalkacağından, hak aramaözgürlüğüyle; bağdaşmadığı, bu nedenlerle kuralın Anayasa'nın 2., 10., 11.,13., 36. ve 48. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
4916 sayılı Yasa'nın 9. maddesiyle 4706 sayılı Yasa'ya eklenenGeçici Madde 5'in birinci fıkrasında, “22.9.1969 tarihli ve 6/12421 sayılıBakanlar Kurulu Kararı uyarınca, Gemi Yapım Sanayi Bölgesi olarak tespit edilenİstanbul İli, Tuzla İlçesinde bulunan Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlarile Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerler üzerinde, bu kararuyarınca, tersane ve benzeri tesisler kurmak amacıyla, adlarına kamu arazisitahsis edilerek lehlerine irtifak hakkı tesis edilen veya kullanma izni verilenve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce, ilgili bakanlıkların izninetabi işlemleri izinsiz olarak gerçekleştiren veya sözleşmelerine aykırıdavranan yatırımcılar hakkında açılan davalardan; tahsise konu taşınmazın emlakvergisi asgari metrekare vergi değerleri esas alınarak hesaplanan değerin yüzdebiri ile dava masraflarını defaten ödemeleri, sözleşmeden doğan maliyükümlülüklerini yerine getirmeleri, yatırımcıların açtıkları davalardanvazgeçmeleri ve ilgili bakanlıklar ile yeniden sözleşme yapmaları kaydıylavazgeçilir, bu şartların yerine getirilmesi kaydıyla, dava açılması gerekenleriçin ise dava açılmaz ve tahsisleri devam eder” denilmektedir.
Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülen kanun önünde eşitlikilkesi, hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ilehukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı hukuksaldurumda bulunan kişilerin aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve yasalarlakişiler arasında ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Builkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallaruygulanarak kanun önünde eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır.
Geçici Madde 5'in iptali istenen birinci fıkrası ile getirilenolanak, yasada öngörülen koşulları yerine getirmeleri halinde aynı durumdakiherkese tanınmış olduğundan, Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan kanun önündeeşitlik ilkesine aykırılıktan söz edilemez.
Anayasa'nın 48. maddesinin birinci fıkrasının birincitümcesinde, “Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerinesahiptir.”, gerekçesinde ise,“Hürriyet temeline dayalı bir toplumdairade serbestliği çerçevesinde ferdin sözleşme yapma, meslek seçme ve çalışmahürriyetlerinin garanti olunması tabiidir. Ancak, bu hürriyetler, kamu yararıamacı ile ve kanunla sınırlandırılabilir.”denilmektedir.
Sözleşme iki taraflı bir hukuki işlem olup, taraflarınkarşılıklı ve birbirine uygun surette irade açıklamalarıyla meydana gelir.Kuralda öngörülen “ilgili bakanlıklar ile yeniden sözleşme yapma” koşuluyla,sözleşmelerine aykırı davranan yatırımcılara yükümlülüklerini yerinegetirmemelerinden dolayı dava yoluyla müeyyidelere tâbi tutulma yerine, aynıkonuda sözleşmelerini yenileme olanağı tanınmaktadır. Kaldı ki, sözleşmelerineaykırı davranan yatırımcıların yeni bir sözleşme yapmaları da zorunlu olmadığından,“ilgili bakanlıklar ile yeniden sözleşme yapılması” yoluyla sözleşmeyenilenmesine imkan tanınması sözleşme hürriyeti ilkesine aykırı değildir.
Dava konusu kuralla, yürürlüğe girdiği tarihten önce izne tabiişlemleri izinsiz olarak gerçekleştiren veya sözleşmelerine aykırı davrananyatırımcılara karşı idarelerce dava açılması nedenlerinin giderilmesi şartıylaaçılan davalardan vazgeçilmesi veya dava açılmaması öngörülmektedir. Budurumda, Hazine'ye ait taşınmazların kısa sürede ekonomiye kazandırılması veuyuşmazlıkların önlenmesi amacı gözetilerek, idarenin davadan ve dava açmahakkından vazgeçmesinin hak arama özgürlüğü ile ilgisi görülmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, dava konusu kural, Anayasa'nın10. ve 48. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Kuralın, Anayasa'nın 2., 11., 13. ve 36. maddeleri ile ilgisigörülmemiştir.
B- 4916 sayılı Kanun'un 19. Maddesi ile Değiştirilen 2644 sayılıTapu Kanunu'nun 35. Maddesinin İncelenmesi
Dava dilekçesinde, yabancının taşınmaz edinmesinin saltbir mülkiyet sorunu gibi değerlendirilemeyeceği, başka ülkelerde de yabancılarınmülk edinmelerine bakış açısının Türkiye'den pek farklı olmadığı, ister yabancıgerçek kişi isterse tüzel kişi olsun arazinin türü, taşınmazın kullanım amacı,ülkenin de üyesi olduğu topluluk üyeleri gibi sınırlamalar yapılmadan ve kamuyararı olmaksızın ülke topraklarının tümünün yabancıların mülk edinmesine açıktutulduğu, karşılıklılık ilkesinin sözde kaldığı, yabancı gerçek kişiler ileyabancı ticaret şirketleri ve diğer tüzel kişiler arasında yabancı gerçekkişiler aleyhine ayrım yapıldığı, yabancıların 30 hektarın üzerindeki taşınmazmal edinimlerinde aranan Bakanlar Kurulu izni şartının, kanunî miras yoluylaedinilen taşınmaz mallar için de aranması gerektiği, yabancı uyruklu gerçekkişiler ile yabancı ülkelerde bu ülkelerin kanunlarına göre kurulan tüzelkişiliğe sahip ticaret şirketleri lehine, taşınmaz üzerinde sınırlı aynî haktesis edilmesi halinde karşılıklılık şartı aranmadığı, maddenin son fıkrasında,Bakanlar Kurulu'na verilen yetkinin yetki devri niteliğinde olduğubelirtilerek, kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
İptali istenen 35. maddede,
“Karşılıklı olmak ve kanuni sınırlamalara uyulmak kaydıyla,yabancı uyruklu gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde bu ülkelerin kanunlarınagöre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketleri, Türkiye Cumhuriyetisınırları içinde taşınmaz edinebilirler. Karşılıklılık ilkesininuygulanmasında, yabancı devletin taşınmaz ediniminde kendi vatandaşlarına veyayabancı ülkelerde bu ülkelerin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahipticaret şirketlerine tanıdığı hakların, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarına veyaticaret şirketlerine de tanınması esastır.
Türkiye Cumhuriyeti ile arasında karşılıklılık olmayan devletvatandaşlarının kanuni miras yoluyla edindikleri taşınmazlar ile kanunikısıtlamalara tabi alanlardaki taşınmazlar, intikal işlemleri yapılarak tasfiyeedilir ve bedele çevrilir.
Yabancı uyruklu gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde buülkelerin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketlerininotuz hektardan fazla taşınmaz edinebilmesi Bakanlar Kurulunun iznine tabidir.Kanuni miras yoluyla intikal eden taşınmazlar için bu hüküm uygulanmaz. Yabancıuyruklu gerçek kişilerin, kanuni miras dışında ölüme bağlı tasarruflar yoluylaotuz hektardan fazla taşınmaz edinebilmesi de Bakanlar Kurulunun izninebağlıdır. İzin verilmez ise, fazla miktar tasfiye edilerek bedele çevrilir.
Yabancı uyruklu gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde buülkelerin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketlerilehine, taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak tesis edilmesi halinde karşılıklılıkşartı aranmaz.
Kamu yararı ve ülke güvenliği bakımından, bu maddeninuygulanmayacağı yerleri belirlemeye Bakanlar Kurulu yetkilidir”denilmektedir.
Maddeyle karşılıklı olmak ve yasal sınırlamalara uyulmakkoşuluyla yabancı uyruklu gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde bu ülkelerinkanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketlerinin TürkiyeCumhuriyeti sınırları içinde taşınmaz edinebilmelerine olarak sağlanırken,bunların otuz hektardan fazla taşınmaz mal alımları Bakanlar Kurulu'nun izninebağlı tutulmaktadır. Kanuni miras yoluyla intikal eden taşınmazlar hakkında isebu kuralın uygulanmayacağı öngörülmekte, yabancı uyruklu gerçek kişilerinkanuni miras dışında ölüme bağlı tasarruflar yoluyla taşınmaz edinebilmelerinede sınırlamalar getirilmektedir. Yabancıların gayrimenkul edinmelerinde aranankarşılıklılık şartı ise sınırlı ayni hak tesis edilmesi halinde aranmamaktadır.Ayrıca, kamu yararı ve ülke güvenliği bakımından, bu maddelerin uygulanmayacağıyerleri belirlemeye Bakanlar Kurulu yetkili kılınmaktadır.
Bilim ve teknolojideki gelişmeler, artan ulaşım ve iletişimolanakları, ekonomik, sosyal ve siyasal ilişkilerde beliren yeni yapılanmagereksinimleri, uluslararası ilişkilere yoğunluk ve yeni boyutlarkazandırmıştır. Bunun sonucu olarak kimi durumlarda yabancılara mülk edinmehakkının tanınması ve buna koşut olarak da konunun ülke koşullarına göre belliyasal sınırlamalara bağlı tutulması gereği ortaya çıkmıştır.
Anayasa'nın Cumhuriyet'in niteliklerini belirleyen 2.maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin toplumun huzuru, millî dayanışma ve adaletanlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı,başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal birhukuk Devleti olduğu vurgulanmaktadır. Bu maddeyle göndermede bulunularakCumhuriyetin nitelikleriyle özdeşleştirilen Anayasa'nın Başlangıç'ının beşinciparagrafında ise, hiçbir faaliyetin, Türk milli menfaatlerinin, Türk varlığının,Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının, Türklüğün tarihi ve manevideğerlerinin karşısında korunma göremeyeceğine işaret edilmektedir.
Anayasa'nın 5. maddesinde de, Türk milletinin bağımsızlığını vebütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak,kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hakve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacaksurette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya çalışmak,devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmaktadır.
Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 5. maddesi bağlamında anlam veiçerik kazanan hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarınadayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup, güçlendiren, her alanda adaletli birhukuk düzeni kurup, bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum vetutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa vehukukun üstün kurallarıyla bağlı, işlem ve eylemleri yargı denetimine açık,yasaların üstünde Anayasa'nın ve yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukukilkelerinin bulunduğu bilincinde olan devlettir.
Öte yandan, kuvvetler ayrılığının benimsendiği Anayasa'da,yasama, yürütme ve yargı organlarının görev ve yetki alanları ayrılarakdüzenleme yapıldığından, Anayasa ile öngörülen ayrık durumlar dışında bunlararasında yetki devri olanaklı değildir. Bu husus, Anayasa'nın 7. maddesindeaçıkça ifade edilerek “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye BüyükMillet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez” denilmektedir. Yasamayetkisinin devredilmezliği ilkesi uyarınca, yürütme organına genel, sınırsız,esasları ve çerçevesi belirsiz bir düzenleme yetkisi verilemez. Yürütmeorganının yasayla yetkili kılınmış olması, yasayla düzenleme anlamınagelmeyeceğinden, yürütmeye devredilen yetkinin Anayasa'ya uygun olabilmesi içinyasada temel esasların belirlenmesi, sınırların çizilmesi gerekir. Budoğrultuda, uzmanlık ve yönetim tekniğine ilişkin konuların düzenlenmesi iseyürütme organına bırakılabilir.
Dava konusu 35. maddenin ilk fıkrasıyla yabancı gerçek ve tüzelkişilerin taşınmaz edinmeleri, “karşılıklı olmak ve kanuni sınırlamalarauyulmak” koşuluna bağlı tutulmuş, ancak, bu edinimin usul ve esaslarıgösterilmemiştir. Oysa, hukuk devletinin yukarda belirtilen işlevlerinin yaşamageçirilebilmesi için, ülkenin bütünlüğü, güvenliği, coğrafi özellikleri,stratejik konumu ve öncelikleri gözetilerek yabancıların alacağı taşınmazınyeri, arazi, arsa veya bina olmasının getireceği farklılıklar ile satın almanınamacı, koşulları ve devirde uyulacak usul ve esaslar gibi hususların yasadabelirtilmesi gerekir. Bunların yasada düzenlenmemiş olması, ülke bütünlüğü veegemenliği ile doğrudan ilgili olduğunda duraksama bulunmayan yabancılarıntaşınmaz edinimi konusunda, yetki devrine yol açacağı gibi yasaların açık,anlaşılabilir ve sınırları belirli kurallar içermesi gereğinin hukukgüvenliğinin gerçeklemesi için ön koşul kabul edildiği hukuk devleti anlayışınada aykırı düşer.
Dava konusu maddedeki yabancılar lehine taşınmaz üzerindesınırlı aynı hak tesis edilmesinde de kuşkusuz aynı Anayasal sakıncalar sözkonusudur. Çünkü burada da tesis edilecek sınırlı ayni hak süresinin çok uzunolması halinde, mülkiyet hakkının kullanılmasından doğan sonuçlara benzer birduruma yol açılacağından bu hakkın da, amacı, süresi, türü gibi özellikler ilebuna ilişkin usul ve esasların Yasa'da belirlenmemiş olması bu konularda yasamayetkisinin yürütmeye devri anlamına gelmektedir.
Dava konusu 35. maddenin son fıkrasında da “kamu yararı ve ülkegüvenliği bakımından bu maddenin uygulanmayacağı yerleri belirlemeye BakanlarKurulu yetkilidir” denilmesi, böylece “ülke güvenliği” yanında “kamu yararıgibi sınırları belirsiz bir kavrama dayanarak Bakanlar Kuruluna bu maddeninuygulanmayacağı yerleri saptama konusunda geniş bir takdir yetkisi verilmesi,yasama yetkisinin devrine yol açmaktadır.
Yabancıların durumunun özel olarak düzenlendiği Anayasa'nın 16.maddesinde, temel hak ve özgürlüklerin yabancılar için, milletlerarası hukukauygun olarak kanunla sınırlanabileceği öngörülmektedir. Dava konusu maddeninson fıkrasıyla Bakanlar Kurulu'na verilen yetkinin kullanılmasının, iseyabancılar yönünden sınırlama içerdiği açıktır. Bu sınırlamanın doğrudanyasayla yapılmaması veya uygulamaya yönelik yetkilendirmenin sınırlarının veilkelerinin belirlenmemesi Anayasa'nın 16. maddesiyle de bağdaşmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2., 7. ve 16.maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.
Bu sonuca Mehmet ERTEN ve Serdar ÖZGÜLDÜR değişik ve ekgerekçeyle katılmışlardır.
Anayasa'nın 3., 5., 10., 11., 13. ve 35. maddeleri yönündeninceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.
C- 4916 sayılı Kanun'un 30. Maddesi ile Değiştirilen 3030 sayılıKanun'un 18. Maddesinin Son Fıkrasının İkinci Tümcesinin İncelenmesi
4916 sayılı Kanun'un 30. maddesi ile değiştirilen 3030 sayılıKanun'un 18. maddesinin son fıkrasının ikinci tümcesi, 10.7.2004 günlü ve 5216sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 31. maddesi ile yürürlüktenkaldırıldığından, “konusu kalmayan istem hakkında karar verilmesine yerolmadığına” karar verilmesi gerekmiştir.
D- 4916 sayılı Kanun'un Geçici 2. Maddesinin Birinci Fıkrasınınİncelenmesi
4916 sayılı Kanun'un 9. maddesiyle 4706 sayılı Kanun'a eklenenGeçici Madde 5'in birinci fıkrasının Anayasal denetimi ile ilgili bölümdeaçıklanan nedenlerle dava konusu kural, Anayasa'ya aykırı görülmemiştir.
V- İPTALİN DİĞER KURALLARA ETKİSİ
2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama UsulleriHakkında Kanun'un 29. maddesinin ikinci fıkrasında, yasanın belirlikurallarının iptali, diğer kurallarının veya tümünün uygulanmaması sonucunudoğuruyorsa, bunların da Anayasa Mahkemesi'nce iptaline karar verilebileceğiöngörülmektedir.
4916 sayılı Kanunun 19. maddesiyle değiştirilen 2644 sayılı TapuKanunu'nun 35. maddesinin birinci, ikinci, dördüncü ve beşinci fıkraları ileüçüncü fıkrasının birinci, ikinci ve üçüncü tümcesinin iptali nedeniyle, aynıfıkranın dördüncü tümcesinin uygulanma olanağı kalmadığından 2949 sayılıYasa'nın 29. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca iptali gerekir.
VI- İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU
Anayasa'nın 153. maddesi ve 2949 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 53. maddesine göre, AnayasaMahkemesi'nce, Anayasa'ya aykırı olduğundan, iptaline karar verilen kanun,kanun hükmünde kararname veya TBMM İçtüzüğü ya da bunların belirli madde veyahükümleri iptal kararının Resmi Gazete'de yayımlandığı gün yürürlükten kalkar.Ancak, Anayasa Mahkemesi iptal kararı ile meydana gelecek hukuksal boşluğu kamudüzenini tehdit veya kamu yararını ihlal edici nitelikte görürse, boşluğundoldurulması için iptal kararının yürürlüğe gireceği günü ayrıcakararlaştırabilir.
2644 sayılı Kanun'un 4916 sayılı Kanun'la değiştirilen davakonusu 35. maddesinin iptaline karar verilmesi ile meydana gelen hukuksalboşluk kamu yararını ihlâl edici nitelikte görüldüğünden, yeni düzenlemeyapılabilmesi için yasama organına süre tanımak amacıyla iptal kararının ResmiGazete'de yayımlanmasından başlayarak üç ay sonra yürürlüğe girmesi uygunbulunmuştur.
VII- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ
3.7.2003 günlü, 4916 sayılı “Çeşitli Kanunlarda ve MaliyeBakanlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde KararnamedeDeğişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un:
A) 1- 9. maddesiyle 29.6.2001 günlü, 4706 sayılı Hazineye AitTaşınmaz Malların Değerlendirilmesi ve Katma Değer Vergisi Kanununda DeğişiklikYapılması Hakkında Kanun'a eklenen geçici 5. maddenin birinci fıkrasının,
2- 19. maddesiyle değiştirilen 22.12.1934 günlü, 2644 sayılıTapu Kanunu'nun 35. maddesinin;
a- Birinci fıkrasının birinci ve ikinci tümcelerinde ve üçüncüfıkrasının birinci tümcesinde yer alan “... yabancı ülkelerde bu ülkelerinkanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketleri ...”ibaresinin,
b- Üçüncü fıkrasının birinci ve üçüncü tümcelerinde yer alan“... otuz hektardan fazla ...” ibaresinin,
c- Dördüncü fıkrasının,
d- Beşinci fıkrasının,
3- Geçici 2. maddesinin birinci fıkrasının,
YÜRÜRLÜKLERİNİN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE,
B) 30. maddesiyle değiştirilen 27.6.1984 günlü ve 3030 sayılıBüyük Şehir Belediyelerinin Yönetimi Hakkında Kanun Hükmünde KararnameninDeğiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun'un 18. maddesinin son fıkrasının ikincicümlesi hakkında 14.3.2005 günlü, E. 2003/70, K. 2005/14 sayılı kararla kararverilmesine yer olmadığına karar verildiğinden, KONUSU KALMAYAN YÜRÜRLÜĞÜNDURDURULMASI İSTEMİ HAKKINDA KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, 14.3.2005gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
VIII- SONUÇ
3.7.2003 günlü, 4916 sayılı “Çeşitli Kanunlarda ve MaliyeBakanlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde KararnamedeDeğişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un:
A) 1- 9. maddesiyle 29.6.2001 günlü, 4706 sayılı Hazineye AitTaşınmaz Malların Değerlendirilmesi ve Katma Değer Vergisi Kanununda DeğişiklikYapılması Hakkında Kanun'a eklenen geçici 5. maddenin birinci fıkrasınınAnayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,
2- 19. maddesiyle değiştirilen 22.12.1934 günlü, 2644 sayılıTapu Kanunu'nun 35. maddesinin, birinci ve ikinci fıkraları ile üçüncüfıkrasının birinci, ikinci ve üçüncü tümceleri, dördüncü ve beşincifıkralarının Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALLERİNE,
3- 30. maddesiyle değiştirilen 27.6.1984 günlü, 3030 sayılıBüyük Şehir Belediyelerinin Yönetimi Hakkında Kanun Hükmünde KararnameninDeğiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun'un 18. maddesinin son fıkrasının ikincicümlesi, 10.7.2004 günlü, 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 31.maddesiyle yürürlükten kaldırıldığından, bu cümleye ilişkin KONUSU KALMAYANİSTEM HAKKINDA KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
4- Geçici 2. maddesinin birinci fıkrasının Anayasa'ya aykırıolmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,
B) 19. maddesiyle değiştirilen 2644 sayılı Yasa'nın 35.maddesinin üçüncü fıkrasının son tümcesinin de, Madde'nin iptal edilenbölümleri nedeniyle uygulanma olanağı kalmadığından, 2949 sayılı AnayasaMahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 29. maddesininikinci fıkrası gereğince İPTALİNE,
C) İptal hükmünün doğuracağı hukuksal boşluk kamu yararını ihlaledici nitelikte görüldüğünden, Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 2949sayılı Yasa'nın 53. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları gereğince İPTALHÜKMÜNÜN, KARARIN RESMİ GAZETE'DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK ÜÇ AY SONRAYÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE,
14.3.2005 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
Başkan
Mustafa BUMİN
Başkanvekili
Haşim KILIÇ
Üye
Sacit ADALI
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Mustafa YILDIRIM
Üye
Cafer ŞAT
Üye
A. Necmi ÖZLER
Üye
Ali GÜZEL
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
DEĞİŞİK VE EK GEREKÇE
İptale ilişkin çoğunluk kararına ;
Tapu Kanunu'nun 35.maddesinde yer alan “kanuni sınırlamalarauyulmak kaydıyla” biçimindeki sözcüklerle başka kanunlarda yer alandüzenlemelere yollama yapılarak kamu yararı ve ülke güvenliği korunmakistenmekte ise de, maddede yer alan “kanuni sınırlamalar” ibaresine açıklıkgetirilmemiştir. Anayasa'dan kaynaklanan sınırlamalara ülkede yaşayan herkesinuyacağı kuşkusuzdur. Ancak, kapsamı ve önemi bakımından tek başına kanun konusuolabilecek bir düzenlemede, ülke güvenliği ve kamu yararını sağlayabilmek içinihtiyaç duyulan sınırlamalara maddede yer verilmesi yerine, diğer kanunlardakisınırlamalara yollama yapılması anayasal denetimi güçleştirebileceği gibi, sözüedilen düzenlemenin açık, anlaşılabilir ve sınırları belirli kurallar içermesigereğini öngören hukuk devleti ilkesi ile de bağdaşmadığından;
Karşılıklılık esası uluslararası ilişkilerde eşitliği sağlayanbir denge aracıdır. Bunun içindir ki, yabancıların taşınmaz edinimlerinidüzenleyen itiraz konusu kuralın ilgili bölümünde bu esasa yer verilmiştir.Ancak, taşınmaz üzerinde tesis edilen sınırlı ayni haklar da mülkiyetin devrisonucu elde edilen haklarla benzer nitelikte olmasına rağmen, karşılıklılıkesası sınırlı ayni haklar yönünden aranmamıştır. Oysa, taşınmaz edinimindearanan karşılıklılık, diğer koşulların yanı sıra sınırlı ayni hak ediniminde deuluslar arası eşitliğin sağlanması bakımından aranması gereken esaslardandır.Kuralda bu esasa yer verilmemesi, Anayasa'nın Başlangıç'ının ikinciparagrafından destek alan 2. maddesine aykırılık oluşturduğundan;
Anayasamızın 16. maddesinde “Temel hak ve hürriyetler,yabancılar için, milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabilir” denilmektedir.Anayasa'nın bu ilke ile gözettiği husus, temel hak ve özgürlükler konusundayabancılar yönünden getirilecek sınırlamaların milletlerarası hukuka uygunbulunması ve her halde bu sınırlamanın ancak kanunla yapılmasıdır. Maddede yeralan kanunla sınırlama, yabancının sahip olduğu mülkle ilgilidir. Bu maddeninkoruması, ancak ilgili (yabancıya ait) mülk üzerinde bir hak iddia etmek mümkünolduğunda geçerlidir. Dolayısıyla madde, yabancının mülk edinmesini korumaaltına almamakta ve gelecekte mülk edinmesi ile ilgili bir teminatta da bulunmamaktadır.Buna göre, yabancının taşınmaz edinmesini düzenleyen kural ile 16. maddearasında ilgi kurmak olanaklı değildir. Bu nedenle aykırılık gerekçesinin bumaddeye dayandırılmaması gerektiğinden;
Karar gerekçesinde, bir ve ikinci paragraflarda yer alan ekgerekçelerin de yer alması, itiraz konusu kural ile Anayasa'nın 16. maddesiarasında bir ilgi kurulamadığı içinde, aykırılığın bu maddeye dayandırılmaması gerektiğineilişkin düşünceler çerçevesinde katılıyorum.
Üye
Mehmet ERTEN
DEĞİŞİK VE EK GEREKÇE
1- Kararın gerekçesinde, Anayasa'nın “Başlangıç” bölümünün 5.paragrafına yollamada bulunulmakla birlikte, Başlangıç/5. paragraf, 2. maddeyeaykırılığın pekiştirilmesi bakımından bir yorum aracı olarak kullanılmış vesonuçta 2644 sayılı Tapu Kanunu'nun değişik 35. maddesi Anayasa'nın 2., 7. ve 16.maddelerine aykırı bulunarak iptal edilmiş; kural, Anayasa'nın “Başlangıç”bölümüne doğrudan aykırı görülmemiş, yani Başlangıç/5. paragraf, Anayasaldenetimde ölçü-norm olarak kabul edilmemiştir.
Oysa, 21.6.1984 günlü, 3029 sayılı “22.11.1934 tarihli ve 2644sayılı Tapu Kanununun 35 inci maddesi ile 18.3.1924 tarih ve 442 sayılı KöyKanununun 87 nci Maddesine Birer Fıkra Eklenmesi Hakkında Kanun'un” 1. ve 2.maddelerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi'nin 13.6.1985 tarih ve E.1984/14,K.1985/7 sayılı kararı (AMKD, Sayı: 21, Ankara 1991, s. 172-174) ile yine22.4.1986 günlü, 3278 sayılı “2644 sayılı Tapu Kanununun 35 inci Maddesi ile442 sayılı Köy Kanununun 87 nci Maddesine İkişer Fıkra Eklenmesine DairKanun”un 1. ve 2. maddelerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi'nin 9.10.1986tarih ve E.1986/18, K.1986/24 sayılı kararında (AMKD., Sayı: 22, Ankara 1987,s.259-260) Anayasa'nın “Başlangıç” bölümü doğrudan (Anayasa'nın ölçü-normolarak alınan diğer maddelerinin yanısıra) ölçü-norm olarak kabul edilmiş veher iki kararda da, iptal edilen yasa hükümleri, Anayasa'nın Başlangıçbölümünün ilgili paragraflarına aykırı görülmüştür.
Yine Anayasa Mahkemesi'nin 29.1.1964 tarih ve E.1963/193,K.1964/9; 25.2.1975 tarih ve E.1973/37, K.1975/22; 29.1.1980 tarih veE.1979/38, K.1980/11; 27.11.1980 tarih ve E.1979/31, K.1980/59; 25.10.1983tarih ve E.1983/2, K.1983/2; 22.5.1987 tarih ve E.1986/17, K.1987/11, 7.3.1989tarih ve E.1989/1, K.1989/12; 6.12.1990 tarih ve E.1988/62, K.1990/3; 20.3.2001tarih ve E.2001/9, K.2001/56 sayılı kararlarının incelenmesinde, ilgili yasahükümlerinin iptallerinde (25.10.1983 tarihli kararda siyasî partininkapatılmasında) Anayasa'nın “Başlangıç'ının değişik paragraflarının doğrudanölçü-norm olarak kullanıldığı anlaşılmaktadır.
Ölçü-norm olarak Anayasa'nın “Başlangıç”ındaki ilkelerin hukukianlam ve değerine ilişkin öğretide değişik görüşler bulunduğu anlaşılmaktadır.Bunlardan bazılarına kısaca temas etmek yararlı olacaktır:
- “... ‘Başlangıç' Anayasamızın metnine dahildir. Anayasanındayandığı temel görüş ve ilkeleri belirten bu kısımdaki prensipler, Anayasametni içinde bulunmakla, kanun, tüzük, yönetmelik ve ilh... gibi, bütün diğermevzu hukuk kaidelerinden, hukuki kıymet bakımından üstün durumdadır. Diğerkanunlar Anayasaya aykırı olamayacakları gibi, evleviyetle ‘Başlangıç'kısmındaki prensiplere de muhalif hükümler ihtiva edemeyeceklerdir. Her neşekilde olursa olsun, etmiş bulunurlarsa, Anayasa Mahkemesince iptalimümkündür. Yahut, bu aykırılık davalar görülürken her zaman taraflarca itirazyoluyla dermeyan edilebilir... Kısacası, ‘Başlangıç' kısmındaki hüküm veprensiplere aykırı kanunlar, kazai bir murakabe konusu teşkil edebilir veAnayasa Mahkemesince iptalleri imkân dahilindedir...” (A. SelçukÖZÇELİK, Esas Teşkilât Hukuku, İkinci Cilt, İstanbul 1976, s.148-149)
- “...Anayasamızın bu alanda getirdiği asıl yenilik, 156/1.madde gereğince Başlangıç kısmının Anayasa metnine dahil olmasıdır. BöyleceBaşlangıç kısmında bulunan temel görüş ve ilkelere de saygı gösterilmesigerekmektedir. Bu görüş ve ilkelere de aykırı olan kanunlar hakkında AnayasaMahkemesine müracaat edilebilecektir. Hukuki sonuçlar bakımından çok mühimolan bu yenilik Başlangıç kısmını bir sembol olmaktan çıkarmakta veAnayasaya geniş gelişmek imkânları sağlamaktadır...” (Orhan ALDIKAÇTI,Anayasa Hukukumuzun Gelişmesi ve 1961 Anayasası, İstanbul 1970, s. 155)
- “...1961 Anayasasında olduğu gibi 1982 Anayasası da‘Başlangıç' kısmını Anayasanın metnine dahil addetmiştir. (Md.176)... Busebeple, 1961-1980 dönemlerinin Anayasa Mahkemesi kararları, Başlangıç kısmınınhukuki değer ve önemini açıklamak bakımından yararlı olma niteliğinikorumaktadır. Gerçekten, Anayasa Mahkemesi, çeşitli kararlarında, Başlangıçkısmından zaman zaman, bir ek gerekçe olarak yararlanmıştır. Bununla birlikte,1961 ve 1982 Anayasalarının Başlangıç kısımları karşılaştırıldığında, aradabazı önemli yaklaşım farklılıkları bulunduğu hemen görülür... Yeni‘Başlangıç'ın ilk sözleri, Devletin ve milletin varlığının korunmasınailişkindir. Özetlenecek olursa, Devletin ve milletin birliği, bütünlüğü,güvenliği ve düzeni ile kişi hak ve hürriyetleri dengesinde, öncelik -bu defaaçıkça- birincisine tanınmıştır. Tabii, Anayasanın bu öncelikli yaklaşımıaslında bir zorunluluktur. Zira, düzenin olmadığı yerde hakların; bağımsızlığınbulunmadığı bir siyasî toplulukta hürriyetlerin varlığından zaten sözedilemez... Öyleyse, 1982 Anayasasının Başlangıç kısmındaki önceliğin anlamınedir' Bu öncelik, hiçbir hak ve hürriyetin, mevcut Anayasal düzeni, Anayasanınöngördüğü kurallar dışında değiştirmeyi ve ortadan kaldırmayı hedef olarakkullanılamayacağını göstermektedir. Türkiye Cumhuriyeti, birlik, bütünlük ve bağımsızlıkiçinde, Türk Milleti de insan haysiyetine yaraşır bir şekilde, çağımızın kabulettiği kişi hak ve hürriyetlerini kullanarak yaşasın; maddi ve manevi varlığınıgeliştirsin diye düzen bulunacaktır. Kısaca, bağımsız Türk Devleti ve onundüzeni hürriyetçidir. Hürriyetlerin kullanımlarındaki sınır ise bizatihiDevletin ve milletin varlık şartlarını tehdide kadar varırsa sona erer. Önemliolan, Devlet ve millet bütünlüğünün, varlığının, siyasî iktidardaki kadrolarınöznel düşünüşleri ve anlayışları ile özdeşleşmemesidir. Eğer bir siyasî iktidarkadrosu, kendi programı ve yöntemleri dışındaki görüşleri, Devleti ve milletitehdit eder sayarsa, hak ve hürriyetlerin kullanılması, belli bir siyasîçoğunluğun değerlendirilmelerine terkedilmiş olur. İşte 1982 AnayasasınınBaşlangıç kısmı, bu bakımdan, siyasî kadroların öznel değerlendirmelerinietkisiz bırakabilecek ilkeler getirmiştir. Kuvvetler arasında eşitliği açıkçabelirtmiş; Anayasanın, “Başlangıç'ta yer alan ilkeler doğrultusundayorumlanıp uygulanmasını emretmiştir...” (Anayasa Hukuku Ders Notları,Yıldızhan YAYLA, İstanbul 1985, s. 83-84)
- “... 1982 Anayasasının Başlangıç kısmına Anayasanınanlaşılması ve yorumu konusunda bir anahtar görevi verilmiştir. Başlangıçkısmının son paragrafında da, Anayasanın Başlangıçtaki temel ilkelere egemenolan ‘fikir, inanç ve karar'la anlaşılması, Anayasanın sözüne ve ruhuna bu yöndesaygı gösterilerek, mutlak bir sadakatle yorumlanıp uygulanması gerektiğivurgulanmıştır. Bu ilkelerin Cumhuriyet'in bir Anayasa değişikliği konusuyapılamayacak nitelikleri olarak geçerli kılınmaları karşısında, normal siyasalbir yaşamda onlara aykırı davranılmasının sözkonusu olmayacağı açıktır. Builkeler soyut ve geniş anlamlı nitelikte oluşlarına karşın ve özel bir yasadasomutlaştırılmış olmasalar bile, Anayasa Md.11 f. II'ye göre sadece Devletorganlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluşları değil, tüm bireyleribağlayan ve sosyal yaşamda bireyler arası ilişkilerde de tam anlamıyla riayetedilmesi gereken genel hukuk prensipleridirler...” (Anayasa Hukukuna Giriş,Zafer GÖREN, İzmir 1999, s. 98)
- “...Anayasa kuralları arasındaki kademelenme açısından, 1982Anayasası bakımından, ‘Başlangıç'taki temel ilkelerin, yukarıdaaçıkladığımız Cumhuriyet'in nitelikleri arasında olma değerinin üstünde değertaşıdığı da gözönüne alınmalıdır. Çünkü, 1982 Anayasası Başlangıç'ın 3-9 uncuparagrafları içinde bazı ilkeleri saymış; 2 nci ve 10 uncu paragraflarında da‘Bu Anayasanın... bu ilkelere... saygı ve mutlak sadakatle yorumlanıpuygulanacağını' hükme bağlamıştır. Bu hüküm açıkça, Cumhuriyet'inniteliklerine ilişkin ilkeler de dahil, Anayasanın tüm ilke ve kurallarınınBaşlangıç'ın 3-9 uncu paragraflarında sayılan ilkelere uygun olarakyorumlanması zorunluluğunu getirmektedir. Bütün bu verilerden sonra,Anayasa kuralları arasında bir kademelenme yapmak mümkündür. Bu kademelenme,ana hatları ile, yukarıdan aşağı sırayla; Başlangıçtaki ilkeler, Cumhuriyet'inniteliklerine ilişkin ilkeler, klâsik haklara ilişkin Anayasa kuralları,sosyal ve ekonomik haklara ilişkin Anayasa kuralları, Anayasanın maddianlamdaki diğer kuralları ve şekli anlamda Anayasa kuralları olarakyapılabilir... Böylesi bir kademelenme ve altlık - üstlük ilişkisininyaptırımı da, doğal olarak, üstteki Anayasa kuralının kendisi ile çatışanalttaki Anayasa kuralını geçersizleştirmesi değil; alttaki kuralın,kendisinden üstteki kurala uygun yorumlanması şeklinde olabilir... Anayasakuralları arasındaki ilişkilerde mutlak üstünlük mümkün değildir. Anayasakuralları arasındaki ilişkide, ancak bir kuralın, kademelenmede kendinden üsttekikurala ‘uygun yorumu' ve dolayısıyla nisbi bir üstünlüğü söz konusu olabilir...Anayasa Mahkemesi, 1982 Anayasası döneminde vermiş olduğu kararlarında, Başlangıç'takiilkeleri, Cumhuriyet'in nitelikleri arasında saymanın ve onlarlaözleştirmenin ötesinde, bu ilkeleri ‘Cumhuriyet'in niteliklerinin dedayanağı saymış' ve Başlangıç'taki ilkeleri, Anayasadaki diğer tüm ilkeve kuralların uygun yorumlanması gereken ‘kesin buyruk' olarakdeğerlendirilmiştir... Ayrıca Mahkeme, 1985/7 ve 1986/24 karar sayılı ikikararında, yabancılara mülk satımına ilişkin 3029 sayılı Kanun hükmünü,Başlangıç'ın 4 üncü ve 7 nci
paragrafları ile bu paragraflara uygun yorum yaptığı Anayasa'nın7 nci maddesine aykırı bulunurken, Başlangıç hükümlerinin niteliği yönündençok önemli yorum da yapmıştır. Mahkemeye göre, ‘Başlangıç'ın 4 üncü ve 7nci paragraflarında yer alan temel ilkelerin, Anayasa'nın yorumu veuygulanmasında siyasal kadroların öznel değerlendirmelerini etkisiz bırakmakamacıyla getirildiği kuşkusuzdur.' Bu yorumu ile Mahkeme, Başlangıç'takiilkeler blokunun Anayasa ideolojisini oluşturduğunu ifade etmiş ve bu ideolojikilkeler blokunun, ‘Anayasanın yorum ve uygulanmasında siyasal kadrolarındeğerlendirmesini etkisiz kılmak amacı ile getirildiğini' ileri sürerek,Başlangıç'taki ilkelerle oluşturulan Anayasa ideolojisini yorumlama yetkisinisadece kendine tanımıştır. Aslında, Anayasaların yapılış sebeplerini vedayandıkları temel felsefeyi açıklayan ve çoğu zaman soyut olarak ve edebi birtarzda yazılmış bulunan Başlangıç'lardan, somut olayda doğrudan uygulanabilirhukuk normları çıkarmak kolay değildir. Başlangıç'lar, doğrudan doğruyauygulanabilir nitelikte hukuk ilkeleri ve kurallarından çok, Anayasa'nındayandığı felsefe ve temel ilkeleri gösteren temenni ya da program ilkeleriolduğu için, Anayasanın içindeki hükümler gibi teknik anlamda bağlayıcılık vedoğrudan uygulanabilirlik niteliğine sahip değildirler. Bu nedenle,Başlangıç'ın hukuki değeri, daha çok, pozitif Anayasa kurallarınınyorumlanmasına katkısı açısından sözkonusu olabilir. Başlangıç'ın asıl hukukideğeri bu olmakla beraber içinde yeteri kadar açık, doğrudan uygulanabilirnitelikte ilke ve kurallar varsa, bunlara Anayasanın diğer kuralları gibidoğrudan bağlayıcı hukuki değer de vermek gerekir. ...1982 AnayasasınınBaşlangıç metni ister istemez çapraşık, ağır ve yüklü olmuştur... Bu kadarkarmaşık ve ağır metin içinde, hangi ilkelerin felsefi ve sembolik nitelikteolduğunun, hangi ilkelerin Anayasanın diğer ilke ve kurallarınınyorumlanmasında kullanılabileceğinin ve hangi ilkelerinin de doğrudanuygulanabilir nitelikte olduğunun tesbitindeki güçlükler de açıktır...” (TürkAnayasa Yargısında Anayasallık Bloku, Necmi YÜZBAŞIOĞLU, İstanbul 1993, s.110-119)
- “... Anayasa Mahkemesi 3029 sayılı Kanunun 1. ve 2.maddelerini iptal ederken, Anayasanın 2. maddesi dolayısıyla Başlangıç kısmının4., 5. ve 7. paragraflarına dayanmıştır... Anayasa Mahkemesi, bir kanununAnayasaya uygunluğunu denetlerken, milli menfaatin ne olup olmadığını saptamayayetkili midir' Bir konu kanunla düzenlenirken, milli menfaatin ne olup olmadığıhukuki değil, fakat siyasi bir sorundur. Bunun denetimi de hukuki değilsiyasidir. Nihayet belirtmek gerekir ki, Anayasa Mahkemesi'nin Anayasa'nın 2.maddesi dolayısiyle Başlangıç kısmına atıfta bulunarak sorunu çözmeye çalışmasıhukuki bakımdan pek sağlam temellere oturtmuş olduğu söylenemez. Çünkü,Anayasa'nın Başlangıç kısmı ile amaçlanan, buradaki ilkelerin bağımsız birerhüküm gibi uygulanmaları olmayıp, Anayasa maddelerinde yer alan hükümlerinyorumlanmasında göz önünde tutulmalarıdır...” (Erdoğan TEZİÇ'in “YabancılarınTürkiye'de Gayrimenkul İktisabı” konulu, 21.11.1985 tarihinde İstanbul HukukFakültesi'nde düzenlenen toplantıdaki görüş açıklamaları, Milletlerarası Hukukve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Sayı : 2, İstanbul 1985, s.128-129)
Yukarıda bir bölümü özetlenen görüşlerden de, öğretinin bukonuda bir birlik içinde olmadığı, ancak Anayasa Mahkemesi'nin bir çokkararında “Başlangıç” bölümünün ölçü-norm olarak kullanıldığı anlaşılmaktadır.
Denetime konu somut olayda, iptaline karar verilen 3.7.2003günlü, 4916 sayılı Kanun'un 19. maddesiyle değiştirilen 22.12.1934 günlü, 2644sayılı Tapu Kanunu'nun 35. maddesinin Anayasa'nın Başlangıç bölümünün 5.paragrafına aykırılığı açıktır. Hiçbir faaliyetin “Türk milli menfaatleri”karşısında koruma göremeyeceği anılan paragrafta açıkça düzenlenmiş olup; iptaledilen kural bu paragrafa da açıkça aykırı düşmektedir. Bu kavrama soyut ya da görecelibiçimde anlam vermek Anayasa'nın ruhu ve temel felsefesiyle bağdaşamaz.
Hele, bu kavrama sadece siyasi bir anlam yüklemek ve yaptırımında yargısal değil, siyasi olacağını söylemek ve dolasiyle de bu şekildeyapılacak bir Anayasal denetimin ‘yerindelik' anlamını taşıyacağı sonucunavarmak, kanımca “Başlangıç” hükümlerinin Anayasa'nın ideolojisini oluşturduğu hukukigerçeğine ve bu konudaki yorum yetkisinin de evleviyetle Anayasa Mahkemesi'neait olduğu yolundaki öğretiye ve bizzat Mahkememizin bu konudaki öncekikararlarına aykırı bir yaklaşımdır.
İptal edilen düzenleme, çoğunluk gerekçesinde belirtilen Anayasakurallarına aykırı olduğu gibi, Anayasa'nın Başlangıç bölümünün beşinciparagrafındaki temel ilkelere de aykırı düştüğünden; Başlangıç/5. paragrafın dagerekçede ölçü-norm olarak kullanılması gerektiğini değerlendiriyorum.
2- İptal edilen kuralı (2644 sayılı Tapu Kanununun 3.7.2003günlü, 4916 sayılı Kanunla değişik 35. maddesi) 3.7.2003 günlü, 4916 sayılıKanunun davaya konu yapılmayan 38. maddesi ile yürürlükten kaldırılan22.12.1934 günlü, 2644 sayılı Tapu Kanununun 36. maddesi ve 18.3.1924 günlü,442 sayılı Köy Kanununun 87. maddesiyle birlikte bir bütün olarak mütalaâ etmekgerekir. Gerçekten, 4916 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden öncekidüzenlemede, 2644 sayılı Tapu Kanununun 35. maddesine göre, yabancı gerçekkişiler, sınırlayıcı kanun hükümlerine uymak ve karşılıklılık koşulu ileülkemizde şehir ve kasaba belediye sınırları içerisinde taşınmaz maledinebilmekteydi. 422 sayılı Köy Kanununun 87. maddesi ile de yabancı gerçekve tüzel kişilerin köylerde arazi ve emlâk almaları yasaklanmış; 2644sayılı Tapu Kanununun 36. maddesiyle de, yabancı gerçek kişilerin birköye bağlı olmayan müstakil çiftliklere ve köy sınırları dışında kalan arazinin30 hektardan çoğuna ancak Bakanlar Kurulunun izniyle sahip olabileceği, kanunimiras halinin istisna olduğu, sözkonusu çiftlikler ile 30 hektardan fazlaaraziye vasiyet suretiyle veya mansup mirasçı sıfatıyla yabancı gerçekkişilerin sahip olabilmesinin de yine Bakanlar Kurulunun iznine tâbi olduğu, buizin verilmezse sözkonusu taşınmazların 30 hektardan fazlasının tasfiyesuretiyle bedele çevrileceği hüküm altına alınmıştı.
4916 sayılı Kanun'un iptale konu 19. maddesiyle değiştirilen2644 sayılı Tapu Kanunu'nun 35. maddesi ve iptale konu edilmeyen 38. maddesiyleyürürlükten kaldırılan 2644 sayılı Tapu Kanunu'nun 36. maddesi ile 442 sayılıKöy Kanununun 87. maddesi birlikte mütalaâ edildiğinde, yukarıda özetlenenönceki düzenlemeye nazaran şu farklılıkların mevcut olduğu görülmektedir:
- Yine karşılıklı olmak ve kanuni sınırlamalara uyulmakkaydıyla, yabancı uyruklu gerçek kişilerin yanısıra yabancı ülkelerde, oülke kanunlarına göre kurulmuş ticaret şirketlerine de Türkiye Cumhuriyetisınırları içinde taşınmaz edinebilme imkânı tanınmıştır.
- Yabancı uyruklu gerçek kişilerin yanısıra, yabancı uyrukluticaret şirketlerinin de Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde 30 hektara kadartaşınmaz edinebilme imkânı getirilmiştir.
- Yabancı uyruklu gerçek kişiler ile ticaret şirketlerininTürkiye Cumhuriyeti sınırları içinde ayni hak iktisapları esası kabul edilmiş; ayrıcayabancı hem gerçek kişiler hem de ticaret şirketlerinin ayni hak iktisaplarındakarşılıklılık esasının aranmayacağı kuralı öngörülmüştür.
- Yabancı gerçek kişiler ile ticaret şirketlerinin köylerdetaşınmaz edinebilmelerine imkân sağlanmış ve bunların köy sınırları içindekitaşınmazlara ilişkin ayni hak iktisapları serbest bırakılmıştır.
- Yabancı gerçek kişiler ile ticaret şirketlerinin bir köyebağlı olmayan müstakil çiftliklere sahip olamayacaklarına ilişkin yasal engelkaldırılmıştır.
Belirtilen bu değişikliklerden “yabancı ticaret şirketleri”nindurumu ile “köylerde taşınmaz edinim serbestisi”nin hem yabancı gerçekkişilere hem de yabancı ticaret şirketlerine tanınması üzerinde özel olarakdurulmalıdır.
Mevzuatımızda, başlıca şu üç kanunda yabancı ticaretşirketlerine taşınmaz edinimi imkânı tanındığı öngörülmektedir: 7.3.1954 günlü,6326 sayılı Petrol Kanunu'nun 87. maddesi, petrol hakkı sahibi ticaretşirketine, petrol sahasındaki özel mülkiyet konusu arazinin sahibi ile anlaşmaksuretiyle ya da kamulaştırma yoluyla mülkiyetini iktisap etme imkânını tanımış;12.3.1982 günlü, 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun 8. maddesi, yabancıuyruklu gerçek ve tüzel kişilere turizm merkezlerinde taşınmaz tahsisi, irtifakhakkı tesisi gibi imkânlar öngörmüş, ayrıca bu kanun kapsamındaki taşınmazlarlailgili olarak 442 sayılı Köy Kanunu'ndaki yabancılara ilişkin kısıtlamalar ile2644 sayılı Tapu Kanunu'ndaki yine yabancılara ilişkin kısıtlamalarınuygulanmayacağı esasını benimsemiş; nihayet, 5.6.2003 günlü, 4875 sayılıDoğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu'nun 3. maddesi, yabancı yatırımcıların(yabancı gerçek kişiler ile yabancı ülkelerin kanunlarına göre kurulmuş tüzelkişilerin) Türkiye'de kurdukları veya iştirak ettikleri tüzel kişiliğe sahipşirketlerin, Türk vatandaşlarının edinimine açık olan bölgelerde taşınmazmülkiyeti veya sınırlı ayni hak edinmelerinin serbest olduğunu belirtmiştir.
Anayasa Mahkemesi'nin 13.6.1985 tarih ve E.1984/14, K.1985/7sayılı kararının gerekçesinde de çarpıcı biçimde dile getirildiği üzere, 4916sayılı Kanun'la yapılan düzenlemeden önce mevzuatımızda yabancı tüzel kişileretaşınmaz edinme hakkını tanıyan genel bir kural yoktur ve ilke olarak yabancışirketlerin Türkiye'de arazi iktisap edemeyecekleri (sayılan istisnalardışında) hususunda Türk doktrini de görüş birliği içindedir. Yabancı tüzelkişilerin ülkede mülk edinemeyeceklerine ilişkin bu esasın (önceki uygulamanın)milli yararlarımızla ilgili olduğu açıktır. Getirilen ve yukarıda sayılanistisnaların da, aynı şekilde Türk milli menfaatleri bakımından getirildiğikuşkusuzdur. Yabancı bir ticaret şirketinin petrol arama-çıkarma, turizmyatırımı yapma ve son olarak 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu ileöngörülen ve esasen sınırları çok geniş tutulan “doğrudan yabancı yatırımyapma” amacı dışında ülkemizde taşınmaz edinimini tamamen serbest bırakmadüşüncesinin, Anayasa'nın Başlangıç Bölümünün 5. paragrafı karşısında Anayasalkabul görmemesi gerektiğini değerlendiriyorum.
Öte yandan, benzeri kısıtlamaların bir kısım Avrupa Birliğiülkesinde de mevcut olması, örneğin Danimarka, İrlanda ve Avusturya gibi eskiüye ülkelerde tüzel kişiler ve ticaret şirketlerinin taşınmaz edinimlerinde bazıözel kuralların ve tahditlerin getirilmesi, yeni üyelerden Estonya, Polonya,Slovakya, Malta ve Macaristan'ın da kendilerine tanınan geçiş dönemi boyuncabenzer kısıtlayıcı kurallar öngörmesi karşısında, Cumhuriyet'in kuruluşundan buyana benimsenen bu konudaki esasın terkinin, Başlangıç/5. paragrafın açık hükmükarşısında yasakoyucunun takdir hakkı çerçevesinde değerlendirilebilmesi imkânıda bulunmamaktadır.
Köylerde yabancı gerçek kişiler ile yabancı ticaret şirketlerinetaşınmaz edinim serbestisi getirilmesi hususuna gelince: Anayasa Mahkemesi'ninyukarıda işaret edilen 13.6.1985 tarihli kararında “... Türkiye Cumhuriyeti buandlaşmadan yedi ay kadar sonra çıkardığı Köy Kanununda yabancı gerçek ve tüzelkişilerin köyde gayrimenkul edinmelerini yasaklamış, bu durum; yabancılarınmülk edinmesi konusunda Lozan Barış Andlaşmasında kabul edilmiş esasların, yenikurulan Türkiye Cumhuriyeti'nin özgürlük ve bağımsızlığının tanınması pahasınaverilmiş bir taviz niteliği taşıdığını açıkça ortaya koymuştur. Böyle birhükmün yeni kurulan Devlette milli birlik ve beraberliğin korunması ve bilhassasosyal ve kültürel açıdan gelişmemiş ve Devlet denetiminin istenilen etkinliktegötürülemediği yörelerin yabancı unsurlara açık tutulmasının yaratabileceği birtakım sakıncalardan duyulan endişe nedeniyle getirildiğinde kuşku yoktur...”denilmektedir.
442 sayılı Köy Kanunu'nun “Esbabı Mucibe”sinde “... Herdevlette idarei mülkün mebdei köylerdir. Denilebilir ki köyler bünyei devletinhüceyratı esasiyesi mesabesindedir...” denilmektedir. (TBMM Zabıt Ceridesi,Devre:2, İçtima:1, Cilt:5-6, s.213) Köy Kanunu'nun gerekçesindeki bu sosyolojikve hukuki gerçek, günümüzde de güncelliğini korumaktadır. “Öz”ün korunmasıamacıyla, 442 sayılı Köy Kanunu'nun 87. maddesiyle yabancı ve tüzel kişilerinköylerde taşınmaz edinemeyecekleri kuralı getirilmiş; halen yürürlükte olan 88.maddesiyle de yabancıların köylerde ikamet etmelerinin İçişleri Bakanlığı'nınyazılı iznine tâbi olduğu hükmü öngörülmüştür.
Cumhuriyetin ilanından itibaren yaklaşık 80 yıl boyunca yabancıunsurlara kapalı tutulan köylerin, koşulsuz bir biçimde yabancı gerçek ve tüzelkişilerin taşınmaz edinimlerine açılmasının ülkemize getireceği yararların (kibelli bir dövizin ülkemize girmesinden ibarettir), “Öz”ün süratle bozulması veyabancılaşmanın ülke bütünlüğü ve milli menfaatler bakımından yaratacağızararlara nazaran çok hafif kalacağı kanısındayım.
Bu bakımdan, iptal gerekçesinde yer alan “... ülkenin bütünlüğü,güvenliği, coğrafi özellikleri, stratejik konumu...” ibarelerinin içinde“köyler”in özel durumunun da değerlendirilmesi gerekli bulunmaktadır.
Aynı şekilde, ticaret şirketlerinin taşınmaz edinimlerikonusunda da, bu kriterlerin yasakoyucu tarafından dikkate alınması gerektiğinideğerlendiriyorum.
3- İptal gerekçesinin Anayasa'nın 16. maddesine dayandırılmamasıgerektiğine ilişkin Üye Mehmet ERTEN'in bu konudaki gerekçesini de aynenbenimsiyorum.
Açıkladığım nedenlerle, karara bu değişik ve ek gerekçelerlekatılıyorum.
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR