Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.2003/71, K.2008/79 Sayılı Karar - 11/03/2008

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı:2003/71

Karar Sayısı:2008/79

Karar Günü:11.3.2008

R.G. Tarih-Sayı:16.04.2008-26849

İPTAL DAVASINI AÇAN: Anamuhalefet Partisi (Cumhuriyet Halk Partisi) Grubuadına Grup Başkanvekilleri Oğuz OYAN ve Haluk KOÇ

İPTAL DAVASININ KONUSU: 5.6.2003 günlü, 4875 sayılı Doğrudan Yabancı YatırımlarKanunu'nun 3. maddesinin;

1- (d) bendinin,

2- (e) bendinin,

3- (f) bendinin ikinci tümcesinin

Anayasanın Başlangıcı ile 2., 3., 6., 9.,11., 125. ve 138. maddelerine aykırılığı savıyla iptali ve yürürlülüğünündurdurulması istemidir.

II- YASA METİNLERİ

A- İptali İstenilen Yasa Kuralları

5.6.2003 günlü, 4875 sayılı DoğrudanYabancı Yatırımlar Kanunu'nun iptali istenilen kuralları da içeren 3. maddesişöyledir:

"Doğrudan yabancı yatırımlara ilişkinesaslar

MADDE 3. - a) Yatırım serbestisi ve millî muamele

Uluslararası anlaşmalar ve özel kanunhükümleri tarafından aksi öngörülmedikçe;

1-Yabancı yatırımcılar tarafındanTürkiye'de doğrudan yabancı yatırım yapılması serbesttir.

2- Yabancı yatırımcılar yerli yatırımcılarlaeşit muameleye tabidirler.

b) Kamulaştırma ve devletleştirme

Doğrudan yabancı yatırımlar, yürürlüktekimevzuat gereğince; kamu yararı gerektirmedikçe ve karşılıkları ödenmedikçekamulaştırılamaz veya devletleştirilemez.

c) Transferler

Yabancı yatırımcıların Türkiye'dekifaaliyet ve işlemlerinden doğan net kâr, temettü, satış, tasfiye ve tazminatbedelleri, lisans, yönetim ve benzeri anlaşmalar karşılığında ödenecek meblağlarile dış kredi ana para ve faiz ödemeleri, bankalar veya özel finans kurumlarıaracılığıyla yurt dışına serbestçe transfer edilebilir.

d) Taşınmaz edinimi

Yabancı yatırımcıların Türkiye'dekurdukları veya iştirak ettikleri tüzel kişiliğe sahip şirketlerin, Türkvatandaşlarının edinimine açık olan bölgelerde taşınmaz mülkiyeti veya sınırlıaynî hak edinmeleri serbesttir.

e) Uyuşmazlıkların çözümü

Özel hukuka tabi olan yatırım sözleşmelerindenkaynaklanan uyuşmazlıkların çözümü ile yabancı yatırımcıların idare ileyaptıkları kamu hizmeti imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden kaynaklananyatırım uyuşmazlıklarının çözümlenmesi için; görevli ve yetkili mahkemelerinyanı sıra, ilgili mevzuatta yer alan koşulların oluşması ve taraflarınanlaşması kaydıyla, milli veya milletlerarası tahkim ya da diğer uyuşmazlıkçözüm yollarına başvurulabilinir.

f) Nakit dışı sermayenin değer tespiti

Nakit dışındaki sermayenin değer tespiti,Türk Ticaret Kanunu hükümleri çerçevesinde yapılır. Yabancı ülkelerde kurulubulunan şirketlerin menkul kıymetlerinin yatırım aracı olarak kullanılmasıhalinde, menşe ülke mevzuatına göre değer tespitine yetkili makamların veyamenşe ülke mahkemelerince tespit edilecek bilirkişilerin ya da uluslararasıdeğerlendirme kuruluşlarının değerlendirmeleri esas alınır.

g) Yabancı personel istihdamı

Bu Kanun kapsamında kurulan şirket, şube vekuruluşlarda istihdam edilecek yabancı uyruklu personele, Çalışma ve SosyalGüvenlik Bakanlığınca çalışma izni verilir.

27.2.2003 tarihli ve 4817 sayılıYabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanunun 23 üncü maddesi uyarınca HazineMüsteşarlığı ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca müştereken hazırlanacakyönetmelikte; yabancı sermayeli şirket ve kuruluşlardan hangilerinin bu kapsamagireceği ile söz konusu yönetmelik kapsamında izin verilecek kilit personelintanımı ve çalışma izinlerine ilişkin özel nitelikteki diğer esas ve usullerbelirlenir.

Bu kapsamda istihdam edilecek personele,4817 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uygulanmaz.İstihdam edilecek yabancı uyruklu kilit personele, 4817 sayılı Kanunun 13 üncümaddesinin birinci fıkrasının hangi durumlarda uygulanacağı hazırlanacakyönetmelikte belirlenir.

h) İrtibat büroları

Müsteşarlık, yabancı ülke kanunlarına görekurulmuş şirketlere, Türkiye'de ticarî faaliyette bulunmamak kaydıyla irtibatbürosu açma izni vermeye yetkilidir."

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Dava dilekçesinde, Anayasa'nın Başlangıcıile 2., 3., 6., 9., 11., 125. ve 138. maddelerine dayanılmıştır.

III- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesiuyarınca, Mustafa BUMİN, Haşim KILIÇ, Yalçın ACARGÜN, Sacit ADALI, Ali HÜNER,Fulya KANTARCIOĞLU, Ertuğrul ERSOY, Tülay TUĞCU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTENve Fazıl SAĞLAM'ın katılımlarıyla 7.10.2003 tarihinde yapılan ilk incelemetoplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine,yürürlüğü durdurma isteminin bu konudaki raporun hazırlanmasından sonra kararabağlanmasına oybirliğiyle karar verilmiştir.

IV- ESASIN İNCELENMESİ

Dava dilekçesi ve ekleri, işin esasınailişkin rapor, iptali istenilen Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları vebunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonragereği görüşülüp düşünüldü:

A- Genel Açıklamalar

5.6.2003 Günlü, 4875 Sayılı DoğrudanYabancı Yatırımlar Kanunu, 17 Haziran 2003 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanmışve aynı tarihte yürürlüğe girmiştir. 4875 Sayılı Kanun, yürürlük ve yürütmemaddeleri dahil toplam yedi maddeden oluşmaktadır.

4875 sayılı Kanunun 3. maddesinin (d) ve(e) bentleri ile (f) bendinin ikinci cümlesinin Anayasaya aykırılığı iddiasıile iptal davası açılmıştır. Yasa'nın 3. maddesinin iptali istenilen (d) bendi,yabancı yatırımcıların Türkiye'de taşınmaz mülkiyeti ve sınırlı ayni hakedinmelerinin serbest olduğuna; (e) bendi, yabancı yatırımcıların Türkiye'dekiyatırım faaliyetlerinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda milli veya milletlerarasıtahkime başvurulabileceğine; (f) bendinin ikinci cümlesi ise, yabancı yatırımcıtarafından Türkiye'de şirket kurulurken yabancı ülkede kurulu bulunanşirketlerin menkul kıymetlerinin yatırım aracı olarak kullanılması halinde bumenkul kıymetlerin değerinin hangi yöntemle tespit edileceğine ilişkindir.

4875 sayılı Kanun'un amacı, Kanun'un 1.maddesinde gösterilmiştir. Buna göre, Kanunun amacı; doğrudan yabancıyatırımların özendirilmesi, yabancı yatırımcıların haklarının korunması ileyatırım ve yatırımcı tanımlarında uluslararası standartlara uyulması, doğrudanyabancı yatırımların gerçekleştirilmesinde izin ve onay sistemininbilgilendirme sistemine dönüştürülmesi ve yabancı yatırımların artırılmasınailişkin esasların düzenlenmesidir.

4875 sayılı Kanunun 2. maddesinde ise, "yabancıyatırımcı" ve "doğrudan yabancı yatırım" kavramlarıtanımlanmıştır. Buna göre, "yabancı yatırımcı" kavramı,Türkiye'de doğrudan yatırım yapan, yabancı gerçek kişiler ile yurt dışındaikamet eden Türk vatandaşlarını ve yabancı ülkelerin kanunlarına göre kurulmuştüzel kişileri ve uluslararası kuruluşları ifade etmektedir. "Doğrudanyabancı yatırım" kavramı ise Kanunun 2. maddesinde şu şekildetanımlanmıştır: Doğrudan yabancı yatırım, Yabancı yatırımcı tarafından, yurtdışından getirilen; Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasınca alım satımı yapılankonvertibl para şeklinde nakit sermaye, şirket menkul kıymetleri (Devlettahvilleri hariç), makine ve teçhizat, sınaî ve fikrî mülkiyet hakları; yurtiçinden sağlanan; yeniden yatırımda kullanılan kâr, hâsılat, para alacağı veyamalî değeri olan yatırımla ilgili diğer haklar, doğal kaynakların aranması veçıkarılmasına ilişkin haklar gibi iktisadî kıymetler aracılığıyla; yeni şirketkurmayı veya şube açmayı veya menkul kıymet borsaları dışında hisse edinimiveya menkul kıymet borsalarından en az % 10 hisse oranı ya da aynı oranda oyhakkı sağlayan edinimler yoluyla mevcut bir şirkete ortak olmayı ifadeetmektedir.

Doğrudan yabancı yatırımlar konusu, 4875sayılı Yasa'nın yürürlüğe girmesinden önce, 1954 tarihli ve 6224 sayılı YabancıSermayeyi Teşvik Kanunu ile düzenlenmiş bulunuyordu. Bu iki Kanunda yer alandüzenlemeler arasındaki başlıca benzerlikler ve farklılıklar özetle şöyledir:

1954 tarihli, 6224 sayılı Yabancı SermayeyiTeşvik Kanunu'a göre, yurt dışında yerleşik kişi ve kuruluşların Türkiye'deyatırım yapmaları, ticari faaliyette bulunmaları, ortaklığa katılmaları, hissealmaları, ticari faaliyette bulunmaları, şube açmaları ve irtibat bürosukurmaları; sözü geçen etkinliklerin, ülkemizin ekonomik kalkınmasına yararlıolması, Türk özel sektörüne açık bulunan bir faaliyet sahasında çalışılmasıkaydıyla serbestti ve yerli ve yabancı yatırımcılar kural olarak aynı hak veyükümlülüklere sahip bulunuyorlardı.

4875 sayılı Doğrudan Yabancı YatırımlarKanunu'na göre de; Uluslararası anlaşmalar ve özel kanun hükümleri tarafındanaksi öngörülmedikçe yabancı yatırımcılar tarafından Türkiye'de doğrudan yabancıyatırım yapılması serbesttir ve yabancı yatırımcılar yerli yatırımcılarla eşitmuameleye (milli muamele ilkesine) tabidirler.

4875 sayılı Yasada, yatırım serbestisidaha geniş kapsamlı olarak düzenlenmiş ve önceki yasada aranan kimi koşullarınaranmasından vazgeçilmiştir. Bununla beraber, yatırım serbestisi ve millimuamele ilkesine, "uluslararası anlaşmalar ve özel kanun hükümleritarafından aksi öngörülmedikçe" şeklinde bir sınırlama da getirilmişbulunmaktadır. Bu nedenle, 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş veYayınları Hakkında Kanun, 815 sayılı Türkiye Sahillerinde Nakliyatı Bahriye(Kabotaj) ve Limanlarla Karasuları Dahilinde İcrayı Sanat ve Ticaret HakkındaKanun, 2920 sayılı Türk Sivil Havacılık Kanunu, 406 sayılı Telgraf ve TelefonKanunu gibi çeşitli yasalarda kamu düzeni, kamu güvenliği, kamu sağlığı ve kamuyararı gerekçeleriyle öngörülmüş bulunan kısıtlamalar etkisini devamettirmektedir. Ayrıca, 3213 sayılı Maden Kanunu, 2872 sayılı Çevre Kanunu ve2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu gibi kimi yasalarda yer alan izin almazorunluluğu da varlığını sürdürmektedir.

4875 sayılı Kanunla, yabancı sermayeliolarak kurulacak şirketlerin şirket kuruluşu için Yabancı Sermaye GenelMüdürlüğünden almak zorunda oldukları ön izin kaldırılmıştır. Önceki mevzuatta,Türkiye'de yabancı yatırım yapılması izin sistemine bağlı tutulmuşken yeniYasada bu noktada izin ve onay koşulu aranmamakta, bunun yerine HazineMüsteşarlığına bilgi verilmesi yeterli görülmektedir.

Yasa'nın 2. maddesine göre, yabancı ülkevatandaşı gerçek kişiler ile yabancı ülkelerin kanunlarına göre kurulmuş tüzelkişiler ve uluslararası kuruluşların yanı sıra, yurtdışında yerleşik Türkvatandaşları da yabancı yatırımcı sayılmaktadır. Önceki yasada ise yurt dışındayerleşik Türk vatandaşlarının yabancı yatırımcı tanımına dahil edilmesi sözkonusu değildi.

Yasa'nın 3. maddesinin (d) bendinde, "Yabancıyatırımcıların Türkiye'de kurdukları veya iştirak ettikleri tüzel kişiliğesahip şirketlerin, Türk vatandaşlarının edinimine açık olan bölgelerde taşınmazmülkiyeti veya sınırlı ayni hak edinmeleri serbesttir" hükmüne yerverilmiştir.

(e) bendinde de, "Özel hukuka tabi olan yatırımsözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümü ile yabancı yatırımcılarınidare ile yaptıkları kamu hizmeti imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerindenkaynaklanan yatırım uyuşmazlıklarının çözümlenmesi için; görevli ve yetkilimahkemelerin yanı sıra, ilgili mevzuatta yer alan koşulların oluşması vetarafların anlaşması kaydıyla, milli veya milletlerarası tahkim ya da diğeruyuşmazlık çözüm yollarına başvurulabilinir" hükmü yer almıştır.

4875 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesindenönce de, hem Anayasanın 125. maddesinde kamu hizmetleri ile ilgili imtiyazşartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli veyamilletlerarası tahkim yoluyla çözülmesine olanak tanınmıştı, hem de TürkiyeCumhuriyeti Devletinin, pek çok ülkeyle yaptığı yatırımların karşılıklıkorunması ve teşvik edilmesi konusundaki ikili uluslararası antlaşmalardayatırım uyuşmazlıklarının çözümünde tahkim usulüne başvurulabileceğine ilişkinhükümlere yer verilmişti.

Böylece, önceki yasal rejimde, Anayasada veçeşitli uluslararası andlaşmalarda düzenlenmekle birlikte yabancı yatırımlarkonusundaki özel yasa olan Yabancı Sermayeyi Teşvik Kanunu'nda ayrıcadüzenlenmemiş olan tahkim konusu, yeni yasal rejimde, uyuşmazlık durumundayabancı yatırımcıların milli veya milletlerarası tahkime başvurabilmelerigüvence altına alınarak Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu'nda düzenlenmiştir.

Önceki rejimde, yabancı yatırımcılar içingetirmeleri gereken asgari bir sermaye miktarı öngörülmüşken yeni rejimde,yabancı yatırımcılar için özel bir kurala yer verilmemiştir. Bununla birlikte,Türk Ticaret Kanunu hükümleri çerçevesinde Anonim ve Limited şirketkurulabilmesi için gerekli olan asgari sermaye miktarlarına ilişkin hükümlerinhem yerli hem de yabancı girişimciler için uygulanacağı açıktır.

B- Yasa'nın 3. Maddesinin (d) Bendininİncelenmesi

Dava dilekçesinde, 4875 sayılı Yasa'nın 3.maddesinin (d) bendi ile, yabancı yatırımcıların Türkiye'de kurdukları veyaiştirak ettikleri tüzel kişiliğe sahip şirketlerin, Türk vatandaşlarınınedinimine açık olan bölgelerde karşılıklılık koşulu olmaksızın kamu yararı veülke güvenliği açısından belli alanlar dışlanmadan ve miktar bakımındansınırlama yapılmaksızın taşınmaz mülkiyeti veya sınırlı ayni hak edinmelerineimkan sağlandığı; bu durumun Anayasanın Başlangıç kısmı ile 2., 3. ve 11.maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

İptali istenilen (d) bendinde, taşınmaz mülkiyeti veya sınırlıayni hak edinilmesi konusunda, yabancı yatırımcıların yerli yatırımcılarla aynıstatüde değerlendirildikleri, aralarında hiçbir fark gözetilmediği, yabancıyatırımcıların kurdukları veya iştirak ettikleri şirketlerin taşınmaz mülkiyetiedinmeleri konusunda miktar yönünden herhangi bir sınırlamaya yer verilmediğigörülmektedir. Böylece, herhangi bir miktar kısıtlaması olmaksızın ve yatırımfaaliyeti bakımından gerekli olup olmadığına bakılmaksızın yabancı yatırımcılarTürk vatandaşlarının edinimine açık olan bölgelerde taşınmaz mülkiyeti veyasınırlı ayni hak edinebileceklerdir.

Bilim ve teknolojideki gelişmeler, artan ulaşım ve iletişimolanakları, ekonomik, sosyal ve siyasal ilişkilerde beliren yeni yapılanmagereksinimleri, uluslararası ilişkilere yoğunluk ve yeni boyutlarkazandırmıştır. Bunun sonucu olarak kimi durumlarda yabancı yatırımcılara mülkedinme hakkının tanınması ve buna koşut olarak da konunun ülke koşullarına görebelli yasal sınırlamalara bağlı tutulması gereği ortaya çıkmıştır.

Anayasa'nın Cumhuriyet'in niteliklerini belirleyen 2.maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin toplumun huzuru, millî dayanışma ve adaletanlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı,başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal birhukuk Devleti olduğu vurgulanmaktadır. Bu maddeyle göndermede bulunularakCumhuriyetin nitelikleriyle özdeşleştirilen Anayasa'nın Başlangıç'ının beşinciparagrafında ise, hiçbir faaliyetin, Türk milli menfaatlerinin, Türkvarlığının, Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının, Türklüğün tarihi vemanevi değerlerinin karşısında korunma göremeyeceğine işaret edilmektedir.

Anayasa'nın 5. maddesinde de, Türk Milletinin bağımsızlığını vebütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak,kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hakve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surettesınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya çalışmak, devletintemel amaç ve görevleri arasında sayılmaktadır.

Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 5. maddesi bağlamında anlam veiçerik kazanan hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarınadayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup, güçlendiren, her alanda adaletli birhukuk düzeni kurup, bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum vetutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa vehukukun üstün kurallarıyla bağlı, işlem ve eylemleri yargı denetimine açık,yasaların üstünde Anayasa'nın ve yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukukilkelerinin bulunduğu bilincinde olan devlettir.

Dava konusu yasa kuralıyla yabancı yatırımcıların Türkiye'dekurdukları veya iştirak ettikleri tüzel kişiliğe sahip şirketlerin Türkvatandaşlarının edinimine açık olan bölgelerde taşınmaz mülkiyeti veya sınırlıayni hak edinmeleri serbesttir denilmiştir. Hukuk devletinin yukarda belirtilenişlevlerinin yaşama geçirilebilmesi bağlamında milli ekonominin ulusal çıkarlardoğrultusunda düzenlenebilmesi için yabancı yatırımcıların edineceği taşınmazmülkiyeti ve sınırlı ayni hakların iktisap amacı, kullanım şekli ve devrineilişkin esas ve usullerin Yasada belirlenmesi gerekirken bu yönde hiçbirdüzenleme yapılmamış olması belirsizliklere yol açmakta ve yabancıyatırımcılara sınırsız bir şekilde taşınmaz mülkiyeti ve sınırlı ayni hakedinme olanağı tanınmaktadır.

Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2.maddesine aykırıdır; İptali gerekir.

Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Ahmet AKYALÇIN,Serdar ÖZGÜLDÜR ve Serruh KALELİ bu görüşe katılmamışlardır.

Dava konusu Yasa kuralı, Anayasanın 2.maddesine aykırı görülerek iptal edildiğinden, Anayasanın Başlangıcı ile 3. ve11. maddeleri yönünden ayrıca incelenmesine gerek görülmemiştir.

C- Yasa'nın 3. Maddesinin (e) Bendininİncelenmesi

Dava dilekçesinde, iptali istenilen Yasakuralıyla, özel hukuka tabi olan yatırım sözleşmelerinden kaynaklananuyuşmazlıkların çözümü ile yabancı yatırımcıların idare ile yaptıkları kamuhizmeti imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden kaynaklanan yatırımuyuşmazlıklarının çözümünde uluslararası tahkime olanak sağlandığı, oysaAnayasa'nın 125 inci maddesinde, sadece kamu hizmetleri ile ilgili imtiyazşartlaşma ve sözleşmelerinde, bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli veyamilletlerarası tahkim yoluyla çözülmesinin düzenlendiği; 125 inci maddedekitahkim olanağının, idare ile yatırımcı arasındaki özel hukuka tabi olan yatırımsözleşmelerini kapsamadığı, idare ile yatırımcı arasındaki özel hukuka tabiolan yatırım sözleşmelerinin de kapsama alınmasının, tahkimin sınırlarınınAnayasa'ya rağmen genişletilmesi anlamına geldiği; Anayasa'nın izin verdiği,kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinin milli veyamilletlerarası tahkim aracılığıyla çözümüne ilişkin düzenlemeye, idare ileyatırımcı arasındaki özel hukuka tabi olan yatırım sözleşmelerinden kaynaklananuyuşmazlıkların milli veya milletlerarası tahkim aracılığıyla çözümününeklenmesiyle, Anayasa'nın 125 inci maddesine açıkça aykırı olan bir düzenlemeortaya çıktığı; Anayasa'ya aykırı bir hükmün Anayasa'nın 2 nci maddesindekihukuk devleti ve 11 inci maddesindeki Anayasa'nın üstünlüğü ve bağlayıcılığıilkeleriyle bağdaşmayacağı ileri sürülmüştür.

Dava konusu Yasa kuralına göre, "özelhukuka tabi olan yatırım sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıklar" ile"kamu hizmeti imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden kaynaklanan yatırımuyuşmazlıklarının çözümlenmesi için" milli veya milletlerarası tahkimyoluna başvurulabilecektir.

Dava konusu Yasa kuralıyla yatırımuyuşmazlıklarının çözümü için tahkim yoluna gidilebilmesi iki koşulabağlanmıştır. Bunlardan birincisi ilgili tarafların anlaşması kaydıyla tahkimegidilebilmesi, ikincisi ise, ilgili mevzuatta aranan koşulların gerçekleşmesişartıyla tahkime başvurulabilecek olmasıdır. Bu itibarla, yatırımuyuşmazlıklarında tahkim yoluna gidilebilmesi için, başta 4686 sayılıMilletlerarası Tahkim Kanunu olmak üzere ilgili yasalarda öngörülen bütünkoşulların gerçekleşmiş olması şarttır.

Dava konusu Yasa kuralıyla, yatırımuyuşmazlıklarının çözümü bağlamında, görevli ve yetkili mahkemelerebaşvurulabilmesi imkanı ortadan kaldırılmamış, taraflara bu konuda seçim hakkıtanınmıştır. Böylece, taraflar, isterlerse uyuşmazlığın çözümü için devletmahkemelerine, bunu tercih etmemeleri durumunda ise, HUMK'na tabi olan millitahkim yoluna başvurabilecekleri gibi, Milletlerarası Tahkim Kanunu ve ilgilidiğer ulusal ve uluslararası sözleşmeler çerçevesinde cereyan edecek olanmilletlerarası tahkim yoluna ya da diğer uyuşmazlık çözüm yollarınabaşvurabileceklerdir.

Anayasanın 125. maddesinde sadece, imtiyazsözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar için tahkime gidilebileceğine dair birhüküm yer almaktadır. Bununla birlikte, Anayasanın hiçbir maddesinde, özelhukuka tabi yatırım sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar için tahkimebaşvurulabilmesine engel teşkil eden yasaklayıcı bir kural bulunmamaktadır.

Bu nedenle, yabancı yatırımcının tarafıolduğu ve özel hukuka tabi yatırım sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıklarhakkında tahkim yönteminin uygulanmasına yasayla izin verilmesinde Anayasaylabağdaşmayan bir yön bulunmadığından dava konusu kural Anayasanın 125. maddesineaykırı değildir; iptal isteminin reddi gerekir.

Şevket APALAK bu görüşe katılmamıştır.

Kuralın Anayasanın 2. ve 11. maddeleriyleilgisi görülmemiştir.

D- Yasa'nın 3. Maddesinin (f) Bendininİkinci Tümcesinin İncelenmesi

Dava dilekçesinde, 4875 sayılı Yasanın 3.maddesinin (f) bendinin iptali istenilen ikinci tümcesinin Anayasaya aykırılığıbağlamında özetle; egemenliğin kayıtsız şartsız Millete ait olduğu; TürkMilletinin egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organlareliyle kullandığı; Yetkili organların yasama yetkisini kullanan TBMM, yargıyetkisini kullanan bağımsız mahkemeler ile yürütme yetkisini/görevinikullanıp/yerine getiren Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulundan ibaret bulunduğu;Yargı yetkisinin Türk Ulusu adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı veAnayasanın 6. ve 9. maddelerinin birlikte düşünülmesi halinde, bir başkadevletin yargı organı kararlarının veya tespitlerinin Türk hukuk sistemindegeçerli olamayacağı; bir başka devletin yargı organı kararlarının veyatespitlerinin Türk Mahkemelerinde geçerlilik kazanabilmesi için, bunların TürkMahkemeleri kararı ile istenmesi ve verdikleri kararlar ile tespitlerin yineTürk Mahkemeleri tarafından benimsenmesi gerektiği; yabancı ülkelerde kurulubulunan şirketlerin menkul kıymetlerinin yatırım aracı olarak kullanılmasıhalinde, bunların değerlendirmelerinin menşe ülke mevzuatına göre değertespitine yetkili makamların veya menşe ülke mahkemelerince tespit edilecekbilirkişilerin ya da uluslararası değerlendirme kuruluşlarınındeğerlendirmelerinin esas alınması suretiyle yapılmasının, Türk mahkemelerininve hakimlerin bağımsızlığını zedeleyeceği; hakimlerin uygun gördükleri kişileribilirkişi olarak seçememeleri ve verecekleri kararda dava konusu (f) bendindetanımlanan makam, bilirkişi ya da uluslararası değerlendirme kuruluşlarınındeğerlendirmelerini esas almak zorunda bırakılmalarının Anayasanın 6, 9 ve 138inci maddelerine aykırı olduğu savı ileri sürülmüştür.

Yasanın 3. maddesinin (f) bendinin davakonusu ikinci tümcesinde, "yabancı ülkelerde kurulu bulunan şirketlerinmenkul kıymetlerinin yatırım aracı olarak kullanılması halinde, menşe ülkemevzuatına göre değer tespitine yetkili makamların veya menşe ülkemahkemelerince tespit edilecek bilirkişilerin ya da uluslararası değerlendirmekuruluşlarının değerlendirmeleri esas alınır" hükmü yer almaktadır.

Buna göre; yabancı ülkelerde kurulu bulunanşirketlerin menkul kıymetlerinin değeri, -Menşe ülke mahkemelerince tespitedilecek bilirkişiler tarafından, -Menşe ülke mevzuatına göre değer tespitineyetkili makamlar tarafından veya -Uluslararası değerlendirme kuruluşlarıtarafından belirlenebilecektir.

Anayasanın, "Egemenlik" başlığınıtaşıyan 6. maddesinde; "Egemenlik, kayıtsız şartsız Milletindir. TürkMilleti, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organlarıeliyle kullanır. Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye,zümreye veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadanalmayan bir Devlet yetkisi kullanamaz." hükmüne yer verilmiş; "YargıYetkisi" başlığını taşıyan 9. maddesinde de "Yargı yetkisi, TürkMilleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır."denilmiş;"Mahkemelerin bağımsızlığı" başlığını taşıyan 138. maddesinde ise "Hâkimler,görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanîkanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargıyetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez;genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz. Görülmekte olan bir davahakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili sorusorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz. Yasama veyürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlarve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerinegetirilmesini geciktiremez." düzenlemesine yer verilmiştir.

İptali istenilen yasa kuralında, yabancıyatırımcı tarafından Türkiye'de bir şirket kurulması veya kurulu bir şirketeortak olunması sırasında, sermaye olarak yurt dışında kurulu bulunanşirketlerin menkul kıymetlerinin getirilmesi halinde, bu şirketlerin menkulkıymetlerinin değerlendirilmesi gerektiğinde, bu değerlendirmeyi yapması içinTürk mahkemelerince bilirkişi tayin edilmesinin söz konusu olmayacağı; bununyerine, sözü edilen menkul kıymetlerin değerinin tespiti noktasında yasada sözüedilen makam, bilirkişi ya da uluslararası değerlendirme kuruluşlarınınyapacakları değerlendirmelere itibar edileceği açıkça belirtilmektedir.

Bu nedenle, (f) bendinin ikinci tümcesindesözü edilen yabancı makam, bilirkişi ya da uluslararası değerlendirmekuruluşlarının söz konusu menkul kıymetlerin değerine ilişkin yapmış olduklarıtespit veya değerlendirmeler hakkında (bunların gerçeği yansıtmadığı,değerlendirmede hile yapılmış olduğu vb. iddialarla) Türk mahkemelerinde birdava açılması durumunda, Türk mahkemelerinin uyuşmazlığın çözümünde sözü edilendeğerlendirmelerle bağlı olacağı sonucuna varmak mümkün değildir.

Açıklanan nedenlerle dava konusu kural,Anayasanın 6., 9. ve 138. maddelerine aykırı değildir; iptal isteminin reddigerekir.

Kuralın Anayasanın 2. ve 11. maddeleriyleilgisi görülmemiştir.

V- İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜNSORUNU

Anayasa'nın 153. maddesi ve 2949 sayılıAnayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 53.maddesine göre, Anayasa Mahkemesi'nce, Anayasa'ya aykırı olduğundan, iptalinekarar verilen kanun, kanun hükmünde kararname veya TBMM İçtüzüğü ya da bunlarınbelirli madde veya hükümleri iptal kararının Resmi Gazete'de yayımlandığı günyürürlükten kalkar. Ancak, Anayasa Mahkemesi iptal kararı ile meydana gelecekhukuksal boşluğu kamu düzenini tehdit veya kamu yararını ihlal edici niteliktegörürse, boşluğun doldurulması için iptal kararının yürürlüğe gireceği günüayrıca kararlaştırabilir.

4875 sayılı Yasa'nın 3. maddesinin davakonusu (d) bendinin iptaline karar verilmesi ile meydana gelen hukuksal boşlukkamu yararını ihlâl edici nitelikte görüldüğünden, yeni düzenleme yapılabilmesiiçin yasama organına süre tanımak amacıyla iptal kararının Resmi Gazete'deyayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesi uygun bulunmuştur.

VI- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ

5.6.2003 günlü, 4875 sayılı DoğrudanYabancı Yatırımlar Kanunu'nun 3. maddesinin;

A- (d) bendine ilişkin iptal hükmünün süreverilerek yürürlüğe girmesinin ertelenmesi nedeniyle bu bende yönelikYÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE,

B- (e) bendine ve (f) bendinin ikincitümcesine yönelik iptal istemleri, 11.3.2008 günlü, E.2003/71, K.2008/79 sayılıkararla reddedildiğinden, bu bent ve tümceye ilişkin YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASIİSTEMİNİN REDDİNE,

11.3.2008 gününde OYBİRLİĞİYLE kararverildi.

VII- SONUÇ

5.6.2003 günlü, 4875 sayılı Doğrudan Yabancı YatırımlarKanunu'nun 3. maddesinin;

A- 1- (d) bendinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, HaşimKILIÇ, Sacit ADALI, Ahmet AKYALÇIN, Serdar ÖZGÜLDÜR ile Serruh KALELİ'ninkarşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

2- (e) bendinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal istemininREDDİNE, Şevket APALAK'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

3- (f) bendinin ikinci tümcesinin Anayasa'ya aykırı olmadığınave iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

B- İptal edilen (d) bendinin doğuracağı hukuksal boşluk kamuyararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden, Anayasa'nın 153. maddesininüçüncü fıkrasıyla 2949 sayılı Yasa'nın 53. maddesinin dördüncü ve beşincifıkraları gereğince iptal hükmünün, KARARIN RESMÎ GAZETE'DE YAYIMLANMASINDANBAŞLAYARAK ALTI AY SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE, OYBİRLİĞİYLE,

11.3.2008 gününde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

5.6.2003 günlü, 4875 sayılı "Doğrudan Yabancı YatırımlarKanunu"nun genel amacı, yabancı yatırımcıların kurdukları veya iştirakettikleri şirketlerin yerli yatırımcılarla aynı haklara sahip bulunması veonlarla aynı yükümlülüklere tâbi olmasıdır. Çünkü, bu şirketler Türk hukukunagöre kurulacak, tüzel kişilik kazanacak ve faaliyet göstereceklerdir. Öğreti veuygulamada da Türkiye'de ve Türk hukukuna göre kurulmuş ve idare merkeziTürkiye'de bulunan yabancı sermayeli ortaklıkların Türk uyruklu olduğu kabul edilmektedir.

4875 sayılı Kanun'la yürürlükten kaldırılan 6224 sayılı"Yabancı Sermayeyi Teşvik Kanunu"nun 10. maddesinde "Yerlisermaye ve teşebbüslere tanınan bütün haklar, muafiyetler ve kolaylıklardan,aynı sahalarda çalışan yabancı sermaye ve teşebbüsler de aynı şartlar dahilindeistifade ederler" denildiğinden; yabancı yatırımcılar Türkiye'de taşınmazedinimi ve sınırlı ayni haklar bakımından yerli yatırımcılarla eşit muameleyetâbi tutulmaktaydılar. Diğer bir deyişle, 4875 sayılı Kanun'un 3/d maddesi ilegetirilen taşınmaz edinimi (sınırlı ayni haklar dahil) olanağı eski uygulamayanazaran yeni bir düzenleme niteliğini taşımadığı, yabancı yatırımlar hukukualanında düzenleme ve uygulamanın devam ettirildiği görülmektedir.

Türkiye'de yatırım ve üretim faaliyetinde bulunacak olan yabancıyatırımcının asıl hedefi taşınmaz edinmek olmayıp, planladığı yatırım ölçeğindepazarda pay için üretim ve sermaye yatırımının getireceği sınıra bağlı olasıkâr transferidir, kaldı ki olası kârın; ülke içinde kalarak rekabet edebilme,kalite, fiyat avantajını muhafaza, büyüyen pazara yetişmek için teknolojiyenileme, araştırma ve geliştirme konularına büyük oranda ayrılacağı da birbaşka gerçektir.

Doğrudan yabancı yatırım, sadece kazanç sağlama amacı ileyapılan (hisse senedi alımları hariç) üretim işletmelerinin alınması,kurulması, ya da ortaklık edinilmesi olup yabancı yatırımcı yönünden başkaülkede kalıcı ekonomik çıkar elde etmek ve sermaye yatırımcısı ile ülke arasındauzun dönem bağımlılığı ifade etmektedir.

Yabancı sermaye çekmeye yönelik iptali istenen düzenlemeyönünden Türk vatandaşının edinimine açık bölgelerde, karşılıklılık koşuluaranmadan, miktar sınırlanması yapılmadan, yatırım faaliyeti yönündengerekliliği belirlenmediği hususları kararın gerekçesi olmuştur.

Doğaldır ki, yabancı yatırımcı sermayesinin gerektirdiği yatırımplanı ve programı ile ilgili taşınmaz ya da sınırlı ayni hak edinecektir. Kaldıki, aynı alanda faaliyet gösteren yerli şirketlere tanınan hak vemuafiyetlerden aynı şekilde yararlanma hakkına sahip yabancı sermayeli Türkşirketi, yerli sermayeli Türk şirketi ile aynı sorumluluğu taşımakta olupyatırımcı sermaye grubu, yatırım teşvik sistemine göre halen ülkede dört ildeücretsiz olmak üzere ücretsiz arazi, gelir vergisi indirimi, enerji desteği,KDV muafiyeti, faiz desteği gibi v.b., çeşitli teşviklerden doğrudan ve eşitşekilde yararlanmaktadır.

Mahkeme'miz çoğunluk gerekçesinde "yabancı yatırımcı"kavramını salt yabancılık hassasiyeti (toprak ülke varlığı arası ilişki)üzerine tanımlamış, Tapu Kanunu denetiminde öne çıkan gerekçeler, doğrudanyabancı yatırım içeriği dikkate alınmadan kullanılmıştır.

Mülk edinme ile ortaya çıkan Tapu Kanunu'nu yönündendeğerlendirmeler, bağlı yabancı sermayenin bireyi aşan ülke ekonomik kalkınmasıiçin olan elzemliği bir yana teknoloji transferi, know-how, yönetim becerisi,dış pazarlara erişim, istihdam artışı, ülke ödeme dengesine katkı, üretimkapasite artışı, dış ticaret kısıtlamalarından kurtulma gibi sayısız yararlarıülke adına beraberinde getirdiği, şirketler hukuku yönünden Türk hukuksistemine dahil olduğu, kamusal yararın bireysel yararın ötesine geçtiğiverileri, yasanın amaçsal yorumu yönünden değerlendirilmemiştir.

Yasa'da yabancı yatırımcı kavramı içinde, yabancı gerçek ya datüzel kişi kadar yurt dışında yaşayan, ikamet eden TÜRK VATANDAŞLARI'dasayılmakta ve bunların bu ülkede kuracakları Türk şirketi aracılığı ileyapacakları yatırımlarının desteklenmek istendiği görülmektedir.

Amacın Türk ekonomisine sermaye katkısı sağlanması ve kalıcıyatırımın ülkeye yönlendirilmesi iken; sermayenin rengi, pasaportu olmadığıunutularak, taşıyanın adı önündeki milliyet ya da Türk vatandaşları yönündenülke milli sınırı dışında yaşıyor olmasını bile bir yabancılık hassasiyetidahilinde görüp kabul eden kararın bizatihi kendisi yurtiçi ve dışında yaşayanT.C. vatandaşları yönünden Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırılıkyaratmaktadır.

Bir diğer ifade ile; Türkiye'de yaşayan Türk'ün kuracağı Türkyatırım şirketi ile Türkiye'de dışında yaşayan Türklerden oluşan ancakTürkiye'de kurulacak yatırım şirketi yönünden haklarının eşit olmadığını ifadeeden kararla oluşturulan farklı statü; ayrımcılık ve eşitsizlik yaratmaktadır.

Bu anlamda bir Türk şirketi olan yabancı yatırımcı şirketinortağının milliyetine bakılarak, Türk hukuku ve ekonominin ulusal çıkarlarıadına endişe duyuluyor olmasına katılmak mümkün olmamıştır.

Kaldı ki, netice olarak doğrudan yabancı yatırımlardakarşılıklılık beklenmediği sürece ülke yararı adına adeta sermaye ihraç etmedenbir nevi ithal etme kolaylığı getirilmekte, gelen sermaye adı üstünde doğrudanyatırıma veya yatırımlara ülkede uygulanan teşviklerden yararlanmayaözgülenmekte ve de zaten yatırım dışı alanlarda taşınmaz edinmek konusunda,Tapu Kanunu, Askeri Yasak-Güvenlik Bölgeleri Kanunu, Mukabele-i BilmisilKanunu, Hilafetin Kaldırılmasına ilişkin 431 sayılı Kanun, 403 sayılı TürkVatandaşlığı Kanunu, Tarım Reformu Kanunu, 625 sayılı Özel Öğretim KurumlarıKanunu gibi kanuni sınırlamalarda kanuni ve fiili karşılık olarak yabancınıntaşınmaz ediniminin önünde durmaktadır.

Günümüzde doğrudan yabancı yatırımın, kamu adına dış yardım yada dış krediden kamu adına daha az yararlı ve faydalı olduğunu söylemek olasıdeğildir.

Doğrudan yabancı yatırımın getirdiği eleştiri ve sorunları izoleetmek de yasa koyucunun işidir. Bu anlamda yararı eleştirisinden yüksek veöncelikli yabancı sermaye ve yatırımcısına avantaj sağlayan düzenlemelerdekarardaki çoğunluk görüşünde yeralan "hak iktisabında kullanım şekli vedevrine ilişkin belirsizlikler" ifadesi, Sermaye Piyasası Kanunu, BorçlarKanunu, Türk Ticaret Kanunu ve bunlarda her an değişiklik yapma yetkisine haizyasa koyucu var oldukça neyin ifade edildiği, ya da belirsizliğin ne olduğu konusundakendi belirsizliğini korumaktadır. Ekonomi, yasa koyucunun eko-siyasasına göreyönetilir, Anayasal denetimi ile, kural düzenlemenin gayesinin Anayasa'nınnormatif düzenini uygunluğunu araştırılmak olmalı, yargı kararları ileşekillendirilmemelidir.

Taşınmaz mülkiyeti ile, sınırlı aynî hakların; Türk hukuksisteminde ticari şirketler yönünden nasıl kullanılacağı ya da devri yönündenbir belirsizlik bulunmaması, yabancı yatırımcının doğrudan yatırım yapmakta kiamacının da SALT ana sözleşmesine endekslenmiş yatırım faaliyet alanı olacağıgözetildiğinde, taşınmaz ya da sınırlı ayni hak iktisap amacının ve de kullanımşeklinin bir de yasa da ayrıca belirtilmesi gerektiği yolundaki çoğunlukgörüşünde isabet yoktur.

Anayasa'nın 5. maddesinde kişilerin ve toplumun refah, huzur vemutluluğunu sağlamak, sosyal devlet ile bağdaşmayacak ekonomik engellerikaldırarak insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için şartlarıhazırlamak devletin en temel amaç ve görevleri arasında sayılmış olup,Anayasa'nın 167. maddesi ile de Devletin, para, kredi, sermaye yönündentedbirler almak zorunda olduğunu ifade edilmektedir.

Küreselleşme öncesinde önemsenmeyen yabancı sermayenin,kalkınmaya olan katkısını önce anlayan sermaye kıt, emek bol ülkelerdiğerlerine göre daha önce gelişmekte olup, 4875 sayılı Yasa'nın yabancıyatırımcıya verdiği önem, teşvik ve Türk sermaye şirketleri ile eşitlenenhaklarınında bu gereklerden doğduğu bir gerçektir.

4875 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (d) bendinin Anayasa'nın 2.maddesine aykırı düşen bir yönü de bulunmamaktadır. Anılan bende göre yabancıortaklı Türk şirketlerinin taşınmaz mülkiyeti veya sınırlı ayni hakedinimlerinin usul ve esaslarının gösterilmesine gerek bulunmamaktadır. Çünkü,yukarıda işaret edildiği üzere, bu edinimi yapacak olan şirket Türk şirketidirve Türk hukukuna göre de önünde bu yönde sınırlama olamayacağından, kuralda birbelirsizlik sözkonusu değildir. Aynı şekilde, ortada bir yabancı yatırım durumubulunduğundan, Anayasa Mahkemesi'nin birçok kararı ile işaret edilen ve saltyabancı gerçek kişiler ile yabancı ticaret şirketleri yönünden belirtilen halve durumlarını bu arada satın almanın amacı, koşulları ve Devletden Devleteuyulacak usullerinde yabancı yatırımcının taşınmaz edinimine uyarlanmasıdüşünülmemelidir. Bu saptamanın doğal sonucu olarak da, iptal davasına konuolan kuralın hukuk devleti ile çelişen bir yönü bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 4875 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (d)bendinin Anayasa'ya aykırı olmadığı kanaatine vardığımızdan, kuralın iptaliyolundaki çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.

AZLIK OYU

Anayasa 9. maddesinde yargı yetkisinin Türk Milleti adınabağımsız mahkemelerce kullanılacağını açıklamış, temel hak ve hürriyetlerinyabancılar için milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabileceğiöngörülmüştür. 36. madde ile de hak arama özgürlüğü düzenlenirken yargımercileri vurgusu yanında, hemen ikinci fıkrasında hiçbir mahkemenin davayabakmaktan kaçınamayacağını belirtmiştir. Anayasa bununla da yetinmemiş 37.maddesi ile hiç kimsenin kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüneçıkarılamayacağını öngörmüştür. Bu bakımdan "yargı mercii" kavramınıniçinde barındırdığı hukuksal konumun sözleşmelerle yapılan belirlemelerden çokönce yasalarla saptanmış bir statüyü, uyuşmazlıkları çözen bir "makam"ıöngördüğünü söylemek doğal bir sonuçtur.

Anayasa'nın "yargı mercii" kavramına yönelik bubelirlemesi dışında, 125. maddesinde idarenin her türlü eylem ve işlemine karşıyargı yolunun açık olduğunu vurgulanırken, kamu imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerindendoğan uyuşmazlıklara ilişkin tahkim olanağına değinilmiş ve böylece yargıyolunu veya merciini gösterirken gerek duyarsa yargı yanında hakem seçeneğineyer verebileceğine işaret etmiştir.

Anayasal bu görünüme karşın, iptali istenen kuralla özel hukukatabi yatırım sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümü yönünden yargıyolunun ve doğal yargıç ilkesinin tarafların anlaşmasıyla sınırlanmasına nedenolunmaktadır. Ayrıca yetkin temyiz incelemesi hak arama özgürlüğünün doğal birsonucu olduğundan, hak arama özgürlüğünün boyutu ve kapsamının bu nedenle dedaraltılamayacağı kuşkusuzdur. Dahası yargı yerlerinin ve yargı yolunun,bireylerin istençleriyle tamamen silinmesinin anayasal ilkelerle örtüşmesi olanaksızdır.

Açıklanan nedenlerle 4875 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (e)bendi bu yönden Anayasa'nın 9., 16., 13., 36., 37. ve 125. maddelerineaykırıdır. İptali gerekir. Bu gerekçelerle kararın bu kısmına karşıyım.