ANAYASAMAHKEMESİ KARARI
EsasSayısı : 2004/103
KararSayısı : 2008/121
Karar Günü : 12.6.2008
R.G. Tarih-Sayı :23.12.2008-27089
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: İstanbul 3.İdare Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU: 6.1.1982 günlü, 2577sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin (1) numaralı fıkrasındayer alan "...hâkimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncüşahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat vekabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılamagiderleri, adlî yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemeninsükûnunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemlerde..." bölümünün Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırılığı savıyla iptaliistemidir.
I- OLAY
Emniyet güçlerinin açtığı ateş sonucunda bir kişinin öldüğüolayda, idarenin hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek açılan tazminatdavasında, itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varanMahkeme, iptali için başvurmuştur.
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
6.1.1982 günlü, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nunitiraz konusu kuralı da içeren 31. maddesi şöyledir:
"1. Bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda; hakimin davayabakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması,davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava,bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardımhallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sukûnunu ve inzibatınıbozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemlerde Hukuk UsulüMuhakemeleri Kanunu hükümleri uygulanır. (Ek cümle: 5/4/1990 - 3622/11md.;Değişik:10/6/1994-4001/14 md.) Ancak, davanın ihbarı ve bilirkişiseçimi Danıştay, mahkeme veya hakim tarafından re'sen yapılır.
2. Bu Kanun ve yukarıdaki fıkra uyarınca Hukuk Usulü MuhakemeleriKanununa atıfta bulunulan haller saklı kalmak üzere, vergi uyuşmazlıklarınınçözümünde Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri uygulanır."
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Başvuru kararında, Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerinedayanılmıştır.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, MustafaBUMİN, Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ertuğrul ERSOY,Tülay TUĞCU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Fazıl SAĞLAM, A. Necmi ÖZLERve Serdar ÖZGÜLDÜR'ün katılımlarıyla 1.12.2004 gününde yapılan ilk incelemetoplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesineOYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itirazkonusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ilediğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
Başvuru kararında, idari yargıda görülen tam yargı davalarındadavacının katlandığı zararı tam olarak bilemediği, bu nedenle dava tarihindegerçek zararın ortaya konulamadığı hallerde usule ilişkin yargısal sorunlarlakarşılaşıldığı, idari yargı uygulamasında fazlaya ilişkin hakların saklıtutularak dava açılmasının olanaklı olmadığı, itiraz konusu kural ile özelhukuktan kaynaklanan ve adli yargıda görülen bir davada dava konusu miktarınıslah yoluyla artırılması mümkün iken, 2577 sayılı Yasa'nın 31. maddesindekikural gereğince idari yargıda görülmekte olan davalarda bunun mümkün olmamasınedeniyle itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğuileri sürülmüştür.
İtiraz konusu kuralda, hukuk yargılama usulünde geçerli olankurumlardan hangilerinin idari yargılama usulünde de uygulanabileceğibelirtilmiştir. İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin birincifıkrasında, bazı usul işlemlerinde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nunuygulanacağını öngörüldüğü halde, dava açıldıktan sonra istenilen tazminatmiktarının artırılması konusunda hukuk usulüne atıf yapılmamakta, bu nedenle deıslah kurumunun idari yargılama usulünde uygulama alanı bulunmamaktadır.
İdari yargı, idare hukuku alanında idare tarafından tesisedilen idari işlemler ile eylemlerinden doğan uyuşmazlıklara bakan, adliyargının dışında kendine özgü kuralları ve yargılama yöntemleri bulunan ayrı biryargı düzenidir. Adli yargıda ise özel hukuktan kaynaklanan uyuşmazlıklarabakılmakta ve her iki yargı yolunda geçerli usul kuralları ile bunlarınuygulama biçimi farklılıklar içermektedir.
Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukukdevleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygunolan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, heralanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'yaaykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlısayan ve yargı denetimine açık olan devlettir.
Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesi ise, hukuksaldurumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksaleşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunankişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasakarşısında ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle,aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasakarşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik herkesinher yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durum vekonumlardaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kurallarıgerekli kılabilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrıkurallara bağlı tutulursa Anayasa'nın öngördüğü eşitlik ilkesi çiğnenmiş olmaz.
Anayasa'nın 125. maddesinde idari işlemlere karşı açılacakdavalarda sürenin yazılı bildirim tarihinden başlayacağı, yargı yetkisininidari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı ve idareninkendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu, 142.maddesinde de mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılamausullerinin yasayla düzenleneceği belirtilmiştir.
Anayasa'nın bu kuralları uyarınca 2577 sayılı İdari Yargılama UsulüKanunu'nda iptal ve tam yargı davaları tanımlanırken menfaatleri ihlal edilenya da hakları muhtel olanlar tarafından açılan davalar vurgusu yapılarak,davadan önce oluşan idari işlem veya eylemlere yönelik olarak ilgililerin davaaçma yolundaki kendi iradeleri esas alınmaktadır. İdari yargının yazılılık, herçeşit incelemeyi kendiliğinden ve evrak üzerinde yapma yetkisine dayanan temelözellikleri doğrultusunda, dava açma iradelerini sergileyen dilekçelerde yeralacak konular kurala bağlanmış ve bunlar arasında vergi, resim, harç vebenzeri mali yükümler ve bunların zam ve cezalarına ilişkin davalarla tam yargıdavalarında uyuşmazlık konusu miktarın gösterilmesi gerektiği de yer almıştır.
2577 sayılı Yasa'da dava süresi kamu düzeninden görülerek kesinkurallara bağlanmış, tebliğat ve cevap verme evresini oluşturan dilekçe ilesavunmaların sayısı ve süresi sınırlandırılmış, bu sürelerin geçmesinden sonraverilecek savunma veya ikinci dilekçelere dayanarak hak iddia edilemeyeceğiaçıklanmıştır.
İdari yargılamanın dava açılışı ve istemlerin sergilenişikonusundaki özelliklerini yansıtan bu kuralların; idarenin sürekli dava tehditialtında kalmaması, uyuşmazlıkların mümkün olan süratle sonuçlandırılması,idarenin faaliyetlerindeki etkililiğin ve istikrarın sürmesi, davalar nedeniyleyönetimce savunmalar hazırlanması ve gerekli idari önlemlerin alınması gibineden ve olgulara dayandığı anlaşılmaktadır.
İtiraza konu kuralla yargılama sürecinde uygulanacak bazı usulkurumlarına ilişkin olarak Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'na yollamayapılmıştır. İdari Yargılamanın özellikleri gözetilerek sınırlı bir şekildesayılan bu konular 2577 sayılı Yasa'da hüküm bulunmayan hususlardauygulanacaktır. Başvuruya neden olan konu ise, hukuk usulüne yapılan yollamalararasında ıslah kurumuna yer verilmemesidir.
İdari Yargılamanın kendiliğinden inceleme özelliğine karşın,hukuk yargılamasındaki tarafların talebine dayanan inceleme yetkisi bağlamındausule ilişkin taraf işlemlerinin tamamen veya kısmen düzeltilmesini amaçlayanıslah kurumuna 2577 sayılı Yasa'da yer verilmemesi, yasa koyucunun usulyasalarını belirlemedeki takdir yetkisi içinde kalmaktadır. Gerçekten hukukyargılamasında bulunmasına karşın tanık, yemin, hali sabıka irca gibi kurumlarada yer vermeyen idari yargılama usulünün Anayasa'ya göre yasayla düzenlenendiğer usul yasaları gibi ilgili olduğu yargı yerinin özelliği ve gelişenyargılama koşullarına göre belirlenen bir sistem olduğu gözetildiğinde, her ikiyargı sisteminde davacı ve davalı durumunda bulunanların aynı durumdabulunmadıkları ve bu nedenle de aynı yasa kurallarına tabi tutulmalarınıngerekmediği anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle kural Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerineaykırı değildir.
İptal isteminin reddi gerekir.
Şevket APALAK karara ek gerekçeyle katılmıştır.
Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU ve Serdar ÖZGÜLDÜR bugörüşe katılmamışlardır.
VI- SONUÇ
6.1.1982 günlü, 2577 sayılı İdari Yargılama UsulüKanunu'nun 31. maddesinin (1) numaralı fıkrasının "... hâkimindavaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davayakatılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri feragat ve kabul, teminat,mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adliyardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sükûnunu veinzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemlerde..." bölümününAnayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Osman AlifeyyazPAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU ile Serdar ÖZGÜLDÜR'ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,12.6.2008 gününde karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Sacit ADALI
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Mustafa YILDIRIM
Üye
A. Necmi ÖZLER
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Şevket APALAK
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
KARŞIOY GEREKÇESİ
1- İptal istemine konu 2577 sayılı İdari YargılamaUsulü Kanunu'nun "Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Vergi Usul KanunununUygulanacağı Haller" başlıklı 31. maddesinin birinci fıkrası, bu kanundahüküm bulunmayan hususlarda, teker teker sayılan usule ilişkin konularda HukukUsulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK) hükümlerinin uygulanacağını hüküm altınaalmaktadır. Kuralda sayılan usul müesseseleri arasında "ıslah" yeralmamaktadır. Islah düzenlemesinin idari yargılama usulünde uygulanmaması nedeniyle,özellikle tam yargı davalarında talep edilen maddi ve manevi tazminatmiktarları daha sonra arttırılamamakta ve adli yargıda açılan tazminatdavalarında böyle bir sorun olmamasına karşın, idari yargı önünde tam yargıdavasını açanlar bakımından uzun yıllardır süregelen bir mağduriyet sözkonusuolmaktadır.
Bilindiği üzere, hukuki sorumluluğu saptanan hukuk süjesine yargıorganınca yüklenen ödev "tazmin borcu" olarakkarşımıza çıkmakta ve bu borç, kural olarak "mağdurun" uğradığızararın tamamını kapsamaktadır. Doğal olarak, "tazminat borcu"nunkapsamına maddi ve manevi zararlar dahil bulunmaktadır. Anayasa'nın 125.maddesinde yer alan "...idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararıödemekle yükümlüdür..." şeklindeki hüküm, bir idari eyleme maruz kalankişinin uğradığı zararın tam olarak giderilmesini amaçlamaktadır.
2- "Islah" HUMK'nun 83-90. maddelerindedüzenlenmektedir. Anılan Kanun'un 87. maddesinin son cümlesi olan "müddeiıslah suretiyle müddeabihi tezyit edemez" şeklindeki kayıtlayıcıhüküm, Anayasa Mahkemesi'nin 20.7.1999 tarih ve E.1999/1, K. 1999/33sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Anılan kararın gerekçesinin konumuzladoğrudan ilgili kısımları şöyledir:
"...Anayasanın 141. maddesinin usul ekonomisini düzenleyenson fıkrasında 'davaların en az giderle ve mümkün olan süratlesonuçlandırılması yargının görevidir.' denilmektedir. Taraflardan birininyapmış olduğu bir usul işleminin tamamen veya kısmen düzeltilmesi 'ıslah' olaraktanımlanmaktadır. HUMK'nun 84. maddesine göre ıslah, tahkikata tâbi olandavalarda tahkikat bitinceye kadar ve tâbi olmayanlarda mahkemenin sonuna kadaryapılabilir. İtiraz konusu kuralla müddeabihin ıslah suretiyle arttırılmasınaolanak tanınmaması davaların en az giderle ve olabildiğince hızlı biçimdesonuçlandırılmasına engel olacağından, Anayasa'nın 141. maddesine aykırıdır...Dava açıldıktan sonra davacının müddeabihi 'ıslah' yoluyla arttırmasını önleyenitiraz konusu kural, bir hakkın elde edilmesini zorlaştırdığından, 'hukukdevleti' ilkesine aykırıdır... Ayrıca, hak arama özgürlüğünün en önemli ikiöğesini oluşturan sav ve savunma haklarının kısıtlanması, bu hakların noksansızkullanımının ve adil yargılanmanın engellenmesi Anayasa'nın 36. maddesineaykırılık oluşturur. İtiraz konusu kural, davacıyı ikinci kez dava açmayazorlaması nedeniyle hak arama özgürlüğünü sınırlamaktadır... İtiraz konusukural, davacıların haklarını en kısa sürede ve en az giderle almalarınıengelleyerek hak arama özgürlüğünü önemli ölçüde zorlaştırması nedeniyle,demokratik toplum düzeninin gerekleriyle bağdaşmadığından Anayasa'nın 13.maddesine uygun bir sınırlama olarak kabul edilemez. Açıklanan nedenlerle kuralAnayasa'nın 2., 13., 36. ve 141. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir..."
Görüldüğü üzere, adli yargıda tazminat davaları açma sürelerininuzunluğuna ve bu nedenle bu süreler içinde açılacak ek davalarla uğranılanmaddi-manevi zararın tam olarak talep edilebilmesi imkânına rağmen; ıslah yoluylatalep edilen tazminat miktarının arttırılamamasını öngören kural AnayasaMahkemesi'nce Anayasa'ya aykırı görülerek iptal edilmiş ve artık ek davalaraçma yolu dışında, tazminat davası açan davacılar yönünden "ıslah"yoluyla talebin arttırılabilmesi imkân dahiline girmiştir. Oysa tam yargıdavalarında sürelerin adli yargıya nazaran kısa tutulması nedeniyle (eylemeıttıla tarihinden itibaren idareye ön karar için bir yıl içinde başvurulması;olumsuz cevabın tebliğinden itibaren 60 gün içinde dava açılması zorunluluğu),ek dava yolu kapalı olup, ayrıca 'ıslah'dan yararlanamama gibi dava konusuengelleyici kural nedeniyle, idari yargıda idari eylem nedeniyle ihlâl edilenhakkını tam yargı davasıyla talep edilen davacılar bakımından tam anlamıyla birhak kaybı sözkonusu olmaktadır. Dolayısıyla kuralın Anayasa'nın 2., 36., 125.ve 141. maddelerine aykırılığı açıktır.
3- Davaya konu kural, yukarıda açıklanan sonuçları doğuran,"ıslah" kurumuna yollama yapmamak suretiyle bu usul hükmünün idari yargıdave tam yargı davalarında uygulanmasını engelleyen "olumsuz birdüzenleme" mahiyetindedir. Anayasa Mahkemesi birçok kararında, olumsuzdüzenleme nedeniyle ilgili yasa kurallarının iptali yoluna gitmiştir. ÖrneğinAnayasa Mahkemesi, 27.11.1984 günlü, 3086 sayılı Kıyı Kanunu'nun 4. maddesindetanımlanan kıyı çizgisi ve kıyı tanımlarını, bu tanımlarda jeolojik bakımdankıyı sayılması gereken "kayalıklar"a yer verilmemesi nedeniyle iptaletmiştir. Bir başka deyişle iptal kararında, yasadaki kıyı tanımının,Anayasa'da belirtilen ve jeolojik olarak "kayalıklar"ı da kapsadığısonucuna varılan kıyı kavramına uygun olmaması gerekçesine dayanılmış olup,ortada Anayasa meselesi bulunduğu kabul edilmiştir. (Any. Mah.nin 25.2.1986tarih ve E.1985/1, K.1986/4; AMKD., Sayı: 22, s. 28)
Bu konuda başka bir kararda, Türk Ceza Kanunu'nun 3255 sayılıKanun'la değişik olan ve semavi dinlere mensup olanlara ait kutsal değerlerehakaret etmeyi suç sayan 175. maddenin iptaline ilişkindir. Burada Mahkeme, sözkonusu kuralla kanun koyucunun semavi dinlere mensup olanlara ait kutsaldeğerleri koruma altına alırken, semavi olmayan dinlerin mensuplarını bu korumadışında bırakmasını laiklik ve eşitlik ilkelerine aykırı görerek iptal kararıvermiştir. (Any. Mah.nin 4.11.1986 tarih ve E. 1986/11, K. 1986/26; AMKD.,Sayı:22, s.298)
Eksik düzenlemenin eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmasınedeniyle iptal edilen başka bir kural da, hâkim ve savcıların noterlikstajından muaf tutulmalarına ilişkindir. 1512 sayılı Noterlik Kanunu'nun 6.maddesine göre, adli veya askeri hâkimlik yahut savcılıklarına atanmış olanlarnoterlik stajına tâbi tutulmuyorlardı. Bir itiraz başvurusu sonucunda AnayasaMahkemesi, adli ve askeri yargı hâkim ve savcıları noterlik stajına tâbitutulmaz iken, idari yargı hâkim ve savcılarının noterlik stajına tâbitutulmaları ile ilgili yasa kuralını incelemiş ve iptal etmiştir. (Any. Mah.nin12.11.2002 tarih ve E.2001/252, K.2002/102; AMKD, Sayı: 39, Cilt: 1, s. 179)
Eksik düzenleme niteliğinde olup, eşitlik ilkesine aykırıbulunarak iptal edilen diğer bir kural, 506 sayılı SSK'nun EK- 5. maddesininbirinci fıkrasının IV numaralıbendinde yer alan "azotlu gübre ve şeker sanayiinde" çalışanların 90gün itibari hizmet süresinden yararlanmaları hükmüdür. Anayasa Mahkemesi, iptalkararının gerekçesinde; itiraz konusu yasa kuralının ağır, riskli ve sağlığazararlı işlerde çalışan kişilere itibari hizmet süresinden yararlanma olanağıtanımak amacıyla kabul edilmiş olduğu, oysa bu nitelikteki işlerin sadeceazotlu gübre ve şeker sanayiinde bulunmadığı, diğer pek çok sanayi dalında dabu nitelikte işlerin mevcudiyetinin görülebileceği, bu durumda itibari hizmetsüresinden yararlanılabilecekler belirlenirken yapılan işin niteliğinin dikkatealınmasının, böylece hangi iş kolunda çalışıyor olursa olsun ağır, riskli vesağlığa zararlı işleri yapan bütün sigortalıların bu olanaktan yararlanmalarınısağlayacak bir düzenlemeye gidilmesinin Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesiningereği olduğu, dolayısıyle aynı hukuksal durumda bulunanların farklı kurallaratâbi tutulmasının eşitlik ilkesine aykırılık oluşturacağı sonucuna varmıştır.(Any. Mah.nin 4.10.2006 tarih ve E.2002/157, K.2006/97; RG. 27.3.2007, Sayı:26475, s. 13-14)
Davanın somutunda da, itiraz istemine konu kuralla HUMK'nunbirçok usul hükümlerine yollamada bulunulduğu halde, "ıslah" bundanistisna tutulmak suretiyle, gerçekte salt uğranılan zararın tam ve gerçekşekilde tazmini amacını güden ve bu yönü itibariyle de adli yargıdaki tazminatdavalarından -nitelik, süreler ve isimlendirilme hariç- öz itibariyle farklılıkgöstermeyen tam yargı davaları yönünden "kısıtlama" öngören olumsuzbir düzenlemenin varlığı karşısında, eşitlik ilkesi bakımında da Anayasa'yaaykırılık açıkça görülmektedir.
4- Açıklanan nedenlerle, anılan kuralın Anayasa'nın 2., 10., 36.,125. ve 141. maddelerine aykırı düşmesi itibariyle iptali gerektiği kanısınavardığımızdan; aksi yöndeki çoğunluk kararına katılamıyoruz.
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
AYRIŞIKGEREKÇE
Kararda da belirtildiği gibi yargılama yöntemleri Anayasa gereğiyasayla düzenlenirken, ilgili yargı yerinin görevleri, işlevi ve özelliklerigözönünde tutulmakta ve yasa yapıcının yeğleme ve değerlendirmeleri egemenolmaktadır. Yargı yolunun özellikleriyle örtüşen yöntem kuralları kendi içindebir bütünlük oluşturmakta, diğer yargı yerlerinin uyguladıkları yöntemler budizgeye aktarılırken bütünlüğün korunmasına özen gösterilmektedir. Budüzenlemeler sırasında, yargı yollarının kimi kurumlarının kapsam dışıtutulmasına da sözkonusu bütünlük etken olurken, yasa yapıcının gerekliliklerigözeten seçimi de kendini göstermektedir.
Belirtilen oluş karşısında, başka işlevsel özellikler içerenyargı düzeninde yer alan ancak idari yargılama yöntemine alınmayan bir hukukkurumunun Anayasa'ya aykırı olması için Anayasa'da tersi ve belirgin biröngörünün bulunması gerekecektir. Bunun dışında konunun diğer bir boyutu damaddenin hak arama özgürlüğüyle irdelenmesidir. Anayasa'nın 36. maddesindedüzenlenen hak arama özgürlüğünün "meşru vasıta ve yollarla"kullanılacağı aynı maddede öngörülmektedir. Yemin, tanık, eski hale getirme,sözlü yargılama gibi bir çok yöntem arasında ıslah kurumunun da idari yargılamausulünde yer almamasının, idari işlem veya eylem nedeniyle hukuksal yararlarıve haklarında kayıplar oluşanların yargı yoluna başvurmalarını önlemediğindekuşku yoktur. İdari işlem nedeniyle açılacak tam yargı davasının, iptaldavasının sonuna bırakılma durumunda yıllara yayılan bir süreyi, idari eylemedayalı tam yargı davasının açılmasının ise bir yılı geçen zaman diliminikapsadığı ve ilgililerin bu süreçte görevli yargı yerlerinde delil tespitiyaptırabilecekleri ya da gerekli verileri hazırlayabilecekleri gözetildiğinde,uğradıkları zararları nesnellikle saptama ve yargı yoluna götürme olanaklarıbulunduğu açıktır. Kaldı ki, hak arama özgürlüğüne ilişkin meşru vasıta veyollar vurgusu davacılara da yükümlülükler vermektedir. Usul yasasının buolguları da gözeterek düzenlediği yönteme göre davacı dilekçesini düzenleyecek,içtihatların açılımları dışında tazminat miktarını gösterecektir. Buaçıklamalar karşısında eksik olduğu öne sürülen maddenin hak arama özgürlüğüneaykırı olmadığı, Anayasa'nın 2., 36. ve 125. maddeleriyle çelişmediğikuşkusuzdur.
İdari davaların akışı sırasında olası bir gelişime dayandırılaneksik düzenleme savının yukarıda da belirtildiği gibi Anayasa'nın somut birkuralıyla desteklenmesi temel yaklaşımdır. Böylesi bir savın eşitlikkarşılaştırılmasına uygun olmadığı da açıktır. Çünkü ayrı nedenlerdenkaynaklanan uyuşmazlıkların görüleceği yargı yollarının farklılığı bu yollarınfarklı işlevleri ve farklı sonuçları birbiriyle kıyaslanamaz ayrı yargı yerleriolgusunu ortaya çıkarmaktadır. Başka yerlerde davacı olanlar da aynı oluşnedenleriyle birbirlerinden ayrılırlar. Bu bakımdan kararda da vurgulandığıgibi aynı konumda olmak ilkesi gerçekleşmediğinden eşitlik karşılaştırmasıyapılamayacağında duraksama kalmamaktaysa da, bu bağlamda beliren kimi sonuçlarda değinilen irdelemeye ayrı engellerdir. Usul bütünlüğü dışında tazminatmiktarının artırılması sonucunu verecek gelişimler, yargı harcı ve avukatlıkücreti gibi nedenlerle gerçek istemden uzak tam yargı davalarının açılmasına,gerek ilk aşamada, gerekse yargılama akışı içinde tazminat miktarı artırımıgerçekleşmeden davalılarca davanın kabulü yolundaki başvurulara nedenolacaktır. Bu saptama usul yasalarındaki yasama yetkisi kullanımı vedeğerlendirmesinin birbirini bütünleyen parçalardan oluşan bir yöntem düzleminedayandığını göstermektedir. Ortaya çıkan da olumsuz düzenleme tanımıyla tamuyuşmayan, yollama yapılan yasadaki bir yöntemin seçilmemesi, ilgili yasayaaktarılmamasındaki göreceli bir susuştur.
Başka anlatım ve yaklaşımla, kural ile yollama yapılan yasaarasındaki ayrım olan ve başvuruya gerekçe yapılan ıslah kurumunun usulyasalarından birinde bulunup diğerinde bulunmaması; olumsuz düzenleme şeklindeyetkin bir tanım yapılamadığından, görünen ve eksiklik olarak tanımlanan yasalyetki seçimini yansıtan kuralın anayasal yargılamasında olumsuz düzenlemeölçütleriyle ele alınamayacağı sonucunu vermektedir. Bu sonuç eşitlikkarşılaştırılması yapılamayacağının başka bir gerekçesidir. Ayrıca, itirazakonu kuralın, daha önce iptal edilen adli yargıya ilişkin ıslah sınırlamasıyla,o yasada açık bir kuralın varlığı nedeniyle tam ilintisi bulunmamakta; kimieksik düzenlemelere ilişkin Anayasa Mahkemesi kararlarının da, kuralın yollamayaptığı yasada sözü edilen konuda düzenleme olduğundan tam örnek olamayacağıanlaşılmaktadır. Belirtilen açıklamalar da itiraza konu maddenin Anayasa'nın10. ve 142. maddelerine aykırı olmadığının göstergeleridir.
Belirtilen açıklamalar içinde kalınarak ulaşılacak bir sonuç da,konunun Anayasa yargısı dışında idari yargı ve yasama sorunu olduğu gerçeğidir.
Aktarıla gelen nedenlerle, kararın dayandığı gerekçelere yukarıdadeğindiğim ayrışık görüşlerle katılıyorum.
Üye
Şevket APALAK