ANAYASAMAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2004/100
Karar Sayısı : 2005/16
Karar Günü : 5.4.2005
Resmi Gazete Tarih-Sayısı : 18.11.2005 – 25997
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Kara Kuvvetleri Komutanlığı 1. Ordu Komutanlığı AskeriMahkemesi
İTİRAZIN KONUSU : 22.5.1930 günlü, 1632sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 5080 sayılı Kanun ile değiştirilen 67. maddesininbirinci fıkrasının (A) bendinin, Anayasa'nın 13. ve 23. maddelerine aykırılığısavıyla iptali istemidir.
I- OLAY
1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 67. maddesinin birincifıkrasının (A) bendinde yer alan yurt dışına firar suçundan açılan kamudavasında itiraz konusu kuralın, Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varanMahkeme, iptali için başvurmuştur.
III. YASAMETİNLERİ
1. İtiraz Konusu Yasa Kuralı
1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 5080 sayılı Kanunla değişik 67.maddesinin itiraz konusu ( A ) bendini de kapsayan birinci fıkrası şöyledir:
“Aşağıda yazılı fiilleri işleyen asker kişiler, yabancı ülkeyekaçmış sayılarak bir seneden beş seneye kadar hapis cezası ilecezalandırılırlar:
A) Herhangi bir nedenle izinli olsa dahi, yabancı ülkeye gitmemüsaadesi bulunmaksızın ülke sınırları dışında üç günü geçirenler.
B) Ülke sınırları dışındaki bir askerî birlik veya görev yerinden,deniz veya hava aracından kaçıp da bu durumda üç günü geçirenler.
C) Ülke sınırları dışındaki bir askerî birlikten, deniz veya havaaracından herhangi bir nedenle ayrı düşüp de askerî veya sivil bir Türk resmîmakamına veya müttefik devlet makamlarına özürsüz olarak müracaat etmeksizin üçgünü geçirenler.
D) Harp esiri iken serbest bırakılıp da askerî veya sivil bir Türkresmî makamına veya müttefik devlet makamlarına teslim olmak üzere hareketegeçme imkânı doğduğu halde, özürsüz olarak hareketsiz kalan ve bu durumda üç günügeçirenler.”
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Başvuru kararında, Anayasa'nın 13. ve 23. maddelerine dayanılmış,38. maddesiyle ilgili görülmüştür.
IV. İLKİNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince, MustafaBUMİN, Haşim KILIÇ, Fulya KANTARCIOĞLU, Ertuğrul ERSOY, Tülay TUĞCU, AhmetAKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Mustafa YILDIRIM, Fazıl SAĞLAM, A. Necmi ÖZLER veSerdar ÖZGÜLDÜR'ün katılmalarıyla 18.11.2004 günü yapılan ilk incelemetoplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesineoybirliği ile karar verilmiştir.
V. ESASINİNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itirazkonusu yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ilediğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A- İtiraz Konusu Kuralın Anlam ve Kapsamı
Askeri Ceza Kanunu'nun 66. maddesinin birinci fıkrasının (a)bendinde firar suçu, kıt'asından veya görevi icabı bulunmak zorunda olduğuyerden izinsiz olarak altı günden fazla uzaklaşmak olarak tanımlanmış, 5080sayılı Yasa ile değişik 67. maddesinin birinci fıkrasında da “Aşağıda yazılıfiilleri işleyen asker kişiler, yabancı ülkeye kaçmış sayılarak bir seneden beşseneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar” denildikten sonra yabancıülkeye kaçma eylemleri A-D bentlerinde düzenlenmiştir. Bunlardanitiraz konusu (A) bendinde herhangi bir nedenle izinli olsa dahi, yabancıülkeye gitme müsaadesi bulunmaksızın ülke sınırları dışında üç günügeçirenlerin eylemleri, yabancı memlekete firar sayılmıştır. AskeriCeza Kanunu'nun 73. maddesinde ise firar, izin tecavüzü, yabancı memleketefirar ve sözleşerek firar suçlarını işleyenler hakkında kaçak, kaçtığından altıhafta içinde kendiliğinden geri gelirse bu suçlardan verilecek cezalarınyarısına kadar indirileceği öngörülmüştür.
Askeri Ceza Kanunu'nun 67. maddesinin birinci fıkrasının (A)bendi, “İzinsiz vatan hudutlarından dışarı çıkan askeri şahıslar gaybubetlerigününden üç gün sonra” biçiminde iken 4551 sayılı Yasa ile birinci fıkradaöngörülen unsurlarda ve ceza süresinde bir değişiklik yapılmaksızın “Herhangibir nedenle izinli olsa dahi, yabancı ülkeye gitme müsaadesi bulunmaksızın ülkesınırları dışında üç günü geçirenler” şeklinde değiştirilmiştir. Bu kuralayapılan itiraz başvurusu üzerine Anayasa Mahkemesi'nin, 21.01.2004 tarihli veE:2002/166, K:2004/3 sayılı kararıyla Askeri Ceza Kanunu'nun 67. maddesininbirinci fıkrasının (A) bendi, suç olarak kabul edilen eylemle cezası arasındademokratik bir toplumda uygun görülebilecek adil bir dengenin bulunmadığı gerekçesiyleAnayasa'nın 2. maddesine aykırı bulunarak iptal edilmiş ve iptal edilen kuralınAnayasa'nın 13. ve 23. maddeleri yönünden incelenmesine gerek görülmemiştir. Bukarar Resmî Gazete'de yayımlanmadan önce Askeri Ceza Kanunu'nun 67. maddesininbirinci fıkrasının (A) bendini değiştiren ve yürürlüğe giren 5080 sayılı Yasaile, suçun unsurlarında bir değişiklik yapılmadan yurt dışına firar suçunauygulanacak hapis cezasının alt sınırı üç yıldan bir yıla indirilmiştir. Busuretle, yasanın genel ve madde gerekçesinde de belirtildiği gibi, yabancımemlekete firar suçundan mahkum olanların ceza mahkumiyetinin sonucu olarakTürk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası ile cezalandırılmaları önlenmiştir.Yeni düzenlemeye göre de, yabancı memlekete firar suçunun maddi unsuru, izinliveya raporlu olunsa dahi yetkili makamlardan yurt dışına çıkma izni almadanyasal veya yasa dışı yollarla yurt dışına çıkma ve yurt dışında üç güngeçirmedir. Suçun manevi unsuru ise, yurt dışına çıkma için ayrı bir izinalınması gerektiği bilindiği halde bu izin alınmadan bilerek ve isteyerek yurtdışına çıkma iradesidir. Bu unsurun oluşup oluşmadığının her olayda yargılamayıyapan mahkemece değerlendirileceği açıktır.
B- Anayasa'ya Aykırılık Sorunu
Başvuru kararında, Türkiye'nin taraf olduğu insan haklarınailişkin uluslararası sözleşmelerde, seyahat hürriyetinin temel hak veözgürlüklerden birisi olarak düzenlendiği, temel hak ve özgürlüklerin genelsınırlama sebeplerinin Anayasa'nın 13. maddesi gereğince kaldırılmış olmasınedeniyle, Anayasa'nın 23. maddesinde düzenlenen seyahat hürriyetinin ancaközel sınırlama sebepleriyle sınırlanabileceği, bu maddede özel sınırlamasebepleri olarak sadece vatandaşlık ödevi, ceza soruşturması ve kovuşturmasınınöngörüldüğü, Türk Silahlı Kuvvetleri mensuplarının özel konumlarının söz konusuolduğu durumlarda Anayasa'nın 67., 76., 129. ve 137. maddelerinde olduğu gibiözel düzenlemelerin yapıldığı, Anayasa'nın 23. maddesinde asker kişilereilişkin özel bir düzenleme yapılmadığı ve asker kişiler açısından ek olarakherhangi bir sınırlama getirilmediği, bu nedenlerle seyahat hürriyetine askerkişiler açısından ek kısıtlama getiren itiraz konusu kuralın, Anayasa'nın 13.ve 23. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama UsulleriHakkında Kanunu'nun 29. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi yasaların, kanunhükmünde kararnamelerin ve TBMM İçtüzüğü'nün Anayasa'ya aykırılığı konusundailgililer tarafından ileri sürülen gerekçelere dayanmak zorunda değildir.İstemle bağlı kalmak koşuluyla başka gerekçe ile de Anayasa'ya aykırılık kararıverilebileceğinden itiraz konusu kural, ilgisi nedeniyle Anayasa'nın 38.maddesi yönünden de incelenmiştir.
Anayasa'nın l3. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve kanunla sınırlanabileceği, 23. maddesinin beşinci fıkrasındavatandaşın yurt dışına çıkma hürriyetinin vatandaşlık ödevi ya da cezasoruşturması veya kovuşturması sebebiyle sınırlanabileceği öngörülmüş, 38.maddesinde de suç ve cezalara ilişkin esaslar belirlenmiştir.
Serbestçe yer değiştirme olarak nitelendirilebilecek seyahathürriyeti yurt içi ve yurt dışı seyahati kapsamaktadır. Mevzuatımızda yurtdışına çıkma ve yurda girme işlemleri 5682 sayılı Pasaport Kanunu'ndadüzenlenmiştir. Anılan Yasa'nın 2. maddesine göre, Türk vatandaşları ileyabancılar Türkiye'ye girebilmek ve Türkiye'den çıkabilmek için yolcu giriş veçıkış kapılarındaki polis makamlarına usulüne uygun ve muteber pasaport veyapasaport yerine geçerli bir vesika ibraz etmeye mecburdurlar. Bu zorunluluk,seyahat özgürlüğünün kullanımında evrensel bir şekil şartı olduğu gibi, TürkSilahlı Kuvvetlerinin disiplini ve askerlik hizmetlerinin gerekleri yurt dışınaçıkmak isteyen asker kişiler için buna ek olarak bazı esaslar tespitedilmesini zorunlu kılabilir. İdarenin, savunma hizmetlerinin planlanması veyürütülmesi için ne kadar askeri personelin görev başında, ne kadarının izindeve ne kadarının da yurt dışında olduğunu bilmesi gerekebilir. Nitekim, 926sayılı TSK Personel Kanunu'nun 127. maddesinde yurt dışı izinlerinin esaslarıdüzenlenmiş ve bu izni vermeye yetkili makamlar belirlenmiştir. Asker kişilerinyurt dışına çıkışlarında sivil vatandaşların yerine getirmek zorunda olduklarışekil şartlarına ek olarak, mevzuatta belirtilen bazı biçimsel şartları yerinegetirmek zorunda olmaları farklı hukuksal konumlarının sonucudur.
Asker kişilerin yurt dışına çıkışta izin rejimine tabi olmaları vebu kurala aykırı davranarak yurt dışına çıkan ve orada üç gün geçirenlerineylemleri itiraz konusu kuralla yaptırıma bağlanmıştır. Yasa koyucu, cezahukukuna ilişkin düzenlemelerde yetkisini kullanırken kuşkusuz Anayasa'ya veceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla hangi eylemlerin suçsayılacağı, bunlara uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü, cezayı ağırlaştırıcıve hafifletici nedenlerin neler olacağı, hangi cezaların para cezasınaçevrilebileceği veya ertelenebileceği gibi konularda takdir yetkisini haizdir.Askerlik hizmetinin ulusal güvenliğin sağlanmasındaki belirleyici yeri veağırlığı, sivil yaşamda suç oluşturmayan ya da önemsiz görülebilecek cezalarıgerektiren kimi eylemlerin suç olarak kabul edilmelerini ve ağır yaptırımlarabağlanmalarını zorunlu kılabilmektedir.
Bu nedenle itiraz konusu kuralı ihlal eden faillerin eylemleriiçin ceza yaptırımı öngörülmesi Anayasa'nın 38. maddesine aykırı değildir.İtirazın reddi gerekir.
İtiraz konusu kuralın Anayasa'nın 13. ve 23. maddeleri ile ilgisigörülmemiştir.
Fulya KANTARCIOĞLU bu görüşlere değişik gerekçe ile katılmıştır.
Cafer ŞAT ve Serdar ÖZGÜLDÜR bu görüşe katılmamışlardır.
VI- SONUÇ
22.5.1930 günlü, 1632 sayılı “Askeri Ceza Kanunu”nun 5080 sayılıYasa ile değiştirilen 67. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin Anayasa'yaaykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Cafer ŞAT ve SerdarÖZGÜLDÜR'ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 5.4.2005 gününde karar verildi.
Başkanvekili
Haşim KILIÇ
Üye
Sacit ADALI
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Tülay TUĞCU
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Mustafa YILDIRIM
Üye
Cafer ŞAT
Üye
A. Necmi ÖZLER
Üye
Ali GÜZEL
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
DEĞİŞİKGEREKÇE
İtiraz konusu kuralla, asker kişilerin herhangi bir nedenle izinliolsa dahi, yabancı ülkeye gitme müsaadesi bulunmaksızın ülke sınırları dışındaüç günü geçirmeleri halinde hapis cezası ile cezalandırılacaklarıöngörülmüştür. Buna göre, asker kişilerin, yurt dışına izinsiz çıkmaları suçkabul edilerek yaptırıma bağlandığından konunun başvuru dilekçesinde ilerisürüldüğü gibi seyahat özgürlüğünün sınırlandırılması ile ilgisibulunmamaktadır. Bu nedenle uluslararası hukuktan kaynaklanan kimiyükümlülükler içeren 5682 sayılı Pasaport Kanunu'nda yer alan genel, soyut venesnel nitelikteki kuralların, “suç ve ceza” bağlamında incelenen itiraz konusu(A) bendinin Anayasa'ya uygunluk denetiminde yardımcı norm olarak kullanılmasıolanaklı değildir.
Sivil kişiler için suç oluşturmayan kimi eylemler, askerlikhizmetinin gerekleri gözetilerek asker kişiler için suç kabul edilerekyaptırıma bağlanabilir. Ceza siyaseti ile ilgili olan bu konu Anayasa ve cezahukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla yasa koyucunun takdirindedir.
Açıklanan nedenlerle karara değişik gerekçe ile katılıyorum.
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
KARŞIOYGEREKÇESİ
1- “Sırf askeri suçlar” kategorisinde bulunmak itibariyle teciledilmesi ya da para cezasına çevrilmesi imkânı olmayan “firar” suçu, 1632sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 66. maddesinde düzenlenmekte ve bir askerin askerlikvazifesinden kaçıp kurtulmak kastıyla, kıt'asından veya isbatı vücutetmeye mecbur olduğu mevkiden uzaklaşması, bu suça sebebiyet vermektedir.Askeri Ceza Kanunu'nun 67. maddesinde düzenlenen “yurtdışınafirar” suçu ise firar suçunun vasıflı hali olup, firar suçuna nazaranfarklı (daha ağır) yaptırıma bağlanmıştır.
22.5.1930 tarihli olup 15.6.1930 tarihinde yayımlanan Askeri CezaKanunu'nun itiraz konusu 67. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendi, 22.3.2000tarih ve 4551 sayılı Kanun'la yapılan değişikliğe değin (70 yıl boyunca) “izinsizvatan hudutlarından dışarı çıkan askeri şahıslar”ın, gaybubetleri günündenüç gün sonra yabancı memlekete kaçmış sayılacaklarını hükme bağlamış; AnayasaMahkemesi'nin 21.1.2004 tarih ve E.2002/166, K.2004/3 sayılı (RG. 2.7.2004,S.25510) iptal kararı ile “suç kabul edilen eylemle cezası arasında demokratikbir toplumda uygun görülebilecek adil bir dengenin bulunmadığı” gerekçesiyleAnayasa'nın 2. maddesine aykırı görülerek iptal edilen 1632 sayılı Askeri CezaKanunu'nun 22.3.2000 tarih ve 4551 sayılı Kanun'la değişik 67. maddesininbirinci fıkrasının (A) bendiyle ise “Herhangi bir nedenle izinli olsadahi, yabancı ülkeye gitme müsaadesi bulunmaksızın ülke sınırları dışında üçgünü geçirenler”in yurtdışına firar suçunu işlemiş sayılacakları hükümaltına alınmıştır. Sözkonusu iptal kararından sonra kabul edilen 22.1.2004tarih ve 5080 sayılı Kanun'la 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 67. maddesininbirinci fıkrasının (A) bendinin yeniden düzenlenmesinde sözkonusu suçununsurunda hiçbir değişiklik yapılmamış, yalnız “üç seneden beş seneye kadarhapis cezası” olan yaptırım, “bir seneden beş seneye kadar hapis cezası” olarakdeğiştirilmiştir.
İzinliyken, yurt dışı izni olmaksızın yurt dışına çıkan askerkişilerin bu davranış biçimlerinin, askeri disiplin ve askerlik hizmetiningerekleri yönünden bir yaptırıma bağlanması gerektiği, bir askeri cürüm ya dadisiplin suçu olarak düzenlenmesinin yasakoyucunun takdir alanında bulunduğukuşkusuzdur. Ne var ki, firar (askerlikten kaçıp kurtulmak) kastı olmadığınınaçık olmasına rağmen, izinli bir asker şahsın, sırf yurtdışı iznialmadığı/alamadığı gerekçesiyle yurt dışına çıkışının “vasıflı firar”(yurtdışına firar) kabul edilmesi hukukun genel ilkelerinden “hakkaniyet”eaykırı düştüğü gibi, adaletsiz bir sonuca yol açtığı da kuşkusuzdur. Oysa, adilbir hukuk devletinde yasakoyucu, ceza alanında herhangi bir eylemi suç olarakbelirlerken, bu suçu işleme kastı olanlarla olmayanları ayırt etmeye elverişlidüzenlemeler yapmakla ve buna göre “ölçülü” bir yaptırım belirlemekle yükümlüdür.70 yıllık bir uygulamadan sonra, askerlikten kaçıp kurtulmak kastı olmayanasker kişilerin izinli (ancak yurtdışı izni almamış/alamamış) olsalar da ülkesınırları dışında üç gün geçirmeleri halinin yurtdışına firar kabul edilmesi,firar suçlarının genel esprisi ve korunmak istenen hukuki değerle örtüşmediğigibi; itiraz konusu kuralın neden olduğu bu adaletsiz durum, adil bir hukukdüzeni kurmak ve kişilere hukuk güvenliği, sağlamakla yükümlü bir hukukdevletinde kabul edilemez. Bu bakımdan, itiraz konusu kural Anayasa'nın 2.maddesine aykırıdır, iptali gerekir.
2. Asker kişilerin, herhangi bir nedenle izinli olsalar bile, yurtdışı izni olmaksızın yurt dışına çıkmaları ile görev başında bulunması gerekenasker kişilerin -izinli olmaksızın- yurt dışına firar etmelerinin aynınitelikte görülmesi ve aynı şekilde cezalandırılmaları “eşitlik” ilkesini dezedelemektedir. Gerçekten, yıllık izin, hastalık veya diğer bir mazeretinedeniyle izinli olduğu sırada, ancak yurtdışı izni almadan ülke sınırları dışınaçıkan ve izin süresi içinde ülkeye geri dönen asker kişinin sözkonusu eylemi,yasakoyucunun bu konudaki takdir hakkına göre, bir disiplin cezasını ya dafirar suçu dışında ayrı bir suç olarak kabulünü gerekli kılabilir. Ancak,askerlikten kaçıp kurtulma kastı olmadığı aşikâr olan bir asker kişinin, sırfyurtdışı izni almadığı gerekçesiyle, yurt içinde izinli olduğu arada yurtdışına çıkarak üç gün geçirmesinin “yurt dışına firar suçu”na sebebiyet verenbir hareket olarak kabulü, firar suçunda korunan hukuki değer bakımından bireşitsizliğe yol açmaktadır. Çünkü, firar suçunda korunan hukuki değer, askerlikbağının kasıtlı veya kusurlu olarak kopartılmasıdır. Oysa, yurt içinde izinlibulunduğu sırada yurt dışına çıkan ve izin süresi içinde ülkeye geri dönenkişinin böyle bir kastı olmadığı gibi, ancak ortada bir idari kanunun (926sayılı TSK Personel Kanunu) yurt dışı iznini düzenleyen hükümlerinin ihlâlindensöz edilebilir. Yukarıda işaret edildiği üzere, bu hareket tarzı ancak ayrı birsuç tipine yol açabilir ve her halükarda bu suç için öngörülecek yaptırımın,cezası ve sonuçları çok ağır olan yurt dışına firar suçundan farklı şekildedüzenlenmesi gerekir.
Bu bakımdan, firar kastıyla hareket eden asker kişilerle, firarsuçunu işleme kastı olmadığı açık olan asker kişiler arasında, cezalandırmaaçısından hiçbir fark gözetilmemesi; farklı durumda bulunan bu asker kişilerinaynı hukuki muameleye tâbi tutulmamasını haklı ve meşru gösterir bir hukukinedenin bulunmaması karşısında; itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 10. maddesinede aykırı düştüğü görülmektedir.
Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 2. ve 10.maddelerine aykırı düştüğü ve iptali gerektiği kanaatinde olduğumuzdan; aksiyöndeki sayın çoğunluk kararına katılamıyoruz. 5.4.2005
Üye
Cafet ŞAT
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR