ANAYASAMAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2004/114
Karar Sayısı : 2007/85
Karar Günü : 22.11.2007
Resmi Gazete Tarih-Sayısı : 24.12.2007-26736
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Danıştay BeşinciDairesi
İTİRAZIN KONUSU: 14.7.1965 günlü, 657 sayılıDevlet Memurları Kanunu'nun 36. maddesinin “III- SAĞLIK HİZMETLERİ VE YARDIMCISAĞLIK HİZMETLERİ SINIFI” başlıklı bendine 4924 sayılı Yasa'nın 11. maddesi ileeklenen paragrafın, Anayasa'nın 2. ve 128. maddelerine aykırılığı savıylaiptali ve yürürlüğünün durdurulması istemidir.
I- OLAY
Sağlık hizmetinin hizmet satın alınması yoluyla gördürülmesineilişkin Sağlık Bakanlığı'nca çıkarılan “Sağlık ve Yardımcı Sağlık PersoneliTarafından Yerine Getirilmesi Gereken Hizmetlerin Satın Alma YoluylaGördürülmesine İlişkin Esas ve Usuller”in iptali için açılan davada,düzenleyici işlemin dayanağı olan itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırıolduğu savını ciddi bulan Mahkeme iptali için başvurmuştur.
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 36. maddesinin “III- SAĞLIKHİZMETLERİ VE YARDIMCI SAĞLIK HİZMETLERİ SINIFI” başlıklı bendine 4924 sayılıYasa'nın 11. maddesi ile eklenen itiraz konusu kural şöyledir:
“Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gerekenhizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla,Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluylagördürülebilir.”
B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları
Başvuru kararında, Anayasa'nın 2. ve 128. maddelerine dayanılmış,47. ve 56. maddeleri ise ilgili görülmüştür.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, Mustafa BUMİN,Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ertuğrul ERSOY, Tülay TUĞCU,Ahmet
AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Fazıl SAĞLAM, A. Necmi ÖZLER ve SerdarÖZGÜLDÜR'ün katılmalarıyla 29.12.2004 gününde yapılan ilk incelemetoplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine,yürürlüğü durdurma isteminin bu konudaki raporun hazırlanmasından sonra kararabağlanmasına, oybirliğiyle karar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itirazkonusu Yasa kuralı, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunlarıngerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereğigörüşülüp düşünüldü:
Başvuru kararında, idarenin dolaylı bir özelleştirme yönteminibenimsediği ve Anayasa'nın 128. maddesinde öngörülmeyen bir istihdam şeklinindüzenlendiği, bu nedenle kuralın Anayasa'nın 2. ve 128. maddelerine aykırıolduğu ileri sürülmüştür.
2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama UsulleriHakkında Kanun'un 29. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi, yasaların Anayasa'yaaykırılığı konusunda ilgililer tarafından ileri sürülen gerekçelere bağlıkalmak zorunda olmadığından itiraz konusu kural ilgisi nedeniyle Anayasa'nın47. ve 56. maddeleri yönünden de incelenmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 36. maddesinin “III- SAĞLIKHİZMETLERİ VE YARDIMCI SAĞLIK HİZMETLERİ SINIFI” başlıklı bendine eklenenitiraz konusu kural “Bu sınıfa dahil personel tarafından yerinegetirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermayegelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usulleregöre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir.” biçimindedüzenlenmiştir.
Anayasa'nın 128. maddesinin birinci fıkrasında “Devletinkamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idareesaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiğiasli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür” denilmektedir.Bu kuralla açıkça memur ve kamu görevlisi tanımı yapılmamış, onlaragördürülecek iş belirlenme yoluna gidilmiştir.
En geniş tanımı ile kamu hizmeti, devlet ya da diğer kamutüzelkişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri altında, ortakgereksinimleri karşılamak ve kamu yararını sağlamak için topluma sunulmuşbulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdir. Toplumsal yaşamın zorunlugereksinimlerinden olan düzenlilik ve süreklilik isteyen sağlık hizmeti denitelikleri gereği kamu hizmeti olarak değerlendirilmektedir.
Anayasa'nın 47. maddesine eklenen dördüncü fıkra ile kamuhizmetlerinden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile üçüncü kişilereyaptırılabileceği veya bunlara devredilebileceği konusunda yasama organıyetkili kılınmıştır.
Anayasa'nın 5. maddesinde, kişilerin ve toplumun refah, huzur vemutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devletive adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak şekilde sınırlayan siyasal, ekonomik vesosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi içingerekli şartları hazırlamaya çalışmak, devletin temel amaç ve görevleriarasında sayılmış, 56. maddesinde de, “Devlet, herkesin hayatını, bedenve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf veverimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tekelden planlayıp hizmet vermesini düzenler. Devlet, bu görevini kamu ve özelkesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerekyerine getirir.” denilmiştir.
Sağlık hizmetleri nitelikleri gereği diğer kamu hizmetlerindenfarklıdır. Sağlık hizmetinin temel hedefi olan insan sağlığı sorunu,ertelenemez ve ikame edilemez. Bilime dayalı olması gereken tanı ve tedavimetotlarının insan yararına sürekli yenilik ve gelişme göstermesi, hizmetkalite ve beklentilerini çağın koşullarına yaklaştırmayı gerektirmektedir. Buyönüyle sağlık hizmetleri, kendi iç dinamikleri ve nitelikleri gereğiüretilmesi ve halk yararına sunulmasında özel sektörün kazanç, rekabet vebüyüme dinamiklerinden yararlanacak türdeki hizmetlerdendir.
Bu çerçevede, artan sağlık hizmeti talebini en doğru şekildekarşılamak, yüksek sermaye grubuna dahil sürekli yenilenen teknoloji elde etmekve cihaz-ekipman-sigorta-bakım-yenileme maliyetlerini minimize etmek, birdençok kuruma ortak hizmet alanı yaratmak, yetersiz ve kısıtlı kalifiye insan gücükaynağını değerlendirerek hizmette etkinlik ve verimlilik sağlamak, değişenşartlara ve ihtiyaca göre hizmet planlama ve sunumunu yapmak, yerinde sağlıkhizmeti sunarak gereksiz hasta transferi ve beraberinde getireceği sosyalsorunlara son vermek, kaynak kullanımı kontrollü, kaliteyi yükselten, maliyetidüşüren etkin, süratli, kesintisiz bir sağlık hizmeti sunmak, gereksiz bina vecihaz alımının önüne geçmek, kurumlar arası işbirliği ve halkın sosyalmemnuniyetini arttırmak sağlık hizmetleri yönünden Devlet için bir kamusalzorunluluk ve sosyal devlet olmanın gereğidir.
Anayasa'nın 47. maddesi ile 128. maddesi birliktedeğerlendirildiğinde, sağlık hizmetlerinin bütünüyle devletin genel idareesaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu bir kamu hizmeti şeklindenitelendirilmesi olanaklı değildir. Dolayısıyla sağlık hizmetinin tamamınınsalt memur ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gerektiğindensözedilemeyeceği gibi, 47. maddesinde öngörülen hizmet kapsamında bunun özelhukuk sözleşmeleri ile üçüncü kişilere yaptırılabileceği olanaklıdır.
Anayasa'nın 2. maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti, toplumunhuzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı,Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan,demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.”denilmiştir.
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem veişlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlüklerikoruyup güçlendiren her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirmebilincinde olan devlettir.
Sosyal hukuk devleti, insan hak ve özgürlüklerine saygı gösteren,kişilerin huzur, refah ve mutluluk içinde yaşamlarını güvence altına alan, kişiile toplum arasında denge kuran, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyaraksosyal adaleti gerçekleştiren, bu bağlamda sağlık hizmetlerinden bireylerinyeteri kadar yararlanmasını sağlayan devlettir.
Anayasa gereği herkesin, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşamahakkına sahip olması karşısında, ülkenin her yöresinde sağlık hizmetlerindentam olarak yararlanılabilmesini sağlamak amacıyla niteliği gereği sağlıkhizmetlerinin yerine getirilmesinde ortaya çıkacak eksiklik ve gecikmelerintelafisi olanaksız sonuçlara yol açabilmesi, kamunun iktisadi ve teknikyetersizliği, teknolojik gelişme ve kullanıcıları ve hizmet sunucu vedonanımlarına olan ihtiyaç, görev ve yer yönünden erişim zorlukları, sağlıkhizmetlerinin ertelenemez ve ikame edilemez özellikleri, doğal afet, salgınhastalıklar ve acil durumlar sağlık hizmetlerinin hizmet satın alma yoluylakarşılanmasını zorunlu kılmaktadır. Böylece, itiraz konusu kural ile, sağlıkhizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfına dahil personel tarafındanyerine getirilmesi gereken hizmetlerin, ücretleri döner sermaye gelirlerindenkarşılanmak kaydıyla, lüzumu halinde hizmet satın alınması yoluyla gördürülmesiolanaklı hale gelmektedir.
Kuralın, Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen sosyal devletilkesini gerçekleştirmek, 5. maddesinde Devletin temel amaç ve görevleriarasında belirtilen kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak,insanın maddi ve manevi varlığını geliştirmek, 56. maddesinde öngörülen sağlıkhizmetlerini tam ve dengeli biçimde yerine getirebilmek amacıyla düzenlendiğianlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2., 47., 56. ve 128.maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Şevket APALAK ve Zehra Ayla PERKTAŞ bu görüşe katılmamışlardır.
VI- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ
14.7.1965 günlü, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 36.maddesinin “III- SAĞLIK HİZMETLERİ VE YARDIMCI SAĞLIK HİZMETLERİ SINIFI”başlıklı bendine 10.7.2003 günlü, 4924 sayılı Yasa'nın 11. maddesiyle eklenenparagrafa yönelik iptal istemi, 22.11.2007 günlü, E. 2004/114, K. 2007/85sayılı kararla reddedildiğinden, bu paragrafa ilişkin yürürlüğün durdurulmasıisteminin REDDİNE, 22.11.2007 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
VII- SONUÇ
14.7.1965 günlü, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 36.maddesinin “III- SAĞLIK HİZMETLERİ VE YARDIMCI SAĞLIK HİZMETLERİ SINIFI”başlıklı bendine 10.7.2003 günlü, 4924 sayılı Yasa'nın 11. maddesiyle eklenenparagrafın Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, ŞevketAPALAK ile Zehra Ayla PERKTAŞ'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 22.11.2007gününde karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Sacit ADALI
Üye
Ahmet AKYALÇIN
Üye
Mehmet ERTEN
Üye
Mustafa YILDIRIM
Üye
A. Necmi ÖZLER
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Şevket APALAK
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
AZLIKOYU
Kamu hizmeti olan sağlıkla ilgili asli ve sürekli görevler,Anayasa'nın 128. maddesi gereği Devlet ve kamu tüzelkişilerinde ancak memurlarve diğer kamu görevlilerince yerine getirilebilir.
İptali istenilen kural, memurlarla ilgili 657 sayılı Yasa'nın memurlarınsınıflarını belirleyen 36. maddesinin “Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı SağlıkHizmetleri” bölümüne eklenmiştir. Buna göre kuralın öncelikle bu sınıfa girenmemurlarla ilintili olduğu açıktır. Satın alınacak hizmetin onu yürütecek kişiyanında araç ve aygıtlarıyla bir bütünlük içermesi de düşünülebilir. Ancakmemurlarla ve memurların sınıflarıyla ilgili bir yasal metinde, salt sağlıkaraçlarıyla sınırlı bir satın alma söz konusu olamaz.
Bu durum karşısında, Anayasa'nın 128. maddesinde öngörülmeyen biristihdam şeklini düzenleyen ve hizmetin satın alınması şeklinde birgörevlendirme biçimi geliştiren kuralda Anayasa'ya aykırılık açıktır.
Öte yandan, Anayasa'nın 47. maddesinin dördüncü fıkrasına göre,Devletin yürüttüğü yatırım ve hizmetler özelleştirme konusu olabilecektir.Madde başlangıç fıkrasında “kamu hizmeti” kavramını kullanırken burda “yatırımve hizmet” sözcüklerine yer vermiştir. Ayrıca, bu kural hizmet satın alınmasınıdeğil, Devlet tarafından yürütülen hizmetin üçüncü kişilere yaptırılmasını veyadevredilmesini öngörmektedir. Dahası, iptali istenen kural memurlarınsınıflarıyla ilgili bir madde de yer aldığı gibi, satın alınacak hizmetler deaçıklık ve ayrıntılarıyla gösterilmemiştir. Bu bakımdan, kuralın 47. maddeyledoğrudan bir ilgisi bulunmamaktaysa da, ilintili olduğu varsayılsa bile 47.maddenin gereklerine uygun bir belirginlik taşımamaktadır.
Açıklanan nedenlerle Anayasa'nın 128. maddesine aykırı kuralıniptali gerekeceği oyuyla karara karşıyım.
Üye
Şevket APALAK
KARŞIOY GEREKÇESİ
İptali istenilen Yasa kuralı, 657 sayılı Devlet MemurlarıKanunu'nun 36. maddesinin “Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetlerisınıfı” başlıklı bendine 4924 sayılı Yasa'nın 11. maddesi ile eklenen “Busınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumuhalinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tesbitedilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir.”kuralıdır.
Anayasa'nın 56. maddesinde, herkesin sağlıklı ve dengeli birçevrede yaşama hakkına sahip olduğu, devletin herkesin hayatını, beden ve ruhsağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimiartırarak işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek eldenplanlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği hükme bağlanmıştır.
Anayasa'nın bu hükmünden sağlık hizmetlerinin toplumun genel veortak ihtiyaçları kapsamında ele alındığı ve bu hizmetlerin bir kamu hizmetiolarak nitelendirildiği
anlaşılmaktadır.
181 sayılı Sağlık Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında KanunHükmünde Kararname'nin 1. maddesinde Sağlık Bakanlığı'nın kurulması örgüt vegörevleri düzenlendikten sonra 2. maddesinde de sağlık hizmetlerinin devlettarafından ya da devletin denetim ve gözetiminde yürütülmesi esası benimsenerekbu hizmetin kamu hizmeti niteliğinde olduğu vurgulanmıştır.
Anayasa Mahkemesi'nin E:1987-16, K:1988-8 sayılı kararında “çokönemli bir kamu hizmeti olan sağlık hizmetinin...” ifadesiyle, sağlıkhizmetinin önemli bir kamu hizmeti olarak tanımlandığı, yine bir başkakararında ise; kamu hizmetinin “devlet yada diğer kamu tüzelkişileri tarafındanyada bunların gözetim ve denetimleri altında genel ve ortak gereksinimlerikarşılamak, kamu yararı yada çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuşbulunan sürekli ve düzenli etkinlik” olarak açıklanmıştır.
Anayasa'nın kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler başlıklı128. maddesinin birinci fıkrasında “Devletin kamu iktisadi teşebbüsleri vediğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlüoldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri, memurlarve diğer kamu görevlileri eliyle görülür” hükmü yer almıştır.
Yine 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda istihdam şekilleriAnayasa'nın 128. maddesine paralel olarak 4. maddesinin birinci fıkrasında“kamu hizmetleri, memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçilereliyle gördürülür” denildikten sonra 5. maddesinde de sayılan bu dört istihdamşekli dışında personel çalıştırılması yasaklanmıştır.
Nitekim Anayasa Mahkemesi'nin K:1993-7 sayılı kararında da kamuhizmeti görevlileri “genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetleriningerektirdiği asli ve sürekli görevlerde kadro esastır. Bu hizmetlerin yapısalve işlevsel özellikleri onu diğer hizmetlerden ayırır. Genel idare esaslarınagöre yürütülen kamu hizmetlerine ilişkin asli ve sürekli görevlerin ancakmemurlar ve diğer kamu görevlileri tarafından yerine getirileceği ve bugörevlerin kadroya bağlanması dışında, merkezi idare ile statüer bir ilişkiiçinde olması ve kamu gücünün kullanılması biçiminde özellikleri görülmektedir”şeklinde açıklanmıştır. Yine Anayasa Mahkemesi'nin K:1995-11 sayılı kararındada Anayasa'nın 128. maddesinde sözü edilen diğer kamu görevlilerinin “memurlarve işçiler dışında kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerdeyönetime kamu hukuku ilişkisiyle bağlı olarak çalışanlar olduğu”belirtilmiştir. Buna göre diğer kamu görevlilerinin de memurlar gibinitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hak ve yükümlülükleri, aylık veödenekleri, özlük işleri kanunla düzenlenmesi gerekmektedir.
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem veişlemleri ile hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlüklerikoruyup güçlendiren her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunugeliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukutüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıylakendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstündeyasakoyucununda bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğubilincinde olan devlettir.
657 sayılı Yasa'nın 36. maddesine 4924 sayılı Yasa'nın 11. maddesiile eklenen hüküm ise, Anayasa'nın “kamu hizmeti görevlileriyle ilgilihükümler” başlıklı 128. maddesinde öngörülmeyen bir istihdam şeklinidüzenlemekte; idarenin doğrudan genel idare esaslarına göre yürüttüğü sağlıkhizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin “hizmet satın alınması”yoluyla gördürülmesi şeklinde, dolaylı olarak bir özelleştirme getirmektedir.
Anayasa'nın özelleştirmeyi düzenleyen 47. maddesinin dördüncüfıkrası ise özelleştirme konusu alanları, devletin yürüttüğü yatırım vehizmetler olarak öngörmüş olup, itiraz konusu kural hizmet satın alınmasınailişkin olması nedeniyle Anayasa'nın 47. maddesi ile bir ilgisibulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle 4924 sayılı Yasa'nın 11. maddesi ile 657sayılı Yasa'nın 36. maddesinin “Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetlerisınıfı” başlıklı bendinde yapılan değişikliğin Anayasa'nın 128. maddesinde ve2. maddesinde belirtilen Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukukdevleti ilkesine aykırı olduğu ve iptali gerektiği düşüncesiyle verilen kararakarşıyım.
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ